בתאריך 7.3.2011 הוגשה לבית המשפט בקשה לאישור התובענה דנן כתובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

עניינה של בקשת האישור הינו טענת המבקש לקיומם של פגמים במשתלי מפרק ירך מסדרת ASR, אשר יוצרו ע"י המשיבה 3, שווקו בישראל ע"י המשיבה 2, והושתלו בגופם של מטופלים בישראל, ביניהם המבקש.

כתוצאה מכך, אולצו חלק מהמטופלים לעבור ניתוח נוסף על מנת להחליף את המשתל, ומטופלים אחרים בהם הושתלו המשתלים הפגומים מאותה סדרה, נאלצים לברר האם גם הם יידרשו לעבור טיפולים ו/או בדיקות רפואיות מתאימות.

המבקש ביסס את בקשת האישור (סע' 55-42) על העילות כדלקמן:

• הטעיה וניצול מצוקה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981;
• תקיפה, הפרת חובה חקוקה ורשלנות לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש];
• פגיעה בזכויות חוקתיות ופגיעה באוטונומיה.

המבקש עתר לאישור ניהולה של התביעה כתובענה ייצוגית, בשם קבוצת תובעים (סע' 55-54 לבקשת האישור) אשר תכלול את כלל המטופלים שבגופם הושתל האביזר שיוצר על-ידי המשיבות, שמספרם הוערך בכ-1,150 איש, כשהם מחולקים לשני תתי קבוצות:

האחת – המטופלים שכבר נאלצו או ייאלצו לעבור ניתוח חוזר בגין הפגם במשתל (170 מטופלים);

השניה – המטופלים אשר ייאלצו לפעול לנטר את מצבם, לאבחנו ולברר באמצעות בדיקות רפואיות את הצורך בהמשך מעקב, לרבות הגעה לניתוח נוסף (980 מטופלים).

בבקשת האישור (סע' 105) עתר המבקש לפיצוי בסך של 75,000 ₪ לכל מטופל בתת הקבוצה הראשונה (שעבר ניתוח חוזר), בגין נזק בלתי ממוני, לרבות פגיעה באוטונומיה (סך הפיצוי 12,750,000 ₪).

לגבי המטופלים בתת הקבוצה השניה עתר המבקש לפיצוי בסך 25,000 ₪ בגין נזק בלתי ממוני בשל הצורך במעקב אותו הם נדרשים לבצע מחשש לקיומו של פגם במשתל אשר עלול להצריך ניתוח חוזר בעתיד (סך הפיצוי 24,500,000 ש"ח - סע' 106 לבקשת האישור).

כמו כן עתר המבקש לפיצוי בסך 10,000 ₪ לכלל המטופלים בשני תתי הקבוצות, בגין נזק ממוני של ההוצאות שיידרשו לאבחון, ניטור ומעקב אחר הנזקים ו/או למניעתם (סך הפיצוי 11,500,000 ₪- סע' 100 לבקשת האישור).

בנוסף נתבקש ביהמ"ש (סע' 95-94, 109.2) ליתן סעדים הצהרתיים ו/או סעדים בהתאם לסמכות ביהמ"ש עפ"י סע' 20 (ג) לחוק תובענות ייצוגיות, שיאפשרו קיום הליך יזום לאיתור כלל המושתלים, על מנת לבצע אצלם בדיקות ניטור, מעקב אחר מצבם ובדיקה האם יש צורך בפרוצדורה מתקנת. כמו כן נטען שנדרשת פעולה יזומה של פרסום בדבר החשש מקיומו של פגם במשתלים.

בתגובתן לבקשת האישור, שהוגשה לביהמ"ש ביום 4.4.12, טענו המשיבות, בין היתר, שהמשיבה 1 הינה חברת אחזקות אשר לא ייצרה ולא שיווקה בישראל את המשתלים נשוא התביעה. כמו כן נטען שהמשתלים אינם פגומים, וכי המשיבה 3 ביצעה Recall וולונטארי עולמי של המשתלים מסדרת ASR, מתוך זהירות ודאגה לאינטרסים של המטופלים והרצון לערוך בדיקה. כמו כן יזמה המשיבה 3, ללא קשר להגשת בקשת האישור, תוכנית החזרים וולונטארית כלל עולמית, לכיסוי ההוצאות הממוניות של המטופלים, במטרה לעודד אותם להגיע לבדיקות מעקב.

ביום 25.6.12 הוגשה תשובת המבקש לתגובת המשיבות.

לאחר שהתיק נקבע לראיות הצדדים לתאריך 10.1.13 והתקיימו בו הליכים מקדמיים, שכללו, בין היתר, בקשה למחיקת חלקים מכתבי הטענות, הודיעו באי כוח הצדדים לביהמ"ש בתאריך 6.1.13 כי הם מנהלים משא ומתן לפשרה.

ביום 27.1.13 הוגשה לבית המשפט בקשת משותפת של הצדדים לאישור הסדר פשרה, בהתאם לסעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר אלה עיקריו:

• התביעה כנגד המשיבה 1 תידחה בשל היעדר יריבות (סע' 8);
• התביעה הייצוגית נגד המשיבות 2 ו-3 תאושר ביחס למטופלים אשר חולקו לשלוש תתי קבוצות כדלקמן (סע' 9):
• מטופלים שבגופם הושתל משתל רק בצד אחד (להלן: "מושתל ASR חד צידי"), אשר לא עברו ניתוח חוזר להחלפת המשתל ולא נקבע ע"י רופא שנדרש לגביהם ניתוח חוזר; וכן לא נקבע ע"י הרופא שניתוח חוזר דרוש אך לא ניתן לבצעו כתוצאה ממצב בריאותם הכללי;
• מטופלים שהמשתל הושתל בשני הצדדים בגופם (להלן: "מושתל ASR דו צידי"), אשר לא עברו ניתוח חוזר להחלפת המשתל, ולא נקבע ע"י רופא שנדרש לגביהם ניתוח חוזר; וכן לא נקבע ע"י הרופא שניתוח חוזר דרוש אך לא ניתן לבצעו כתוצאה ממצב בריאותם הכללי;
• מטופלים שמשתייכים לקבוצת ה"מושתל ASR דו צידי", שביחס לאחד מהצדדים בלבד הם לא עברו ניתוח חוזר להחלפת המשתל וביחס לאותו צד שלא בוצע בו ניתוח חוזר, לא נקבע ע"י רופא שעליהם לעבור ניתוח חוזר; ולא נקבע ע"י רופא שנדרש לגביהם ניתוח חוזר, אך לא ניתן לבצעו כתוצאה ממצב בריאותם הכללי.
• בקשת האישור תידחה ביחס למושתלי ASR שאינם נכללים בהגדרת הקבוצה כמפורט לעיל, ולגביהם לא ייווצר מעשה בית דין. כמו כן לא ייווצר מעשה בית לגבי נזק גוף פיזי מוחשי וישיר (למעט נזק נפשי) שייגרם לחבר הקבוצה כתוצאה מהמשתל, בעקבותיו יעבור ניתוח חוזר להחלפת המשתל, או שיוכח לגביו שנדרש לו ניתוח חוזר אך לא ניתן לבצעו כתוצאה ממצב בריאותו הכללי (סע' 10, 14).
• בגין הנזק הבלתי ממוני ובגין הנזק הממוני שאינו מכוסה במסגרת תוכנית ההחזרים הולונטרית (על כך להלן), תשלם המשיבה 3 לכל חבר בקבוצה שהינו "מושתל ASR חד צידי" או "מושתל ASR דו צידי" אשר כלול בקבוצה רק ביחס לצד אחד שלו, פיצוי בסך 3,000 ₪; ולכל חבר קבוצה שהינו "מושתל ASR דו צידי" אשר כלול בקבוצה ביחס לשני צדדיו, תשלם המשיבה 3 פיצוי בסך 4,000 ₪ (סע' 11.1).
• בנוסף, ישולם סכום של 4,500 ₪ לכל חבר קבוצה שהינו בחיים במועד פנייתו, כמקדמה על חשבון ההוצאות הממוניות המכוסות ע"י המשיבה 3, זאת במסגרת "תוכנית החזרים וולונטרית" (סע' 11.2).
• עפ"י מאגר הנתונים הקיים אצל המשיבות, לגבי סוגי המושתלים השונים, מסתכם סכום הפשרה המקסימאלי שישולם לחברי הקבוצה, בסך של כ-7,404,000 ₪ (סע' 12, 13).
• המשיבה 3 תממן הליך של איתור חברי קבוצה שאינם רשומים במאגר הנתונים של המשיבות (סע' 18).
• ככל שתיוותר יתרה כתוצאה מאי רישום כלל מושתלי ה-ASR לאחר שבע שנים מיום אישור הסדר הפשרה, יועבר הסכום כתרומה למחלקות שיקום בבתי חולים בפריפריה (סע' 13.3).
• אם המשיבה 3 תחליט להפסיק את תוכנית ההחזרים הוולונטרית, המשיבות לא יטענו להתיישנות או למעשה בית דין ביחס לתביעה שעניינה דרישה להחזר הוצאות, שעד למועד הפסקת התוכנית היו מכוסות במסגרתה, וזאת לתקופה של חצי שנה ממועד הפסקת התוכנית (סע' 15).
• הצדדים המליצו לבית המשפט לפסוק למבקש גמול בסכום כולל של 75,000 ₪; וכן לפסוק לבאי כוחו שכר טרחה בשיעור של 9.2%+מע"מ, מהסכומים שישולמו בפועל עפ"י הסדר הפשרה, עד לסכום מקסימאלי של 800,000 ₪ כולל מע"מ, וזאת מעבר לסכום הנזק שפורט לעיל (סע' 22).
• הצדדים סבורים כי בנסיבות העניין אין צורך במינוי בודק כהגדרתו בסעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות (סע' 25.3).

להסדר הפשרה צורפו תצהיריהם של המבקש ובא כוחו, עו"ד קציר. כמו כן צורפו תצהיריהם של מר ניר גילת המשמש כמנהל יחידה עסקית במשיבה 2, ושל בא כוח המשיבות 3-1, עו"ד בלטר.

בהחלטתי מיום 12.2.13 קבעתי שאין מניעה לאשר את הסדר הפשרה המוצע, לפרסום, והוריתי למשיבות לפרסם, על חשבונן, הודעה בעיתונות בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה.

כמו כן נשלח עותק של עותק הסדר הפשרה ליועץ המשפטי לממשלה, בהתאם לסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות.

ביום 17.6.13 הוגשה לביהמ"ש עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, אשר אלה עיקריה:

• ביחס להגדרת חברי הקבוצה (סע' 9), נטען כי יש צורך להבהיר שחברי הקבוצה כוללים מטופלים לגביהם הרופא טרם קבע כי דרוש להם ניתוח, ולהותיר אפשרות של קביעה עתידית של הרופא לפיה נדרשת החלפת המשתל. בנוסף יש לציין שסעיף 9 להסדר הפשרה המגדיר מיהם חברי הקבוצה, הינו בכפוף לסעיף 14 להסדר, לפיו לא יחול מעשה בית דין לגבי נזק גוף במידה וייגרם למי מחברי הקבוצה, כאשר נדרשת גם הבהרה למונח "נזק גוף". בנוסף נטען, שדי בכך שנגרם למטופל נזק פיזי כדי שלא יחול עליו מעשה בית דין ואין לדרוש ממנו לעבור ניתוח נוסף. כמו כן יש להבהיר שמטופל כזה יוכל לתבוע את כל נזקיו, ושאין בהסדר הפשרה כדי לחסום תביעה עתידית של צדדים שלישיים.
• בסעיף 10 להסדר הפשרה יש לציין שבקשת האישור "תימחק" ולא "תידחה" ביחס למושתלי ASR שאינם נכללים בהגדרת הקבוצה. זאת במטרה להבהיר כי לא יחול לגביהם מעשה בית דין.
• ביחס לסעד הכספי (סע' 11), נטען שלא הובהר במפורש מה כולל הפיצוי במסגרת תוכנית ההחזרים הוולונטרית. לעמדת היועמ"ש, אין זה ראוי שבמסגרת הפיצוי בגין הנזק הבלתי ממוני, ייכללו גם נזקים ממוניים שאינם ידועים וייתכן שיעלו על סכום הפיצוי המוצע בסך 3,000 ₪.
• לא ברור מהסדר הפשרה כיצד ישולם הפיצוי בפועל לחברי הקבוצה, ויש להבהיר במפורש שהפיצוי ישולם ללא צורך בפנייה מצד המטופל. כמו כן סעיף 13 להסדר קובע שהמשיבה 3 תעביר את סכום הפיצוי תוך 45 יום ממועד אישור ההסדר, לחשבון המשמש לביצוע ההחזרים, אך לא ברור בתוך כמה זמן יועבר הפיצוי לחברי הקבוצה.
• יש לקבוע שמעשה בית דין יחול רק על מטופלים שאותרו וקיבלו בפועל את הפיצוי. כמו כן יש להרחיב את היקף ומשך פעולות הפרסום והאיתור של חברי קבוצה נוספים. בנוסף מוצע לקבוע בהסדר שסכום הפיצוי עבור חברי הקבוצה שלא אותרו במהלך שבע שנים, יישמר בחשבון נאמנות לפרק זמן שייקבע ע"י ביהמ"ש, וכן מוצע לחלק את יתרת הסכום של חברי הקבוצה שלא אותרו, לחברי הקבוצה שזהותם ידועה, במקום תרומה כספית.
• יש להבהיר שסעיף 15 להסדר הפשרה שעניינו הפסקת תוכנית ההחזרים הוולונטרית ע"י המשיבה 3, הינו "בכפוף לכל דין".
• יש לקבוע שהעברת שכר הטרחה לב"כ המבקש, תהא תואמת במועדיה את קבלת הפיצוי בידי חברי הקבוצה.

לא הוגשו התנגדויות נוספות להסדר הפשרה.

בדיון שהתקיים בתאריך 10.7.13, הודיעו הצדדים לביהמ"ש שעלה בידם להגיע להסכמות עם נציגת היועץ המשפטי לממשלה, עוה"ד נרי, לגבי הערות היועמ"ש להסדר הפשרה, ובהתאם לכך הועבר אל היועמ"ש נוסח מתוקן של ההסדר (ר' הצהרות הצדדים לפרוטוקול בדיונים מתאריך 2.10.13 ומתאריך 31.10.13).

בפתח הדיון שהתקיים בתאריך 10.11.13, הודיעה עוה"ד נרי שקיימים מספר נושאים לגביהם נותרה מחלוקת והיועמ"ש אינו יכול ליתן הסכמתו לנוסח המתוקן של הסדר הפשרה.

בהתאם להחלטתי שניתנה בתום הדיון הנ"ל, הגישה נציגת היועמ"ש בתאריך 17.11.13 הודעה משלימה מפורטת בנוגע להתנגדות להסדר הפשרה, והצדדים הגיבו לעמדת היועמ"ש בתאריך 24.11.13.

יש לציין, שהסדר הפשרה המתוקן שנערך ע"י המשיבות בעקבות הערותיו המקוריות של היועץ המשפטי לממשלה, צורף לתגובת המשיבות 3-1 להודעת ההבהרה המשלימה של היועמ"ש, מתאריך 17.11.13.

לאור השתלשלות העניינים לעיל, להלן קביעתי בנוגע להמשך דרך ההתנהלות בתיק דנן.

בפתח הדברים יצוין, שמאחר שהגדרת חברי הקבוצה בבקשת האישור שונתה בהסדר הפשרה, כך שרק מטופלים מושתלי ASR שלא עברו ניתוח חוזר, יכולים להיכלל בקבוצת התובעים, נדרשת התייחסות למעמדו המשפטי של המבקש בהליך דנן.

כפי שצוין מפורשות בבקשת האישור (סע' 24-19), המבקש עבר בתאריך 19.2.07 ניתוח להחלפת מפרק הירך, והושתל בגופו משתל ASR מתוצרת המשיבות. אלא שבעקבות הדרדרות קשה שחלה במצבו בשנת 2010, המליצו לו רופאיו לעבור ניתוח חדש חוזר – רביזיה של החלפת מפרק הירך, והוא אכן עבר ניתוח חוזר כזה בתאריך 21.11.10.

יש לציין שבתגובת המבקש להודעת ההבהרה של היועמ"ש צוין (סע' 37), שביצוע הניתוח החוזר כבר מגבש את נזקיו של המטופל ומאפשר לו לנסות ולהגיש תביעה אישית שאינה מוגבלת בסכום ואינה נחסמת כתוצאה מהסדר הפשרה, שנועד ליתן פיצוי בידי מטופל שלא עבר ניתוח להחלפת המשתל, קרי לא נגרם לו נזק גוף, אך הוא "מצוי בסיכון רפואי" במובן זה שהוא נדרש לבצע בדיקות ומעקב רפואי.

בסעיף 9 להסדר הפשרה צוין שהתביעה הייצוגית תאושר ביחס לקבוצת מושתלי ה-ASR המוגדרת בסעיף הנ"ל כמי שלא עבר ניתוח חוזר.

יש לציין, שבהתאם לסעיפים 3 ו-4 (א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, נדרש התובע הייצוגי להראות קיומה של עילה תביעה אישית, ביחס לאחד העניינים המפורטים בתוספת השניה לחוק.

בהקשר זה נפסק כי:

"ההלכה לעניין נטל ההוכחה של עילת תביעה אישית היא, כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית, חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה – ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד – כי הוא עומד בכל התנאים לאישור התובענה כייצוגית לרבות הדרישה לקיום עילת תביעה אישית".

[ע"א 458/06 שטנדל נ' בזק בינלאומי בע"מ (פורסם בנבו ב-6.5.09) (להלן: "עניין שטנדל")].

על פניו, דרישה זו מתקיימת בענייננו למועד הגשת התביעה, מאחר שהמבקש עומד בקריטריונים להגשתה. לענין הסדר הפשרה, אזי למעשה הוא אינו נכלל בין חברי הקבוצה, אלא מוחרג ממנה (ר' סעיף 9 להסדר הפשרה).

אבל אין מחלוקת שהוא עומד בתנאי סעיף 4 (א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, מאחר ויש לו גם עתה ענין בתביעה.

כעת אפנה לדון בהערות היועמ"ש להסדר הפשרה, כסדרן:

א. הגדרת חברי הקבוצה

לעמדת היועמ"ש, יש להבהיר כי חברי הקבוצה כוללים מטופלים לגביהם הרופא טרם קבע כי דרוש להם ניתוח, ולהותיר אפשרות של קביעה עתידית של הרופא כי נדרשת החלפת המשתל.

כעולה מנוסח הסדר הפשרה המתוקן, ייכללו בקבוצה מושתלי ASR שהרופא לא קבע (נכון למועד אישור הסדר הפשרה), שיש לבצע אצלם ניתוח חוזר במועד המאוחר למועד אישור הסדר הפשרה.

מנוסח זה מתבקשת המסקנה לפיה ייתכן מצב שבו בעתיד הרופא יקבע שאמנם נדרשת החלפת המשתל.

יודגש, הובהר מפורשות בהסדר הפשרה שנקודת הזמן לבחינת הקריטריון שנקבע להכללת המטופל בקבוצה, הינו מועד אישור ההסדר ע"י ביהמ"ש. כמו כן, נוסח ההסדר מותיר פתח לאפשרות של קביעה עתידית, לגבי כל אחד מהמטופלים שנכללים בקבוצה, לפיה הוא ייזקק לעבור ניתוח חוזר. במקרה כזה, הרי שבהתאם לסעיף 14 להסדר הפשרה, יהא הלה זכאי לפעול למיצוי זכויותיו המשפטיות, כאשר אם יקבל פיצוי במסגרת תביעת נזיקין בהליך כזה, יקוזז הסכום מהפיצוי ששולם לו לפי הסדר הפשרה.

לפיכך, נוסח הסדר הפשרה המתוקן לעניין הגדרת חברי הקבוצה, יוותר על כנו.

טענה נוספת שהועלתה ע"י היועמ"ש היא, שנדרש לציין שסעיף 9 להסדר הפשרה המגדיר מיהם חברי הקבוצה, יהא כפוף לסעיף 14 להסדר, וכן שיש להבהיר את המונח "נזק גוף" הנזכר בסעיף הנ"ל, כך שיכלול מטופלים שבעתיד יתברר להם שהמשתל בגופם פגום ויש להחליפו.

נוסח הסדר הפשרה המתוקן שונה בהשוואה לנוסחו המקורי, כך שברישא הסעיף צוין כי: "על אף האמור לעיל מוסכם בזאת כי במידה שלמי מחברי הקבוצה הייצוגית (השייכים לקבוצות א', ב' או ג' של מושתלים כהגדרתן בסעיף 9 לעיל)...".

לפיכך, התיקון עולה בקנה אחד עם עמדת היועמ"ש בהקשר זה ולפיכך יוותר על כנו נוסח הסעיף כאמור לעיל.

לגבי הגדרת המונח נזק גוף, מנוסח הסדר הפשרה המתוקן עולה שנזק מעין זה מתגבש במועד שבו מתעורר הצורך לבצע ניתוח חוזר במושתל ASR. נוסח זה עולה בקנה אחד עם עמדת היועמ"ש ולפיכך יוותר על כנו.

ב. ההתייחסות למושתלי ASR שאינם נכללים בהגדרת הקבוצה

לעמדת היועמ"ש, יש לשנות את נוסח סעיף 10 להסדר הפשרה לגבי מושתלי ASR שאינם נכללים בהגדרת הקבוצה, כך שבקשת האישור "תימחק" ביחס אליהם ולא "תידחה", זאת על מנת להבהיר כי לא יחול לגביהם מעשה בית דין.

הערת היועמ"ש אינה מקובלת עלי, ודי לציין בהקשר זה את הוראת סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות לפיה:

"פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה שבשמם נוהלה התובענה הייצוגית (ההדגשה אינה במקור-ד.פ.), אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוק זה".

מכלל ההן נובע הלאו, קרי – פסק הדין אינו יוצר מעשה בית דין לגבי מי שאינו חבר בקבוצה.

יתרה מכך, סעיף 10 קובע מפורשות שלגבי מושתלי ASR שאינם נכללים בהגדרת הקבוצה "לא ייווצר ולא יהיה מעשה בית דין והם יהיו זכאים באופן אינדיווידואלי לשקוד על כל זכויותיהם המשפטיות...".

לפיכך יוותר על כנו נוסח סעיף 10 להסדר הפשרה המתוקן.

ג. הסעד הכספי

לעמדת היועמ"ש, יש לבחון האם הסעד הכספי הבלתי ממוני שנקבע בהסדר הפשרה הינו מספק.

כמו כן נטען שאין אפשרות לבחון האם הסעד הכספי הממוני שנקבע בהסדר הפשרה במסגרת תוכנית ההחזרים הוולונטרית, מכסה את הנזקים הממוניים שנגרמו לחברי הקבוצה. בנוסף גורס היועמ"ש, שמאחר שהנזק הממוני אינו ניתן לכימות, ועל כן יש למנות בודק לבחינת הסוגיה.

בהתייחס להערות היועמ"ש בראש פרק זה, אני מוצאת לנכון להפנות לסעיף 3 (על תתי סעיפיו) לתגובת המשיבות 3-1 להודעת ההבהרה של היועמ"ש (עמ' 6-3 לתגובה), המספק הסבר כדבעי, מפורט ומשכנע להסתייגויות היועמ"ש, הן בנוגע לגובה הסעד הכספי שנקבע והן להיקף ההחזרים עפ"י תוכנית ההחזרים הוולונטרית.

אשר על כן, נוסח הסדר הפשרה ביחס לסעד הכספי יוותר על כנו.

ד. מימוש הפיצוי

לעמדת היועמ"ש, יש להבהיר בהסדר הפשרה שהפיצוי ישולם ללא דרישה לפנייה ו/או התייצבות מצד המטופל. כמו כן, לא צוין בהסדר הפשרה תוך כמה זמן מתחייבות המשיבות להעביר את הפיצוי לחברי הקבוצה עצמם, אלא צוין רק שהמשיבה 3 תעביר את הסכום הכולל בתוך 45 יום ממועד אישור הסדר הפשרה, לחשבון המשמש לביצוע ההחזרים.

המשיבות 3-1 ציינו בתגובתן, שעל מנת לקבוע האם מושתל ASR זכאי להיכלל כחבר בקבוצה, יש לקבל ממנו מידע, שאינו נמצא בידיעת המשיבות, לגבי עמידתו בקריטריונים שנקבעו בסעיף 9 להסדר הפשרה (קרי שלא עבר ניתוח חוזר וכו'). לאחר קבלת המידע וקביעת זכאות המטופל להיכלל בקבוצה, ייערך רישום שלו בתוכנית ההחזרים הוולונטרית (סע' 11.3 להסדר הפשרה).

בהקשר זה נקבע לוח זמנים ברור בסיפא של סעיף 9 להסדר הפשרה המתוקן לפיו: "תהליך אימות השתייכותם של המושתלים לקבוצות א', ב' ו-ג' דלעיל וזכאותם להיכלל בקבוצה יסתיים ע"י המשיבות 2-3 תוך 60 יום ממועד קבלת המידע [...] מהמושתל".

כמו כן נקבע בסעיף 13 להסדר הפשרה המתוקן כי: "חבר בקבוצה הייצוגית יקבל את הסכום לו הינו זכאי עפ"י הסדר זה תוך 45 יום מהמועד שבו נציגי Crawford בישראל (טוסמן ושות' שמאים וסוקרים בע"מ) יאשרו את זכאותו להיכלל בקבוצה בהתאם לסעיף 9 להסדר זה בכפוף להתקיימות התנאי הקבוע בסעיף 11.3 לעיל".

ביחס להחזר הוצאות בגין בדיקות וכיו"ב, ברור שנדרשת פנייה מצד המטופל חבר הקבוצה, לצורך קבלת ההחזר, ואולם חשוב לציין בהקשר זה שהמשיבות מתחייבות לשלם מקדמה בסך 4,500 ₪ על חשבון ההוצאות הללו, לכל מושתל ASR שנרשם כמפורט לעיל, מבלי שתידרש פנייה נוספת שלו.

לאור כל האמור לעיל, יוותר על כנו נוסח הסדר הפשרה המתוקן בנוגע לאופן מימוש הפיצוי.

ה. איתור חברי הקבוצה

לעמדת היועמ"ש, מתעוררים מספר קשיים לאור נוסח סעיף 13 להסדר הפשרה, הקובע שככל שתיוותר יתרה כתוצאה מאי רישום של כל המושתלים במערכת ההחזרים לאחר 7 שנים מיום אישור ההסדר, ייתרם הסכום למחלקות שיקום בבתי החולים. ואלה הם:

• קיים חשש שחברי הקבוצה הנותרים לא יימצאו, ויש לקבוע שמעשה בית דין יחול רק על מטופלים שאותרו וקיבלו בפועל את הפיצוי;
• יש להגדיל את הסיכוי שחברי קבוצה נוספים יאותרו ע"י פרסום באמצעי התקשורת;
• מוצע לקבוע שסכום הפיצוי עבור חברי הקבוצה שלא אותרו במהלך 7 השנים יישמר בחשבון נאמנות לפרק זמן נוסף שייקבע ע"י ביהמ"ש;
• מוצע לחלק את יתרת הסכום של חברי הקבוצה שלא אותרו, לחברי הקבוצה שזהותם ידועה, חלף תרומה כספית.

המשיבות 3-1 העלו בתגובתן שורה של טיעונים במענה להסתייגויות היועמ"ש, כדלקמן:

• מטרתו של הסדר הפשרה הינה לשים סוף להתדיינות בין חברי הקבוצה לבין המשיבות ומסיבה זו אין הגיון לקבוע שמעשה בית דין יחול רק על מטופלים שאותרו וקיבלו בפועל את הפיצוי; כמו כן מאחר שהמשיבה 3 תשלם את מלוא הסכום, לפי מספר המושתלים שלא יאותרו, והיתרה תועבר כתרומה, אין הגיון מבחינת המשיבות שלא ייווצר מעשה בית דין;
• נכון למועד הכנת התגובה, יכולים להיות לכל היותר 283 מושתלים נוספים שטרם נרשמו במערכת, והמשיבה 3 הציעה מנגנון שיאפשר אבטחת סכום הפיצוי למשך 7 שנים וסביר להניח שרוב המושתלים יאותרו, מדובר במטופלים שזהותם ידועה לספקי שירותי הבריאות ולמנתחים;
• נראה שהסכום שצפוי להיוותר לא יצדיק הטלת מעמסה כספית נוספת של פרסום מתמשך, מה גם שהמשיבה 3 פועלת באופן ישיר לאיתור חברי הקבוצה והצדדים הקצו לכך פרק זמן ארוך של 7 שנים;
• ככל שתיוותר יתרה, מקובל בהסדרי פשרה בהליכים ייצוגיים לתרום את הסכום שייוותר, ומאחר שצפוי שהסכום יהיה יחסית נמוך, אין הצדקה להוצאות שיידרשו ליצירת מנגנון של חלוקת היתרה בין המטופלים שאותרו.

בהתייחס ליצירת מעשה בית דין לגבי חברי הקבוצה שלא אותרו במהלך שבע שנים מיום אישור הסדר הפשרה, אני סבורה שלאור הוראת סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות, בשילוב העובדה שהפיצוי בגין חברי קבוצה כאלה, במידה ויהיו, ישולם בכל מקרה ע"י המשיבות, מתבקשת הקביעה לפיה יחול מעשה בית דין לגבי כלל חברי הקבוצה, לרבות אלה מביניהם שלא יאותרו.

כמו כן אני סבורה שפרק זמן של שבע שנים במהלכו "מאובטח" סכום הפיצוי, הינו פרק זמן סביר ואין צורך לקבוע שהכספים יופקדו בחשבון נאמנות לתקופה נוספת בחלוף שבע שנים ממועד אישור הסדר הפשרה.

אשר לפעולות לאיתור חברי הקבוצה שטרם נרשמו במערכת יש להוסיף בנוסח הסכם הפשרה שהמשיבות יפנו לקופות החולים ו/או בתי החולים, כדי שאלה ימסרו שמות של אנשים שנזקקו למשתלים; כל זאת אחרי שהקופות/בתיה"ח פנו לאותם אנשים לבקש את תגובתם, תוך הסבר לאיזו מטרה מתבקש מידע זה. ב"כ המבקש יפקח על פניה בנוסח זה.

ו. מעשה בית דין

לעמדת היועמ"ש, די בכך שייגרם למטופל נזק פיזי כתוצאה מהמשתל כדי שלא יחול עליו מעשה בית דין, ואין לדרוש ממנו ניתוח נוסף כתנאי להחרגתו מההסדר, כפי שנדרש בסעיף 14 להסדר הפשרה (בסייג שלפיו לא ניתן לבצע את הניתוח כתוצאה ממצב בריאותו הכללי של המטופל).

כעולה מנוסח סעיף 14 להסדר הפשרה המתוקן, שונה התנאי ברוח הערת היועמ"ש, כך שלא יחול מעשה בית דין גם במקרה שבו לא יבוצע ניתוח חוזר "מאחר שהמושתל מסרב לבצעו מטעמים שאינם רפואיים...".

בנוסף גורס היועמ"ש, שיש להבהיר כי אם ייגרם נזק פיזי למטופל חבר הקבוצה, הוא יוכל לתבוע את כל נזקיו, לרבות נזקים שאינם ממוניים. בנוסף נטען שיש להבהיר כי אין בהסדר הפשרה כדי לחסום תביעה עתידית של צדדים שלישיים.

בהקשר זה יצוין, שסעיף 14 להסדר הפשרה המתוקן קובע כי חבר הקבוצה שייגרם לו בעתיד נזק פיזי כתוצאה מהמשתל, יהא זכאי לפעול למיצוי זכויותיו המשפטיות הנובעות מנזק כאמור ככל שייגרם לו ולא יחול לגביו מעשה בית דין.

די בנוסח רחב זה כדי להסיק שלא נשללת ממטופל כזה הזכות המשפטית לתבוע הן בגין נזק ממוני והן בגין נזק בלתי ממוני, הכל בכפוף לרישא של סעיף 14, קרי שנגרם נזק גוף כתוצאה מהמשתל, שבעקבותיו עבר המטופל ניתוח חוזר (בסייגים שנקבעו למקרים בהם לא בוצע הניתוח החוזר על אף שנדרש).

ז. הפסקת תוכנית ההחזרים הוולונטרית

לעמדת היועמ"ש, יש להבהיר שהפררוגטיבה שניתנה למשיבה 3 להפסיק את תוכנית ההחזרים הוולונטרית (סע' 15 להסדר הפשרה המתוקן), תהא "בכפוף לכל דין", על מנת שלא יקוצרו בדרך כלשהי כללי ההתיישנות הקבועים בדין.

סבורתני שהתוספת המוצעת ע"י היועמ"ש מיותרת, מאחר שסעיף 15 להסדר הפשרה המתוקן קובע מפורשות שהמשיבות 2-3 לא יטענו להתיישנות או למעשה בית דין ביחס לתביעה שעניינה דרישה להחזרי הוצאות, שעד למועד הפסקת התוכנית היו מכוסות במסגרתה, וזאת לתקופה של חצי שנה ממועד הפסקת התוכנית הוולונטרית. התוכנית הוולונטרית עצמה "מתוכננת" ל- 7 שנים.

אשר על כן יוותר על כנו נוסח סעיף 15 להסדר הפשרה המתוקן.

ח. שכ"ט ב"כ המבקש

לעמדת היועמ"ש, יש לקבוע שהעברת שכר הטרחה שנקבע בהסדר הפשרה לב"כ המבקש, תתאים במועדיה למועד קבלת הפיצוי לחברי הקבוצה.

על-פי נוסח הסדר הפשרה המתוקן (סע' 23.2), ישולם לב"כ המבקש תוך 45 יום ממועד אישור הסדר הפשרה ע"י ביהמ"ש, סכום של 500,000 ₪ + מע"מ, זאת על חשבון שכר הטרחה המקסימאלי בסך 683,500 ₪ + מע"מ, שזהו סכום שחושב על יסוד הנתונים הקיימים במאגר לגבי מספר המטופלים הרשומים, נכון למועד הגשת הבקשה המקורית לאישור הסדר פשרה.

עוד נקבע, שהמשיבה 3 תעביר לב"כ המבקש דיווח חצי שנתי בדבר התשלומים ששולמו על ידה בפועל לחברי הקבוצה, וסכומים אלה יזכו את ב"כ המבקש בשכר טרחה נוסף בשיעור של 9.2% + מע"מ לאחר הפחתת הסכום שכבר שולם לו על חשבון. התשלומים הללו יועברו אל ב"כ המבקש על בסיס חצי שנתי.

ייאמר מיד, איני מוצאת טעם לפגם בתשלום מקדמה על חשבון שכ"ט ב"כ המבקש, לאור המאמץ שהושקע בניהול התובענה, התועלת שהושגה ובשים לב לצורך בגביית תצהירים מהמטופלים שטרם נרשמו במאגר הנתונים.

יש לקחת בחשבון שמידע (ובעקבותיו גם תשלום) ידוע לגבי 801 מושתלים (המייצגים 862 משתלים) קיים, כך שחסרים רק 283; ובמילים אחרות, חלק הארי של התשלום יבוצע מיד בהתחלה.

לכן, ההוראות בהסכם הפשרה המתוקן, לענין זה, יישארו על כנן.

לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:

הצדדים יגישו נוסח מתוקן של הסדר הפשרה בהתאם לקביעותיי לעיל, תוך 7 ימים ממועד מתן החלטה זו.

כשיוגש נוסח זה,- תינתן החלטה מתאימה.

ניתנה היום 5.12.2013, בהיעדר.

המזכירות תמציא עותק החלטה זו לב"כ הצדדים וכן ליועץ המשפטי לממשלה, בפקס וכדין.