1. זהו פסק דין משלים – בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון – בערעוריהם של המדינה (היועץ המשפטי לממשלה) והמועצה המקומית גבעת זאב, המערערים יחדיו על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים מיום 28.4.2011. בפסק הדין מושא הערעור (כב' השופט כ' מוסק, סגן נשיא) התקבלה תביעת המשיבים וניתן צו לסילוק ידם של המערערים מן המקרקעין מושא התביעה, לרבות פינוי המקרקעין מבריכת מים המשרתת את הישוב גבעת זאב וכן ממתקנים נוספים שהוצבו על המקרקעין בידי המועצה המקומית גבעת זאב (ת"א 12203/08, ת"א 17976/96).

רקע רלבנטי

1. התביעה לבית משפט השלום הוגשה בידי המשיבים נגד המערערת 2, המועצה המקומית גבעת זאב (להלן:המועצה המקומית), לסילוק ידה מן המקרקעין הרשומים בלשכת המקרקעין ברמאללה כספר 1 דף 9 ששטחם 44.837 דונם (להלן:המקרקעין). המקרקעין רשומים בבעלותם המשותפת של יצחק גבריאלוביץ (33/100), רגינה פטל ויוסף ריבלין. המשיבים הם חליפיו של המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל מכוח ירושה. היועץ המשפטי לממשלה שגם הוא מערער לפנינו, התייצב בהליך בשלב מאוחר יותר.
2. קורות ההליכים שהתנהלו בין הצדדים פורטו בפסק דינו של בית המשפט העליון וכן בפסק דיננו (הקודם) מיום 28.7.2013, ולפיכך לא נחזור עליהם. נחזור ונציין רק שהמועצה המקומית ביססה את הגנתה מפני תביעת סילוק היד של המשיבים על שלוש טענות: האחת, שהמקרקעין הוקנו לאפוטרופוס הירדני על נכסי אויב (הממונה הירדני), והועברו לממונה הישראלי על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש (הממונה הישראלי). לפיכך הם בגדר "רכוש ממשלתי"; השניה, שחלק המקרקעין שעליו בנויים הבריכה והמתקנים הופקע לצרכי ציבור בידי המנהל האזרחי באזור יהודה ושומרון; והשלישית, שהמועצה המקומית עושה שימוש במקרקעין מכוח תכנית מתאר שבה יועד חלק המקרקעין שעליו בנויה הבריכה לצרכי ציבור. בפסק הדין הקודם שניתן בערעורים (ביום 28.7.2013) התקבלה טענתם הראשונה של המערערים ולפיה המקרקעין מושא התביעה הם "רכוש ממשלתי" אשר נוהל בידי הממונה הירדני והועבר לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי. לפיכך לא נדונו באותו פסק דין שלערעור יתר טענותיהם של המערערים. כפועל יוצא מכך נדחתה תביעתם של המשיבים.
3. המשיבים הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין (רע"א 6684/13). בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון ביום 6.7.2014 התקבל חלקית ערעור המשיבים. נקבע שחלק מן המקרקעין, כ-31 דונם (חלקה 18 לפי לוח זכויות לא סופי של רישום המקרקעין בכפר ביתוניה), הוא אכן "רכוש ממשלתי" אשר נוהל בידי הממונה הירדני והועבר לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי. לצד זאת נקבע, כי יתרת המקרקעין, כ-14 דונם (חלקים מחלקות 27, 44 ו-47 לפי לוח הזכויות הלא סופי) אינה רכוש ממשלתי. בהמשך לכך הורה בית המשפט העליון על החזרת הדיון לבית משפט זה על מנת שיוסיף וידון בטענות המערערים בנוגע לחילופי המקרקעין ולהפקעת המקרקעין ו"בהן בלבד" (ס' כ"ו לפסק הדין ברע"א 6684/13).
4. נציין כבר עתה, שמוסכם על הצדדים שבריכת המים, דרך הגישה והמתקנים – מצויים בתחום חלקה 44, כלומר בתוך אותם כ-14 דונם עליהם נסב הדיון (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון מיום 30.10.2014). עוד נוסיף, כי בפתח השלמת הטיעון שהתקיימה לפנינו בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון, נעשה ניסיון (נוסף על זה שנעשה בהתדיינות הקודמת), להביא את הצדדים לכדי הסדר שייתר את המשך ההתדיינות ביניהם. כך בכלל, וכך בפרט משעה שתביעה זו של סילוק יד נדונה לפנינו כהתדיינות השישית בין הצדדים. ההליך החל בבית משפט השלום; הוחזר בערעור (נוסף) לבית המשפט השלום למתן פסק דין משלים; נדון בשנית בבית משפט השלום; נדון בערעור בבית משפט זה (שצוין כבר לעיל); נדון בבית המשפט העליון; וכעת נדון שוב (בחלקים שנותרו להכרעה) – בבית משפט זה. אלא שניסיון זה של פשרה לא צלח והצדדים רחוקים היו בעמדותיהם המשפטיות והמעשיות מרחק רב. נעבור אפוא להכרעה במחלוקות שלפנינו.

הטענה לחילופי קרקעות

1. טענת "חילופי הקרקעות" מהווה חלק מטענת המערערים להקניית המקרקעין לממונה. כזכור, המקרקעין מושא ההליך (ספר 1 דף 9) רשומים (בחלקם) על שם מורישי המשיבים על פי הרישום המנדטורי ("השיטה הישנה"), לפני הסדר הזכויות. לצד רישום זה מצוי לוח זכויות לא סופי של הכפר ביתוניה שנערך בידי פקיד ההסדר, מכוחו של חוק הסדר קרקעות ומים לשנת 1952. בלוח זה רשומות חלקות 18 ו-42 בגוש 26 על שם הממונה הירדני. חלקה 18 (ששטחה 31.8 דונם) משתרעת גיאוגרפית על חלקם הצפוני של המקרקעין, ואילו חלקה 42 (ששטחה 9.2 דונם) מצויה מחוץ למקרקעין. היועץ המשפטי לממשלה טוען כי חלקה 42 בגוש 26 בלוח הזכויות הלא סופי נרשמה על שם הממונה הירדני על בסיס תביעתו של הממונה לזכויות במלוא המקרקעין (ספר 1 דף 9), וכתחליף לחלק הדרומי של המקרקעין. נטען כי שתי החלקות 18 ו-42, ששטחן יחדיו הוא כ-41 דונם, משקפות את זכויות היהודים שהיו רשומות בספר 1 דף 9. טענה זו נסמכה על תצהירו של מר עוזי גילה, רשם המקרקעין בגזרת רמאללה, על פיו הוא עיין בספר הרישום המנדטורי של ביתוניה ולא מצא כי ישנן חלקות נוספות, מעבר למקרקעין, הרשומות על שם יהודים, ואשר עשויות היו להיות מקור לתביעתו של הממונה לזכויות בחלקות 18 ו-42. עוד ציין כי למיטב ניסיונו והבנתו, חלקה 42 נרשמה על שם הממונה כהשלמה לחלקה 18 וכתחליף לחלק הדרומי של המקרקעין (חלקי חלקות 27, 44, ו-47 על פי לוח הזכויות הלא סופי, אשר נרשמו על שם בעלים פרטיים). זאת בהתאם לסמכותו של פקיד המקרקעין לבצע חילופי קרקעות, סמכות הקבועה בס' 9(1) לחוק הסדר קרקעות ומים לשנת 1952 מכוחו נערך ההסדר.
2. המשיבים טוענים, מנגד, כי אין חפיפה מלאה בין חלקות 18 ו-42 בלוח הזכויות לבין המקרקעין מושא התביעה (ספר 1 דף 9). כן הם טוענים שתיאוריית חילופי הקרקעות שהועלתה מפי המערערים על מנת להסביר את אי החפיפה היא תיאוריה ספקולטיבית שלא התבססה על כל מסמך, והסותרת את ס' 9 לחוק הסדר המקרקעין והמים לשנת 1952 המתיר חילופי קרקעות רק לצורך התוויית גבולות.
3. בית משפט השלום (כב' השופט כ' מוסק) דחה טענה זו של חילופי קרקעות כ"תיאוריה בלבד שאין לצידה כל ממש". בית המשפט קבע שלא הובאה תשתית עובדתית שיש בה כדי לבסס טענה זו, ועל כל פנים, משהסדר המקרקעין לא הושלם, הרי שגם אם נעשתה החלפת קרקעות במסגרת הליכי ההסדר, אין לה תוקף.
4. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה, לא מצאנו כי נפלה טעות במסקנת בית משפט קמא שלפיה לא הובאה תשתית עובדתית מספקת לטענת חילופי הקרקעות. יודגש כי היועץ המשפטי לממשלה, אשר הגיש את תצהירו של מר עוזי גילה שהיווה תשתית לטענה, איננו טוען כי לחילופי הקרקעות ניתן תוקף חוקי, באופן שהממונה רכש זכויות בחלקה 42. זאת שכן מוסכם על הצדדים שהסדר הקרקעות הותלה ולא הושלם, ולפיכך זכויות הקניין במקרקעין יוכרעו על פי הרישום ב"שיטה הישנה" (ס' 16 לתצהיר עוזי גילה). טענתו היא כי תביעת הממונה לרישומו כבעל הזכויות בחלקה 42 מהווה אינדיקציה לכך שהמקרקעין, כולל חלקם הדרומי, הוקנו לממונה או נוהלו על ידו (ס' 31-30, ס' 46 להודעת הערעור של היועץ המשפטי לממשלה). כאמור, לא מצאנו בסיס מספיק לטענה זו שהנטל להוכחתה מוטל על המערערים, וזאת ממספר טעמים:
5. ראשית, אין חולק שלא קיימת חפיפה מלאה בין חלקות 18 ו-42 בלוח הזכויות לבין המקרקעין מושא התביעה (ששטחם הוא 44.837 דונם). שטח החלק הדרומי של המקרקעין, אשר אינו חופף את חלקה 18, הוא כ-12 דונם, בעוד ששטח חלקה 42 הוא כ-9.2 דונם (ס' 5 לתצהיר גד סגל, קמ"ט מדידות במינהל האזרחי). משנשאל עוזי גילה היכן אותם דונמים חסרים, טען כי אלה נגרעו "לטובת ההסדר, דרכים וכדומה", אולם משנשאל היכן הם מצויים בפועל, לא ידע להשיב (בעמ' 21 לעדותו מיום 3.9.2009).
6. שנית, הטענה לחלופי קרקעות שנעשו בידי פקיד ההסדר לא התבססה על ראיה פוזיטיבית או על מסמך כלשהוא, אלא על השערה או הערכה בלבד (עדות עוזי גילה, בעמ' 21 לפרוטוקול מיום 3.9.2009, עדות גד סגל בעמ' 10 לפרוטוקול ישיבת בית המשפט מיום 19.9.2010, טיעוני ב"כ היועץ המשפטי לממשלה בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 30.10.2014). כפי שטוענים המשיבים, השערה זו אינה מתיישבת עם הוראת ס' 9(1) לחוק הסדר קרקעות ומים לשנת 1952, (נספח ה' לתצהיר עוזי גילה) מכוחה, כך נטען, בוצעו חילופי הקרקעות. הוראה זו מאפשרת לפקיד ההסדר "להתוות גבול חדש במקום הגבול הקודם המפריד בין גושים או חלקות מקרקעין שונים אם הגבול היה עקום או עקלקל ורשאי ליישר כל גבול שנראה לו לפי צורת המקרקעין במטרה לשפר הפעולות בהם וזאת ע"י עריכת פעולת חליפין בקרקע שווה מבחינת ערכה או במתן פיצויים ראויים לנפגע...". מהוראה זו עולה כי סמכותו של פקיד ההסדר נועדה לצורך יישור גבול "עקום או עקלקל" ולא לשם החלפת שטחי מקרקעין משמעותיים שאינם סמוכים זה לזה כמו בענייננו (בענייננו, החלפת שטח של כ-9 דונם כנגד שטח של כ-12 דונם). יצוין כי גם עוזי גילה העיד בחקירתו כי נתקל במהלך עבודתו במקרים בהם נעשו "חילופי קרקעות, עיגולי פינות... יישור גבולות, כולל החלפה". משנשאל אם הדבר כולל החלפת קרקעות לא צמודות הוא השיב שאינו יודע וכי לא ראה חילופי קרקעות כאלה (בעמ' 20 לעדותו מיום 3.9.2009). גם היועץ המשפטי לממשלה מפנה בטיעוניו לאסמכתא המתייחסת לסמכותו של פקיד ההסדר "ליישר גבולות" ולא לבצע חילופי שטחים (ס' 41 להודעת הערעור).
7. שלישית, אילו היה יסוד ממשי לטענת חלופי הקרקעות, מצופה היה כי בעלי הזכויות המקוריים בחלקה 42 יירשמו, בלוח ההסדר, כבעלי הזכויות בחלק הדרומי של המקרקעין או במקרקעין אחרים כתחליף לזכויותיהם בחלקה 42. לא נטען ולא הוכח שכך נעשה.
8. לסיכום סוגיה זו, לא מצאנו עילה להתערב במסקנת בית משפט קמא אשר דחה את טענת חילופי הקרקעות כטענה שלא הובאה לה תשתית עובדתית ומשפטית מספקת.

הטענה להפקעה

1. הסוגיה השניה שלשם דיון בה הוחזר ההליך לבית משפט זה כאמור, היא טענת ההפקעה. המועצה המקומית טוענת, שחלק המקרקעין שעליו בנויה הבריכה והמתקנים הסמוכים לה, הופקע לצרכי ציבור בידי המנהל האזרחי באזור יהודה ושומרון בהתאם לצו הפקעה שהוצא בשנת 1982. אין חולק כי אכן, בחודש פברואר 1982, הוציא המנהל האזרחי צו הפקעה לצרכי ציבור (צו הפקעה מס 7/82/ה "תוואי לקו מים ובריכת מים לגבעון") לצורך הקמת קו מים ובריכת מים לישוב גבעון. הצו הוצא מכוחו של ס' 2 לצו בדבר חוק הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (יהודה ושומרון) (מס' 321), תשכ"ט-1969, והוא מורה על נטילת בעלות ו"נטילת חזקה מיידית" במקרקעין המופקעים. המקרקעין תוארו בצו כ"שטח וקטע דרך בגודל כולל של 6 דונם המסומן בצבע אדום במפת ההפקעה מס' 7/82/ה בקנה מידה 1:20,000... המצורפת להחלטה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה". לצו צורפה מפה בקנ"מ 1:20,000 שעליה סומן השטח המופקע. בהמשך לצו ההפקעה שניתן ביום 8.2.1982, הוצא ביום 14.2.1982 מכתב של המינהל האזרחי באיו"ש הכולל הוראות פעולה המתחייבות מן הצו. במכתב זה, תחת הכותרת "נתוני השטח", צוין: "בעלות –קרקע מוסדרת באדמות הכפר ביתוניה רשום טאבו על שם תושבים מקומיים". עוד הוא כולל הוראות מפורטות בדבר מתן הודעה על ההפקעה למוכתרי הכפר ולראש עיריית ביתוניה, וכן הוראות המופנות הן ל"ממשל רמאללה" והן ל"קמ"ט אפו'" על משלוח הודעות רשומות "לבעלי הקרקעות שהופקעו" על דבר הצו ועל זכות הבעלים לקבלת פיצויים.
2. בית משפט השלום דחה את טענת ההפקעה של המועצה המקומית וקבע כי אין בה כדי להקנות זכויות במקרקעין למועצה המקומית. זאת משני טעמים עיקריים: האחד, כי לא ניתנה הודעה על ההפקעה למשיבים, ובהעדר הודעה אין תוקף לצו ההפקעה בכל המתייחס למשיבים. והשני, כי מפת ההפקעה אשר צורפה לצו היא מפה חובבנית ובלתי מדויקת באופן שלא ניתן ללמוד מתוכה מהו שטח ההפקעה והאם בריכת המים ודרך הגישה אליה כלולים בשטח ההפקעה.
3. המערערים טוענים כי טעה בית משפט השלום בקובעו כי העדר הודעה על ההפקעה למשיבים פגע בתוקף ההפקעה. נטען שאי מסירת הודעה על ההפקעה אינה פוסלת את תוקף ההפקעה. היא מקימה, לכל היותר, עילה נזיקית לנפגע. כן נטען שעיקרון חזקת תקינות המעשה המינהלי מונע פסילת הפקעה לאחר שלושה עשורים, ולאחר שעל בסיסה הוקמה בריכת מים המספקת מים לישוב כולו. עוד נטען כי טעה בית משפט קמא עת פסק שלא ניתן לקבוע שבריכת המים נכללת בגבולות ההפקעה.
4. המשיבים טוענים שטענות המערערים מופנות כלפי ממצאי עובדה שנקבעו על ידי בית משפט קמא, וכי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה, אלא במקרים קיצוניים. לא זה המקרה לעשות כן. המשיבים מוסיפים וטוענים כי המקרקעין לא הופקעו כדין. נטען כי חלה על הרשויות החובה לתת הודעה על ההפקעה לבעלי המקרקעין, אולם המערערים לא עמדו בנטל ולא הוכיחו כי אכן ניתנה הודעה למשיבים, או כי נעשה ניסיון לאתרם. נטען עוד כי טענת המערערים שלפיה ההפקעה תקפה גם בהעדר הודעה לבעלים, איננה מבוססת על הדין באיו"ש. כן נטען שלא הוכח שהמקרקעין, או למצער, הבריכה והמתקנים, נכללים בגדרי שטח ההפקעה.
5. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, הגענו למסקנה שלפיה יש לקבל את טענת ה"הפקעה" של המערערים בחלקה, כלומר לקבוע כי בכל הקשור לשטח הבריכה, מתקניה ודרך הגישה אליה, המקרקעין אכן הופקעו, ובמובן זה לקבל את הערעור על פסק דינו של בית משפט קמא כדי דחיית התובענה לסילוק היד ממקרקעין אלה.
6. כפי שפורט לעיל, בית משפט קמא קבע שנפלו בהפקעה שני פגמים: האחד, שלא ניתנה למשיבים הודעה על ההפקעה; והשני, שמפת ההפקעה אינה מאפשרת לקבוע מהו שטח ההפקעה והאם בריכת המים ודרך הגישה אליה כלולים בשטח ההפקעה. בית משפט קמא הוסיף וקבע שתוצאתם של שני פגמים אלה היא דחיית טענת ההפקעה. עמדתנו בנדון שונה היא וכדי קבלת הערעור בנקודה זו כאמור לעיל. נסביר:

אי מתן הודעה למשיבים

1. בית משפט קמא קבע, כממצא עובדתי, שלא ניתנה הודעה למשיבים על ההפקעה. אין חולק כי על פי הדין באזור, חובה על הרשות המפקיעה להודיע לבעלי הקרקע על ההפקעה. טענת היועץ המשפטי לממשלה היא, שמחדל מצד הרשות המפקיעה לתת הודעה לבעלי הקרקע אינו פוגע בתוקף ההפקעה מאחר שמדובר בפעולה דקלרטיבית בלבד, ולכל היותר יש במחדל זה כדי להקים לבעלי הזכויות עילה נזיקית. המשיבים טוענים מנגד כי בהעדר הודעה, ההפקעה חסרת תוקף. בית משפט השלום קבע כי משלא ניתנה הודעה למשיבים, תוך שלילת זכותם לשימוע, אין תוקף לצו ההפקעה "ככל שהדבר נוגע לתובעים [המשיבים]" (ס' 38 לפסק הדין מיום 28.4.2011).
2. במישור העובדתי, לא הייתה מחלוקת, למעשה, שלא נשלחה למשיבים הודעה על ההפקעה. לפי העדויות שהובאו, נשלחה ההודעה על ההפקעה לבעלים הרשומים בלוח הזכויות הלא סופי (10 תושבים מקומיים) ולא לבעלים הרשומים לפי "השיטה הישנה" (תצהיר מר שמואל חזן ועדותו בעמ' 2 לישיבת בית המשפט מיום 19.9.2010).
3. במישור המשפטי, ספק אם אמנם חלה על הרשות המפקיעה חובה לתת הודעה על ההפקעה למשיבים. נראה, לכאורה, כי החובה המוטלת על הרשות המפקיעה ("הרשות המוסמכת") היא למסור הודעה על ההפקעה לבעלים ה"רשומים בלשכת רישום הקרקעות" (ס' 3(3) לצו בדבר חוק הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 321)). בדומה נפסק גם על פי הדין בישראל, כי החובה ליתן הודעה על הפקעת המקרקעין חלה לגבי בעלי הזכויות הרשומים בפנקסי המקרקעין (בג"ץ 1597/93 ההסתדרות הכללית נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, 3.5.1994, ע"א 688/74 ששון לוי נ' היועץ המשפטי לממשלה, 25.3.76). בענייננו, אין, למעשה חולק, כי בעת ההפקעה (בשנת 1982) הבעלים הרשום ומורישם של המשיבים, המנוח מר יצחק גבריאלוביץ ז"ל, כבר לא היה בין החיים (המנוח הלך לעולמו בשנת 1953), ואילו המשיבים טרם נרשמו כבעלי הזכויות במקרקעין, ואף טרם איתרו את המקרקעין ככאלה שנרכשו ע"י מורישם (ר' ס' 8 לכתב התביעה המתוקן).
4. ואולם, גם אם הייתה קיימת חובה לתת הודעה על ההפקעה למשיבים, ואין אנו נדרשים להכריע בנדון, אין בהפרת החובה כדי לפגום בתוקף ההפקעה. על פי הדין בישראל, מחדל מצד הרשות המפקיעה במתן הודעה על ההפקעה לבעל הזכויות אינו פוגם בתוקף ההפקעה, שכן פעולה זו אינה קונסטיטוטיבית אלא פעולה דקלרטיבית גרידא (אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין, מהדורה שמינית, כרך ראשון, בעמ' 534-533 והאסמכתאות שהוזכרו שם, בג"ץ 1597/93ההסתדרות הכללית נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, 3.5.1994, ע"א 3535/04 דינר נ' מדינת ישראל, 27.4.2006). מחדל במתן הודעה עשוי להקים במקרים מסוימים לבעל הזכויות עילת תביעה נזיקית (ע"א 7802/08 מדינת ישראל נ' עוגב, 8.8.2011, ע"א 57/73 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 486, בג"ץ 388/84 מורדי נ' שר האוצר, פ"ד לט(2) 645, 650 (1985), קמר, שם, בעמ' 636). ההפקעה בענייננו בוצעה לפי הצו בדבר חוק הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (יהודה ושומרון), תשכ"ט-1969, שהוחק בידי המפקד הצבאי באזור. אף שהמשיבים טוענים כי הדין בעניין זה באזור יהודה ושומרון שונה, הם לא הצביעו על כל הוראת חוק או הלכה החלה ביהודה ושומרון התומכים בעמדתם. ככל שטענתם נסמכת על הדין הירדני, היה עליהם להוכיחו בדרך שיש להוכיח דין זר, קרי: בחוות דעת מומחה. חוות דעת שכזו לא הוצגה. משכך, אין מניעה להחיל בנסיבות ענייננו את חזקת שוויון הדינים (רע"א 8569/04 רזוק נ' הפטריארכיה הקופטית האורתודוקסית, 27.6.2005, ור' גם ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' אברהים, פ"ד נג(3) 247 (1999)). ועל פיה, כאמור, המחדל במתן ההודעה אינו פוגע כשלעצמו בתוקף ההפקעה.
5. הנה כי כן, משמעות האמור לעיל היא אפוא שגם אם במישור העובדתי אכן המשיבים לא קיבלו הודעה על ההפקעה, עדיין במישור המשפטי תוצאת נתון עובדתי זה אינה מביאה לביטול ההפקעה. אך גם בהינתן מסקנה זו, השונה ממסקנת בית משפט השלום, עדיין אין כדי קבלת "טענת ההפקעה" של המערערות בהליך זה. זאת, בשל הפגמים שנפלו לפי הטענה, במפת ההפקעה עצמה. לעניין זה נעבור עתה.

מפת ההפקעה

1. בית משפט קמא קבע, כאמור, שלא ניתן ללמוד מתוך מפת ההפקעה שצורפה לצו: ראשית, מהו שטח ההפקעה; ושנית, האם בריכת המים ודרך הגישה אליה כלולים בשטח ההפקעה. נרחיב:
2. לעניין היחס בין שטח ההפקעה על פי המפה לבין מיקום הבריכה והמתקנים בפועל, נשמעו מספר עדויות מומחה. לא היה חולק כי השטח המופקע, שטח שגודלו על פי צו ההפקעה הוא ששה דונם, סומן על גבי מפת ההפקעה בקו גבול "עבה" באופן שחלקו החיצוני של הקו מכסה שטח של כ-39 דונם, ומקשה לקבוע את גבולות ההפקעה. המודד מר ראובן אלסטר, שחוות דעתו הוגשה מטעם המשיבים, קבע בחוות דעתו שלא קיים כל כלי ניתוח הנדסי המאפשר לקבוע את מיקומם של ששת הדונם המופקעים במתחם של למעלה מ-39 דונם. קמ"ט מדידות במינהל האזרחי, מר גד סגל, שהעיד מטעם המערערים, הודה בתצהירו כי שטח ההפקעה סומן בקו גבול עבה באופן המקשה לדעת את גבול ההפקעה, ואף קבע כי חלק משטח ההפקעה "מצוי מחוץ לגבול הגוש" (ס' 7 לתצהירו). עם זאת הוסיף וקבע, כי "ברור הוא כי... בריכת המים שהוקמה מכוח צו ההפקעה נבנתה בתוך תחומי צו ההפקעה" (ור' גם עדותו בעמ' 8 לישיבת בית המשפט מיום 19.9.2010). בית משפט קמא קבע בפסק דינו כי מדובר במפת הפקעה חובבנית ביותר, וכי סימון השטח המופקע נעשה בטוש עבה על מפה מוגדלת וקצת מעוותת, כאשר עובי קו הסימון עצמו הוא עשרות מטרים, באופן שלפי הקו החיצוני נכללים בשטח ההפקעה כ-40 דונם, בעוד שלפי הקו הפנימי נכללים בו 9.3 דונם (ור' גם עדות גד סגל בעמ' 11 לפרוטוקול). בית משפט השלום הוסיף וקבע כי מקובלת עליו חוות דעתו של המודד אלסטר אשר קבע "כי לא קיים כלי כלשהו שיכול לקבוע בוודאות כי מיקום הבריכה נופל בתוך השטח המופקע" (ס' 31 לפסק הדין).
3. הדרישה כי צו ההפקעה יאפשר זיהוי ברור של המקרקעין המופקעים היא דרישה מובנת מאליה. צו ההפקעה מפקיע קניין מבעליו ויש לצפות, לכל הפחות, כי גבולות ההפקעה יהיו ברורים ולא ניתנים לפרשנות. מטעם זה נקבע, כי על תשריט ההפקעה לאפשר זיהוי של המקרקעין הנכללים בהפקעה, וכי כאשר ניתן "רק 'לנחש', אך לא 'לזהות'" אם המקרקעין נכללים במפת ההפקעה, עשוי הדבר "להעמיד את תוקף הצו בסימן שאלה" (ע"א 114/70 מדינת ישראל נ' קיסין, פ"ד כו(2) 531, בעמ' 534 (1970), קמר, שם, בעמ' 531).
4. מפת ההפקעה שהוצגה כראיה בבית המשפט היא אכן מפה כללית ובלתי מדויקת המקשה לקבוע את גבולות ההפקעה. קושי זה נובע ממספר גורמים: ראשית, קנה המידה הלא מפורט יחסית, של המפה (ור' עדות סגל לפיה בשנות ה-80 בוצעו ההפקעות באיו"ש במפות דומות שקנה המידה שלהן 1:20,000 ואפילו 1:50,000, בעמ' 17 לדיון מיום 19.9.2010). שנית, העובדה שמפת ההפקעה המקורית לא אותרה ובדיקות המודדים נערכו על פי צילום מוגדל של המפה המקורית (לדעת המודד סגל המפה המקורית הייתה בקנה מידה של 1:50,000, בעמ' 12 לפרוטוקול). שלישית, העובדה ששטח ההפקעה סומן על גבי המפה בקו עבה שצדו הפנימי תוחם כ-9 דונם וצדו החיצוני כ-39 דונם. מכל הסיבות הללו, מוסכם למעשה על המודדים, כי לא ניתן לקבוע במדויק את גבולות ששת הדונמים הכלולים בשטח ההפקעה.
5. שאלה נוספת שנדונה היא, כאמור האם ניתן לקבוע, על יסוד מפת ההפקעה שהוצגה, כי בריכת המים ודרך הגישה אליה כלולים בשטח שהופקע. המודד גד סגל סבר בעדותו כי חרף פגמי מפת ההפקעה, ניתן לקבוע ש"בריכת המים נופלת בתוך צו ההפקעה". לעומת זאת סבר המודד אלסטר כי לא ניתן לקבוע על יסוד מפת ההפקעה כי הבריכה מצויה בתוך השטח המופקע. בית משפט קמא העדיף את חוות דעתו של המודד אלסטר על פני חוות דעתו של גד סגל, וקבע כי לא קיים כלי כלשהו שיכול לקבוע בוודאות כי הבריכה מצויה בתוך השטח המופקע.
6. על פי הכלל, "העדפתה של חוות דעת אחת על פני רעותה הינה בעיקרה קביעה עובדתית המבוססת על מהימנות והתרשמות הערכאה המבררת מהעדויות שהובאו לפניה. כדרך כלל, אין ערכאת ערעור נוטה להתערב בסוגיות כגון דא" (ע"א 7802/08 מדינת ישראל נ' צור עוגב, 8.8.2011). אכן, משנקבע שצדו הפנימי של קו סימון שטח ההפקעה תוחם כ-9 דונם, וגם אם נתעלם מעוביו של קו הסימון, הרי שלא ניתן לקבוע את מיקומם המדויק של מלוא ששת הדונמים המופקעים, ואף קיים קושי לפי מפת ההפקעה עצמה לקבוע אם כל שטח הבריכה ודרך הגישה אליה (כ-4.8 דונם לפי עדות המודד סגל) מצויים בתוך שטח ההפקעה.
7. ולמרות קושי זה, וקביעת בית משפט קמא בנדון, מסקנתנו היא כי דין הערעורים להתקבל בכל הנוגע לשטח הבריכה, מתקניה ודרך הגישה אליה (שיתוחמו להלן באופן מדויק), תוך קביעה כי חלק זה של המקרקעין – הוא אכן שטח שהופקע וממילא יש לדחות את התובענה לסילוק היד לגביו. כך הדבר, שכן למרות הקושי והפגם הקיימים במפת ההפקעה – קושי ופגם שעליהם התבסס בית משפט קמא במסקנתו – קיימות בנסיבות המקרה די ראיות ונסיבות שמכוחן ניתן לקבוע שההפקעה חלה על המקרקעין שעליהם מצויים הבריכה, מתקניה ודרך הגישה. נסביר:

ממצאי המודדים

1. ציינו כבר לעיל את ממצאי בית משפט קמא בעניין חוסר היכולת לקבוע בוודאות את שטח ההפקעה כמו גם לקבוע את הימצאות הבריכה ומתקניה בתוך שטח זה דווקא. בפסק הדין הראשון שניתן בבית משפט קמא צוין בהקשר זה ש"קיים חשש כבד כי שטח ההפקעה המתואר בצו אינו תואם את השטח המתואר במפה שצורפה לצו ההפקעה" וכי "קיימים סימני שאלה רבים, האם השטח שבמפת ההפקעה 'נופל' בקרקע נשוא הדיון". אולם ספק הוא אם בנסיבות המקרה ולמרות שמדובר בממצאים שעל יסוד חוות דעת של מומחים, המסקנה העולה היא אכן כה חד משמעית. משמעות קביעת בית משפט קמא היא למעשה שלא הוכח שהבריכה מתקניה ודרך הגישה הם בשטח ההפקעה ואף שקיים חשש כבד שאין הדבר כך. אך מדובר בעניין של אי הוכחה מספקת להבדיל מקביעה פוזיטיבית הפוכה או ממצאי מהימנות.
2. ובהמשך לכך יש להוסיף ולהעיר, כי המודדים אשר ביקרו במקום וביצעו מדידות, מצאו כי הבריכה מצויה בתוך תחום הסימון הפנימי של מפת ההפקעה (בתוך השטח של תשעה דונם). אכן, נתון זה כשלעצמו אין בו כדי מסקנה שהבריכה ומתקניה כמו גם דרך הגישה הם "בוודאות" בתוך שטח ההפקעה עצמו (שעמד כזכור על ששה דונמים), אולם כעניין הסתברותי ניתן לומר שיש סיכוי לא מבוטל ששטח הבריכה ומתקניה – העומד לפי עמדת המשיבים עצמם על שטח שהוא אף קטן מששה דונמים אך עולה על 4 דונמים (הודעתם מיום 27.1.2015) –מצוי בתוך גבולות הסימון הפנימי של מפת ההפקעה (אותם תשעה דונמים).
3. ויודגש, שלפני בית המשפט הובאו ארבע חוות דעת מומחים בתחום המדידות, שתיים בחלקו הראשון של הדיון ושתיים בחלקו השני (לאחר פסק דין של בית המשפט המחוזי). המשותף לשתי חוות הדעת שהוגשו מטעם המשיבים הוא, שהמומחים מטעמם לא היו בשטח ולא ערכו כל בדיקה או מדידה בשטח. המודד אלסטר, מטעם המשיבים, אישר שהוא לא ביקר במקום לצורך הכנת חוות דעתו. הוא לא בדק את גבולות החלק הפנימי של סימון שטח ההפקעה. הוא לא בדק את מיקום הבריכה בשטח ולא ניסה לבדוק "שזה נכנס לשטח ההפקעה" (בעמ' 20). גם המודד דורון כהן מטעם המשיבים לא ביצע מדידות בשטח (בעמ' 29 לדיון מיום 23.2.2003). לעומת זאת, המודד סגל העיד כי ביקר במקום, מדד את שטח הבריכה המגודר ועל יסוד בדיקותיו קבע כי מתחם הבריכה ודרך הגישה מצויים "בתחום הפנימי של ההפקעה" (בעמ' 17). גם המודד אליהו לבני, שחוות דעתו הוגשה מטעם המועצה המקומית, ציין כי "מגדל המים והגדר המקיפה אותו נמצאים בתוך גבולות ההפקעה ואינם חורגים מהם הן מקו ההפקעה הפנימי והן מקו ההפקעה החיצוני". ומעבר לכל זאת, חשוב להדגיש שהמודד מטעם המשיבים יעקב ארליך, אשר תרשים הבריכה שערך צורף כנספח ד' לכתב התביעה (אשר על בסיסו נתבע הפינוי), ואשר ביקר במקום, העיד כי "מרכז הבריכה" מצוי בתחום ההפקעה (בעמ' 5 לדיון מיום 14.1.1999). אכן, עדיין אין בכל זאת כדי הוכחה פוזיטיבית שכל השטח המוחזק בידי המועצה המקומית הוא אכן חלק המקרקעין שהופקע, אך יש בכך צבר ראיות שלפחות "מרכז הבריכה" מצוי בתחום ההפקעה.
4. נוכח מכלול נתונים זה, ומאחר שנדמה שקביעת בית משפט קמא עיקרה היה באי עמידת המערערים בהוכחה שהמקרקעין בחלק הרלבנטי אכן הופקעו, ספק אם המסקנה לא צריכה הייתה להיות אחרת ולו כעניין של ממצא עובדתי. וגם אם אין במכלול נתונים זה כדי קבלת הערעורים מטעם זה בלבד, ובהתאם לכללי אי-ההתערבות הנוהגים בנדון, עדיין לא ניתן להתעלם מנתונים אלה כשהם מצטרפים לנתונים הנוספים שלהלן וכדי מסקנתנו הסופית בערעורים שלפנינו.

המצב הקיים בפועל

1. אין חולק כי נעשתה הפקעה לצרכי ציבור של ששה דונם מן המקרקעין וכי ההפקעה אכן בוצעה למטרתה בסמיכות למועד ההפקעה. על פי צו ההפקעה, מטרת ההפקעה הייתה כאמור לשם בניית "תוואי לקו מים ובריכת מים לגבעון", הכולל על פי הצו "שטח וקטע דרך". בפועל, נבנו בשטח קו מים ובריכת מים. קיימת דרך גישה לבריכה. אף כי הדעת אינה נוחה מן המפה הקיימת, לא ניתן להתעלם מן העובדה כי מדובר בהפקעה שנעשתה בשנת 1982, ושבעקבותיה נבנתה בשנת 1983 בריכת מים (עדות יגאל שילדקרוט, מהנדס המועצה) המשרתת את הישוב גבעת זאב. אין מחלוקת, שהשטח המגודר (הבריכה ודרך הגישה אליה) – הם בשטח כולל קטן משטח ההפקעה. באי כוח הצדדים חלוקים אמנם בשאלה מהו השטח המוחזק בפועל בידי המועצה המקומית (כעולה מהודעותיהם בהמשך להחלטתנו מיום 19.1.2015, שנשוב אליהן להלן). אולם לכל הדעות והעמדות שהובעו לפנינו בעניין זה מדובר בשטח קטן משטח ההפקעה העומד על ששה דונמים (לפי עמדת המשיבים עצמם, מדובר – ככל שניתן להבין ממכלול הנתונים שצירפו – בשטח העומד על מעט יותר מארבעה דונמים). המשמעות של מכלול נתונים זה הוא שניתן ליהנות את הרשות הציבורית, ולו כנקודת מוצא, מחזקת התקינות המינהלית שלפיה הבריכה וקו המים נבנו בתוך השטח שהופקע כדין. כך הדבר הן בשל מהות המתקנים שנבנו ודרך הגישה – לפי מטרת ההפקעה; הן בשל סמיכות הזמנים לצו ההפקעה; הן בשל השטח המוחזק בפועל הנופל בהיקפו משטח ההפקעה. ונשוב ונזכיר את אותן ראיות המצביעות על כך שלפחות חלק מן הבריכה ומתקניה אכן נמצא בשטח ההפקעה, ובוודאי שכך ביחס לגבול הפנימי של מפת ההפקעה.

תוצאה יחסית

1. בהמשך לכך, ולמעשה, הסיטואציה המונחת לפנינו היא סיטואציה של פגם במפת ההפקעה ושאלת תוצאתו. הרשות המינהלית הפקיעה חלקת מקרקעין בשטח מסוים לצורך שימוש ציבורי מסוים שאכן מומש בפועל. צו ההפקעה עצמו ניתן כדין. מטרת ההפקעה שמומשה מצויה – ועל כך אין חולק – בסמיכות גאוגרפית ואף בחפיפת שטח (שאינה ידועה במדויק) לשטח שאין חולק שהופקע. אכן, הקושי העיקרי הוא אפוא במפת ההפקעה וביכולת לזהות את המיקום המדויק של ששת הדונמים שהופקעו וביחס למימוש בפועל של מטרת ההפקעה. קביעת בית משפט קמא, וכן עמדת המשיבים לפנינו, היא למעשה שתוצאתו של פגם זה במפת ההפקעה היא כדי בטלות ההפקעה כולה. תוצאה זו לא מצאנו לקבל בנסיבות העניין.
2. אכן, בתי המשפט הכירו במקרים מסוימים, באפשרות להכשיר בדיעבד פעולות הפקעה לצרכי ציבור שנפלו בהם פגמים (בג"ץ 85/49 סבוראי נ' שרת העבודה והבינוי, פ"ד ב 887 (1949), בג"ץ 180/52 יורשי אבראהים נ' שר האוצר, פ"ד ו 908 (1952), קמר, בעמ' 521-517). במקרים אחרים, ובנסיבות מתאימות, קבע בית המשפט את תוקפה של ההפקעה מכוחה של תורת "הבטלות היחסית" (ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817, בעמ' 859 (2003), עע"מ 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638 (2002)). תורת "הבטלות היחסית" (או "התוצאה היחסית") מאפשרת, בנסיבות מתאימות, להבחין בין פגם שנפל בפעולה המינהלית לבין תוצאתו המשפטית של הפגם. על פי תורה זו, לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת, בהכרח, בטלות, ויש לבחון את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה (בג"ץ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, 23.3.2011). דוקטרינה זו הוחלה בידי בתי המשפט, בנסיבות מתאימות, גם במקרים בהם נפל פגם בהפקעה. בהעדיפם להחיל את דוקטרינת ה"בטלות היחסית" על פגמים בהפקעה, על פני קביעת בטלות ההפקעה, הסתמכו בתי המשפט על מספר שיקולים: המועד המאוחר שבו הועלו הטענות לעניין ההפקעה; תקיפת המעשה המינהלי בתקיפה עקיפה ולא בתקיפה ישירה; ומאזן הנזקים – האם הנזק שעלול להיגרם לאינטרס הציבור אם ייפסק כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה חמור מן הנזק שעלול להיגרם לפרט (פרשת אקונסבעמ' 859).
3. בענייננו, אי הבהירות של מפת ההפקעה היא אכן במישור העקרוני פגם – ולא פגם זניח (השוו ע"א 406/63 רשות הפיתוח נ' בכר, פ"ד יח(2) 47, 51 (1964)). עם זאת, שורה של שיקולים מובילים בנסיבות המקרה למסקנה שלפיה האיזון הראוי והמידתי מביא לתוצאה יחסית שאינה בטלות ההפקעה כולה.
4. נחזור ונציין תחילה בהקשר זה, שגם אם לא ניתן לקבוע בוודאות שהבריכה, מתקניה ודרך הגישה מצויים במלואם בתחום מפת ההפקעה, עדיין יש כפי שראינו לא מעט ראיות ואינדיקציות– המובילות לכל הפחות למסקנה סבירה שלפיה חרף הפגם במפת ההפקעה, הבריכה ומתקניה ודרך הגישה מצויים בכל זאת בתחום ההפקעה שנעשתה. וגם אם אין בנדון ראיות מספיקות לקביעה שההפקעה כולה היא כדין, כפי קביעת בית משפט קמא, עדיין יש לכך יש משמעות שלא ניתן להתעלם ממנה. זאת, בכל הקשור בחומרת הפגם עצמו בנסיבות המקרה, כלומר בפער בין הסימון הלא ברור במפת ההפקעה לבין קיומה בכל זאת של הפקעה בשטח מתאים ובמקום זה, תוך מימוש בפועל של מטרת ההפקעה וכן נוכח חזקת התקינות המינהלית שצוינה לעיל.
5. על כך יש להוסיף כדי דחיית עמדת המשיבים בנסיבות מקרה זה, שהמשיבים העלו את טענותיהם לעניין ההפקעה בדרך של תקיפה עקיפה – "תקיפת עקיפין" (במסגרת ההתדיינות בסילוק היד). הדבר נעשה רק בשנת 1996, כ-14 שנים לאחר שהוצא צו ההפקעה וניטלה החזקה במקרקעין, ו-13 שנים לאחר שהמבנים לשמם נעשתה ההפקעה נבנו על המקרקעין (ועל העלאת טענות לעניין תוקפה של תכנית לאחר שנים רבות ר' למשל בג"ץ 1135/93 טריידט ס.א נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, הרצליה, 24.3.1994).
6. לבסוף, מבחינת הנזק לאינטרס הציבורי, הרי שהנזק שייגרם לציבור כתוצאה מביטול ההפקעה ופינוי בריכת המים, עולה לאין שיעור על הנזק שיגרם למשיבים כתוצאה מאי ביטול ההפקעה. משמעות בטלות ההפקעה היא פינוי בריכת מים המשרתת את הישוב גבעת זאב מזה כשלושים שנה, ואשר איש לא חלק על חיוניותה לצרכי ציבור. מאידך, המשיבים לא הצביעו על נזק שעלול להיגרם להם בשל הפגם במפת ההפקעה. כאמור, אין עוד חולק כי אכן בוצעה הפקעה של ששה דונם מן המקרקעין לצורך בניית הבריכה ודרך הגישה אליה. המשיבים למדו על ההפקעה ועל קיומה בפועל של הבריכה ומתקניה סמוך לאחר שלמדו על בעלותם במקרקעין. ברי עוד כי תחום ההפקעה מצוי בתוך תחום מקרקעיהם (הכולל) של המשיבים. המשיבים לא הוכיחו כי קיימת חשיבות למיקומו המדויק של שטח ההפקעה בחלקתם מבחינת ערך המקרקעין, מבחינת תוואי השטח או מבחינות אחרות. זאת ועוד, במהלך הדיון שהתקיים לפנינו הובהר מפי המערערים שוב ושוב, שנכון לעת הזו אין כוונה או אפשרות לאפשר בניה במקום – בשטח כולו. לפיכך, גם האינטרס הציבורי מצדיק שלא לקבוע בנסיבות המקרה תוצאה של בטלות ההפקעה בגלל הפגם שנפל במפת ההפקעה. בעניין זה נקבע, כי "האיזון הנדרש מחייב שלא לגרום לפגיעה בצרכים ציבוריים וחברתיים מקום שאין נגרמת בו פגיעה של ממש לבעליה של הזכות הקניינית" (חוות דעתו של כב' השופט א' ריבלין (כתוארו אז)בעניין אקונס, בעמ' 864).

סיכום ביניים: "התוצאה היחסית" והמידתית

1. צירוף כל הנימוקים שלעיל מוביל בנסיבות המקרה למסקנה שלפיה חרף הפגם הלא מבוטל במפת ההפקעה, ולמרות היעדר היכולת להוכיח "בוודאות" שהבריכה מתקניה ודרך הגישה מצויים בתחום ההפקעה, עדיין התוצאה אינה בטלות ההפקעה כולה וניתן וצריך לקבוע בנסיבות המקרה שההפקעה לא בטלה והיא חלה על הנדון.
2. ואולם – כחלק מהאיזון בין השיקולים השונים שציינו לעיל, כמו גם נוכח אי הבהירות הראייתית מלכתחילה, האיזון הנכון והמידתי בנסיבות העניין הוא לדעתנו כזה שלפיו תוקף ההפקעה יהיה רק ביחס לבריכה, מתקניה ודרך הגישה ולא לכל השטח של ששת הדונמים שהופקע לפי צו ההפקעה. מסקנה זו נובעת ממכלול השיקולים שפורטו בהרחבה לעיל, הן כעניין ראייתי והן כעניין של מידתיות התוצאה היחסית. תוצאה זו גם נדרשת בהיעדר היכולת לקבוע גם נוכח כל האמור לעיל, מהו מיקומו של שטח ששה הדונמים במלואו שהופקע לפי מפת ההפקעה (בנפרד ומעבר לשטח הבריכה, מתקניה ודרך הגישה).

המצב בפועל

1. בהמשך למסקנתנו דלעיל, חשובה התשובה לשאלה מהו השטח בפועל של הבריכה, מתקניה ודרך הגישה. והגם שמדובר בנתון חשוב בתובענה שלפנינו, שהיא מלכתחילה תובענה לסילוק יד כאשר הטענה להחזקה בפועל של המקרקעין הנטענים מפי המשיבים נסובה בעיקר על החזקה זו, הרי שעניין זה לא היה ברור דיו בבית משפט קמא וגם מן הטיעון שלפנינו.
2. במצב דברים זה, התבקשו הצדדים בהחלטתנו מיום 19.1.2015 הנזכרת לעיל, להגיש טיעון בשאלה "מהו שטחו ומיקומו המדויק של השטח התפוס לפי טענת המשיבים בידי המועצה המקומית (כלומר הבריכה, מתקניה ודרך הגישה)". המשיבים הגישו לנו בהמשך לכך את חוות דעתו של השמאי אבנר גרון. חוות דעת זו עניינה דמי השכירות הראויים – לטענת המשיבים – בשל החזקת המועצה המקומית במקרקעי המשיבים. לפי חוות הדעת, השטח התפוס עומד על 4.149 דונם, וצורפה לענין זה מפת מדידת מקרקעין של המהנדס ראובן אלסטר מיום 13.7.2011. המערערים, לעומת זאת, התבססו על תצהירו ועדותו של המודד גד סגל, שלפיהם השטח שבשימוש המועצה עומד על 4.8 דונם ועל מפות המדידה שלו (נספחים ג.ס.1-ג.ס.-5).
3. עיון בחוות הדעת שהוגשו לנו לאחר החלטתנו מראה כי למעשה בכל הקשור בשטח הבריכה ומתקניה כפי שהם מגודרים בפועל, אין מחלוקת של ממש. בחוות הדעת שצירפו המשיבים צוין (בסעיף 3א) שטח "מגודר רשת" בהיקף של 3.344 דונם. המודד סגל בעדותו, שעליה נסמכו המערערים, הגיע למסקנה דומה כשציין שטח מצטבר המוקף גדר של 3.4 דונם (שטח הבריכה, שטח תחום קו אדום שמסביבה, ושטח מגודר נוסף – עמ' 11 שורות 26-23). דומה שהפער בין חוות הדעת נובע אפוא משניים: ראשית, דרך הגישה (בשטח כולל של 1.4 דונם לפי עדות גד סגל, בלא ביטוי בחוות דעת המשיבים); שנית, שטח נוסף שצוין בחוות דעת המשיבים ושלא התייחס אליו המודד גד סגל, בשטח של 805 מ"ר, שנמצאים עליו לפי טענת המשיבים פחי אשפה ("צפרדעים") של המועצה המקומית גבעת זאב.
4. וגם אחר הדברים האלה, יש עדיין הכרח בתיחום המדויק של שטח הבריכה, מתקניה ודרך הגישה המוחזקים בידי המועצה המקומית (הנתבעת בבית משפט השלום), אם נוכח העובדה שמדובר בתביעה לסילוק יד ואם נוכח שיקולי התוצאה היחסית והמידתית של הפגם במפת ההפקעה ונוכח הרלבנטיות של מימוש ההפקעה בפועל, כשיקול בתוצאה היחסית.
5. שקלנו אפוא במצב דברים זה ונוכח אי הבהירות העובדתית בנדון, להחזיר את ההליך לבית משפט השלום על מנת שיגבה ראיות בעניין זה. אולם נוכח ההתדיינות רבת השנים ומרובת הערכאות בנדון, ונוכח התייחסות הצדדים שבאה בעקבות החלטתנו, וכלל נסיבות המקרה, לא מצאנו צורך וטעם בהמשך ההתדיינות בעניין זה, וכדי יסוד מספיק במכלול הראיות שבאו לפנינו למסקנה בנדון.
6. אכן, על יסוד החומר שהוגש לעיוננו מצאנו מקום לקבוע שההפקעה לפי צו ההפקעה והמפה שצורפה לו יחולו על השטח שבשימוש המועצה כפי שהוא מסומן בעמדת המערערים שבאה בעקבות החלטתנו – ונספחיהם (כלומר לפי עדות גד סגל והמדידות שהגיש). ומדוע?
7. חוות הדעת שצרפו המשיבים בהמשך להחלטתנו היא ראיה חדשה. מדובר בחוות דעת שמאית שהוגשה בהליך אחר (התלוי ועומד – לדמי שימוש), אך היא לא באה לפני בית משפט קמא ולא הוגשה כדין (כראיה חדשה בערעור) לפנינו. לא זו אף זו, מדובר בחוות דעת שמאית לעניין שווי דמי השימוש. היא עצמה נסמכת אמנם על חוות דעת המודד מר אלסטר, שהגיש חוות דעת לבית משפט קמא והעיד לפניו. אולם מפת המדידה של מר אלסטר שאליה הפנתה חוות דעת השמאי גרון, היא מיום 13.7.2011. מדובר ממילא גם כן במפת מדידה חדשה, שלא באה לפני בית משפט קמא ולא הוגשה כראיה חדשה כדין לפנינו (חוות דעתו של המודד אלסטר בבית משפט קמא הייתה מיום 31.7.2007). ומעבר לכך נציין, שהמודד אלסטר עצמו בעדותו אישר שהוא לא ביקר (בשעתו לפחות) במקום ולא מדד את הבריכה (פרוטוקול מיום 19.9.2010, עמ' 20 ש' 17-11). ונזכיר שמדובר בתביעה לסילוק יד שעל הטוען להוכיח את החזקת הנתבע במקרקעיו. ונוסיף, מעבר לנדרש (שכן המשיבים עצמם לא הפנו לכך), שגם בכתב התביעה המתוקן בבית משפט קמא ונספחיו, אין מפת מדידה מדויקת של השטח המוחזק בידי המועצה.
8. לעומת זאת, חוות הדעת שעליה נסמכו המערערים, של המודד גד סגל, מהווה ראיה בתיק. המודד סגל עצמו ביקר במקום ומדד את הבריכה (המוקפת בגדר – גדר שקיימת במקום כאמור גם לפי חוות הדעת שהגישו המשיבים), ואת דרך הגישה. הוא העיד ישירות על עניין זה (פרוטוקול מיום 19.9.2010, בעמ' 12-11 ש' 18 ואילך). הכל כדי שטח של 4.8 דונם. מטעמים אלה, ניתן וצריך לקבוע בנסיבות המקרה ששטח הבריכה ומתקניה ודרך הגישה, הוא השטח שסומן בהתאמה לפי מדידת המודד גד סגל. ולגבי שטח זה, ניתן וצריך לקבוע כתוצאה יחסית ומידתית – כדי קבלת הערעור במובן זה – שמדובר בשטח שהפקעתו תקפה למרות הפגם במפת ההפקעה.

המסקנה

1. כפי שצוין בפסק הדין מיום 28.7.2013, התביעה הוגשה נגד המועצה המקומית בלבד, והשטח מושא תביעת הפינוי הוגדר בכתב התביעה כמתייחס לכל שטח המקרקעין הידועים כספר 1 דף 9 (וראו גם פסק דינו של בית המשפט העליון, בסעיף ט"ז). התביעה שהוגשה היא לפינוי המועצה המקומית משטח המקרקעין, לרבות סילוק הבריכה והמתקנים הסמוכים לה, והשבת המקרקעין למשיבים. כבר נקבע, בהתדיינות הקודמת ובפסק דינו של בית המשפט העליון, כאמור, כי שטח של כ-31 דונם (חלקה 18 לפי לוח זכויות לא סופי) הוא אכן "רכוש ממשלתי" אשר הועבר לחזקתו ולניהולו של הממונה הישראלי. לפיכך הדיון בענייננו התמקד בשטח נוסף של כ-14 דונם (חלקים מחלקות 27, 44 ו-47 לפי לוח הזכויות לא סופי) שאינם רכוש ממשלתי. לגבי שטח זה של 14 דונם, מושא ההתדיינות הנוספת שלפנינו, קיים צו הפקעה על שטח של ששה דונם שנפל פגם בסימונו על גבי מפת ההפקעה. אלא שבכל הקשור לחלק של 4.8 דונם מן המקרקעין הללו, חלק שעליו מצויים הבריכה ומתקניה (בשטח המגודר) ודרך הגישה, כפי הסימון של המודד גד סגל, אנו קובעים שמדובר בשטח שההפקעה שלו תקפה.

התוצאה

1. אם כן, בכל המתייחס לשטח הנוסף של כ-14 דונם, עליהם נסב הדיון, התוצאה היא, אפוא, שהערעורים מתקבלים בחלקם במובן זה שהתביעה לסילוק יד שהגישו המשיבים ככל שהיא מתייחסת לשטח הבריכה המגודר ולדרך הגישה אליה (בשטח כולל של 4.8 דונם, וכפי מדידת המודד גד סגל) נדחית. פסק דינו של בית משפט קמא יוותר על כנו בכל הקשור לסילוק יד של המועצה המקומית ממקרקעי המשיבים מעבר לחלק זה, כאשר השבת המקרקעין כשהם פנויים מכל אדם או חפץ מחלק זה תיעשה לא יאוחר מיום 1.7.15. בנסיבות העניין הכוללות ונוכח התוצאה הסופית שאליה הגענו, לא נעשה צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

55. ערבון שהופקד בידי מי מהצדדים – ככל שהופקד – יושב לו באמצעות באי כוחו.

ניתן היום, י"ב בניסן תשע"ה, 01 באפריל 2015, בהעדר הצדדים.

המזכירות תודיע לב"כ הצדדים על מתן פסק הדין ותשלח להם העתק ממנו.