כתב האישום ותשובת הנאשם

1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של ביצוע עבודות במקרקעין הטעונות היתר, ללא היתר, לפי סעיפים 145(א)(2), 204(א), 208 ו-219 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק" או "חוק התכנון והבניה"); ושימוש במקרקעין הטעון היתר ללא היתר, לפי סעיפים 145(א)(3), 204(א), 208 ו-219 לחוק התכנון והבניה ותקנה 1(1) לתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן: "התקנות").

2. לפי כתב האישום, במספר ביקורות שנערכו בין השנים 2007-2010 וביום 7.2.2011 נמצא כי הנאשם החזיק במקרקעין הידועים כחלק מגוש 40057, בחוף נביעות באילת, ומצויים במרחב התכנון של הועדה המקומית לתכנון ובניה אילת (להלן: "המקרקעין").

נטען כי הנאשם ביצע במקרקעין עבודות שונות ללא היתר בניה כדין (להלן: "העבודות"), ועשה במקום שימוש חורג ללא היתר כדין, כמפורט להלן:

א) הקמת דוכן בשטח של כ-6.5 מ"ר, לצרכיי מכירת משקאות והשכרת סירות (להלן: "הדוכן");

ב) הקמת מחסן בשטח של כ-16 מ"ר בצמוד לדוכן, לצורך אחסנה (להלן: "המחסן");

ג) הקמת תא הלבשה בשטח של כ-3.5 מ"ר (להלן: "תא הלבשה");

ד) הקמת דלפק בצמוד למחסן ולדוכן, לצרכיי מכירות (להלן: "הדלפק");

ה) יציקת משטח בטון בשטח של כ-30 מ"ר (להלן: "משטח בטון");

ו) הקמת מזח צף באורך 40 מ' על קו המים צמוד לחוף, לצורך גישה לסירות (להלן: "מזח צף").

3. הנאשם כפר, באמצעות בא כוחו, בביצוע העבירות שיוחסו לו. הנאשם אישר כי הקים את המבנים הקיימים במקרקעין, כפי שפורטו בכתב האישום, לפני למעלה מ-10 שנים. נטען כי האישום בדבר ביצוע העבודות שלא כדין התיישן. הנאשם אישר כי עשה את השימושים במבנים כפי המתואר בכתב האישום וטען כי מדובר בשימוש מותר שאינו שימוש חורג ועל כן אינו מהווה דבר עבירה. בנוסף העלה הנאשם טענת הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית, היות ולדבריו הופלה לרעה ביחס לעסקים סמוכים, בעצם הגשת כתב האישום נגדו.

תמצית טענות הצדדים

4. המאשימה טענה כי הנאשם הודה למעשה בעבירות המיוחסות לו, בכך שאישר בהודעותיו טרם הוגש כתב האישום, וכך גם בתשובתו לכתב האישום, כי הוא הקים את המבנים במקרקעין ללא היתר ועשה בהם שימוש הטעון היתר. המאשימה הציגה, בין היתר, באמצעות עדיה, התראות שנשלחו לנאשם ותמונות של המבנים, במועדים שונים, על בסיסן טענה כי יש לדחות את טענת הנאשם בדבר התיישנות העבירה של הקמת המבנים ללא היתר. בנוסף לכך, שללה המאשימה את טענת הנאשם, לפיה היא פעלה באופן סלקטיבי בהגשת כתב האישום נגד הנאשם, והציגה אסמכתאות, לפיהן נקטה בהליכי חקירה ומשפט גם בעניינם של אחרים, החשודים בביצוע עבירות דומות בחופי אילת.

5. הנאשם טען לחפותו. הנאשם טען כי הודעותיו נגבו ממנו, מבלי שניתנה לו זכות ההיוועצות בעורך דין. נטען כי בכל חוף הים, לרבות בחוף נביעות, אין היתר לבנייה הקיימת במקום, לרבות המזחים, על אף שהם קיימים משנת 1993, ולא הוגשו כתבי אישום נגד בעלי המזחים ומפעליהם. הנאשם טען כי רוב המבנים קיימים זה זמן רב והוקמו בחלקם ע"י העירייה. לאור זאת, טען הנאשם להתיישנות העבירה של הקמת המבנים ואכיפה בררנית מצד המאשימה, היות ולא נקטה בהליכים דומים כנגד שכניו. יתר על כן, לטענת הנאשם, שכניו בחוף הם אלה שלחצו על רשויות העירייה לפעול נגדו בדרך של הגשת כתב אישום כדי לסלקו מהמקום.

דיון והכרעה

6. החקיקה הנוגעת בתכנון והבנייה חותרת להגשמת מטרות הנעוצות בטובת הכלל בדרך של הסדרת השימושים בקרקע וקביעת אמות מידה לבנייה, בהתחשב בשיקולים ואינטרסים שונים. לצורך מימוש ההסדרים הטיל החוק רשת פיקוח ורישום קפדנית וכך ביקש לקבוע עקרונות של סדר ציבורי ואמות מידה להתנהגות מחייבת בתחום זה (בג"צ 4185/90 נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221, 280).

אחת המטרות שבבסיס חוק התכנון והבנייה הינה "להגן על האינטרס הציבורי בדבר בנייה מסודרת ומאורגנת, שנתונה לפיקוח נאות, ובדבר הבטחת תנאים סביבתיים נאותים, כדי למנוע מפגעים שעלולים להיגרם מבנייה פרועה" (ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון בנייה, פ"ד מו(5) 727, 744).

7. בעת שהמאשימה מבקשת להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו, עליה להוכיח במידה שלמעלה מספק סביר כי הנאשם או מי מטעמו ביצע את הבנייה; כי הבנייה טעונה קבלת היתר כדין; כי הבנייה בוצעה ללא היתר; וכי הנאשם עשה שימוש במבנים ללא היתר מבלי שקיבל על כך היתר לשימוש חורג.

אקדים אחרית לראשית, ואומר כבר עתה כי לאחר שהתרשמתי מטענות הצדדים, מראיותיהם וממכלול נסיבות העניין, שוכנעתי כי יש להרשיע את הנאשם במכלול העבירות נשוא כתב האישום, נוכח הקמת המבנים והשימוש בהם ללא היתר כדין, ומבלי שעמדה לזכותו טענת הגנה טובה.

הודאות הנאשם

8. בטרם הוגש כתב האישום, התבקש הנאשם לתן גרסתו לחשדות נגדו, אשר לימים הבשילו לפרטי האישום שבכתב האישום. המאשימה הגישה שתי הודעות שמסר הנאשם, במסגרתן אישר שהוא הקים במקרקעין את המבנים המפורטים ללא היתר, ועשה בהם שימוש לצרכיי עסקו, כדלקמן:

הראשונה, מיום 21.5.2009 (ת/14), במסגרתה מסר הנאשם כי במקום מופעל עסק להשכרת סירות ומכירת משקאות מזה כ-11 שנים. הנאשם ציין כי ברשותו רישיון עסק לצמיתות.

הנאשם מסר: "הכל שם זמני. אנו במגעים עם העירייה לעבור למקום אחר". לדבריו, הוא החליף את משטח העץ והקונסטרוקציה בשל ריקבון. הנאשם אישר כי קיים מבנה המשמש לאכסון ציוד. לדבריו, הוא לא ידע שיש צורך בהיתר בניה, ללא קשר לרישיון העסק, ובכוונתו להתחיל מידית בהליכי רישוי. כשנשאל לפני כמה זמן נבנתה תוספת הבנייה, השיב: "לפני כחודש, בפסח".

השנייה, מיום 25.7.2010 (ת/2), במהלכה מסר הנאשם שהוא בעל הנכס משנת 1998 והבנייה במקום בוצעה מיוזמתו. הנאשם ציין כי ברשותו רישיון עסק לצמיתות ומדובר בעסק לספורט ימי. הנאשם אישר כי אין ברשותו היתרי בנייה וטען כי "נעשה הסדר מול מאיר (ראש העיר)". הנאשם מסר, ביחס למועד מסירת הודעתו, כי הדוכן נבנה כשלוש שנים קודם לכן; המזח נבנה לפני "שנים רבות"; יציקת הבטון נבנתה על ידי העירייה והוא שינה אותה כשנה קודם לכן; המחסן נבנה כשנתיים-שלוש קודם לכן. עם זאת, לדבריו, העירייה היא זו שהתקינה את "אדני הרכבת" והם אינם קשורים אליו. הנאשם אישר כי ידע שמדובר בבנייה אסורה, אך לדבריו היה בה צורך לשמירת העסק ולניהולו. כשנשאל הנאשם האם החל בהליכי רישוי כלשהם השיב שהוא ממתין לתשובה מראש העיר במשך כשלוש שנים לצורך העברת העסק ל"מפרץ השמש".

9. ברם, במסגרת סיכומי הנאשם, נטען לראשונה, כי הודעותיו נגבו ממנו מבלי שקוימה זכותו להיוועץ בעורך דין. עם זאת, לא נטען דבר לעניין קבילותן או משקלן של הודעות הנאשם בשל כך.

10. נוכח האמור, ולו למעלה מהצורך, אציין כי קבילות הודאת נאשם נבחנית בשיטתנו המשפטית בשני מסלולים:

מסלול ראשון מעוגן בסעיף 12(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), לפיו הודאת חוץ של נאשם תהא קבילה אם בית המשפט שוכנע, שהיא נמסרה באופן חופשי ומרצון. דרישה זו מתקיימת מקום בו ההודאה נמסרה מבלי שהופעלו על הנחקר אמצעי לחץ חיצוניים, להבדיל מאמצעי לחץ פנימיים המתעוררים בנפשו, שיש בהם כדי לשלול ממנו את יכולתו לבחור האם למסור את הודאתו אם לאו. זאת, הן מתוך הנחה כי שלילת חופש הבחירה של הנחקר מקימה חשש לאמיתות הודאתו, והן בשל הערך הפנימי שבשמירה על אוטונומיית הרצון של הנחקר (ר' ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461; להלן: "יששכרוב")). הפגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי ומידתה נדונו רבות בפסיקה, והודגש כי רק פגיעה משמעותית וחמורה, שיש בכוחה לשבש את כושר הבחירה של הנחקר תביא לפסילת הודאתו.

מסלול שני לפסלות הודאה מבוסס על הדוקטרינה הפסיקתית שהותוותה בפרשת יששכרוב, מכוחה מסור לבית המשפט שיקול הדעת לקבוע כי ראיה היא בלתי קבילה אם מתקיימים בה שניים: האחד, כי היא הושגה שלא כדין, היינו באמצעי חקירה המנוגדים להוראת חוק, תקנה או נוהל מחייב; באמצעים בלתי הוגנים; או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת. השני, כי קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה. החלטה בדבר פסילתה של ראיה על פי מתווה זה אף היא אינה אוטומטית, אלא נתונה לשיקול דעתו של בית-המשפט בכל מקרה לגופו. אמות המידה המנחות את בית המשפט במסגרת איזון זה הן רבות ועליהן נמנות, בין היתר, מידת אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; הקשר בין אמצעי החקירה הפסול ובין הראיה שהושגה; חומרת העבירה המיוחסת לנאשם; וכן הנזק מפסילת ההודאה אל מול התועלת שבקבלתה (ראו: הלכת יששכרוב; ע"פ 9808/06 ירון סנקר נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 29.7.2010)).

11. השאלה מהו "אמצעי פסול"' העשוי להביא לפסילתה של ראיה על-פי אחד משני המסלולים הנזכרים היא שאלה שאין לה מענה טכני. ההכרעה בחוקיותו של האמצעי מתקבלת בכל מקרה לגופו, בהתחשב באמות מידה של סבירות, שכל ישר והגינות (ראו: יעקב קדמי, על הראיות, כרך ראשון  60 (2009)). ככלל, אמצעי פסול יהא כזה השולל מהנחקר, כאדם, את היכולת הנפשית לבחור, אגב שיקול דעת, אם לעשות שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית או אם לוותר על זכות זו. במהלך השנים, נקבעו בפסיקה אבות הפסול, כלומר אמצעים שהם פסולים על פניהם, שהשימוש בהם מביא לפסילתן של הראיות שהושגו באמצעותם. כך למשל: שימוש באלימות ואיום באלימות; שימוש בשיטות חקירה בלתי הוגנות שכל מטרתן שבירת רוחו של הנחקר; שימוש בהשפלות וגידופים; נקיטת תחבולות המתאפיינות ביסוד של מרמה; פיתוי והשאה, שמשמען הבטחת טובת הנאה ממשית ומוחשית לנחקר, כנגד וויתור על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית.

12. במקרה שלפניי הטענה היחידה שנשמעה ביחס להודעות הנאשם, ואף היא אגב אורחא בסיכומי הנאשם, היא כי נפגעה זכותו להיוועץ בעורך דין טרם מסירת גרסתו.

אכן, זכות ההיוועצות בעורך דין, המעוגנת בסעיף 34 לחוק הסדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, הוכרה כזכות יסוד. חשיבותה הרבה של הזכות להליך הוגן, ובפרט הזכות העומדת לחשוד להיוועץ עם עורך דין, נדונו בהרחבה בפסיקה (ראו: ע"פ 96/66 טאו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(2) 539; ע"פ 1301/06 עיזבון אלזם נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 22.6.2009); בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843, 847).

בבסיס הזכות החוקתית להיוועץ בעורך דין עומד הפער המשמעותי ביחסי הכוחות בין הנחקר לחוקר. לזכות ההיוועצות בעורך דין שני רבדים מרכזיים: הראשון, קשור לזכות להליך הוגן, ועניינו בהגנה על זכויותיו של החשוד. עצם ההיוועצות של החשוד בעורך דין, עוזרת לראשון לשמור ולעמוד על זכויותיו בהליך הפלילי – זכות השתיקה, הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, זכותו לכבוד ומניעת השפלה ועוד. באופן זה, מהווה זכות ההיוועצות מעין "זכות צינור" להבטחה כי הזכות להליך הוגן של הנאשם, על כל רבדיה, לא תפגע מעבר למידה הנדרשת, וכי החשוד יהיה מודע באופן מלא לזכויותיו במסגרת ההליך הפלילי המתנהל כנגדו (ראו: פ"ד יששכרוב). השני, נובע מתכלית המשפט הפלילי של גילוי האמת, הרשעת אשמים וזיכוי חפים מפשע, והוא נוגע לאינטרס הציבורי המגולם בזכות ההיוועצות. היוועצות החשוד בעורך דין עוזרת לשמור על תקינות הליך החקירה המשטרתי. זאת באמצעות מניעה מראש של הודאות שווא תוך שימוש פסול בתחבולות, תרומה לחשיפה מהירה ויעילה של ראיות מזכות ועוד. עורך הדין של החשוד, קצין בית המשפט, עוזר לוודא כי רשויות החקירה פועלות במסגרת סמכויותיהן ותו לא. כך, ניתן למנוע מראש איסוף ראיות שייפסלו על ידי בית המשפט לאור אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן (ראו: ע"פ 6144/10 טדרוס גטצאו נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 10.4.2013)).

13. במקרה דנא הגעתי לכלל דעה כי הודאות הנאשם, כך בהודעותיו, עומדות בתנאים הקבועים בסעיף 12 לפקודת הראיות, ואין כל עילה לפסול אותן מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ובכלל זה לא שוכנעתי כי יש בסיס לטענה כי נפגעה זכותו להיוועץ בעורך דין בטרם השיב לשאלות החוקרים.

14. מעיון בהודעות הנאשם עולה כי הובהר לו, טרם גביית גרסתו, כי הוא זכאי שלא לומר דבר, אלא אם רצונו בכך, וכל אשר יאמר יירשם ועלול לשמש כראיה נגדו. אמנם, לא נזכר בגוף ההודעה זכות הנאשם להיוועץ בעורך דין, אך עניינו של הנאשם שלפניי אינו כעניינו של חשוד אשר מובא באישון הלילה לתחנת המשטרה לחקירה, שכן אז יש חשיבות עצומה להעמיד את הנאשם על זכותו להיוועץ בעורך דין, ככל שברצונו בכך, וזאת כדי לגשר על הפער ביחסי הכוחות שבין הנחקר לחוקר. הנאשם שלפניי הוזמן פעמיים למסור את גרסתו באמצעות הזמנה מפורטת שנשלחה מבעוד מועד לביתו בדואר רשום (ת/1, ת/13).

עיריית אילת פירטה היטב בכל אחת מאותן הזמנות את רשימת המבנים שלשיטתה הוקמו במקרקעין ללא היתר, כך שהנאשם ידע היטב - עוד טרם בואו לחקירה - מהן החשדות נגדו ואיש לא מנע ממנו להיערך לחקירה ולהיוועץ בעורך דין כאות נפשו.

יתר על כן, הנאשם לא טען דבר, בעדותו בבית המשפט, כי נמנעה ממנו זכות ההיוועצות בעורך דין או כי לא נועץ בעורך דין בטרם מסר את גרסתו או כי היה גרסתו הייתה שונה לו היה מודע לזכותו להיוועץ בעורך דין.

בנוסף לכך, בתשובת הנאשם לכתב האישום, אישר הנאשם באמצעות בא-כוחו שהוא זה שהקים את המבנים במקרקעין נשוא כתב האישום, ועושה בהם שימוש לצרכיי עסקו.

15. הגעתי אם כן למסקנה כי הנאשם הוזהר כדין, ובגדר זאת, הוסבר לו במה הוא מואשם, הודע לו על זכותו לשמור על שתיקה והובהר לו שכל שיאמר עשוי לשמש נגדו. הנאשם קיבל הזמנות מבעוד מועד למסירת גרסתו ויכל להיוועץ בעורך דין טרם בואו לשטוח את גרסתו. במסגרת עדותו לא נשמעה מפי הנאשם כל טענה כי נפלו פגמים בהליך החקירה, לבטח לא כאלה שעולים לכדי פגם חמור, שהביא אותו למסור את גרסתו שלא מתוך רצון חופשי.

16. נוכח האמור, מצאתי את אמרות הנאשם בחקירתו בעירייה קבילות. עם זאת, לצורך הקביעה האם ניתן לבסס הרשעה על סמך הודאות הנאשם יש לבחון את מהימנותן ואת משקלן. כידוע, בשונה מבחינתה של קבילות הודאה, הבודקת אם הנאשם הודה כתוצאה מלחץ חיצוני שהופעל עליו, נועדה בחינת משקל ההודאה לבדוק האם הנאשם הודה כתוצאה מלחץ פנימי, בגינו נטל על עצמו אחריות למעשה עבירה אותו לא ביצע. משקלה של הודאה נבחן באמצעות שני מבחנים, פנימי וחיצוני - המבחן הפנימי ("משקל עצמי") בודק את ההודאה על-פי סימני האמת העולים מתוכה, כגון הגיונה או חוסר הגיונה הפנימי, סידורם או בלבולם של הפרטים הנמסרים בה וכיוצא בהם סימנים של שכל ישר המביאים אדם בר דעת להתייחס לדברי זולתו באימון (ע"פ 774/78 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, 234). המבחן החיצוני בודק את ההודאה על פי סימני אמת שהם חיצוניים להודאה ואשר יש בהם, לפי מבחני השכל הישר, כדי להשליך אור על אמיתותה. לצורך כך, נדרשת תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף", שהינה תוספת ראייתית מאמתת, החיצונית להודאתו של הנאשם, שתאשר במידת מה את תוכן ההודאה. ראיית "דבר-מה נוסף" אינה כזו המסבכת את הנאשם בביצוע העבירה שבה הודה, אלא ראיה מאמתת בלבד, המשמשת אמת-מידה לבחינת אמיתותה של ההודאה, אשר די שתאשר במידת מה את תוכנה (ראו: ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 10.4.2013); קדמי, עמ' 143-142).

המבחן הפנימי נועד לבחון עד כמה ההודאה, כשהיא לעצמה ומתוכה, מעוררת אמון. במילים אחרות, נבדק עד כמה הנאשם עצמו מאמין בדברים שהוא אומר. בחינת הודאותיו של הנאשם, מלמדת על משקל פנימי גבוה וכך גם מידת מהימנותן. הנאשם מסר את גרסתו באופן סדור וברור ושתי הודעותיו לא סתרו זו את זו. מכלול הנסיבות בהן מסר הנאשם את גרסאותיו לא עוררו חשש שמא הן לא ניתנו באופן חופשי ומרצון, או כי הנאשם כיזב בדבריו מטעמים השמורים עמו.

המבחן החיצוני דורש תוספת ראייתית שעניינה "דבר-מה נוסף", שאינה כזו המסבכת את הנאשם בביצוע העבירה שבה הודה, אלא ראיה מאמתת בלבד, המשמשת אמת-מידה לבחינת אמיתותה של ההודאה. הרציונל העומד ביסוד דרישה זו הוא הצורך להפיג את החשש כי הנאשם ייחס לעצמו בהודאתו מעשה שלא ביצע (ראו למשל: ע"פ 6296/13 אמג'ד אדריס נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 22.3.2015); ע"פ 6977/03 רושדי סארה נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 20.7.2009); ע"פ 1094/07 יצחק דדון נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 3.7.2008)).

בתי המשפט חייבו עצמם ב"דבר מה נוסף" להודאה כדי לוודא כי הדברים שבהודאה דברי אמת הם. בתי המשפט לא חייבו עצמם בראיית סיוע, שהיא ראיה עצמאית, הקושרת את הנאשם לביצוע העבירה, מה שמצביע על כך שמעמדה של ההודאה איתן במארג הראיות הקיים. המבחן החיצוני, "דבר מה נוסף", בודק את ההודאה על פי סימני אמת שהם חיצוניים להודאה ואשר יש בהם, לפי מבחני השכל הישר, כדי להשליך אור על אמיתותה (ע"פ 715/78 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, 234).

17. בענייננו, לצד מסקנתי כי יש לתן משקל פנימי גבוה להודאות הנאשם, באתי למסקנה כי במכלול הראיות שהציגה המאשימה מטעמה קיימות ראיות שמקורן אינו בנאשם, שלא רק מאמתות את תוכנן של הודאותיו ומספקות את דרישת התוספת הראייתית הדרושה לצורך הרשעתו, אלא מספקות תשתית ראייתית עצמאית להרשעת הנאשם בעבירות המיוחסות לו, אף לולא הודה במעשים המפורטים בהודעותיו בטרם הוגש כתב האישום.

המבנים שעל המקרקעין – בחינת ראיות הצדדים

18. במסגרת פרשת התביעה נשמעה עדותו של אפי טלקר (להלן: "טלקר"), אשר שימש מפקח בניה בוועדה המקומית באילת בין השנים 2001 - 2010, ומסר בעדותו, מבלי שנסתר, כי בעקבות דיווח אודות בנייה לא חוקית בחוף נביעות, הוא סייר במקום, צילם תמונות ומסר לנאשם התראה ידנית על "התקנת עמודים מעץ לצורך סככות צל ללא היתר", במסגרתה נדרש מהנאשם לפרק מידית את העמודים ולהחזיר המצב לקדמותו. ביום 1.7.2007 מילא טלקר "דו"ח מפקח הנדסי", בו ציין כי הנאשם הציב בשטח חוף הים 3 עמודים מעץ מעוגנים בחוטי ברזל לצורך סככות ללא היתר; וכן הוצבו שולחנות ומקררים לשימוש מסחרי. צוין כי העמודים אינם יציבים ומהווים מפגע בטיחותי חמור למשתמשים בחוף (ת/5); צורפו תמונות בהן נראים העמודים והמבנה של עסקו של הנאשם. בנוסף לכך, טלקר הציג תמונה שצילם במקום, ובה נראים שני מקררים, ארונות ודלפק מכירה (ת/6). טלקר מסר לנאשם התראה, לפיה מיוחסת לו בניה ללא היתר של עמודים מעץ בשטח החוף, והוא נדרש לפרקם מידית (ת/7). ביום 10.7.2007, כעשרה ימים לאחר מכן, צילם טלקר שתי תמונות נוספות, מהן עלה כי נעשה שימוש בעמודים לצורך מתיחת סככה בשטח החוף (ת/8). ביום 6.9.2007, שלח טלקר לנאשם מכתב התראה, שבו הודיע לו כי קיים נגדו חשד לביצוע עבירות על חוק התכנון והבנייה, והוא הוזמן למסירת גרסתו, בשל בנייה ללא היתר של עמודי ברזל יצוקים, סככה בשטח של כ-50 מ"ר, בניית סככה מקונסטרוקציית ברזל, דלפק וארונות מתכת למקררים בשטח כולל של כ-6 מ"ר (ת/9). ביום 16.10.2007, מילא טלקר "דו"ח פיקוח", במסגרתו ציין כי לנאשם יש רישיון לעסוק בהשכרת סירות, אך לא קיים היתר לבנייה במקום, לרבות המזח והסככות. צוין כי ביום 1.7.2007 נמסרה לנאשם התראה בשל ביצוע עבודות בנייה על שטח חוף הים, כולל סגירת סככה למבנה, המשמש לצרכיי מסחר - השכרת סירות ומכירת משקאות (ת/10). ביום 12.11.2007 מילא טלקר דו"ח פיקוח, בו ציין כי ביקור נוסף במקום העלה כי העבודות ממשיכות, תוך ניצול סככות ציבוריות והוקמה במה. צוין כי במקום נכח הנאשם, אשר אמר לו שכל אחד ייעשה את עבודתו והוא אינו מעוניין לשמוע את טענותיו. לדו"ח צורפו תמונות שצולמו ביום 12.11.2007, מהן עולה כי במקום יש דלפק, מקררים ובמה (דֶק) (ת/11). ביום 30.4.2009 מילא טלקר דו"ח פיקוח נוסף, שבו ציין כי בעקבות תלונה על בניה בחוף נמצא כי בשטח הוחלפה קונסטרוקציה קיימת ורצפת דֶק ובנו אותה מחדש, אך הבנייה טרם הסתיימה. צוין כי במקום קיימים מקררים ודלפקים. בבדיקה נמצא כי למקום יש רישיון להשכרת סירות ואין היתר בנייה. צוין כי ביום 18.10.2007 הועבר התיק ללשכה המשפטית. בתרשומת נוספת מיום 3.5.2009, על גבי אותו הדו"ח, צוין כי לאחר שיחה עם סגן ראש העיר ובהתאם להנחיית מהנדס העיר, יוגש כתב אישום. לדו"ח צורפו תמונות, שצולמו ביום 30.4.2009, מהן עולה כי במקום קיימת במה מצופה בדשא סינטטי ועליה מבנה המשמש כמחסן, מקררים ודלפק (ת/12). ביום 13.05.2009 זימן טלקר את הנאשם למסור גרסתו נוכח הבניה במקום ללא היתר, שכללה רצפת דֶק בשטח כולל של כ-20 מ"ר ובנייה מקונסטרוקציית עץ ברזל לשימוש מסחרי בשטח של כ-20 מ"ר (ת/13). ביום 21.5.2009 גבה טלקר את הודעת הנאשם, כפי הנזכר לעיל (ת/14). ביום 18.5.2009 מילא טלקר דו"ח פיקוח נוסף, שבו רשם כי בתאריך 2.7.2001 ניתן לנאשם מאת ראש העיריה דאז מר גבי קדוש, רישיון להשכרת כלי שיט, סירות סקי ומצנח בחוף נביעות. בתאריך 2.9.2007 הוכן תיק פיקוח בגין בנייה בשטח החוף. בתאריך 30.04.2009 נמצא כי הנאשם הרס חלק מהמבנים ובנה מחדש רצפת דֶק ועליה מבנה חדש מקונסטרוקציית ברזל, והוצבו מקררים ובדרך זו משמש העסק כמעין קיוסק בניגוד לתנאי הרישיון וללא היתר. נרשמה הערה לפיה טלקר שוחח עם הנאשם מספר פעמים, אך לא זכה להתייחסות.

19. עד תביעה נוסף, אחיקם סטמתי (להלן: "סטמתי"), שימש כמפקח במחלקת הפיקוח בוועדה המקומית באילת, ובמשך שנתיים עד לסיום תפקידו בשנת 2011 שימש כאחראי על תחום החופים. סטמתי מסר בעדותו, מבלי שנסתר, כי המזח והעסק של הנאשם נמצא בחוף נביעות, אך לא נכלל בהקצאת המזחים במקום, בהתאם לתוכניות הקיימות בעירייה. סטמתי ציין בעדותו כי לפי מיטב בדיקתו לעסקו של הנאשם אין תשריט עם חותמת של הועדה המקומית והיתר בניה מאושר (עמ' 25 לפרוט'). סטמתי העיד כי ביום 16.12.2009 סייר במקרקעין, צילם בנייה חריגה במקום וביום 13.7.2010 שלח לנאשם התראה בדבר בניה או שימוש לא חוקי, לפיה בביקורת שנערכה במקרקעין בוצעו עבודות של בניית דוכן, מחסן, משטח בטון ומזח צף; בנוסף, נתחם שטח על ידי הצבת סלעים, אדני רכבת וחגורת בטון באורך של כ- 15 מ"ר (ת/1). בעקבות כך, ביום 25.7.2010, גבה סטמתי מהנאשם את הודעתו, כפי הנזכר לעיל (ת/2). סטמתי הציג לבית המשפט תמונות שצילם במקרקעין. בתמונה שצולמה ביום 16.12.2009, נראים במקום משטח בטון, אדני רכבת מעץ, דלפק ומחסן שהוקם. בתמונה שצולמה במקום ביום 30.1.2011 נראית יציקת בטון שחודשה, ללא אדני הרכבת, כשהיא מצופה בדשא סינטטי, הוקמה קונסטרוקציית עץ מעל דוכן המכירה והוצבו מקררים לשתייה וגלידות (ת/3). ביום 7.2.2011 ערך סטמתי "דו"ח מפקח", לפיו נמצאה במקרקעין בניה ללא היתר חוקי, הכוללת דוכן להשכרת סירות ומכירת משקאות, מחסן, תא שירותים, דלפק למכירה, רחבת יציקה מבטון, מזח צף וגשרון מעבר בין החוף למזח. לדו"ח צורפו תמונות צבעוניות של המבנים ושרטוט של המקום (ת/4). סטמתי מסר בעדותו כי בשל סופה חריגה שארעה באילת, מספר מזחים, ביניהם המזח של הנאשם, נגררו למרינה. בחלוף הסופה, הנאשם, בדומה לאחרים, הקים מחדש את המזח שנהרס, ולדבריו, מבחינת העירייה, מדובר בבנייה מחודשת הטעונה היתר.

20. בנוסף, נשמעה עדותה של שרה עובדיה (להלן: "עובדיה"), סגנית מהנדס העיר ומנהלת מחלקת רישוי, אשר הציגה תכנית בנין ערים מס' 114/03/2 (שינוי מס' 21), לפיה המקרקעין שבהם עסקו של הנאשם נועדו לשמש "חוף ים" (ת/16). עובדיה הפנתה לסעיף 6 לתכנית האמורה מתקופת נובמבר 1987/אפריל 1988, לפיו: "השטחים הצבועים צהוב בתשריט מיועדים לחוף ים. בחוף ים מותר להקים מתקנים ושירותי חוף המיועדים למתרחצים ולפעילויות שייט: סככות צל ומציל, מלתחות, ב"כ, מקלחיות, ברזיות, מתקני משחק וספורט הקשורים לשהייה בחוף ים, מתקנים ימיים לעגינה ואחסון סירות, קיוסקים ומתקני חוף שונים. שטחי החוף יהיו פתוחים לציבור הרחב. העמדת מבנים ומתקנים בשטחי חוף תידון ותאושר אך ורק על בסיס תכנית כוללת של קטעי חוף שלמים באורך מינימלי 150 מ', או לפי קביעת הועדה לתכנון ובניה" (ת/17). עובדיה ציינה בעדותה כי מכוח תכנית זו אין זכויות בניה בחוף הים, כך שעל מנת לבנות במקום יש צורך בהכנת תכנית מפורטת הכוללת תכנית בינוי בקטעים של 150 מ"ר, בהסכמת מינהל מקרקעי ישראל שהינו בעלי הקרקע. עובדיה מסרה כי, הנאשם פנה לעירייה ולאדריכל העיר מספר פעמים, אך לא ידוע לה על הגשת תכנית מפורטת.

21. המאשימה הציגה שתי תמונות נוספות של עסקו של הנאשם, אשר צולמו בסוף ינואר 2010, לאחר סופה חזקה שפקדה את אילת, ובהן נראה עסקו של הנאשם ללא משטח בטון או במת עץ (ת/18).

22. הנאשם מסר בעדותו כי משפחתו קיבלה רשות להפעיל עסק במקרקעין עוד בשנת 1985 והחל משנת 2010 הפך העסק לחברה בע"מ, בשם "אקסטרים ספורט ימי בע"מ". בתחילה אחיו דוד ז"ל הפעיל את העסק, הנאשם החליף אותו, ובשנים האחרונות אחיינו תום הוא המנהל בפועל. הנאשם הציג רישיון עסק מיום 5.5.1997 עד יום 31.12.1998, לפיו ניתן אישר לניהול עסק של כלי שיט המשמש לעינוג ציבורי, סירת סקי, מצנחי ים, בננה ואופנוע (נ/3). ביום 2.7.2001 ניתן לעסק רישיון לניהול עסק לצמיתות ומכוחו הותרה הפעלת כלי שייט, סירות סקי, מצנחי ים, בננה ואופנועי ים (נ/4). לטענת הנאשם, הדוכן נבנה בשנת 2001; המחסן נבנה במקום שמשיה בקוטר של 4 מ"ר שמוט הברזל שלה נאכל וסיכן את הציבור; תא ההלבשה אינו מבנה קבע אלא שניתן להזיזו; משטח הבטון נעשה על ידי העירייה והוא הגביה אותו בחצי מטר נוסף והמזח היה כל הזמן, כאשר המזח הראשון פעל מעל 20 שנה והמזח הנוכחי נמצא 12-13 שנה. הנאשם אישור כי בעקבות הרוח הדרומית בסופה החזקה בשנת 2010 פונה המזח ממקומו והוחזר לאחר מכן (עמ' 49 לפרוט'). הנאשם מסר כי מבדיקה שערך בעיריית אילת, התברר לו כי לא קיימים היתרי בנייה לששת המזחים בחוף הסמוכים למזח שלו.

23. בנוסף, הציגה המאשימה היתר בניה מס' 11/255 והבקשה שקדמה לו (שסומנו כת/18), לפיו ביום 25.4.1994 ניתן היתר בנייה ל-6 מזחים צפים, לצורך השכרת סירות בחוף הצפוני באילת.

מנגד, ההגנה הגישה לבית המשפט, בהסכמת המאשימה, תעודת עובד ציבור מטעם טל רשף, מזכיר ראשי למוסדות תכנון ארציים במינהל התכנון שבמשרד הפנים, מיום 25.11.2014 (נ/6), לפיה בבדיקה בארכיון הועדה המחוזית נמצא אישור מיום 3.6.1993, לפיו הבקשה להיתר אושרה בתנאי תיקונה בהתאם להערות מיום 19.5.1993 וצוין כי באם תהיינה סתירות הרי שנוסח הפרוטוקול הוא הקובע. צוין כי מעיון בתכנית ההיתר לא עולה כי היא תוקנה לאחר התיקון האחרון מיום 5.5.1993. צוין כי לא נמצא מסמך הקובע מהן הערותיה של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ולא נמצאה תכנית מתוקנת בהתאם לאותן הערות. לאור האמור, טענה ההגנה כי בכל חוף הים, לרבות חוף נביעות, אין היתר בניה לכל הבנייה הנמצאת במקום, לרבות המזחים.

24. בנוסף לכך, ולו למען הסר ספק, אציין כי לא מצאתי בצילום חלקי של תשריט, כפי שהגישה ההגנה (וסומן נ/2), כאסמכתא להיתר הנדרש לבנייה בעסקו של הנאשם. ראשית, המסמך לא הוגש באמצעות עד רלוונטי, כפי שההגנה הבהירה שתעשה כן. שנית, מקובלת עלי הבהרת המפקח סטמתי לפיה אין על המסמך חותמת של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אילת ובכל מקרה אין בתשריט כל סימון של המזח ששייך לנאשם.

25. עוד אציין כי בדיון שהתקיים ביום 27.12.2011 הבהיר ב"כ הנאשם, בשם הנאשם, כך: "לשאלת בית המשפט אני משיב שלא טענתי שקיים היתר לבניה המפורטת באישום הראשון, למעט לגבי סעיף 1.6 באישום הראשון, לגביו אני טוען שזה חלק מרישוי העסקים. היתר לפי חוק התכנון והבניה לא קיים ולפי חוק רישוי עסקים כן".

בעניין זה אני מוצא להבהיר כי קיומו של רישיון להפעלת עסק לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ה-1968 אינו מהווה היתר בניה. עסק הפועל מכוח רישיון אין לו חסינות מביצוע בנייה ללא היתר או פטור מקבלת היתר כדין להקמת מבנים הנדרשים לשם הפעלתו ולשימושו. כך גם באותה מידה, אין בהיתר בניה משום רישיון לעסק, ועל בעל העסק לקבל רישיון כדי להפעיל את עסקו כדין.

26. מכל המקובץ עד כאן, לאחר שבחנתי את מכלול הראיות, הן אלה שהוגשו מטעם התביעה והן אלה שהוגשו מטעם ההגנה, באתי למסקנה כי המבנים המפורטים בכתב האישום, לרבות המזח, בנויים על המקרקעין ומשמשים את עסקו של הנאשם ללא היתר כדין.

טענת ההתיישנות

27. כפי הנזכר, טענתו העיקרית של הנאשם, כנגד עבירת ביצוע העבודות במקרקעין ללא היתר, הינה שאין לחייבו בדין מחמת התיישנות העבירה.

28. בהתאם לסעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, אין להעמיד אדם לדין בשל עבירה מסוג עוון, הרלוונטית לענייננו, אם עברו מיום ביצועה חמש שנים. מרוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום ביצוע העבירה ונמשך עד לתום התקופה. ברם, בהתאם לסעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי, במידה ובמהלך התקופה התקיימה חקירה על פי חיקוק או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית המשפט, יתחיל מנין התקופות מיום ההליך האחרון בחקירה או מיום הגשת כתב האישום או מיום ההליך האחרון מטעם בית המשפט, הכל לפי המאוחר יותר. לשון אחר, מרוץ תקופת ההתיישנות מתחיל מיום ביצוע העבירה, אלא אם כן נפסק המרוץ בשל אירוע מנתק.

בספרו של קדמי, על סדר הדין בפלילים (תשס"ט-2009) חלק שני, כרך א' בעמ' 1320-1321, נאמר לעניין זה: "מרוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום ביצוע העבירה והוא נמשך עד לסיום התקופה; אלא אם כן - לגבי עוון או פשע - הוא נפסק בשל התרחשותו של 'אירוע מנתק'. הופסק המרוץ על ידי 'אירוע מנתק', הריהו מתחיל מחדש - לאמור מתחילתו - והוא נמשך עד שתחלוף תקופת ההתיישנות ממועד האירוע המנתק; יופסק המרוץ - החדש - על ידי 'אירוע מנתק' נוסף, תתחדש התקופה וחוזר חלילה. התקופה שחלפה עד ל'אירוע המנתק' - נמחקת כאילו לא חלפה כלל; והמניין מתחיל מלכתחילה.

...

'אירוע מנתק' לעניין זה הוא אחד משלושה אלה: עריכת חקירה על פי חיקוק באותה עבירה; הגשת כתב אישום בשל אותה עבירה; קיום הליך מטעם בית המשפט באותה עבירה".

29. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות והעדויות, ובהינתן העובדה כי כתב האישום הוגש ביום 15.9.2011, באתי לכלל דעה כי התביעה נשאה בנטל ההוכחה הנדרש ממנה לשם הקביעה כי העבירה נושא האישום לא התיישנה וכי אין ממש בטענת ההגנה, לפיה אין לחייב את הנאשם בדין בשל בנייה ללא היתר, מחמת התיישנותה. אפרט טעמיי.

א. יציקת משטח הבטון בשטח של כ-30 מ"ר – בתמונה שצילם סטמתי בתאריך 30.1.2011 בעסקו של הנאשם נראית רצפה מוגבהת מצופה בבד ירוק. בדו"ח הפיקוח שערך סטמתי ביום 7.2.2011 צוין כי בחזית הדרומית, בצמוד למחסן והדוכן, קיימת יציקת בטון בשטח של 30 מ"ר, ללא היתר, וצורפו תמונות של המקום מכיוונים שונים (ת/4). אציין כי בתמונות שצולמו במקום, ביום 31.1.2010, לאחר סערה עזה באילת כפי שנמסר, נראה עסקו של הנאשם ללא משטח בטון או עץ (ת/18). מעיון בתמונות שהוצגו לבית המשפט עולה כי ביום 1.7.2007 לא היה במקום משטח בטון, והנאשם אף אישור זאת בעדותו (ת/5, ת/6, ת/8; עמ' 50 לפרוט'). בהזמנה ששלח טלקר לנאשם מיום 6.9.2007 כלל לא נזכרה יציקת בטון (ת/9). בדו"ח הפיקוח מיום 12.11.2007 ציין טלקר כי הוקמה במה ובתמונה שצולמה באותו היום נראה בברור כי נבנתה במקום במה (ת/11). בדו"חות הפיקוח מהמועדים: 30.4.2009 ו-18.5.2009 ציין טלקר כי הרצפה הוקמה מחדש ובתמונות שצולמו ביום 30.4.2009 נראית בברור רצפה מוגבהת מצופה בבד ירוק (או דמוי דשא) בשטח גדול מזה שתועד בדו"ח הפיקוח מיום 12.11.2007 (ת/12, ת/15). המשטח נכלל בהזמנה ששלח טלקר לנאשם מיום 13.5.2009 לקבלת גרסתו באשר לבנייה ללא היתר (ת/13).

יתר על כן, הנאשם מסר בהודעתו מיום 21.5.2009 כי הוא החליף את משטח העץ והקונסטרוקציה בשל ריקבון (ת/14). לעומת זאת, בעדותו בבית המשפט מסר הנאשם, בהתייחסותו למשטח הבטון, כי העירייה החליפה את האבנים והקימה את המשטח, ואילו הוא עצמו רק הגביה את המשטח (עמ' 44 לפרוט'). דא עקא שאמירה זו אינה עולה בקנה אחד עם הבהרות ב"כ הנאשם לבית המשפט, באלו המילים: "אני מבהיר כי לא טענתי בתשובה לכתב האישום שהעירייה בנתה ... לא אמרתי שהבניה נשוא כתב האישום בוצעה על ידי העירייה" (עמ' 9 לפרוט'). הנאשם אף לא הציג כל ראיה או עדות באשר לבניית המשטח על ידי העירייה, ואף לא זימן את אחיינו, אשר לדבריו הוא זה שמנהל את העסק בשנים האחרונות. כך או אחרת, יש להבהיר כי אף לו הייתי מקבל את גרסת הנאשם כפי שנמסרה בבית המשפט, לפיה הוא הגביה את המשטח הקיים, הרי שיש בכך כשלעצמו להוות בנייה הטעונה היתר, בבחינת "הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו" (ראו סעיף 145(א)(2)) לחוק).

מכל המקובץ, לא מצאתי בסיס לטענת ההתיישנות בכל הנוגע למשטח הבטון.

ב. הקמת דלפק, דוכן, מחסן – כפי הנזכר הנאשם מסר בהודעתו מיום 25.7.2010, כי הוא בעל הנכס משנת 1998, כי הבנייה במקום בוצעה מיוזמתו, כך שהדוכן נבנה כשלוש שנים קודם לכן, והמחסן נבנה כשנתיים-שלוש קודם לכן. אמנם, הנאשם טען בעדותו כי הדוכן הוקם בשנת 2001, אך לא נשמע מטעמו כל הסבר לשינוי בגרסאותיו, כך שאין בידי לקבל את השינוי שבגרסתו, המהווה לכאורה חזרה מהודיה (ראו סעיף 153 חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). בנוסף לכך, מהתמונות שהוצגו לפניי עולה כי הדלפק הוקם על משטח הבטון (ת/3, ת/4), ונוכח קביעתי לעיל בקשר למשטח הבטון, הרי שאין מקום לטענת ההתיישנות אף בעניינו של הדלפק. מכאן, לא מצאתי בסיס לטענת ההתיישנות בנוגע למבנים האמורים.

ג. הקמת תא הלבשה – בתמונות שצולמו במקום בשנים 2007 ו-2009 (ת/5, ת/11, ת/12) לא נראה תא ההלבשה במקום והוא אף לא נזכר בהזמנות שנשלחו לנאשם לצורך קבלת גרסתו באשר להקמת המבנים במקום (ת/1, ת/9, ת/13). בעניין זה הסביר הנאשם בעדותו כך: "מבנה שירותים – זה לא מבנה שירותים אלא מבנה לצורך החלפת בגדים. זה מבנה אובאלי שניתן להזיז אותו" (עמ 44 לפרוט'). מכאן, העמדת המבנה במקום, ללא היתר, אם באופן קבוע ואם באופן ארעי, לא התיישנה.

ד. הקמת מזח צף באורך 40 מ' על קו המים צמוד לחוף – הנאשם מסר בהודעתו מיום 25.7.2010 (ת/2), כי המזח הוקם במקום לפני שנים רבות. ברם, המפקח סטמתי מסר בעדותו כי המזח פונה מהמקום ונבנה מחדש לאחר סופה שארעה באילת. סטמתי הדגיש כי הוא נכח במקום וחזה בנזקי הסופה. וכך העיד: "ברגע שמשהו נהרס כתוצאה מאסונות טבע זה בניה מחודשת לכל דבר. מה שהיה שבשלב של הסופה כל המזחים הצפים של ה-7 נגררו לתוך המרינה עם סירות, ואחרי הסופה הם חזרו למקום. זו בניה מחודשת לכל דבר. מדובר בהלבשות של קוביות שמרכיבות את המזח, קוביות של 50 על 50. פה נכנס הסעיף של בניה מחודשת לכל דבר" (עמ' 20-21 לפרוט').

הנאשם אישר את הדברים בעדותו. כך נשאל וכך השיב: " ש. האם נכון שברוח הדרומית בשנת 2010, לפני שהתחילה הרוח, לקחתם את המזח והעברתם אותו מהמקום עד שהרוח פסקה ואז החזרתם אותו למקום? ת. נכון ואנו עושים את זה כל שנה" (עמ' 49 לפרוט').

בנסיבות אלו, מקובלת עלי טענת המאשימה כי פירוק והקמה של המבנה, כגון המזח הצף, שקולה להקמת מבנה הטעון היתר (ראו סעיף 145(א)(2)) לחוק).

מכל המקובץ, לא מצאתי בסיס לטענת ההתיישנות בכל הנוגע להקמת המזח.

השימוש במבנים

30. כנגזרת לקביעתי לעיל, משמצאתי כי המבנים המפורטים בכתב האישום הוקמו במקרקעין ללא היתר, ומשאין חולק כי אלה משמשים את עסקו של הנאשם, הרי ששימוש שנעשה במבנה שנבנה ללא היתר, הוא בגדר מעשה עבירה של שימוש במקרקעין הטעון היתר ללא היתר.

31. עבירה של שימוש ללא היתר או בסטייה מהיתר היא עבירה של אחריות קפידה שאינה דורשת יסוד נפשי מצד הנאשם (דנ"פ 12/81 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645). אמנם, קיימת ההגנה הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה, לפיה תהא לנאשם הגנה טובה אם יוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו והוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה, אך הנאשם שלפניי אישר כי ידע שמדובר בבניה ללא היתר, אך עשה כן לצרכיי הפעלת העסק, והדגיש כי הוא ממתין להעברת עסקו לחוף מפרץ השמש (ת/2).

32. למען הסר הספק, נוכח טענת ההתיישנות שהעלה הנאשם, אני מוצא לציין כי אף לו הייתי מגיע למסקנה כי עבירת הקמת המבנים התיישנה, לא היה בכך כדי לפטור את הנאשם מאחריות לשימוש במבנים, שהוקמו ללא היתר. ודוק, עבירת השימוש ללא היתר הינה עבירה נפרדת, העומדת בפני עצמה, ולכן גם אם פעולת הבנייה ללא היתר התיישנה, עבירת השימוש החורג כעבירה נמשכת עומדת לחובתו של המשתמש ללא היתר במקרקעין (ראו: פסיקת כב' השופט ס' ג'ובראן ברע"פ 727/08, רע"פ 924/08 איל גוטליב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 30.3.2008); וכן, ברע"פ 8986/06 אפרים סוזה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (ניתן ביום 18.2.2007)).

אכיפה בררנית

33. הנאשם טען כי המאשימה הפלתו אותו לרעה, ביחס לשכניו, בכך שהגישה כתב אישום נגדו, ואף טען כי מתחריו הפעילו לחצים על רשויות העירייה כדי שיוגש נגדו כתב אישום. לאור זאת, טען הנאשם להגנתו טען כי נקיטת ההליך הפלילי בעניינו מהווה אכיפה שרירותית ואפלייתו לרעה ביחס לבעלי עסקים אחרים הפועלים לאורך חופי הים באילת.

34. ככלל, על מנת לחסות תחת ההגנה הקבועה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, נדרש מהנאשם להוכיח סטייה מהותית מעקרונות של צדק והגינות משפטית. בתחילה החילו בתי המשפט את ההגנה מן הצדק רק במקרים בהם נתגלתה התנהלות שערורייתית ומתעמרת של הרשויות, התנהגות שערורייתית שהמצפון מזדעזע ותחושת הצדק נפגעת באופן שהדעת אינה יכולה לשאת. ברבות השנים הורחבה ההגנה גם על מקרים בהם הוכחה אכיפה בררנית, או מקרים בהם הוכח כי המשך ניהול ההליכים או ההרשעה ייגרמו עיוות דין לנאשם (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ פ"ד נט(6) 776).

החלת הדוקטרינה של ההגנה מן הצדק בעבירות של תכנון ובניה מעוררת קשיים מיוחדים משום שבתחום זה משמעותה אינה רק זיכוי הנאשם, אלא גם מתן היתר בפועל לעשיית שימוש במבנה שנבנה ללא היתר כדין. אכן, בתחום התכנון והבנייה - להבדיל מתחומים אחרים - הכרעת הדין צופה לא רק פני-עבר אלא גם פני-עתיד: זיכוי הנאשם מטעמי צדק פוטר אותו לא רק מהעיצום בגין העבירה שעבר אלא גם מהצורך להוציא בעתיד היתר בניה כדין, וקשה להלום כיצד שיקולי צדק עשויים לחייב או לאפשר מתן גושפנקא שיפוטית לבנייה שנבנתה שלא כדין. יתר על כן, זיכוי כאמור אף עלול להיות בעל השלכות-רוחב תכנוניות. כך נקבע בע"פ (מח' י-ם) 9847/05 מדינת ישראל נ' אורה מושב עובדים להתיישבות (ניתן ביום 9.3.2006):

"החלת ההגנה מן הצדק במקרה דנן, פוגעת באינטרס הציבורי למיגור עבירות התכנון והבנייה, ועלולה להביא לאי-סדרים תכנוניים. כבר נפסק, לא-אחת, כי עבירות התכנון והבנייה חותרות תחת המרקם התכנוני הנאות, וכי ההשלכה הניכרת של עשיית דין-עצמי בתחום זה - היא הפגיעה בהשלטת החוק (בר"ע 1/84, דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494, 500). על-רקע שכיחות התופעה, נפסק, פעם אחר פעם, כי זו הייתה למכת מדינה של ממש (רע"פ 4357/01 סבג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 59), וכי יש להלחם בנגע פסול זה, שהיה לחזון נפרץ והמהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק לעין השמש, באמצעות ענישה מחמירה ומרתיעה (ע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723, 724-725; רע"פ 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל).... זאת ועוד: החלת הדוקטרינה האמורה לגבי העבירות שהמשיבים הואשמו בהן, משמעה איננה אך מחילה על ביצוע עבירה אלא מתן 'היתר דה-פקטו' להמשך השימוש האסור במקרקעין גם בעתיד. יתר על כן: זיכויים של המשיבים בדין, מחמת הגנה מן הצדק, עלול לתמרץ אותם, כמו גם אחרים, להימנע בעתיד מהסדרת השימושים החורגים על-פי חוק, ולייתר את ההליך התכנוני החוקי באמצעות קבלת היתר הלכה למעשה במסלול 'עוקף מוסדות תכנון'".

35. אין להסיק מכאן כי להגנה מן הצדק אין כלל תחולה בעבירות תכנון ובנייה, אלא שמשמעותם היא כי יש לנקוט בזהירות בעת החלת ההגנה בסוג זה של עבירות, וזאת בפרט במקרים בהם לא נתקבל היתר-שבדיעבד לבנייה נשוא האישום.

36. לאחר שבחנתי את ראיות הצדדים, לא שוכנעתי כי יש ממש בטענת ההגנה לפיה המאשימה נקטה בהליכי בדיקה, חקירה והגשת כתב אישום אך ורק כנגד הנאשם, תוך אפלייתו לרעה ביחס לעסקים דומים בנסיבות דומות. לא הוצגה לפניי כל ראיה על בסיסה יש בידי לקבוע כי כתב האישום הוגש נגד הנאשם ממניעים פסולים על מנת להרע עמו ובה בעת להיטיב עם מתחריו.

37. המאשימה הציגה לבית המשפט 7 כתבי אישום, שהגישה בשנים 2013-2014, נגד עסקים שונים, שכניו של הנאשם, בגין ביצוע עבירות דומות לאלו שייחסה לנאשם בהליך דנא (ת/19).

מעיון מכתבי אישום ניתן ללמוד כי חלקם הוגשו בעקבות ביקורות שנערכו באותם עסקים, בין היתר, במהלך השנים 2007-2010, בדומה לאלו שבוצעו בעסקו של הנאשם שלפניי. די בכך כדי לדחות מכל וכל את טענת ההגנה באשר לאפליית הנאשם ולאכיפה בררנית מצד המאשימה.

יתר על כן, אינני סבור כי יש לדרוש מהמאשימה לפעול כנגד כל אלה החשודים בעיניה בביצוע עבירות תכנון ובניה בלוח זמנים אחיד וחופף. המציאות מלמדת כי אילוצי כוח אדם ונסיבותיו של כל אדם או עסק, הנחשד בביצוע עבירות, הן שונות ומחייבות בדיקה אינדיבידואלית בהתאם. בעניין זה מצאתי כמהימנה והגיונית את עדותה של הגב' אושר טובלי, מנהלת אגף הפיקוח במינהל ההנדסה בעיריית אילת, אשר זומנה כעדה מטעם המאשימה, והסבירה בעדותה כך:

"בתקופה האחרונה לי לפחות ב-4 השנים האחרונות אנו מבצעים פעולות אכיפה שונות לאורך החופים. הכנת חומרי החקירה והתהליכים לא פשוטים ולא קצרים. אפשר לראות שבחלק מהתיקים יש לנו תחלופה של לפחות 4 מפקחים. זה יוצר מצב שכל מפקח צריך להתחיל מחדש וללמוד את החומר. החומר עובר לתובע משפטי וחוזר להשלמת ראיות. אנו ביצענו אכיפה לאורך החופים כשבכל מקום זה נמצא בשלב וסטטוס אחר. לדוגמה - בחוף הצפוני, חוף הזהב, חוף מפרץ השמש נעשו הריסות של קיוסקים וחריגות בניה. בחוף פאפיה יש חקירה שמתנהלת, בחוף ממן יש כתבי אישום, בחוף ציון יש כתבי אישום. גם בחוף קיסוסקי אנו מבצעים חקירה. רק בחוף ספציפי זה היתה תחלופה של 4 מפקחים ולכן זה נמשך הרבה זמן. גם בהרוש יש חקירה שמתנהלת ויש מזח בתוך הים בחוף סמוך שבעניינו העברנו תיק לתובע המשפטי לצורך בחינת הגשת כתב אישום. יש כתב אישום לגבי עבירות שבחוף שבו נמצא המזח בחשמל על הגל ולגבי המזח עצמו יש חקירה שמתנהלת בתקופה זו. מקומות שעדיין לא התחלנו בחקירה נמצאים על השולחן ועל הפרק ויש לנו מיפוי של החופים והעבודה מתבצעת לפי סדרי עדיפויות" (עמ' 66 לפרוט').

בנוסף, המפקח סטמתי מסר בעדותו כי "קיימים תיקים לכל המזחים כולל איתמר..." (עמ' 21 לפרוט'); ובהמשך עדותו הבהיר: "יש תיקים כנגד כל החבר'ה הן בגין הגדלות לא חוקיות, חומרים ותשתיות שונות שנעשו שם. יש תיקים קיימים..." (עמ' 23 לפרוט').

המפקח טלקר נשאל בעדותו ממתי החל להגיש תביעות נגד שכניו של הנאשם והשיב כי עשה כן לפני כ-4-5 שנים (עמ' 32 לפרוט').

38. אם לא די באמור לעיל, הרי שהנאשם זימן למסירת עדות את מר משה אוחיון, בעלי עסק בשם "רויאל ספורט", שבחוף נביעות באילת. העד נשאל האם קיבל תביעה מעיריית עילת על בניה ללא היתר בעסק שלו, ועל כך השיב: "כן. ההיתר היחידי שאין לי אישור עליו כשהייתי צריך לעשות רישיון עסק הם ביקשו ממני לפרק את הפרגולה כתנאי לקבלת הרישיון. זה היה לפני 5 שנים אולי. פירקתי את הפרגולה וקיבלתי את הרישיון והרכבתי את הפרגולה" (עמ' 50 לפרוט'). אציין כי כתב האישום שהוגש נגד העד, ביום 26.1.2014 הוצג לבית המשפט (ת/19).

עד הגנה, מר רפאל קדוש, שמחזיק עסק בחוף נביעות בשם "מרכז השיט", נשאל האם קיבל תביעה מעיריית אילת על בניה ללא היתר או שימוש חריג, והשיב: "אני אישית לא כי אני משכיר את המקום הרבה זמן אבל אני יודע שהבחור קיבל" (עמ' 57 לפרוט').

עד הגנה, מר יהושע אבו, שבבעלותו עסק בחוף נביעות בשם "מאך 1", נשאל בעדותו האם הוגש נגדו כתב אישום בגין חריגות בניה, והשיב: "אני רוצה לציין שאף פעם לא קיבלתי כתב אישום מהעירייה כי אני לא קשור לעירייה, אני קשור לחברה לפיתוח חוף אילת. מי שאמור לקבל תביעה מהעירייה זה חברה לפיתוח חוף אילת" (עמ' 52 לפרוט'). אולם, לימים, ביום 26.1.2014, הגישה העירייה כתב האישום נגד יהושע אבו, בגין עבודות ושימוש ללא היתר (ת/19).

עד הגנה, מר יצחק בריבו, שמחזיק עסק בחוף נביעות בשם "מצנחי הים האדום", נשאל האם קיבל תביעה מעיריית אילת בשל בניה ללא היתר או שימוש חריג, ועל כך השיב: "קיבלתי לפרק את הפרגולה ואת המזח עכשיו, לפני שבועיים שלוש" (עמ' 59 לפרוט'). אציין כי כתב האישום שהוגש נגד יצחק בריבו, ביום 13.2.2014, הוצג לבית המשפט (ת/19).

עד הגנה, מר ליאור כהן, שמסר כי רעייתו מחזיקה בעסק בשם "חשמל על הגל", נשאל האם קיבל תביעה מעיריית אילת על בניה ללא היתר, והשיב בשלילה. אולם, המאשימה הציגה את כתב האישום שהוגש בעניינו של עסק זה בחודש יולי 2013 (ת/19).

39. מכל המקובץ, כפי שציינתי לעיל, לא מצאתי כל בסיס לטענה כי המאשימה נקטה באכיפה סלקטיבית המרעה דווקא עם הנאשם, ואין נפקא מינה אם נמצא כי העירייה לא פעלה בלוח זמנים אחיד בהגשת כתבי האישום כנגד כל אלה שנחשדו בעיניה, בביצוע עבירות לפי חוק התכנון והבניה.

סוף דבר

40. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי המאשימה הוכיחה מעל לכל ספק סביר כי הנאשם ביצע את העבירות המיוחסות לו וכי לא עמדה לנאשם הגנה טובה.

אי לכך, אני מרשיע את הנאשם בעבירות שבכתב האישום המתוקן: ביצוע עבודות במקרקעין הטעונות היתר, ללא היתר, לפי סעיפים 145(א)(2), 204(א), 208 ו-219 לחוק התכנון והבנייה, ושימוש במקרקעין הטעון היתר ללא היתר, לפי סעיפים 145(א)(3), 204(א), 208 ו-219 לחוק התכנון והבניה ותקנה 1(1) לתקנות התכנון והבנייה.

ניתנה היום, כ' כסלו תשע"ו, 02 דצמבר 2015.