ע"י ב"כ עוה"ד משה רותם

גזר דין

1. ביום 18.6.2014 הורשעו הנאשמים, לאור הודאתם בעובדות כתב האישום המתוקן, בביצוע עבודות בניה ושימוש במקרקעין ללא היתר בניה לפי סעיפים 145(א), 204(א), 204(ב) ו-208(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ותקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967. על-פי עובדות כתב האישום המתוקן בהן הודו הנאשמים, ביצעו הנאשמים עבודות ושימוש במקרקעין הידועים כגוש 15668 חלקה 42 מגרש 78 שבישוב שפר כדלקמן:

א. בניית ארבע יחידות אירוח ("צימרים") בשטח כולל של כ-140 מ"ר ללא היתר בניה;

ב. בניית קומה שניה למבנה מגורים קיים בשטח כולל של 113 מ"ר - ללא היתר בניה ובניגוד

להוראות תכנית בנין עיר החלה על המקרקעין.

ג. בניית בריכת שחייה בשטח כולל של 36 מ"ר ללא היתר בניה.

ד. בניית חניה בשטח כולל של 20 מ"ר ללא היתר בניה.

כאן המקום לציין כי יחד עם המחיקה בעט של רכיבים אחרים שהופיעו בכתב האישום המקורי בדבר הפרת צו הפסקה מינהלי וצו הפסקה שיפוטי – בין היתר בסעיף 1 לכתב האישום המקורי – נמחק גם הרכיב בסעיף 1 לכתב האישום המקורי בדבר בניית יחידות האירוח, אך ברור כי מדובר בטעות קולמוס. שכן, לא זו בלבד שליד כל תיקון בכתב האישום המקורי, למעט המחיקה בענין יחידות האירוח, מופיעה חותמתה של באת כוח המאשימה עם סימון תאריך, ואילו לצד המחיקה בענין יחידות האירוח לא מופיעה חותמת או תאריך. בנוסף, הסדר הטיעון הוצג בבירור בדיון בבית המשפט כהסדר שבמסגרתו הורדו מכתב האישום רק עבירות בדבר הפרת צווים: "קיים הסדר טיעון לפיו הסעיפים הנוגעים להפרת צו שיפוטי וצו מינהלי ימחקו מכתב האישום שתי פסקאות אחרונות של סעיף 1" (פרוטוקול 18.6.2014 ע' 6). אף עדות הנאשם לענין העונש והטיעונים לעונש מטעמו התמקדו בעסק להפעלת יחידות האירוח.

סימן א'1 לפרק ו'1 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012 (ס"ח 101)) מבנה את שיקול דעתו של בית המשפט בבואו לגזור דין

1. מתחם העונש ההולם

א. הערך החברתי הנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו, בין היתר, לשמר את איכות החיים של הציבור, על מנת שלצד הבנוי יהיו ערכי נוף, על מנת שהבנוי עצמו יהיה אסתטי ועל מנת שלצד העסקים יהיו אזורי מגורים שקטים שבהם נעים לחיות ("איננו מדברים עוד כבעבר – אך בשימושי קרקע למיניהם, אלא בתפיסה סביבתית כוללת של חברה, של כלכלה ושל איכות חיים בעיר ובכפר" (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, (28.7.1996)). דיני התכנון והבניה נועדים לשמור על הבטיחות (ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, בעמ' 649). עבירות של תכנון ובניה פוגעות בעיקרון שלטון החוק (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה פ"ד לח (1) 494, 500 (1984)). "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש..." (ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל נ' אבו ניר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987)). עבירות בתחום התכנון והבניה הפכו לתופעה עבריינית שהיא בגדר "מכת מדינה", תופעה שיש למגרה (רע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה- "אונו", פ"ד נו (3) 49, 59 (2002)).

ב. מידת הפגיעה בערך החברתי הנפגע

בענייננו מדובר בפגיעה משמעותית בערך החברתי הנפגע. מדובר בבניית ארבע יחידות אירוח, בריכת שחיה, חניה וכן קומת מגורים החורגת מהתכנית החלה, הכל בהיקף בניה של כ-309 מ"ר, כאשר אף לשיטת הנאשמים מדובר בבנייה ובשימוש לצרכי עסק מסחרי (פרוטוקול 4.12.2014)

ג. מדיניות הענישה

1) בניית 4 יחידות אירוח ובריכת שחיה בשטח כולל של 36 מ"ר ושימוש בהן ללא היתר

עבירות בניה ושימוש של יחידות אירוח הן עבירות בעלות מניע כלכלי. "בעת גזירת הדין, תפקידו של בית המשפט הוא לשנות את תחשיב הרווח והפסד אותו עושים עברייני בנייה, באופן שיהפוך ביצוע עבירות בניה לבלתי משתלם כלכלית. מטרה זו תושג, רק אם יוטלו קנסות כבדים ומרתיעים, אשר יש בהם לבטא את חומרת העבירות ולאזן את הרווח הכלכלי שבצידן )תו"ב (בי"ש) 34880-09-12 ועדה מקומית הראל נ' רמי לוי (7.2.2013); ערעור על גזר הדין נדחה ב-ע"פ(י-ם) 21792-04-13 רמי לוי שיווק השקמה בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה (24.4.2014)). לדעתי, יישום עקרון זה משמעו כי ככלל, כאשר המאשימה מביאה ראיות להיקף הרווחים שהופקו בפועל, יש להטיל קנס ששיעורו גבוה מרווחים אלו. קנס המסתכם אך בשיעור הרווחים בלבד הוא בגדר השבת המצב לקדמותו מבחינה כלכלית, כך שהנאשם לא הרוויח, אך גם לא הפסיד, מביצוע העבירה. הטלת קנס הגבוה מסך הרווח מוצדקת הן בראי התמריצים הכלכליים – על מנת להרתיע עבריינים-בכוח מביצוע עבירות כלכליות מלכתחילה – הן על מנת שהקנס יהיה, באופן מהותי, בבחינת עונש, ולא רק שלילת היתרון שהשיג הנאשם מביצוע העבירה. בענייננו – המאשימה לא הביאה ראיות לענין היקף הרווחים שגרפו הנאשמים מהפעלת יחידות האירוח שהם בנו והפעילו בניגוד לדין, אולם הנאשמים הביאו דו"חות רווח והפסד בקשר לשנים 2010-2012. על כן, ייגזר הדין בהתחשב בראיות שהוגשו על-ידי הנאשמים לגבי התקופה שבין השנים 2010-2012 ולגבי יתר השנים- ייגזר הדין בהתחשב במדיניות הענישה בתיקי בניית מתחם אירוח והפעלתו בניגוד לדין באשר אין בפני בית המשפט ראיות בענין היקף הרווחים שגרפו הנאשמים:

מעיון בפסיקה בענין בניה ושימוש של יחידות אירוח שלא כדין עולה תמונה כדלקמן:

א. ב-רע"פ 11397/05 סולימנפור נ' מדינת ישראל (10.1.2007) נמנע הרכב תלתא בבית המשפט העליון מלהתערב בפסק דין בערעור אשר הותיר על כנו גזר דין שבו הוטל על המבקש (בין היתר) לשלם כפל שווים של שבעה חדרי-אירוח, בסך של 140,000 ₪.

ב. ב-עפ"א (ב"ש) 14687-04-11 מדר נ' ועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (26.6.2011) , נדונה פרשה שבה הוטל על כל אחד משני מערערים, בגין בניה ושימוש ב- 6 יחידות אירוח, קנס בסך של 110,000 ₪. בית המשפט המחוזי מצא כי הערכאה הדיונית שקלה כיאות את השיקולים הרלוונטיים – לרבות מצב רפואי ומצב כלכלי קשה – והתערב בגובה הקנסות אך בגין העובדה ששני המערערים היו מאותה משפחה) כך שהתוצאה היתה למעשה קנס כפול (ועל כן כל אחד מהקנסות הועמד על סך 75,000 ₪ בלבד.

ג. ב-תו"ב (צפת) 17900-12-08 ועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל נ' טובול (20.5.2014) קבע כבוד השופט א' גולדקורן כי מתחם העונש ההולם, בתיק שבו הנאשם בנה שתי יחידות נופש בשטח של כ-87.72 מ"ר (ושתי פרגולות בהיקף של 25.52 מ"ר), נע בין שלושה חודשי מאסר על תנאי לשבעה חודשי מאסר בפועל, בצירוף קנס שסכומו נע בין 50,000 ₪ ל-250,000 ₪. הנאשם שם ערער בין היתר על העונש. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת א' הלמן) קבע כי בית משפט השלום צדק כאשר ראה חומרה יתרה בכך שהמערער בנה שני צימרים, ללא היתר, בניה שתכליתה השגת רווח כלכלי. אלא שבאותו מקרה, כפי שקבע בית משפט השלום, המערער שם עשה מאמצים לקבל היתר ולמעשה מילא את מרבית התנאים בהם הותנה ההיתר, והשופטת הלמן קיבלה את הערעור על העונש, כי מצב תכנוני המאפשר הוצאת היתר מהווה שיקול לקולא (ע"פ (נצ') 10264-07-14 טובול נ' ועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל, פס' 18-29 (5.10.2014)). נקבע, כי כאשר אין חריגה מתכנית, מתחם העונש ההולם הוא קנס הנע בין 30,000 ₪ ל-70,000 ₪ (שם, פס' 32).

ד. ב-תו"ב (צפת) 24087-05-12 ועדה מקומית לתנכון ובניה גליל עליון נ' מכלוף (8.10.2013), הושת קנס בסך 140,000 ₪ בגין בנייתם ושימושם של 5 יחידות אירוח.

ה. המאשימה הפנתה ל-ת"פ (עכו) 3405-07 מ.י ועדה מחוזית לתכנון ובניה-צפון נ' חטיב (14.7.2013) בו נדונו 4 יחידות אירוח, אולם זאת בנסיבות מחמירות, בהן יחידות האירוח נבנו בשטח חקלאי תוך שימוש חורג ותוך הפרת צו שיפוטי.

קריאה בהחלטות שנזכרו לעיל בתתי-הסעיפים א' עד ד' אינה מעלה כי הקנסות שהוטלו בהם נגזרו מראיות בדבר שיעורי הרווח שהופקו בפועל מביצוע העבירות. החלטות אלה משקפות את מדיניות הענישה כאשר לא מובאות ראיות כאלו. בענייננו כאמור, המאשימה לא הביאה ראיות להוכחת שיעור הרווח בפועל ואילו הנאשמים הגישו דוחות רווח והפסד לגבי חלק מהתקופה כמפורט לעיל בלבד.

2) בניית קומה שניה למבנה מגורים קיים בשטח כולל של 113 מ"ר ושימוש בה בניגוד להיתר

א. כאשר מדובר בבניה בלתי חוקית בהיקף של 101 מ"ר עד 500 מ"ר ודרגת אשם נמוכה, מדיניות הענישה הנוהגת היא קנס הנע בין 9,000 - 50,000 ₪ לכל נאשם (ראו תו"ב 47071-10-10 (שלום רמלה) מדינת ישראל - ועדה מקומית לתכנון ובניה שוהם נ' צוקרמן, פס' 63 (2.1.2014) (להלן: ענין צוקרמן).

ב. ע"פ (נצ') 29754-12-12 הוועדה המקומית לתו"ב הגליל המזרחי נ' אסלאן (6.2.2013): בגזר דין בגין בנייה בלתי חוקית בהיקף של 200 מ"ר בניה על קרקע חקלאית פרטית, בנסיבות שבהן הליכי קבלת היתר מורכבים, נקבע כי מדיניות הענישה היא קנס בסך 30,000 – 40,000 ₪.

ג. ב-תוב (רמ') 52156-05-10 ועדה מקומית לתכנון ולבניה עמק לוד נ' א. סלע מיכון בע"מ (26.2.2013), בו נדון שימוש בבניין בהיקף 300 מ"ר אשר נבנה שלא כדין לאחסנה, נקבע כי מדיניות הענישה בענין קנס נעה בין 10,000 – 30,000 ₪.

ד. ב-תוב (צפת) 54838-07-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה מעלה נפתלי נ' חליחל (18.12.2013) הושת קנס בסך 10,000 ₪ על נאשם בגין בניית תוספת קומה למבנה מגורים קיים, בשטח כולל של 73 מ"ר ללא היתר בניה ותוך שימוש חורג במבנה.

ה. ב-תוב (חד') 23534-07-09 ועדה מקומית לתכנון עירון נ' עסלי (13.3.2011) הושת קנס בסך 6,500 ₪ בגין בנייה ושימוש בתוספת למבנה בהיקף של 104 מ"ר ללא היתר, הנאשם חויב לחתום על התחייבות כספית בשיעור של 7,500 ₪, הוצא צו הריסה ואיסור שימוש במבנה והנאשם חויב באגרת בניה בסך 2,879 ₪.

ו. ב-תוב (קריות) 27316-08-10 הועדה המקומית לתכנון ובניה חבל אשר נ' דמתי (1.3.2011) הושת קנס בסך 9,000 ₪ והנאשמת חויבה לחתום על התחייבות כספית בסך 20,000 ₪ וזאת בגין תוספת בניה בהיקף של 112 מ"ר.

3) בניית חניה בשטח כולל של 20 מ"ר

א. ב-תוב (חד') 10879-01-09 ועדה מקומית לתכנון חדרה נ' פולצי (13.4.2010) הושת קנס בסך 2,100 ש"ח בגין בניית חניה מקורה מבטון בשטח של כ-22 מ"ר וגדר באורך של כ-14 מ' ללא היתר, כן הוטלו התחייבות כספית בסך 2,500 ₪, אגרת בניה בסך 1,216 ₪ ואיסור שימוש במבנה.

ב. ב-תוב (עכו) 5279-08-08 ועדה מקומית לתכנון גבעות אלונים נ' קדח (11.2.2010) הושת קנס בסך 2,000 ₪ בגין בניית חניה בשח כולל של 60 מ"ר בסטיה מהיתר, כן הוטלה התחייבות כספית בסך 4,000 ₪.

ד. הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה

1. תכנון מוקדם – אמנם בנייה, ובפרט בנייה לצרכי הפעלת עסק, היא מעשה מתוכנן, אך לא הוכח כי הנאשמים תכננו מראש שהבניה תהייה בלתי חוקית.

2. חלקם היחסי של הנאשמים ומידת השפעתו של אחר עליהם – ניכר מהטיעונים לעונש כי הנאשם 1 הוא הגורם הפעיל יותר בביצוע עבירות הבניה ובהפעלת יחידות האירוח (פרוטוקול 4.12.2014 ע' 12-13).

3. הנזק הצפוי מביצוע העבירה – אין נתונים, מעבר לפגיעה בערך המוגן (ראו לעיל).

4. הנזק שנגרם מביצוע העבירה – אין נתונים, מעבר לפגיעה בערך המוגן (ראו לעיל).

5. הסיבות שהביאו את הנאשמים לבצע את העבירה – הנאשם העיד כי הוא נזקק לבנות יחידות אירוח על מנת להתפרנס, שכן לעומת חברים אחרים במושב, לא היו לו לולים וכי המהנדס אותו העסיק אמר שיוציא לו היתר (פרוטוקול 4.12.2014, ע' 12). אציין, כי טענה זו של הנאשם אינה מתיישבת עם הסברו להשפעת מצבו הרפואי על פרנסתו: "הפרנסה יורדת אני לא יכול לאסוף ביצים ולא לטפל בצימרים וזה הורג אותך" (פרוטוקול 4.12.2014 ע' 13). מהסבר זה עולה כי אין המדובר בנאשמים שאין להם מקור פרנסה למעט יחידות האירוח, אלא בנאשמים אשר להם שני מקורות הכנסה - לולים וחדרי אירוח. הנאשמים לא העידו את הקבלן עימו לטענתם סיכמו כי ידאג להוצאת היתר בניה ולא הגישו כל אסמכתא להסכמות אלו.

6. יכולתם של הנאשמים להבין – הנאשמים לא טענו בענין זה.

7. יכולתם של הנאשמים להימנע מהמעשה – הנאשמים לא טענו לקשי בענין זה.

8. מצוקה נפשית עקב התעללות על ידי נפגע העבירה – לא רלוונטי.

9. קרבה לסייג לאחריות – הנאשמים לא טענו לקשי בענין זה.

10. אכזריות, אלימות והתעללות – לא מתעוררות.

11. ניצול לרעה של כוחו של הנאשמים, של מעמדם או של יחסיהם – לא מתעורר.

12. מצבם הכלכלי של הנאשמים (לענין קנס) – הנאשם טען כי הנאשמים שקועים בחובות ובקשיי פרנסה וכי השתת קנס עליהם תמוטט אותם כלכלית, הואיל ובעסק זה מועסקים כל בני ביתם; אולם לא הוגשה כל אסמכתא להוכחת המצב הכלכלי שלהם (במובחן מדו"חות רווח הפסד של העסק עליהם עמדתי לעיל, אשר אינם מצביעים על מצבם הכלכלי של הנאשמים כיום).

ה. מתחם העונש ההולם: מדובר בענייננו בבנייתם והפעלתם של 4 יחידות אירוח ובריכה ללא היתר. אמנם מדובר במבנים שניתן היה לקבל בגינם היתר בניה, ונתון זה מהווה שיקול לקולא (לגבי העובדה שבסופו של דבר גם הוצא היתר בניה, ראו להלן). בנסיבות לפיהן לא הובאו ראיות להוכחת שיעור רווחי הנאשמים, אני קובע כי מתחם הענישה בענין קנס נע בין 60,000 ₪- 100,000 ₪ (ראו והשוו את המתחם שקבעתי ל-3 יחידות אירוח ובריכה בין 45,000 ל-75,000 ₪ ב-תו"ב (צפת) 16529-11-08 ועדה מקומית לתכנון מרום הגליל נ' גאן (10.11.2014) והמתחם שקבע בית המשפט המחוזי ל-2 יחידות אירוח בענין טובול הנזכר לעיל).

אשר לתוספת מבנה המגורים בשטח כולל של 113 מ"ר, אשר אף סוטה מהתכנית החלה, אני קובע כי מתחם הענישה בענין קנס נע בין 15,000 ₪ ל- 50,000 ₪, ובגין בניית חניה אני קובע כי מתחם הענישה בענין קנס נע בין 2,000 ₪ ל-2,500 ₪.

3. גזירת העונש של הנאשמים:

א. הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה

1. פגיעת העונש בנאשמים – ראו מצב כלכלי לעיל.

2. פגיעת העונש במשפחת הנאשמים – הנאשם טען כי ילדי הנאשמים מועסקים ביחידות האירוח.

3. נזק שנגרם לנאשמים מביצוע העבירה ומההרשעה – אין נתונים.

4. נטילת אחריות ומאמצים לחזרה למוטב – אמנם הנאשמים נטלו אחריות על המעשה, בכך שהודו, אולם לא ניתן להתעלם מדברי הנאשם בטיעוניו לעונש, מהם עולה ספק בדבר נטילת האחריות הכנה ("ומה זה השטויות האלה מה אני עשיתי רצחתי, גנבתי? לקחתי למישהו שטח? כל אלה שבונים בלי היתרים וועדים שאמורים לשמש דוגמא מותר להם?" (פרוטוקול 4.12.2014, ע' 12)).

5. מאמצים לתיקון תוצאות העבירה – הנאשמים קיבלו היתר בניה לכל הרכיבים מושא כתב האישום ביום 4.9.2014.

6. שיתוף הפעולה של הנאשמים (שיקול לקולא) – הנאשמים שיתפו פעולה וחסכו משאבים לתביעה ולבית המשפט בכך שהודו.

7. התנהגות חיובית – אין נתונים.

8. נסיבות חיים קשות – אין נתונים.

9. התנהגות רשויות אכיפת החוק – אין נתונים.

10. חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה –אמנם הבניה בוצעה בשנת 2007 אך הנאשמים הודו בשימוש מתמשך במבנים שלא כדין עד שנת 2014.

11. עבר פלילי או העדרו – אין נתונים.

ב. שיקום; הגנה על שלום הציבור; הרתעת היחיד; הרתעת הציבור – אין נתונים שיש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם הענישה הולם במקרה זה.

ג. נסיבות נוספות – אין נתונים.

לאור כל האמור לעיל, ותוך התחשבות בכך שמדובר בהעמדה לדין של בני זוג בקשר לאותם מקרקעין, אני משית על הנאשמים 1 ו-2 עונשים כדלקמן:

הנאשם 1

1. אני משית על הנאשם 1 קנס בסך 60,000 ₪ או 180 ימי מאסר תחתיו. הקנס ישולם ב-14 תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל מיום 1.3.2015. אי ביצוע תשלום כלשהו במלואו ובמועדו יביא את יתרת הקנס לפרעון מיידי.

2. הנאשם 1 יתחם על התחייבות בסך 60,000 ₪ להימנע מביצוע עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 במשך שלוש שנים. אם לא יחתום תוך 7 ימים, ייאסר למשך 60 יום.

הנאשמת 2

1. אני משית על הנאשמת 2 קנס בסך 30,000 ₪ או 90 ימי מאסר תחתיו. הקנס ישולם ב-14 תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל מיום 1.3.2015. אי ביצוע תשלום כלשהו במלואו ובמועדו יביא את יתרת הקנס לפרעון מיידי.

2. הנאשמת 2 תחתום על התחייבות בסך 30,000 ₪ להימנע מביצוע עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 במשך שלוש שנים. אם לא תחתום תוך 7 ימים, תיאסר למשך 60 יום.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בנצרת תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ג שבט תשע"ה, 12 פברואר 2015.