1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט כ' מוסק) מיום 28.4.11. על פיו נתקבלה תביעת המשיבים, וניתן צו לסילוק ידם של המערערים מן המקרקעין מושא התביעה, לרבות פינוי המקרקעין מבריכת מים המשרתת את הישוב גבעת זאב וכן ממתקנים נוספים שהוצבו על המקרקעין ע"י המועצה המקומית גבעת זאב (ת"א 12203/08, ת"א 17976/96).

2. פסק הדין מושא הערעור הוא פסק דין שני שניתן בתובענה, לאחר שבערעור קודם שהוגש לבית משפט זה, הוחזר הדיון לבית משפט קמא על מנת שיגבה ראיות נוספות. בכדי להבהיר את גדר המחלוקת בערעור (השני) לבית משפט זה נסקור בקצרה את ההליכים שנתקיימו בתובענה עד כה.

כתבי הטענות

3. המשיבים הגישו לבית משפט קמא תביעה (מתוקנת) לסילוק יד נגד המועצה המקומית גבעת זאב, בטענה שזו בנתה והקימה מתקני ציבור – בריכת מים ומתקנים נוספים - על חלק מן המקרקעין שבבעלותם. המדובר במקרקעין בשטח של 44.837 דונם באדמות ביתוניה, הרשומים בלשכת המקרקעין ברמאללה כספר 1 דף 9, בבעלותם המשותפת של יצחק גבריאלוביץ (33/100 חלקים), רגינה פטל (55/100 חלקים) ויוסף ריבלין (12/100 חלקים) (להלן – המקרקעין). אין חולק כי המשיבים הם חליפיו של המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל מכוח ירושה.

4. המועצה המקומית גבעת זאב (להלן – המועצה המקומית) טענה להגנתה בבית משפט קמא כי היא מחזיקה כדין בחלק המקרקעין עליו בנתה, מכוח רשות שניתנה לה להשתמש בו לצרכי ציבור על ידי מי שהועברו לידיו הזכויות במקרקעין. את טענתה זו ביססה המועצה המקומית על שלושה נדבכים: האחד, שהמקרקעין הוקנו לממונה על הרכוש הממשלתי באיו"ש בהיותם רכוש ממשלתי; השני, שחלק המקרקעין עליו בנויה הבריכה והמתקנים הופקע לצרכי ציבור על ידי המנהל האזרחי באזור יהודה ושומרון; והשלישי, שהיא עושה שימוש במקרקעין מכוחה של תוכנית מתאר 220/1, אשר אושרה כדין, ובה יועד אותו שטח לצרכי ציבור.

יוער כי היועץ המשפטי לממשלה - שהוא אחד המערערים לפנינו בעת הזו - לא היה שותף להליכים בשלב זה של ההתדיינות.

פסק הדין הראשון של בית משפט השלום

5. בפסק הדין (הראשון) שניתן ביום 25.1.04 קיבל בית משפט קמא (כב' השופט כ' מוסק) את תביעת המשיבים תוך שדחה את הגנתה של המועצה המקומית על שלושת נדבכיה. לצורך ההכרעה בטיעון הראשון, שלפיו המקרקעין הוקנו לממונה על הרכוש הממשלתי באיו"ש, עמד בית משפט קמא על המצב המשפטי החל על מקרקעין באזור הנמצאים בבעלות יהודים ("אדמות יהודים"). בית משפט קמא ציין בהקשר זה, כי לאחר כניסת צה"ל לאזור בשנת 1967 פורסם צו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון) (מס' 59), תשכ"ז-1967. מטרתו של צו זה הייתה להקנות לממונה הישראלי על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש (להלן - הממונה הישראלי) את כל הרכוש הממשלתי, אשר הוגדר, בין היתר, ככל רכוש שביום הקובע (7.6.67) או לאחריו היה רשום על שם או מוקנה למדינת אויב. בשנת תשנ"א, הוסף לצו האמור סעיף 1א, שלפיו גם רכוש - שלפני 7.6.67 חלו עליו הוראות סעיפים 9(1)(ד)(I) או (III) לפקודת המסחר עם האויב, 1939 – או כל רכוש שחל על בעליו מנשר מס' 55 משנת 1950, הוא רכוש ממשלתי.

6. על רקע זה נפנה בית משפט קמא לבחון, האם המקרקעין שבמחלוקת באים בגדר הגדרת "רכוש ממשלתי", לפי הוראות סעיפים 9(1)(ד)(I) או (III) לפקודת המסחר עם האויב, 1939. לאחר שבחן הוראות אלה, כמו גם את הוראות צו המסחר עם האויב (אפוטרופוס), 1939, קבע בית משפט קמא, כי על מנת שעל המקרקעין תחולנה הוראות הפקודה או הצו, יש צורך בקיומו של "צו הקניה", המקנה את המקרקעין לאפוטרופוס על נכסי האויב (להלן – הממונה הירדני). בית משפט קמא המשיך ובחן גם את הוראותיו של מנשר מס' 55, אשר קבע כי "האנשים הגרים באזורים הפלשתיניים שתחת פיקוחם של היהודים ואנשים אחרים הנאמנים לשלטון היהודי" ייראו כאויב. בית משפט קמא סבר, כי מנשר זה לא ביטל את פקודת המסחר עם האויב או את צו המסחר עם האויב (אפוטרופוס) אלא אך הגדיר על מי הם חלים. מכאן, כך קבע, שגם לאחר פרסום מנשר מס' 55 היה צורך ב"צו הקניה". מאחר שהמועצה המקומית לא הציגה צו הקניה המתייחס למקרקעין, ואף עלה מהראיות שהובאו כי לא קיים צו הקניה, נדחתה הטענה שהמקרקעין הוקנו לממונה וכי הם "רכוש ממשלתי".

7. באשר לטענתה השניה של המועצה המקומית, שעניינה הפקעת המקרקעין על ידי המנהל האזרחי, קבע בית משפט קמא, כי אין תוקף לצו ההפקעה, באשר הודעה על ההפקעה לא נמסרה כדין לבעלי הזכויות במקרקעין. בתוך כך העיר בית המשפט, כי ספק בעיניו אם לאור חומר הראיות כלל ניתן לקבוע, שהמקרקעין נכללים בתחום ההפקעה.

8. באשר לטענתה השלישית של המועצה המקומית נקבע, כי אין בכוחה של תוכנית המתאר לפגוע בקניינם של המשיבים, או להעניק למועצה המקומית זכות שימוש במקרקעין בניגוד לרצון המשיבים.

9. משדחה בית משפט קמא את כל טיעוניה של המועצה המקומית, קיבל בית המשפט את תביעתם של המשיבים והורה למועצה המקומית לפנות את המקרקעין.

הערעור הראשון לבית משפט זה

10. על פסק הדין (הראשון) הגישה המועצה המקומית ערעור לבית משפט זה, אשר התברר לפני הרכב אחר (כב' השופטים מ' שידלובסקי-אור, י' ענבר וג' כנפי-שטייניץ).

11. במסגרת הדיון בערעור הגיש היועץ המשפטי לממשלה הודעה על התייצבותו בהליך מכוח סמכותו לפי סעיף 1 לפקודת סדרי דין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. בהמשך לכך, הגיש היועץ המשפטי לממשלה בקשה להגשת ראיה נוספת בערעור, בה ביקש להתיר לו להגיש תעודת עובד ציבור שניתנה ע"י מר עוזי גילה, מתאם רישום המקרקעין מת"ק רמאללה ממשרד קמ"ט רישום מקרקעין איו"ש, לה צורף לוח זכויות לא סופי המתייחס למקרקעין. בבקשה נוספת ביקש לצרף לתעודת עובד הציבור האמורה היטל של מפה על גבי תצלום אויר של המקרקעין ("אורטופוטו"). היועץ המשפטי לממשלה טען כי מסמכים אלה מלמדים, שבניגוד לממצאיו של בית משפט קמא, המקרקעין הוקנו לממונה על הרכוש הממשלתי. עוד טען כי דבר הקניית המקרקעין לממונה משליך במישרין על מסקנתו הנוספת של בית משפט קמא באשר לבטלות ההפקעה, שהרי אם בעל הזכויות בקרקע הוא הממונה על הרכוש הממשלתי, ממילא לא הייתה חובה להודיע על ההפקעה למשיבים. היועץ המשפטי לממשלה הוסיף וטען, כי מהיטל המפה על גבי תצלום האוויר אף ניתן ללמוד, שרובו המכריע של השטח שהופקע על ידי המנהל האזרחי לשם הקמת בריכת המים בתחום המועצה המקומית, לא היה מעולם בבעלותם של המשיבים.

12. בית משפט שלערעור קיבל את הבקשה להבאת ראיות נוספות בערעור חרף התנגדותם של המשיבים. בית המשפט קבע כי לפסק הדין השלכות מרחיקות לכת לא רק על זכויותיה של המדינה, אלא גם על כלל תושביה של המועצה המקומית, הנזקקים לבריכת המים. עוד נקבע, שהאינטרס הציבורי, אשר היועץ המשפטי לממשלה מופקד עליו, מחייב, כי המחלוקת תתברר באופן שכלל הראיות הרלוונטיות תהיינה מונחות בפני בית המשפט וגם קולו של היועץ המשפטי לממשלה יישמע. בנוסף נקבע כי הראיות הנוספות אוצרות בחובן כוח להוביל להפיכתה של הקערה על פיה בהתייחס לשתי השאלות המרכזיות העומדות לפתחו של בית המשפט, הן שאלת הקניית המקרקעין לממונה והן שאלת תוקפה של ההפקעה.

13. בית המשפט בערעור הוסיף וציין כי תעודת עובד הציבור שנתבקשה הגשתה, והמסמכים שעליהם התבססה מראים לכאורה, שהמקרקעין שבמחלוקת כוללים את החלקות שמספרן: 18, 27, 44, ו-47, וכי במסגרת הליכי הסדר, שנערכו בשעתו בכפר ביתוניה, נרשמה חלקה 18 על שם הממונה (הירדני) על נכסי האויב. בית המשפט הוסיף וציין כי רישומה של חלקה זו על שם הממונה הירדני תומך לכאורה במסקנה שהמקרקעין הוקנו לממונה, מאחר שניתן להניח, כי הרישום בלוח הזכויות נעשה כדין, היינו, על בסיס קיומו של צו הקניה. מכאן, כך נקבע, שהראיה הנוספת עשויה לשמוט את הקביעה בפסק הדין, שלפיה לא ניתן צו הקניה בנוגע למקרקעין. בית המשפט ציין עוד כי אמנם הרישום על שם הממונה הירדני נעשה רק בהתייחס לחלקה 18 המהווה רק חלק מהמקרקעין, אך בראיות החדשות שנתבקש להגישם יש הסבר לכך, הראוי להישמע, ומכל מקום, חלקה 18, אשר נרשמה על שם הממונה הירדני, נחזית להיראות כחלק הארי של המקרקעין ובכך בלבד יש כדי לשנות, בכוח, את תוצאותיו האופרטיביות של פסק הדין.

14. בית המשפט בערעור ציין עוד, כי במסקנה הנלמדת לכאורה מהראיות הנוספות שמבוקש להגישן, שלפיה המקרקעין הוקנו לממונה, יש כדי להשליך גם על מסקנתו הנוספת של בית משפט קמא, שלפיה אין תוקף להפקעת המקרקעין שנעשתה מאוחר יותר, באשר לא נמסרה אודותיה הודעה למשיבים. כך הדבר, שכן אם אכן הוקנו הזכויות במקרקעין לממונה, כלל לא היה צורך להודיע למשיבים דווקא אודות ההפקעה. נוכח קביעתו של בית משפט קמא, שלפיה ספק אם המקרקעין נכללים בשטח שהופקע, הוסיף בית המשפט של ערעור וציין, כי מהמפה אשר היועץ המשפטי לממשלה ביקש לצרף לתעודת הציבור, עולה לכאורה, שלפחות חלק מהמקרקעין נמצא בתחום ההפקעה.

15. בית המשפט הורה, אפוא, על החזרת הדיון לבית משפט קמא, תוך שהורה כי בית משפט קמא יאפשר ליועץ המשפטי לממשלה להביא לפניו את הראיות הנוספות, וכי בידי בית המשפט להתיר גם למשיבים להביא ראיות נוספות בנושא המחלוקת ככל שימצא לנכון. עוד הורה כי לאחר שמיעת סיכומי הצדדים יוציא מלפניו בית משפט קמא פסק דין חדש, שיתבסס על מכלול הראיות שהובאו במשפט.

פסק הדין השני של בית משפט השלום

16. הדיון הוחזר, כאמור, לבית משפט השלום. במסגרת הדיון שקיים, גבה בית המשפט את הראיות שנתבקשה הגשתן בערעור וכן ראיות נוספות. בתום הדיון קבע בפסק דין כי אין בראיות הנוספות כדי לשנות ממסקנתו, ולפיכך קיבל בשנית את תביעת המשיבים והורה למערערים לפנות את המקרקעין ולהשיבם למשיבים (פסק הדין מיום 28.4.11).

17. באשר לטענת ההקניה, קבע בית משפט קמא כי אין בראיות הנוספות שהוגשו ע"י היועץ המשפטי לממשלה כדי לשנות ממסקנתו כי המקרקעין לא הוקנו לממונה. זאת בהעדר צו הקניה לגבי המקרקעין כמתחייב מס' 9(1)(ד) לפקודת המסחר עם האויב. בית המשפט ציין כי על פי לוח הזכויות (הלא סופי) של רישום המקרקעין בכפר ביתוניה, נרשם הממונה הירדני כבעל הזכויות בחלקות 18 ו-42, ואולם, כך שב וקבע, כדי להקנות מקרקעין לממונה ולהפכם ל"רכוש ממשלתי", נדרש צו הקניה, ובהעדר צו הקניה אין כל משמעות לרישום זה. עוד נקבע, כי הנטל להוכחת קיומו של צו ההקניה מוטל על כתפי המערערים, וכי הם לא עמדו בנטל זה. בית המשפט הוסיף וקבע כי גם לו היו המקרקעין מוקנים לממונה, אין הדבר שולל את בעלות המשיבים במקרקעין, וכי על הממונה להחזיק במקרקעין ולפעול בהם לטובת בעליהם.

18. בהקשר לטענת ההקניה הוסיף בית המשפט ודחה גם את טענת המערערים לחלופי קרקעות, אשר על פיה נרשמה חלקה 42 בלוח הזכויות הלא סופי על שם הממונה כתחליף לרישום יתרת שטח המקרקעין (מעבר לחלקה 18) על שם הממונה. בענין זה טען היועץ המשפטי לממשלה, בתצהירו של מר עוזי גילה, כי על פי ספר הרישום המנדטורי של ביתוניה לא קיימות חלקות אחרות הרשומות ע"ש יהודים אשר עשויות היו להיות מקור לתביעתו של הממונה לזכויות בחלקות 18 ו-42. מר גילה ציין כי למיטב ניסיונו והבנתו, חלקה 42 נרשמה על שם הממונה כהשלמה לחלקה 18, וכתחליף לחלק הדרומי של המקרקעין, זאת בהתאם לסמכותו של פקיד המקרקעין לבצע החלפת קרקעות, וכי שתי החלקות 18 ו-42 יחדיו משקפות את זכויות היהודים שהיו רשומות בספר 1 דף 9. בית משפט קמא דחה, כאמור, טענה זו כ"תיאוריה בלבד שאין לצידה כל ממש". בית המשפט קבע כי לא הובאה תשתית עובדתית שיש בה כדי לבסס טענה זו, ועל כל פנים, משהסדר המקרקעין לא הושלם, הרי שגם אם נעשתה החלפת קרקעות, אין לה תוקף. בית המשפט הוסיף וציין כי מכל מקום, משלא הוצג צו הקניה, אין כל משמעות לרישום הזכויות בלוח הזכויות הלא סופי.

19. אשר לטענת ההפקעה, קבע בית משפט קמא כי אין בה כדי להקנות זכויות במקרקעין למועצה המקומית משני טעמים עיקריים: האחד, כי מפת ההפקעה היא מפה חובבנית ובלתי מדויקת באופן שלא ניתן ללמוד מתוכה מהו שטח ההפקעה והאם בריכת המים ושביל הגישה לה כלולים בשטח ההפקעה. השני, וכפי שנקבע בפסק הדין הראשון, כי לא ניתנה הודעה על ההפקעה למשיבים, ובהעדר הודעה, אין תוקף לצו ההפקעה בכל המתייחס למשיבים.

20. על יסוד ממצאים אלה נתקבלה התביעה בשנית, ובית המשפט הורה למערערים שלפנינו – שניהם - לפנות את המקרקעין ולהחזירם למשיבים כשהם פנויים. עוד חייב את המערערים לשלם למשיבים, ביחד ולחוד, את הוצאות ההליך בסך 50,000 ₪, בנוסף להוצאות שנפסקו בפסק הדין הראשון.

21. יוער כי אף שעל פי הוראות פסק הדין בערעור הראשון, היה על בית משפט קמא לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה, כמתייצב בהליך, להביא את ראיותיו, מבלי שזה צורף בערעור פורמאלית כבעל דין בהתדיינות, פסק הדין השני רואה ביועץ המשפטי לממשלה נתבע נוסף ואף מורה לו, כמו גם למועצה המקומית, לפנות את המקרקעין.

הערעורים שלפנינו

22. הן המועצה המקומית והן היועץ המשפטי לממשלה ערערו על פסק הדין השני. נפרוש להלן את טענות המערערים ואת טענות המשיבים בערעור.

טענות המועצה המקומית

23. המועצה המקומית טוענת בערעורה כי לנוכח הראיות החדשות שהובאו ע"י היועץ המשפטי לממשלה, נשמט הבסיס מתחת לפסק דינו של בית משפט קמא בשני פסקי הדין שניתנו על ידו. באשר לסוגיית הקניית המקרקעין לממונה טוענת המועצה המקומית, כי בית משפט קמא טעה בקובעו כי בהעדר צו הקניה לממונה הירדני, לא עברו המקרקעין לשליטתו ולניהולו של הממונה הישראלי. נטען כי על פי ס'9(1)(ד)(III) לפקודת המסחר עם האויב, ניתנה הסמכות לנציב העליון (שר הפנים הירדני) להעניק לממונה סמכות לנהל נכסי אויב גם אם לא הוקנו בצו הקניה. נטען גם כי בפרקטיקה לא הקפידו על הוצאת צווי הקניה. המועצה המקומית מוסיפה וטוענת כי רישום הממונה הירדני בלוח הזכויות הלא סופי, כבעל זכויות בחלקות 18 ו-42 מלמד על תביעה של הממונה הירדני לרישום החלקות על שמו, ולפיכך כי החלקות היו בשליטתו ובניהולו וכי והוא נהג בהן מנהג בעלים. רישום זה, כך נטען, מייתר את הצורך בצו הקניה.

24. באשר לסוגיית ההפקעה נטען, כי טעה בית המשפט בקובעו כי העדר הודעה על ההפקעה למשיבים, פגעה בתוקף ההפקעה. נטען כי על פי הדין באיו"ש, כאשר בעלי המקרקעין אינם רשומים במרשם המקרקעין וקיים קושי לאתרם או לזהותם, די במתן הודעה למוכתרים באזור השטח המופקע. נטען גם שאי מסירת הודעה, אינה פוסלת את תוקף ההפקעה ומקימה, לכל היותר, עילה נזיקית לנפגע. כן נטען כי עיקרון חזקת תקינות המעשה המינהלי מונע פסילת ההפקעה לאחר שלושה עשורים, ולאחר שעל בסיסה הוקמה בריכת מים המספקת מים לישוב כולו. המועצה המקומית מוסיפה וטוענת כי טעה בית משפט קמא עת קבע כי בריכת המים אינה כלולה בגבולות ההפקעה. ולבסוף נטען כי טעה בית המשפט בקבעו כי תכנית המיתאר 220/01, בה יוחד שטח להקמת הבריכה והמתקנים ההנדסיים, לא קיבלה תוקף וכי נפלו פגמים בייעוד חלק מן המקרקעין למתקנים הנדסיים.

טענות היועץ המשפטי לממשלה

25. היועץ המשפטי לממשלה טוען בערעורו כי בית משפט קמא חרג מסמכותו עת הורה על פינויים של המערערים מן המקרקעין. נטען כי התביעה הוגשה נגד המועצה המקומית בלבד ואילו היועץ המשפטי לממשלה ביקש להתייצב בהליך מכוח סמכותו על פי דין. לא היה מקום ליתן אפוא נגדו צו אופרטיבי של סילוק יד. יתר על כן, התביעה עניינה סילוק יד מן המקרקעין המוחזקים ע"י המועצה המקומית, שטח שהוא קטן בהרבה ממלוא המקרקעין.

26. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי בית משפט קמא נתפס לכלל טעות עת קבע כי משלא הוצג לפניו צו הקניה או הערה על הקניה, לא הוכח כי המקרקעין הוקנו לממונה. נטען כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, גם רכוש שנוהל ע"י הממונה הירדני ללא צו הקניה, הוא בגדר "רכוש ממשלתי" המוקנה לממונה. עוד נטען כי העובדה שהממונה נרשם, במסגרת הליכי הסדר, כבעל זכויות בחלקות 18 ו-42 בלוח הזכויות הלא סופי, היא בת משמעות רבה ויש בה כדי להוכיח כי הממונה תבע זכויות על חלקות אלה, ולפיכך כי המקרקעין הוקנו לו, או לפחות נוהלו על ידו. הדבר עולה, כך נטען, גם מחזקת תקינות המעשה המינהלי ומכללי המשפט הבינלאומי. נטען גם כי בית משפט קמא טעה בדחותו את טענת חילופי הקרקעות, ועל כל פנים, משתבע הממונה זכויות בחלקה 18, החלק העיקרי של המקרקעין, די בכך להוכחת הקניית המקרקעין לממונה.

27. היועץ המשפטי לממשלה טוען כי גם לפי כללי המשפט הבינלאומי, כאשר קיים ספק אם נכס כלשהוא המצוי בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית הוא רכוש ממשלתי, או כאשר הזכויות בנכס כזה הן למדינה ולפרט כאחד, הנטיה היא לנהל את הנכס כרכוש ממשלתי.

28. היועץ המשפטי לממשלה טוען עוד כי בית המשפט קמא טעה אף בקביעתו שהפקעת המקרקעין איננה תקפה בשל כך שלא נמסרה הודעה כדין למשיבים. אף לשיטתו תרופה לפגם זה – ככל שהייתה – אינה במישור תוקף ההפקעה אלא במישור הנזיקי. נטען גם כי בית משפט קמא טעה עת פסק שלא ניתן לקבוע כי בריכת המים של הישוב גבעת זאב נכללת בתוך השטח המופקע.

29. לבסוף נטען, כי טעה בית המשפט כאשר חייב את המדינה בהוצאות עת לא היתה כלל צד להליך.

טענות המשיבים

30. המשיבים טוענים כי טענות המערערים מופנות כלפי ממצאי עובדה שנקבעו על ידי בית משפט קמא, וכי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה, אלא במקרים קיצוניים. קל וחומר שאין להתערב בממצאי עובדה שעה שמדובר בהליך המתנהל משנת 1996 ואשר נבחן פעמיים ע"י הערכאה קמא.

31. המשיבים טוענים עוד כי בית משפט קמא לא חרג מסמכותו, וכי בניגוד לנטען ע"י היועץ המשפטי לממשלה תבעו המשיבים את פינויים של המערערים מכל שטח המקרקעין כמפורט בכתב התביעה המתוקן, ולא רק משטח בריכת המים והמתקנים הנוספים.

32. באשר לטענת ההקניה, טוענים המשיבים כי המקרקעין אינם "רכוש ממשלתי" כמשמעות מונח זה בצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון) (מס' 59), תשכ"ז-1967. המשיבים טוענים כי נדרש צו הקניה כדי להקנות מקרקעין שבבעלות פרטית לממונה הירדני, ובענייננו לא הוצג צו הקנייה ואף אין כל רישום אחר המעיד על הקניית המקרקעין לממונה.

33. באשר לטענה כי המקרקעין הועברו להחזקתו ולניהולו של הממונה ללא צו הקנייה, טוענים המשיבים, כי לא עולה מן הראיות שהממונה ביצע פעולות של ניהול בפועל. לא הוכחו פעולות של שמירה, ניהול או החזקה במקרקעין שבוצעו ע"י הממונה, ולא ניתן לקבוע על יסוד הרישום בלוח הזכויות הלא סופי כי הממונה ניהל את המקרקעין. לעניין זה מדגישים המשיבים כי מדובר בהסדר זכויות במקרקעין שהותלה ולא הושלם, ולפיכך הוא נעדר תוקף משפטי ולא ניתן להסתמך עליו. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין חפיפה מלאה בין חלקות 18 ו-42 בלוח הזכויות לבין המקרקעין מושא התביעה (ספר 1 דף 9). כן הם טוענים שתיאוריית חילופי הקרקעות שהועלתה ע"י המערערים על מנת להסביר את אי החפיפה, היא תיאוריה ספקולטיבית שלא התבססה על כל מסמך, והסותרת את ס' 9 לחוק הסדר המקרקעין והמים לשנת 1952 המתיר חילופי קרקעות רק לצורך התוויית גבולות. המשיבים מוסיפים וטוענים כי גם כאשר המקרקעין מוקנים לממונה, לא נשללת בעלות הבעלים הרשומים במקרקעין, וכי הממונה מחזיק בהם בעבור הבעלים.

34. באשר לטענת ההפקעה, טוענים המשיבים כי המקרקעין לא הופקעו כדין. לטענתם, חלה על הרשויות החובה ליתן הודעה על ההפקעה לבעלי המקרקעין, אולם המערערים לא עמדו בנטל ולא הוכיחו כי אכן ניתנה הודעה למשיבים, או כי נעשה ניסיון לאתרם. טענת המערערים כי ההפקעה תקפה גם בהעדר הודעה לבעלים, אף איננה מבוססת על הדין באיו"ש. אף לא הוכח כי המקרקעין, או למצער, הבריכה והמתקנים, נכללים בגדרי שטח ההפקעה.

35. באשר לתכנית 220/1 טוענים המשיבים כי תכנית זו לא נכנסה מעולם לתוקף, כפי שקבע בית משפט קמא בפסק דינו, וכי הקמת הבריכה והמתקנים קדמו לכניסתה לתוקף של תכנית 220/1/1. עוד נטען, כפי שקבע בית משפט קמא, כי אין בכוחה של תכנית המתאר לשנות את זכויותיהם של בעלי הזכויות במקרקעין.

36. באשר להוצאות שהוטלו על היועץ המשפטי לממשלה נטען, כי היועץ המשפטי לממשלה הצטרף מיוזמתו להליך, ביקש להגיש ראיות נוספות שלא היה בהן כל חידוש, גרם להליכי סרק אשר התפרסו על פני 7 שנים ולפיכך ראוי היה לחייבו בהוצאות.

דיון והכרעה

37. לאחר שעיינו במכלול החומר שלפנינו ושמענו בהרחבה את טענות הצדדים, הגענו למסקנה לפיה יש לקבל את ערעוריהם של המועצה המקומית והיועץ המשפטי לממשלה, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ולהורות על דחיית התביעה. תמצית מסקנתנו היא, כי מן הראיות שהובאו לפני בית משפט קמא, ומבלי צורך להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידו, ניתן לקבוע, ברמה ההסתברות הדרושה, כי המקרקעין היו (לכל הפחות) בניהולו של הממונה הירדני, ולפיכך מדובר ב"רכוש ממשלתי" שעבר לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי.

38. יצוין כאן, כי בעידודו של בית המשפט פנו הצדדים להליך של גישור, על מנת לנסות לפתור את הסכסוך בדרכי פשרה. נבחנו גם הצעות מחוץ להליך הגישור. ברם, משנתברר כי לא עלה בידי הצדדים להגיע לכלל הסכמה, הגיעה עת ההכרעה.

בעלות המשיבים במקרקעין

39. בטרם נידרש לסוגיות השנויות במחלוקת יובהר, כי אין חולק שהמשיבים הם חליפיו, מכוח ירושה, של המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל, הבעלים במשותף של חלק מן המקרקעין (33/100), אשר זכויותיו רשומות במרשם המקרקעין בראמאללה. כזכור, מדובר במקרקעין בשטח של 44.837 דונם, הרשומים במרשם המקרקעין כספר 1 דף 9, על שמם של יצחק גבריאלוביץ (33/100 חלקים), רגינה פטל (55/100 חלקים) ויוסף ריבלין (12/100 חלקים).

היקף תביעת הפינוי

40. בערעור נחלקו הצדדים באשר להיקף תביעת הפינוי שהוגשה. היועץ המשפטי לממשלה טען בערעורו כי בית המשפט חרג מסמכותו עת הורה על פינוי מלוא המקרקעין, שעה שהתביעה שהוגשה התייחסה אך למקרקעין המוחזקים ע"י המועצה המקומית (בריכת המים ומתקנים נוספים), הבנויים על חלק קטן משטח המקרקעין. עיון בכתב התביעה המתוקן מעלה כי יש לדחות טענה זו. השטח מושא תביעת הפינוי הוגדר בס' 1(א) לכתב התביעה ומתייחס לכל שטח המקרקעין הידועים כספר 1 דף 9. התביעה היא, אפוא, לפינוי המועצה מקומית ממלוא שטח המקרקעין, לרבות סילוק הבריכה והמתקנים הסמוכים לה, והשבת המקרקעין למשיבים (ס' 26 לכתב התביעה המתוקן). יוער עם זאת, כי התביעה הוגשה נגד המועצה המקומית בלבד, ולא נגד הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש, וממילא הופנתה רק כלפי חלקי המקרקעין המוחזקים על ידי המועצה המקומית. התייצבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליך לא שינתה, לכאורה, מצב דברים זה אף שטענות הצדדים התייחסו בפועל למלוא שטח המקרקעין. מכל מקום, נוכח מסקנתנו כמפורט לעיל, אין צורך להתעכב על סוגיה זו.

צו הקניה וניהול המקרקעין

41. המערערים טוענים כי המקרקעין הם בגדר "רכוש ממשלתי" כמשמעותו בצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון) (מס' 59), תשכ"ז-1967. עניינה של טענה זו במעמדן המשפטי של מה שמכונה "אדמות יהודים" באזור יהודה ושומרון, אשר בעקבות מלחמת העצמאות וכיבוש חלקים מארץ ישראל המנדטורית, סופחו לירדן. בצווים שהוצאו ע"י מושל הגדה המערבית הירדני, הוחלה פקודת המסחר עם האויב על רכוש הישראלים בתחומי האזור ומונה אפוטרופוס (ממונה) ירדני על נכסי אויב, בידו הופקד ניהולם של נכסים אלה.

42. אין חולק בין הצדדים כי ככל שהמקרקעין הוקנו לממונה הירדני, בצו הקניה, מכוחה של פקודת המסחר עם האויב, הרי שהמקרקעין עברו לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי, ואין המשיבים זכאים לפינויים. הצדדים חלוקים בשאלה האם הוצא צו הקניה אשר הקנה את המקרקעין לממונה הירדני. מחלוקת נוספת היא, האם נדרש צו הקניה לממונה הירדני לשם העברת המקרקעין לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי או די בניהול המקרקעין ע"י הממונה הירדני. בהקשר זה חלוקים הצדדים גם בשאלה האם נוהלו המקרקעין בפועל ע"י הממונה הירדני.

המסגרת הנורמטיבית – אדמות יהודים באזור

43. המסגרת הנורמטיבית בעיקרה אינה שנויה במחלוקת. המקרקעין מצויים באזור יהודה ושומרון, אזור המצוי מאז שנת 1967 במסגרת של תפיסה לוחמתית. עם כניסת צה"ל לאזור יהודה ושומרון בשנת 1967 פרסם המפקד הצבאי צו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון) (מס' 59), תשכ"ז-1967. מטרתו של צו זה הייתה ליטול חזקה בכל רכוש ממשלתי ירדני ולהעבירו לניהולו ולחזקתו של הממונה הישראלי על הרכוש הממשלתי והנטוש באזור (הממונה הישראלי). הצדדים חלוקים בשאלה האם המקרקעין הועברו לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי כ"רכוש ממשלתי".

44. הגדרת ה"רכוש הממשלתי" שהועבר לחזקתו של הממונה הישראלי על פי הצו כוללת, בין היתר, כל רכוש אשר ביום הקובע (7.6.67) או לאחריו היה שייך או רשום על שם מדינת אויב, כמפורט בס' 1 לצו כדלהלן:

"(1) רכוש אשר ביום הקובע או לאחריו שייך, רשום על שם, או מוקנה לאחד מאלה:

1. למדינת אויב;

(ב) תאגיד אשר למדינת אויב זכות כלשהי בו, בין במישרין ובין בעקיפין, בין שיש עמה שליטה ובין שאין עמה שליטה; או רכוש שאחד מהם היה שותף בו.

(2) מקרקעין שנרכשו לצרכי ציבור על פי כל דין או תחיקת בטחון, על ידי רשות מרשויות צה"ל ועבור רשות מרשויות צה"ל שאינה רשות מקומית או ועדה מקומית לתכנון ולבניה.

(3) רכוש שבעליו ביקש מאת הממונה לנהל אותו והממונה קיבל עליו את ניהולו"

בשנת תשנ"א, הוסף לצו האמור סעיף 1א, שלפיו גם רכוש - שלפני 7.6.67 חלו עליו הוראות סעיפים 9(1)(ד)(I) או (III) לפקודת המסחר עם האויב, 1939 – או כל רכוש שחל על בעליו מנשר מס' 55 משנת 1950 (המנשר בו הוכרזו תושבי מדינת ישראל כאויב של ממלכת ירדן) הוא רכוש ממשלתי, כמפורט בסעיף 1א' לצו:

"הסרת ספק (תיקון: תשנ"א)

1א. (א) למען הסר ספק מובהר בזאת כי ... רכוש אשר לפני היום הקובע חלו עליו הוראות סעיפים 9(1)(ד) (I) או (III) לפקודת המסחר עם האוייב, 1939 (להלן – הסעיפים) או כל צו שהוצא או שניתן היה להוציא מכח הסעיפים או כל רכוש שחל על בעליו מנשר מס' 55 לשנת 1950, הינו רכוש ממשלתי מהיום הקובע".

פקודת המסחר עם האויב הסמיכה את הנציב העליון למנות אפוטרופוס על רכוש האויב, ולהקנות לו בצווים את רכוש האויב, כמפורט בס' 9 (1(ד')(I) ו-(III) לפקודה:

"9. (1) כדי למנוע תשלום כסף לאויב וכדי לשמור על נכסי האויב עד לסידורים שייעשו עם חתימת חוזה השלום, רשאי הנציב העליון למנות אפוטרופסים על נכסי האויב בפלשתינה (א"י), והוא רשאי בצו –

....

(ד) ליתן לאפוטרופוס ולכל אדם אחר אותן זכויות ולהטיל עליהם סמכויות, תפקידים וחובות ככל אשר ייקבע בצו, בנידון –

(I) רכוש שהקנוהו או שדרוש להקנותו לידי האפוטרופוס על פי צו,

(II) רכוש שהזכות להעבירו הוקנתה או דרוש להקנותה כך,

(III) כל רכוש אחר של האויב שלא הוקנה ואשר לא דרוש להקנותו כך, או

(IV) כסף ששולם לאפוטרופוס או שעפ"י הצו דרוש לשלמו לאפוטרופוס;

מכוח הפקודה הוצא צו המסחר עם האויב (אפוטרופוס), 1939, הקובע הוראות מפורטות בענין סמכויותיו ותפקידיו של האפוטרופוס על רכוש האויב. בס' 13 לצו הואצלו כל סמכויות הנציב העליון על פי ס' 9 לפקודה לאפוטרופוס (הממונה) הירדני.

45. על יסוד שרשרת הוראות אלה קבע בית המשפט העליון, בדונו בפרשת ולירו (בג"ץ 3103/06 ולירו נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 6.2.11), כדלהלן:

"על פי הפקודה והצו כאמור, נכסי מי שנחשבו "אויבים" הוקנו לממונה הירדני על פי צווי הקניה. כמו כן, נראה כי הממונה הירדני ניהל בפועל את נכסי האויב גם ללא צווי הקניה, או בטרם הוצאו צווים כאלה. הבסיס המשפטי לניהול זה מצוי ככל הנראה בהוראת סעיף 9(1)(ד)(iii) לפקודת המסחר עם האויב, המסמיכה את הנציב העליון – ולפיכך את שר הפנים הירדני שנטל את סמכויותיו – להעניק לאפוטרופוס זכויות, ולהטיל עליו תפקידים וחיובים ביחס לנכסי אויב שלא הוקנו לו (ענין אל איובי, בעמ' 193-194). מעבר לכך, הסמכות להורות על ניהול הנכסים בלא הקנייה הוענקה גם לאפוטרופוס עצמו בסעיף 13 לצו המסחר עם האויב, אשר הסמיך את האפוטרופוס לעשות כל פעולה שהוסמך השר לעשות על פי סעיף 9 לפקודה. בהקשר זה יש להעיר, כי כבר נפסק, כי על פעולות הממונה על נכסי אויב חלה חזקת התקינות המינהלית (ע"א 499/78 נבולסי נ' מועצת בתי העלמין היהודיים, ירושלים, פ"ד לג(3) 679, 681 (1979) (להלן: ענין נבולסי); ענין אל איובי, בעמ' 193-194; ענין יורשי אבו-ניע, בעמ' 290; ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' אבו חמדה, פ"ד מו(1) 491, 502-203 (1992); זמיר ובנבנשתי, בעמ' 55-56, 149)" (בס' 22 לפסק הדין).

עוד נקבע בפרשת ולירו, כי מהוראת ס' 1א לצו מס' 59 כמצוטט לעיל, עולה כי כל רכוש אויב שנוהל ע"י הממונה הירדני, נחשב רכוש ממשלתי ירדני שהועבר לחזקת המפקד הצבאי ולניהולו :

"מהוראה זו עולה כי כל רכוש שנוהל על ידי הממונה הירדני, גם אם לא הוקנה לו בצו הקנייה, ייחשב רכוש ממשלתי ירדני שהועבר לחזקת המפקד הצבאי מכוח המנשר, והופקד בידי הממונה על הרכוש הממשלתי הפועל מטעמו לצורך ניהולו" (בסיפא לס' 25 לפסק הדין, ור' גם ס' 32 לפסק הדין).

דברים דומים נאמרו גם בענין נבולסי:

"האפוטרופוס הכללי "קונה" זכות בעלות לא רק במקרקעין שהיו "מוקנים" לבעלותו של הממונה הירדני על רכוש האויב, אלא גם במקרקעין שלא היו בבעלותו כי אם בהחזקתו או בניהולו בלבד" (ע"א 499/78 נבולסי נ' מועצת בתי העלמין היהודיים, ירושלים, פ"ד לג(3) 679 (1979), בס' 4 לפסק הדין).

46. קביעה נוספת בעלת חשיבות לענייננו, שנקבעה בענין ולירו היא, כי משעה שמקרקעין הוקנו לממונה הירדני, נותקה זיקתם לבעליהם המקוריים, והבעלות בהם מוקנית לממונה, הנדרש להגן על הנכסים ולפעול ולשמירתם "עד לסידורים שייעשו עם חתימת חוזה השלום". נקבע כי "פתרון בעיית נכסי היהודים באזור יהודה ושומרון מקומו במסגרת משא ומתן מדיני ובגדרי הסדר מוסכם שיושב באזור" (בס' 54 לפסק הדין).

47. המסקנה העולה מן האמור היא, כי אדמות יהודים באזור הועברו לחזקת הממונה הישראלי ולניהולו כ"רכוש ממשלתי", תוך ניתוק זיקתם לבעליהם המקוריים, בשתי חלופות עיקריות: האחת, הקנייתם בצו הקניה לממונה הירדני, והשניה, ניהולם ע"י הממונה הירדני ללא צו הקניה. נבחן להלן האם הוקנו המקרקעין לממונה לפי אחת משתי חלופות אלו.

חלופת ההקניה- האם הוקנו המקרקעין לממונה הירדני בצו הקניה?

48. האם הוקנו המקרקעין מושא הערעורים שלפנינו לממונה הירדני בצו הקניה? בית משפט קמא השיב לשאלה זו בשלילה בשני פסק הדין שנתן. אין, למעשה, חולק, כי לא הוצג צו הקניה בהתייחס למקרקעין, וכי במרשם המקרקעין לא קיימת הערה על הקניית המקרקעין לממונה. המערערים טוענים כי ניתן ללמוד על מתן צו הקניה מתוך עצם ניהול המקרקעין ע"י הממונה הירדני בצירוף חזקת תקינות המעשה המינהלי, שכן אין להניח כי הממונה ניהל את המקרקעין ללא צו הקניה. משנקבע כי הממונה מוסמך היה לנהל נכסים ללא צו הקניה, כמפורט לעיל, ניתן לחלוק על השקפה זו. יחד עם זאת, משנמצא כי התוצאה המשפטית הנובעת מהקניית המקרקעין לממונה בצו הקניה, ומניהולו את המקרקעין ללא צו הקניה, היא זהה, אין צורך להתעכב על הבחנה זו וניתן לגשת ישירות לבחינת השאלה האם הוכח כי המקרקעין נוהלו ע"י הממונה הירדני. כפי שיובהר עוד להלן, התשובה לשאלה זו – ובחיוב – מכריעה את גורל הערעורים דנן כדי מסקנת קבלתם ודחיית התביעה.

חלופת ה"ניהול" - האם נוהלו המקרקעין ע"י הממונה הירדני?

49. בית משפט קמא לא דן בטענת המערערים להעברת המקרקעין לממונה הישראלי מכוח ניהולם ע"י הממונה הירדני. בית משפט קמא סבר כי נדרש צו הקניה לשם הקניית המקרקעין לממונה, ולפיכך לא ראה לדון בחלופת ה"ניהול". משנמצא כי "רכוש ממשלתי" הוא גם רכוש שנוהל ע"י הממונה הירדני, כפי שהדברים הובהרו גם בפרשת ולירו הנזכרת לעיל, יש לדון, כאמור, גם בחלופה זו.

חלופת ה"ניהול": עמדת המערערים

50. המערערים טוענים כי קיימת אינדיקאציה ברורה לכך שהממונה הירדני ניהל את המקרקעין. המדובר בתביעתו של הממונה לרישומו כבעליהם של המקרקעין, או חלק הארי שלהם, כפי שהיא עולה מהליכי הסדר זכויות במקרקעין שנערכו בתקופת השלטון הירדני באזור, בהתאם לחוק הסדר המקרקעין והמים לשנת 1952. אינדיקאציה זו עולה מצירופן של שתי ראיות, כמפורט להלן:

51. האחת, לוח הזכויות הלא סופי של הכפר ביתוניה, אשר נחתם ביום 21.5.66, והוגש במצורף לתצהירו של מר עוזי גילה, רשם המקרקעין בגזרת רמאללה, המעלה את הפרטים הבאים: באשר לגוש 26 חלקה 18, נרשם כי מדובר בחלקה בשטח 31.873 דונם. בטור "שמות בעלי הזכויות" נרשם "הממונה על נכסי האויב", החלק: בשלמות. בהערה צוין כי שליש מהחלקה מוקדש לווקף צח'רתאללה אל מושרפה. באשר לגוש 26 חלקה 42 צוין כי מדובר בחלקה בשטח 9.209 דונם. בטור "שמות בעלי הזכויות" נרשם "הממונה על נכסי האויב", החלק: בשלמות. בהערה צוין כי שליש מהחלקה מוקדש לווקף צח'רתאללה אל מושרפה. שטח שתי החלקות יחדיו הוא 41.082 דונם. חלקות 44, 27 ו-47 נרשמו בלוח ההסדר בשמם של בעלי זכויות פרטיים. יצוין כי אין חולק כי הליכי הסדר המקרקעין האמורים הותלו מכוחו של חוק מאוחר יותר, וכי מדובר בהליכי הסדר לא סופיים שלא ניתן להם תוקף.

52. השניה, הטלת מפת ההסדר של הכפר ביתוניה על מפת המדידה המנדטורית ("אורטופוטו") המתייחסת לספר 1 דף 9 (המקרקעין), כפי שנערכה ע"י המודד גדי סגל, המראה כי המקרקעין (ספר 1 דף 9) חופפים את חלקה 18 כמעט בשלמותה, ועוד חלקים מחלקות 44, 47, ו-27 בגוש 26, בלוח הזכויות הלא סופי של הכפר ביתוניה.

53. מצירופן של שתי ראיות אלה, מבקש היועץ המשפטי לממשלה ללמוד כי הממונה הירדני זיהה את המקרקעין כאדמות יהודים ותבע בעלות עליהם. לטענת המערערים, לעובדה כי הממונה הירדני תבע בעלות על המקרקעין משמעות רבה, ויש בה כדי להוכיח כי המקרקעין הוקנו לו, או למצער, נוהלו על ידו. יודגש עם זאת, כי היועץ המשפטי לממשלה איננו טוען לקיומן של זכויות במקרקעין מכוחו של לוח הזכויות שנערך בהליכי ההסדר (שהותלו), אלא שלטענתו יש בלוח הזכויות משום ראיה להקניית המקרקעין לממונה, ולכל הפחות לניהולם ע"י הממונה.

54. טענה נוספת שהועלתה ע"י המערערים בבית משפט קמא בהקשר זה של "הקניה" או "ניהול" על ידי הממונה הירדני, היא טענת "חילופי הקרקעות". הטענה הייתה, שחלקה 42 נרשמה על שם הממונה כתחליף לחלקם הדרומי של המקרקעין (חלקה 18, המצויה כמעט בשלמותה בחלקם הצפוני של המקרקעין מהווה כ-31 דונם מתוך שטח של כ- 44 דונם של ספר 1 דף 9). לעניין זה נטען ע"י מר עוזי גילה בתצהירו כי הוא עיין בספר הרישום המנדטורי של ביתוניה ולא מצא כי ישנן חלקות אחרות הרשומות ע"ש יהודים אשר עשויות להיות מקור לתביעתו של הממונה לזכויות בחלקות 18 ו-42. עוד ציין כי למיטב ניסיונו והבנתו, חלקה 42 נרשמה על שם הממונה כהשלמה לחלקה 18, וכתחליף לחלקם הדרומי של המקרקעין (חלקי חלקות 44, 47, ו-27), זאת בהתאם לסמכותו של פקיד המקרקעין לבצע חילופי קרקעות. לסברתו, שתי החלקות 18 ו-42 יחד, משקפות את זכויות היהודים שהיו רשומות בספר 1 דף 9.

חלופת ה"ניהול": עמדת המשיבים

55. המשיבים טוענים מנגד, כי "ניהול" מקרקעין ע"י הממונה הירדני, על פי הפסיקה הקיימת, בא לידי ביטוי בהשכרת מקרקעין לצד שלישי, או בפעולות של שמירה, ניהול או החזקה במקרקעין, פעולות שלא הוכח שנעשו לגבי המקרקעין (ס' 20 לעיקרי הטיעון מטעמם). עוד טוענים המשיבים כי משעה שהותלו הליכי ההסדר ולא ניתן להם תוקף, אין כל ערך לרישום הממונה בלוח הזכויות. באשר לטענת חלופי הקרקעות, שוללים המשיבים טענה זו מכל וכל כסברה שאין לה רגליים, בין עובדתיות ובין משפטיות.

מהו "ניהול" מקרקעין ע"י הממונה הירדני?

56. נוכח המחלוקות שפורטו לעיל, יש לבחון תחילה, מהו אותו "ניהול" מכוחו יש לראות מקרקעין כמועברים לחזקתו של הממונה הירדני. סקירת הפסיקה מעלה כי אכן, כטענת המשיבים, במקרים שונים, נלמד ניהולם של מקרקעין ע"י הממונה הירדני מהשכרת או החכרת המקרקעין ע"י הממונה. כך, בענין עיזבון שכטר נלמד הדבר מהחכרת המקרקעין ע"י הממונה הירדני לצדדים שלישיים (בג"צ 1285/93 עזבון שכטר נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, ניתן ביום 8.12.96. יצוין כי במקרה זה נקבע כי המקרקעין הוקנו לממונה הירדני בצו הקניה). בענין אל איובי נלמד הדבר מהשכרת המקרקעין ע"י הממונה הירדני בצירוף חזקת התקינות המינהלית (ע"א 459/79 הוועד הכללי לכנסת ישראל נ' אל איובי, פ"ד לה(4) 188 (1981)). המלומדים זמיר ובנבנישתי מזכירים בספרם גם פעולות שמירה והחזקה (איל זמיר ואיל בנבנישתי, "אדמות היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים", 1993, בע' 155). ואולם ברי כי אין מדובר ברשימה סגורה של פעולות ניהול, כפי שהסכימו גם המשיבים בדיון שהתקיים לפנינו. כך, במקרה אחר, בענין נבולסי, נלמד הניהול מציון שמו של הממונה במרשם כשכן לחלקה סמוכה (בעל חלקה גובלת), והטבעת חתימתו של הממונה על מפת הגבולות של החלקה הסמוכה לאות הסכמה לגבולותיה, זאת אף שבחלקה שבמחלוקת לא נרשם כל רישום המעיד על זכויותיו של הממונה.

57. על משמעות ה"ניהול" על ידי הממונה העולה כדי העברת הרכוש המנוהל לידיו על פי דין תוך ניתוק הזיקה מן הבעלים המקוריים, ניתן ללמוד מתכלית הוראות פקודת המסחר עם האויב והצו שניתן מכוחה. תכלית הקניית נכסי האויב לאפוטרופוס וניהולם על ידו הייתה למנוע שליטה של האויב בנכסים מחד גיסא, ושמירה על נכסים אלה עד לכינונו של הסדר שלום מאידך גיסא (זמיר ובנבנישתי, שם, בע' 39). לאור תכלית זו, ומבלי צורך לקבוע בערעורים שלפנינו אלו פעולות נוספות יכולות לעלות כדי "ניהול", הרי שפעולות משפטיות שנועדו לשמור על זכויות הממונה במקרקעין ולמנוע השתלטות זרים עליהם, מהוות חלק מן השמירה על המקרקעין במסגרת ניהולם. בכלל פעולות אלה נמנית גם הגשת תביעות ע"י הממונה הירדני בהליכי הסדר, על מנת להבטיח רישום המקרקעין על שמו ולא על שם אחרים (ולעניין הגשת תביעות והתנגדויות בהליכי הסדר ע"י הממונה הירדני, על מנת לשמור על אדמות יהודים עליהן הוא מופקד, ראו ע"א 602/82 יורשי אבו ניע נ' מנדלבאום, פ"ד לז(3) 281 (1983)). הדברים נכונים במיוחד שעה שמדובר היה בקרקע פנויה (כמו בענייננו) שלא נדרש לבצע בה פעולות "פיזיות" של ניהול.

ניהול המקרקעין ע"י הממונה הירדני בענייננו

58. בחינת הראיות בענייננו מעלה כי קיים בחומר הראיות בסיס מספיק לטענת המערערים כי המקרקעין אכן "נוהלו" ע"י הממונה הירדני. ראשית, וכטענת המערערים, רישומו של הממונה בלוח הזכויות הלא סופי של חלקה 18, המצויה בתחום המקרקעין. אף שאין מדובר ברישום זכויות ממש אלא אך בתביעה לרישומן, שכן מדובר בלוח זכויות לא סופי, יש בעצם התביעה לרישום הזכויות על חלקה 18, כדי להעיד שהממונה איתר את המקרקעין, זיהה אותם כאדמות יהודים ותבע רישום הזכויות על שמו. בדומה, נקבע ע"י בית המשפט בענין נבולסי, כי הטבעת חותמתו של הממונה על מפת גבולות של חלקה גובלת היא "הפגנת בעלות של הממונה הירדני על החלקה הנדונה" שיש בה "משום ראיה מסתברת עד למאד, אשר במשפט אזרחי די בה והותר להעביר על שם המערער את כל עומס הראיה לסתור" (בס' 3 לפסק הדין). יצוין לעניין זה כי המשיבים טענו בעת הדיון בערעור, בשפה רפה, להעדר החפיפה בין המקרקעין לבין החלקות שצוינו בהסדר המקרקעין. ואולם, בחינת סיכומיהם של המשיבים בערכאה קמא מעלה, כי לא הועלתה כל טענה לעניין החפיפה, או העדר החפיפה, בין החלקות, כפי שתוארה בהיטל המפות על תצלום האוויר של שטח המקרקעין שנערך ע"י המודד מר גד סגל, ואף לא הובאה כל ראיה סותרת.

59. אכן, שאלה היא אם נמצא בסיס מספק לאמץ את טענת חילופי הקרקעות שהועלתה ע"י היועץ המשפטי לממשלה. יחד עם זאת, אנו סבורים כי די ברישומו של הממונה כבעלים של חלקה 18 בלוח הזכויות, חלקה המהווה חלק הארי של המקרקעין (כ-31 דונם מתוך כ-44 דונם), כדי לקבוע, ברמת ההסתברות הדרושה, כי המקרקעין נוהלו ע"י הממונה, ולכל הפחות, די בכך כדי להעביר את הנטל לסתור על המשיבים, נטל בו לא עמדו. כך בכלל וכך בפרט, נוכח חזקת התקינות המינהלית העומדת גם לממונה הירדני.

60. שנית, לוז טענת המשיבים לפנינו היא שהמקרקעין מושא הערעורים לא "הוקנו" וגם לא "נוהלו" על ידי הממונה הירדני, הגם שמדובר היה ב"אדמות יהודים". בספרם של המלומדים זמיר ובנבנשתי "אדמות היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים", המתבסס על מחקר מקיף שערכו המחברים בהתייחס ל"אדמות יהודים", דהיינו מקרקעין שרכשו תושבי ישראל לפני שנת 1948 באזור יהודה ושומרון, מתייחסים המחברים לאפשרות קיומן של אדמות יהודים אשר לא הוקנו ולא נוהלו ע"י הממונה. התייחסות המחברים המלומדים למצב זה של מקרקעין היה כאפשרות רחוקה, תוך שצוין כי הדיון בכך נעשה "למען שלמות הניתוח, אף כי ייתכן שבמציאות זוהי קבוצה ריקה או כמעט ריקה (לא ידועות לנו דוגמאות לנכסים כאלה)" (שם, בע' 156). אף שאין בכך משום ראיה פוזיטיבית לכך שהמקרקעין נוהלו ע"י הממונה, יש בכך כדי להעיד על נדירותה של האפשרות הנגדית – היא האפשרות הנטענת על ידי המשיבים שלפנינו. ואכן, גם בדיון שהתקיים לפנינו לא עלה בידי המשיבים להביא ולו דוגמא אחת למקרקעין המצויים בסטטוס הנטען על ידי המשיבים כאדמות יהודים שלא הוקנו לממונה הירדני וגם לא נוהלו על ידו.

61. שלישית, ובהקשר אחרון זה, יוסף כי לא ניתן להתעלם מן העובדה כי מדובר בתביעה שהוגשה עשרות שנים לאחר תפיסת האזור ע"י כוחות צה"ל. ברי כי חלוף השנים אינו מקל על איתור צווי הקניה או מסמכים המעידים על ניהול מקרקעין ע"י הממונה. הגשת התביעה שנים כה רבות לאחר הפסקת ניהול אדמות יהודים ע"י הממונה הירדני, בצירוף נדירות קיומן של אדמות יהודים שלא הוקנו ולא נוהלו ע"י הממונה הירדני, תומכת אף היא במסקנה כי די ברישום בלוח הזכויות כאמור לעיל כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לסתור על המשיבים, נטל בו, כאמור, לא עמדו.

62. להשלמת התמונה יצוין, כי אין בעצם טענת ההפקעה כדי לסתור את הטענה לניהול המקרקעין בידי הממונה. כפי שטענה ב"כ היועץ המשפט לממשלה, וכפי שמציינים המלומדים זמיר ובנבנשתי בספרם, קיים הבדל מהותי בין הקניית נכסי האויב לאפוטרופוס לשם ניהולם הזמני עד להסדר מדיני, לבין רכישה לצורכי ציבור (הפקעה), שתכליתה להעביר רכוש פרטי לידי רשויות המדינה לשם הגשמת צרכים ציבוריים (שם, בע' 41).

63. המסקנה העולה מן האמור כי המקרקעין מושא התביעה הם "רכוש ממשלתי" שכן הוכח במידת ההסתברות הדרושה שהם "נוהלו" על ידי הממונה הירדני. לפיכך הם גם הועברו לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי. מכאן, כי דין תביעת המשיבים להידחות.

טענת ההפקעה והטענות התכנוניות

64. משהגענו למסקנה כי המקרקעין "נוהלו" על ידי הממונה הירדני ובהמשך הועברו לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי, איננו נדרשים להכריע בטענת המערערים בכל המתייחס לתוקף ההפקעה או לטענות התכנוניות שהועלו.

התוצאה

65. סיכומם של דברים, שהערעור מתקבל. פסק דינו של בית משפט קמא יבוטל, והתביעה לסילוק יד שהוגשה ע"י המשיבים נדחית. המשיבים ישלמו לכל אחד מן המערערים את הוצאות ההתדיינות בשתי הערכאות בסך 30,000 ₪ (60,000 ₪ בסך הכל).

מזכירות בית המשפט תודיע לב"כ הצדדים טלפונית על מתן פסק הדין, ותעביר להם העתק ממנו.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ג, 28 יולי 2013, בהעדר הצדדים.