רקע

עניינה של התביעה שבפניי הינו פלישה למקרקעין בניגוד לדין וכן נזקים שבוצעו לפי טענת התובע (להלן: "ג'ינו" או "התובע") על ידי הנתבעים או מי מהם לחלקה הידועה בגוש 15512 חלקה 100 (להלן: "המקרקעין") ובתוך כך עקירה בניגוד לדין 50 עצי זית שנטע ג'ינו בחלקה.

התביעה כוללת בקשה למתן צו מניעה קבוע, וכן "צו הצהרתי" לפיו, ירשם ג'ינו בלשכת רישום המקרקעין כבעל זכות הבעלות הבלעדי והיחיד בחלקה; ולחלופין, למתן "צו הצהרתי" לפיו, ג'ינו הינו בעל רישיון בלתי הדיר באופן יחידני ובלעדי בחלקה. לחלופי חלופין נתבקש בית המשפט ליתן "צו המצהיר" כי ג'ינו הינו בחזקת דייר מוגן לפי כל דין לרבות סעיף 3 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב - 1972. בנוסף נתבע סעד כספי המוערך בסך 50,000 ₪.

טענות ג'ינו

לטענת ג'ינו, המקרקעין עובדו ברציפות על ידי סבו, יוסף ג'ינו ז"ל, בצוותא עם אביו, פנחס ג'ינו ז"ל ויתר אחיו ואחיותיו של המנוח ובהמשך על ידו וזאת למעלה מ- 75 שנים ולמצער משנת 1934. כך בהתאם, שילמו הוא ואביו, בזמנים הרלוונטיים מיסים למועצה המקומית מגדל וכך נרשם ברישומיה של האגודה השיתופית, מגדל כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ.

לטענתו, על פי הדין היו סבו ולאחר מותו, אביו, בעלים יחידים ובלעדיים מן היושר של החלקה, ובעלות זו הועברה עם מות אביו, לפי הדין, לג'ינו.

עד לעקירת עצי הזית שנטע בחלקה, ע"י הנתבעים (להלן: "מתניה" ו/או- "אושדי") או מי מהם או מטעמם לא היה כל קשר בינו ובינם. לטענתו, בהקשר זה הייתה החלקה נטועה לכל אורך השנים ולאחרונה בעצי מנגו גדולים והנתבעים או מי מטעמם לא פנו אל התובע ולא טענו לזכויות בחלקה.

לטענת ג'ינו, עקב מחלתו, לפני שלוש וחצי שנים, הוא ייבש את מטע המנגו שהיה על גבי החלקה ולאחרונה חרש את החלקה, עקר את שארית עצי המנגו ונטע 130 עצי זית צעירים.

ביום 11/08/11 גילה ג'ינו כי נהרסו 50 עצי זית ונכרתו מן השורש, לאחר מכן הוגשה תלונה במשטרה על גרימת הנזק שאירע בחלקתו. זאת ועוד, לטענתו, מתניה ו/או אושדי או מי מטעמם הגדילו לעשות והציבו בחלקה, שלטים המורים כי הכניסה לחלקה הינה אסורה.

לטענת ג'ינו יש לפצותו בסך של 50,000 ₪ בגין נזקיו בגין עוולות של הסגת גבול במקרקעין ע"י הנתבעים, רשלנות, הפרת חובה חקוקה (של הסגת גבול) והיזק בזדון.

טענות הנתבעים

לטענתם, מתניה, הינו הבעלים הרשום של המקרקעין משנת 1985. לפני שנת 1985 היה הבעלים הרשום של המקרקעין סבו של מתניה שרכש אותם בשנת 1941.

ביום 31/01/11 התקשר מתניה עם אושדי בהסכם שבמסגרתו הועברו מלוא זכויותיו של מתניה לאושדי בתמורה. על כן נטען שאושדי הינו בעל הזכויות במקרקעין כיום ובעל הזכות להירשם כבעלים של המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין (לכתב ההגנה צורף נסח טאבו והסכם מכר).

כן נטען כי בכל השנים שמתניה היה הבעלים של המקרקעין לא היה ידוע לו על כל פלישה למקרקעין. ג'ינו לא היה מוכר לו עד הגשת התביעה ומעולם לא פנה אליו בבקשה לעבד את השטח. עובר למכירת המקרקעין לאושדי הם היו פנויים.

עוד נטען כי בכל השנים שבהן היה הבעלים של המקרקעין, מתניה שילם את התשלומים המוטלים על בעל מקרקעין לרבות מס רכוש. כן שילם מתניה בסוף שנת 2008 תשלום למועצה המקומית בגין היטל ביוב ואגרת סלילת רחובות בסך של 27,000 ₪.

עובר לחתימת החוזה לרכישת המקרקעין בדק אושדי את המקרקעין ואלו היו פנויים. לאחר חתימת ההסכם התברר לאושדי כי הקרקע נחרשה ולאחר מכן התברר לו כי פולש נטע בה שתילי זית בהתאם ותוך פחות מ- 30 יום מהמועד שבו התגלה לו על הפלישה, סילק שליח מטעם אושדי את השתילים. בכך פעל אושדי כדין ובהתאם לזכותו כבעלים בקרקע.

הנתבעים הכחישו את טענות גינו והוסיפו וטענו כי גם אם כנטען סבו החזיק (אם כדין ובין אם לאו) בחלקות מקרקעין מסוימות באזור מגדל המקרקעין, המקרקעין נשוא התביעה לא נמנו עימן.

לחלופין, נטען כי החזקה היסטורית במקרקעין (המוכחשת כשלעצמה) אינה רלוונטית לתובענה משום שגם אם בעבר הרחוק סבו של התובע החזיק במקרקעין החזקה זו הסתיימה לפני שנים רבות ובכל מקרה פלישה למקרקעין ו/או החזקה בהם אפילו בהסכמת הבעלים אינה מעניקה לפולש זכות במקרקעין שכן ג'ינו לא יכול לרשת מסבו זכות שמעולם לא עמדה לסב.

כן נטען כי הודאת ג'ינו לפיה, מעולם לא היה קשר בינו לבין מי מהנתבעים, מוכיחה שלג'ינו מעולם לא הייתה זכות במקרקעין שכן הנתבעים (בעבר מתניה וכיום אושדי) הם בעלי הזכויות במקרקעין.

עוד נטען כי אם חפץ ג'ינו לעבד את המקרקעין היה עליו לקבל את רשות בעל המקרקעין ומשלא עשה כן וככל שנטעו או עיבדו גידולים כלשהם במקרקעין, הדבר נעשה שלא כדין.

עוד נטען כי טענתו החלופית של ג'ינו לפיה, הוא בעל רישיון בלתי הדיר במקרקעין הנה טענה עובדתית הסותרת את טענת הבעלות. ג'ינו מודה שלא היה לו קשר עם הנתבעים ועל כן לא יכול היה לקבל "רישיון" ממי שלא הכיר. כך גם הטענה כי הנו דייר מוגן הינה טענה עובדתית סותרת שיש לדחותה.

לבסוף, נטען כי ג'ינו אינו רשאי לטעון לזכות של דיירות מוגנת בלי שיציג חוזה שכירות המתייחס למקרקעין שהרי בהעדר שכירות לא תיתכן שכירות מוגנת.

כן טענו הנתבעים כי ג'ינו התעשר שלא כדין על חשבונם בפלישתו למקרקעין.

טענות מתניה ואושדי בתביעתם שכנגד

בתביעה שכנגד שהגישו מתניה ואושדי, נתבקש בית המשפט ליתן צו לסילוק יד מהמקרקעין ולחייב במלוא סכום התביעה, סך של 50,000 ₪.

לטענתם, ככל שבית המשפט יקבע כי ג'ינו החזיקו בעבר בתקופה כלשהי במקרקעין אזי בהחזקה זו הוא עשה עושר ולא במשפט על חשבון מתניה ואושדי ולחלופין, ג'ינו חב דמי שימוש ראויים למתניה ואושדי.

עוד נטען כי ככל שהחזקה זו הייתה קודמת ליום 31/01/11 אז את הפיצוי (בגין ההתעשרות שלא כדין או בגין דמי שימוש) על ג'ינו לשלם למתניה וככל שמדובר בהחזקה שלאחר יום 31/01/11 את הפיצוי יש לשלם לאושדי.

כן נטען כי על ג'ינו לשלם לאושדי את עלות פינוי השתילים בה הוא נשא העומדת על סך של 1,500 ₪.

טענות ג'ינו בכתב ההגנה לתביעה שכנגד

לטענת ג'ינו, יש לסלק את התביעה שכנגד שכן האירוע בגינו נדונה התביעה אירע בשנת 1941 או לחלופין בשנת 1985 עת הפך מתניה לבעלים הרשומים על החלקה ואילו התביעה שכנגד הוגשה אך ביום 03/10/11 מדובר בשיהוי בלתי סביר של 70 שנה ולחלופין של 26 שנים.

ג'ינו חזר על הרקע העובדתי שפורט בתביעה והוסיף וטען כי אביו המנוח היה הבעלים היחיד והבלעדי מן היושר של החלקה ובעלות זו הועברה אליו עם מות אביו, לפי דין.

כן שב וטען כי עד לתביעה לא היה קשר בין הצדדים. החלקה הייתה נטועה לאורך השנים בעצי מנגו ומתניה/אושדי לא פנו אליו או אל מי מטעמו וטענו לזכויות בחלקה ו/או בכלל.

כן נטען כי לאחר נטיעת עצי הזית ועיקרתם על ידי אושדי, הגיש ג'ינו תלונה במשטרה על עקירתם והציב שלטים המורים כי הכניסה לחלקה אסורה.

לטענת ג'ינו, הואיל שבדיון שהתקיים ביום 18/08/11 אישר אושדי כי הוא זה ששלח שליח מטעמו על מנת לעקור את עצי הזית, מכאן שאין חולק כי במעשים אלה פעל אושדי בניגוד לדין, הסיג את גבול החלקה ונהג ברשלנות ובחוסר תום לב תוך פגיעה בזכויותיו של ג'ינו ליהנות מהמקרקעין שבעלותו.

לטענתו, גם אם הינו פולש (דבר המוכחש), לא עמד אושדי בסד הזמנים הקבוע בחוק המקרקעין ובכל מקרה פעל בצורה עבריינית כי סעיף 18 (ב) לחוק המקרקעין אינו נותן רשות לאדם הפועל מכוחו לעבור עבירות פליליות.

לבסוף, נטען כי היה והסעד הכספי שנתבע ע"י אושדי ומתניה יתקבל הרי שעומדת לו הזכות לקזז מולו כל סכום שייפסק לטובתו עקב הנזקים שנגרמו לו ואשר מוערכים בסך של 50,000 ₪.

חומר הראיות

מטעם הצדדים הוגשו חוות דעת של מומחים לפיענוח תצלומי אויר לעניין השאלה אם עובדה החלקה ברצף ולאלו תקופות.

נוכח הפער בין חוות הדעת הנ"ל מינה בית המשפט גם מומחה מטעמו, שלא בהסכמת הצדדים נוכח הפער בין חוות הדעת.

לאחר שנתקבלה חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט, הודיעו הצדדים בהסכמה הדדית כי הם מושכים את חוות הדעת מטעמם והן לא תשמשנה כראיה בתיק.

כמו כן העידו ונחקרו עדים שונים מטעם הצדדים שאל עדותם תהיה התייחסות בהמשך בזיקה לנושא שבמחלוקת לגביו העידו. כן הוגשו מטעם הצדדים במהלך שמיעת הראיות מוצגים שונים.

דיון

המסגרת המשפטית - בעלות שביושר מכוח החזקה רציפה נוגדת רבת שנים

יסודותיה של ההחזקה הנוגדת, כפי שהוכרו בפסיקה, הם: מנהג בעלים, ייחודיות, רציפות ואופייה הנוגד של ההחזקה (ראה: י. גלעד, משפטים כרך י"ח, חוברת 1, תשמ"ח - 1988, עמוד 214).

לביסוס יסוד הרציפות, על המחזיק להוכיח, כי החזיק במקרקעין ברציפות.

ראה האמור ב- ע"א 27/49 לבנון נגד אלמליח פ"ד ג, בעמוד 73:

"על מחזיק הטוען לקיומה של חזקה נוגדת להוכיח, כי החזיק בנכסים הנתבעים, במשך כל תקופת ההתיישנות, חזקה נוגדת לתובע, כלומר: חזקה המוציאה, או מסלקת, את חזקתו של זה".

השאלה העובדתית הראשונה העומדת לפתחו של בית המשפט היא האם הוכיח ג'ינו המקרקעין עובדו ברציפות מאז שנת 1934 (בשלב זה ללא קשר לזהות המעבד)?

אסקור להלן את הראיות שהוצגו בשאלה הנ"ל שבמחלוקת ותחילה לחוות דעת המומחה מוטעם בית המשפט.

חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט (במש/1)

על פי חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט החלקה עובדה באופן רציף, במאפיינים שונים מתקופה לתקופה משנת 1945 שהיא המועד המוקדם ביותר בו אותר תצלום אויר של החלקה (במש/1 בעמוד 7 פיסקת סיכום ופיסקה 1 פרק 3).

בפרק 3 מסקנות וחוות דעת קבע המומחה כך:

"3. בין השנים 1945 ל- 1961 מאותרת פעילות בשטח הכוללת בעיקרה סיקול אבנים מהחלקה ומחלקות נוספות. ניתן לראות שוני בין המצב בשטח בין השנים. לא מאותרים גידולים חקלאיים אך ישנם כאמור, סימני לוואי בדגש על ערימת סיקול וגוון הקרקע, המעידים על כך שהשטח בשימוש. סביר שהשימוש בשטח הנו לצורך גידול גידולים עונתיים ולכן השטח הנראה בצילום ריק.

4. בין השנים 1963-1967 מאותרת פעילות רציפה בחלקה, הכוללת עיבוד הקרקע, כאשר החלקה מעובדת יחד עם חלקות נוספות בסביבתה.

5. בשנת 1974 לא מאותרים גידולים חקלאיים בשטח אך ניכר כי חלו שינויים בשטח המעידים על עיבוד קרקע, סיקול השטח ויישורו.

6. בין השנים 1978-1989 מאותרת פעילות בשטח כולל שטחי מטע הנמצאים בחלקה כחלק ממטע גדול יותר. כמו כן מאותרים שינויי שטח המעידים על המשך הפעילות כולל סיקול השטח ויישורו עד כדי היות כל שטח החלקה חלק ממטע פעיל.

7. בין השנים 1989-1999 הפעילות בשטח נחלקת לשני אזורים: בעוד שהחלקה המזרחי ממשיך להיות חלק ממטע פעיל, החלק המרכזי והמערבי של החלקה ננטש ומוזנח.

8. בין השנים 2004-2011 כל שטח החלקה מחושף וריק מעצים".

מסקנת המומחה עמדה איתנה בחקירה הנגדית והשאלות שהופנו אליו במסגרת החקירה הנגדית לא הביאו לשינוי מסקנותיו כפי שפורטו בחוות הדעת המבוססת.

על כן אני מקבל את האמור בחוות דעתו וקובע כי היה עיבוד רציף במקרקעין משנת 1945.

השאלה הבאה היא, האם העיבוד הרציף הנ"ל אכן נעשה ע"י בני משפחת ג'ינו?

הוצגו בפניי בסמוך לתצהירו של מר פנחס ג'ינו, תצהירים (שנחתמו בתחילת שנות השמונים) של

ארבעה מוותיקי המתיישבים במגדל אשר לפי הטענה הכירו היטב את אבי התובע ובהם העידו כי

משפחתו של התובע מעבדת ומחזיקה בקרקע משנת 1934 (נספחים 1 (1)- 1(4) לת/3 -תצהיר פנחס

ג'ינו). מצהירים אלה לא הובאו למתן עדות .

פנחס הצהיר בס' 6 לתצהירו כי נכח במעמד חתימתם של התצהירים ופירט את נסיבות חתימתם.

לטענת התובע בסיכומיו, בהצגת התצהירים הנ"ל, הוא מילא אחר כלל הראיה הטובה ביותר והציג את המקור של המסמך. עוד נטען בסיכומים כי יש לקבל את התצהירים כולם כ- "תעודה נושנה" בהתאם לסעיף 43 לפקודת הראיות (נוסח חדש) ועל כן קיימת חזקה לאמיתותם וכי הוכח כי התצהירים אותנטיים הן לאור גילם (כ- 30 שנה), לאור מהותם ונוכח העובדה שהוחזקו במשמרת נאותה (החל ממועד חתימתם אצל אביו של התובע ולאחר מותו, הועברו למשמרות אצל עמוס ג'ינו, בנו, והיו מצויים אצלו עד עתה).

לטענת ג'ינו, נסיבות קיומם וחתימתם של התצהירים פורטו בתצהיר עמוס ובתצהיר ג'ינו (ת/5

ו- ת/3), הם לא נחקרו על כך ועל כן יש לקבל את גרסתם. התצהירים התומכים ניתנו לאחר שאחד המצהירים, חיים אישורביץ שהיה מנהל קק"ל בצפון, ייעץ למנוח לתעד את זכויותיו, בין היתר בחלקה וזאת באמצעות תצהירים של זקני המושבה וכך אכן עשה.

אל מול טענות אלה טען מתניה כי תצהירים אלה אינם קבילים ואין לקבלם כראיה במשפט נוכח העובדה שהמצהירים לא הובאו לעדות.

סבורני כי יש לדחות את טענות ג'ינו בדבר קבילות התצהירים.

בכלל הוא כי לא ניתן לקבל את התצהירים הללו כראיה לאמיתות תכנם, משום שהמצהירים לא הובאו לעדות בפניי ולא נחקרו על תצהיריהם ועל כן תצהירים אינם קבילים.

הלכה היא שאין לקבל כראיה תצהירו של אדם אשר לא נחקר בגינו חקירה נגדית (ראה סעיפים 15 (א) ו- 17 לפקודת הראיות נוסח חדש, התשל"א - 1971) שלא בהסכמת הצדדים. ללא התייצבות לחקירה נותר התצהיר ככל שהוא מובא להוכחת אמיתות תוכנו בגדר עדות שמועה בלבד שדינה להיפסל (ראה לעניין זה י. קדמי על הראיות חלק שנית 921 (2009)).

כמו כן יש לדחות את טענת ג'ינו בדבר היותם של התצהירים תעודה נושנה שכן כלל זה יכול לסייע להכשיר את קבילות התצהירים רק באשר לעצם קיומם אולם, לא כראיה לאמיתות תוכנם ועל כן גם לו הייתי מקבל תצהירים אלה כראיה אין בכך להועיל לג'ינו באשר להוכחת תוכנם, משמע להוכחת העובדה שבני משפחת ג'ינו עיבדו את המקרקעין שנים רבות ברצף.

בספרו על הראיות (מהדורה מעודכנת 2009, חלק שני בעמוד 993) עומד קדמי על כוחה הראייתי של תעודה נושנה:

"תעודה כאמור מתקבלת כראיה לכאורה ל"אמיתותה" (להבדיל מ"אמיתות תוכנה") וזאת מכוח החזקות שקבועות במחצית המסיימת של ההוראה בסעיף 43 הנ"ל. לפיה, חזקה שחתימתה ורישום בכתב יד על גבי התעודה אכן נעשו על ידי האדם שהם נחזים (על פני התעודה) שנעשו על ידו. וחזקה שהתעודה נעשתה או אומתה כהלכה בידי האדם שנחזה (על פי התעודה) כמי שעשאה או אימתה".

מכאן שאת תוכנה של התעודה יש להוכיח על פי כללי הראיות הרגילים בכפוף לכלל האוסר עדות שמיעה וזאת התובע לא עשה שכן לא הובאו המצהירים לעדות ועל כן אין לקבל את התצהירים כראיה.

2. עדות התובע ועמוס גינו, אחיו

התובע הצהיר כך בסעיף 7 לתצהירו:

" ... המקרקעין עובדו על ידי סבי המנוח, יוסף גינו ולפי מיטב ידיעתי, בשנת 1934 על ידי פנחס ג'ינו ז"ל ולאחר מכן על ידי בני משפחתי בצוותא עם אבי המנוח עד לפטירתו".

בהמשך תצהירו הצהיר, כי לאחר מות אביו המשיך הוא לעבד את האדמות ועזבונו של אביו עבר לאמו ז"ל, בין היתר, ולאחר מות אמו עבר עיזבונה לילדיה ביניהם לתובע. אחיותיו של התובע ויתרו על חלקם במקרקעין לטובתו והוא כאמור עיבד בין היתר את החלקה מילדותו ואף קיבל מעמד של "בן ממשיך" באגודה השיתופית מגדל - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (ראה תצהיר אלדד, ת/5 ונספחים 2 (א) - 2 (ג) לתצהירו).

עדות עמוס ג'ינו

עמוס גי'נו, אחיו של התובע, אדריכל ומתכנן ערים במקצועו, אישר בעדותו שהוא יודע היטב שבעלות במקרקעין במדינת ישראל נבדקת על פי המרשם בטאבו (עמוד 23 שורה 20). הוא אישר כי ידע כי אחרים הם הבעלים של הקרקע (עמוד 25 שורות 21-22).

לתצהירו המשלים (ת/4) צורף סרטון ותמונה שצולמה מהסרטון (ת/4 (1) א') בו נראה אבי התובע מעבד מקרקעין אולם, העד אישר כי לא ניתן לקבוע בוודאות באיזו חלקה צולמה התמונה (עמוד 25 שורות 7-8 לעדותו). כמו כן, אין בצילום זה כדי להוכיח רציפות של עיבוד בחלקה הנ"ל במהלך השנים ע"י האב, אלא נקודתית בזמן הצילום ועל כן איני נותן משקל רב לסרטון זה ולתמונה שצולמה מתוכו.

3. אישור האגודה החקלאית מגדל

הוצג בפניי אישור המועצה המקומית מגדל המעיד על תשלומי ארנונה ששילם אבי התובע עבור 61 דונם חקלאי מיום 26/08/96 (נספח 2 לתצהיר עמוס ג'ינו). לא נעלם מעיניי כי באישור זה לא מצוין מספר החלקה נשוא התביעה אולם, הוצג בפניי אישור נוסף מאת האגודה החקלאית מגדל מיום 24/02/11 כי חלקה 100 נכללת בחלקות שבני משפחת ג'ינו מעבדים אך באישור לא נכתב ממתי החלקות מוחזקות בידיהם (נספח 4 לתצהיר ג'ינו, ת/5). על אישור זה חתום העד הוכפלד (ראה סעיף 4 לתצהירו, ת/2).

ג'ינו נשאל על מסמך זה בעמוד 27 שורות 18-19 לעדותו והשיב:

"ש. תסתכל בבקשה על נספח 4 לתצהירך, זהו מכתב מיום 24/02/11 האם אתה ביקשת את המכתב הזה ממר הוכפלד?

ת. כן לצורך המשפט כאן ובכלל ". (ההדגשה בקו שלי - י.א.).

מדובר באישור כללי, שלא מציין את השנים בהם עיבדו ג'ינו את הקרקע ולפי עדות ג'ינו בעצמו, הוכן לצורך המשפט עצמו. לא זו אף זו, הנתבעים הציגו בפניי את נ/2 (שהוצג במסגרת הדיון בבקשה לצו המניעה על ידי ג'ינו אולם, לא צורף כנספח לתצהיר ג'ינו בתביעה העיקרית) הלא הוא אישור המועצה מיום 25/08/96 המפרט את מספרי החלקות שגינו מעבדים. באישור זה מפורטים מספרי חלקות שמעובדות על ידי משפחת ג'ינו מקום המדינה וכיום על ידי אלדד ג'ינו אולם, חלקה 100 נעדרת מאישור זה.

נוכח המפורט לעיל, לא מצאתי ליתן משקל לאישור המועצה שצורף לתצהיר העד הוכפלד, ו/או לקבוע על יסודו כי ג'ינו משפחת החזיקה את המקרקעין החזקה רצופה וממושכת.

4. תשלומי הארנונה

בסעיף 9 לתצהירו (ת/5) הצהיר ג'ינו כי במהלך השנים שולמו על ידו תשלומים שוטפים למועצה המקומית מגדל בגין ארנונה, אולם, למעט אישור זה לא הובאה בפניי קבלה על תשלום. הוצג בפניי נספח 3 לתצהירו שהנו אישור כללי בדבר תשלום ארנונה בו נכתב כי "הריני לאשר כי משק הידוע כב.פ ג'ינו ובניו משלמים למועצה המקומית מגדל ארנונה עבור 61 דונם אדמה חקלאית מאז תחילת הרשומות במועצה" . מדובר באישור כללי שלא ניתן ללמוד ממנו על תשלום ארנונה בגין החלקה הספציפית נשוא התביעה ועל כן אין בו להועיל לג'ינו בהוכחת טענתם.

5. עדותו של מר הוכפלד

עד נוסף מטעם ג'ינו הינו מר אורי הוכפלד (ת/2), מזכיר האגודה השיתופית מגדל מזה 10 שנים, הוכפלד הצהיר כי נולד במושבה מגדל בשנת 1939 והתגורר בה עד שנת 1965. עוד הצהיר כי כיום על אף שאינו מתגורר במגדל, הוא מגיע למגדל מדי יום שכן המשק החקלאי שלו מצוי במגדל וכי מידיעתו האישית וזכרונו משפחת ג'ינו מחזיקה ומעבדת את קרקעות עין דאוד ובניהן החלקה דנן, 50 שנה לכל הפחות וזאת בין היתר גם בהתאם לאישור האגודה מיום 24/02/11 שהוא חתום עליו, המאשר כי ג'ינו מעבד את החלקה (ת/2 נספח א').

לטענת מתניה, מדובר בעד שאינו אובייקטיבי מאחר שניהל תיק דומה נגד בעלים של קרקע בטענה כי הוא המחזיק בקרקע (טען להתיישנות נוגדת רבת שנים), תביעה שנדחתה בפסק דין שאושרר ע"י ביהמ"ש העליון.

בחקירתו הנגדית ציין הוכפלד כי לא ערך בדיקה בטאבו ו/או במינהל מקרקעי ישראל ו/או במועצה המקומית מגדל טרם העביר את מכתב האישור לג'ינו (עמ' 19 שורה 18) וכי הסתמך על המסמכים המצויים באגודה (עמ' 19 שורות 6-7).

כך העיד בעמ' 19 שורות 4-10 לחקירתו:

"ש. מה הפעולות שעשית לפני שכתבת את המכתב.

ת. יש לי מפות ויש לי מסמכים במשרד ולפי זה בדקתי, הוצאתי את כל המסמכים, כל המפות, בדקתי ולפי זה הוצאתי את האישור הזה.

ש. זאת אומרת יש באגודה מסמכים שיכולים לשפוך אור על סוגיית החזקת הקרקעות באזור מגדל.

ת. לא במאה אחוז, אבל יש חלק.

ש. לא ביקשו ממך את המסמכים האלה אלדד או עורך דינו?

ת. לא. מה שביקשו ממני זה את האישור הזה, זהו".

המסמכים האותנטיים שמתוכם דלה הוכפלד את הפרטים לגביהם הצהיר בעדותו, לא צורפו לתצהירו ולא הוגשו לבית המשפט על מנת לבסס את גרסתו והדבר פוגם במשקל שיש ליתן לתצהירו.

יתרה מכך, המסמך שנערך על ידי האגודה (נ/2) שהוזכר לעיל משנת 1996, הלא הוא אישור האגודה המתייחס לחזקה של ג'ינו בחלקות מסוימות ושחלקה 100 אינה נכללת בו, לא היה מוכר למר הוכפלד (ראה חקירתו בעמוד 19 שורה 21). מסמך זה עומד בסתירה לאמור בתצהירו ויחד עם היעדר המסמכים המקוריים מטיל ספק ממשי בגרסתו ועל כן לא מצאתי ליתן משקל להצהרתו באישור שעליו הנו חתום ובעדותו בפניי.

6. עדותו של מר שלמה פלוטקין

בתצהירו הצהיר פלוטקין כי משפחתו של גינו וג'ינו בעצמו מוכרים לו. כן הצהיר כי ידוע לו מידיעה אישית כי לכל הפחות משנת 1950 (שלוש שנים לאחר ביצוע הליך הסדר המקרקעין) מחזיקה ומעבדת משפחת התובע קרקעות באזור מגדל הידועות כ- "עין דאוד" ביניהן את חלקה 100 נשוא התביעה (ת/1).

כך בעדותו בעמוד 14 שורות 21-31 וכן בעמוד 15 שורות 1-2:

"ש. לפני שנתת את התצהיר, עשית אילו בדיקות או רק מהזיכרון.

ת. שום בדיקות. מהזיכרון. אני ב- 1947 בהגנה, בגולני, הייתי בגדוד 12 כבר לא הייתי במגדל אבל ב- 1950 חזרתי למגדל, מצאתי את אבא של אלדד, פנחס ג'ינו, חורש את האדמה הזו. אני מתכוון לאדמת עין דאוד.

ש. אם אני אתן לך מפה או תצ"א, האם תדע לסמן את החלקה שעליה אנו רבים, את חלקה 100 על המפה או על התצ"א.

ת. אני לא יודע מה זה חלקה 100. אם זה כל הבקעה הקטנה הזו אז זה חלקה 100 אבל אני לא יודע, לא הלכתי למודד לבדוק, אני יודע על כל הבקעה הזו שהייתה בידי משפחת ג'ינו עד היום.

ש. אני מציג לך תצלום לוויין של אזור מסוים במגדל, יש פה את רחוב נוף הכינרת; מופיע. לא אומר לך איפה חלקה 100 או אם היא נמצאת בתצלום, אבל אני שואל האם אתה מזהה פה את חלקה 100?

ת. אם הייתי הולך ברגל לשם, מרחוק הייתי מצביע לך אבל אני לא מפענח תצ"א. אני מסמן איקס על המקום שהוא חלקה 100". (ההדגשה בקו שלי - י.א.).

בפני פלוטקין הוצג תצ"א (נ/1) ללא סימון חלקות. הוא נתבקש לזהות את החלקה על גבי התצ"א שהוצגה בפניו ולא הצליח לזהותה.

יש לדחות את טענת ג'ינו כי נ/1 אינו קביל שכן בהחלטתי מיום 06/10/14 קבעתי (בעמוד 15 שורות 17-18) כי ניתן יהיה להגיש את סימון המקרקעין על ידי העד על גבי נ/1 לאחר שיוכח כי מדובר בתצ"א של האזור בו מצויה החלקה. מומחה בית המשפט אישר בעדותו כי מדובר בתצ"א של האזור (עמוד 47 שורות 6-7) לכן נדחית הטענה לאי קבילות של נ/1.

לטענת ג'ינו בסיכומיו, התצ"א היא משנים מאוחרות להגשת התביעה. על כן ברי כי העד אינו בקיא בפענוח תצ"א, משום שאין לו כל מומחיות או ידע בכך. כן טען כי משהוכח מיקום החלקה על גבי התצ"א על ידי מומחה בית המשפט אין צורך בתשובתו של העד לצורך זיהוי החלקה על גבי התצ"א ועל כן אין ליתן משקל ראייתי לסימון שביצע על גבי התצ"א.

סבורני כי אף עדות זו אינה מסייעת בידי ג'ינו להוכחת טענתו בדבר עיבוד והחזקה ממושכים.

ראשית, זיכרון העד, נוכח גילו, וכפי שעולה מעדותו, הוא זיכרון מעורפל (עמוד 14 שורות 7-8). שנית, מר פלוטקין לא הצליח לזהות את החלקה על התצ"א שהוצגה בפניו ללא סימון חלקות (נ/1). זאת ועוד פלוטקין, העיד בפניי כי אינו יודע מה זה חלקה 100 וכי כל הבקעה הייתה בידי משפחת ג'ינו. סבורני כי נוכח החשיבות בדיוק באשר לזהות החלקה אין ליתן משקל לעדותו.

די היה באמור לעיל כדי לקבוע כי לא הוכחה חזקה נוגדת רבת שנים כפי שנטען בתביעת ג'ינו.

להלן אפרט ראיות נוספות אשר יש בהן גם כן כדי לחזק מסקנה זו.

ראשית, בצוואתו של מר פנחס ג'ינו, אביו של התובע (סעיף 3 א לנספח 2 לתצהיר אלדד גינו, ת/5) פורטו כל נכסי הנדל"ן שבבעלותו ולא צויין בה כי חלקה 100 בבעלותו. עובדה זו תומכת בטענה כי פנחס גינו ז"ל, אבי התובע, לא ראה עצמו כבעל זכויות בחלקה. כשנשאל על כך אלדד ג'ינו בחקירתו השיב כי "אין לו מושג" (ראה עמוד 35 שורות 25-35 לחקירתו).

כמו כן מר אלדד ג'ינו אישר בחקירתו בפניי כי במסגרת חקירת יכולת בהוצל"פ לא ציין כי חלקה 100 הינה בבעלותו (עמוד 42 שורות 24-25).

לאור האמור לעיל אני קובע כי ג'ינו לא עמד בנטל הוכחת טענתו כי משפחתו היא שהחזיקה ועיבדה את המקרקעין ברצף משנות השלושים של המאה הקודמת.

על כן נדחית טענת ג'ינו לזכויות מכוח חזקה נוגדת רבת שנים.

רישיון בלתי הדיר

לחלופין, טען ג'ינו לרישיון בלתי הדיר בקרקע מכוח שתיקה של מתניה או מי מטעמו.

בכתב התביעה נטען על ידי ג'ינו כי עד לתביעה לא היה קשר בין הצדדים. החלקה הייתה נטועה לאורך השנים בעצי מנגו וכי מתניה/אושדי לא פנו אליו או אל מי מטעמו וטענו לזכויות בחלקה ו/או בכלל.

מתניה העיד כי בכל השנים שהוא היה הבעלים של המקרקעין לא היה ידוע לו על כל פלישה למקרקעין ועד למועד הגשת התביעה לא פנו משפחת ג'ינו אליו בבקשה לעבד את המקרקעין (סעיף 12 לתצהיר מתניה וכן סעיף 15 לתצהיר ג'ינו, ת/5). מתניה העיד כי מעולם לא ביקר בחלקה (עמוד 53 שורה 2).

מהאמור לעיל ניתן לקבוע כי הנתבעים לא ידעו כלל על החזקתם של ג'ינו במקרקעין עד סמוך לעקירת עצי הזית. עובדה זו שומטת את הבסיס לטענת ג'ינו בדבר מתן רשיון בלתי הדיר.

שכן, על מנת ליצור רישיון מכללא תנאי הוא כי בעלי הזכויות בקרקע ידע על התפיסה ונמנע מתגובה כלשהי .

יפים לעניין זה הדברים האמורים ב- ע"א 32/77 - אליאסף טבוליצקי נ' בית - כנסת ובית - מדרש. פ"ד לא (3), 210, עמוד 214-215:

"אך הלכה פסוקה היא (ראה בג"צ 45/71, (אריה קרושבסקי, ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר תל- אביב-יפו, פ"ד כה (797 ,796 ,792 (1.), בע' 797-796 ; ע"א 290/67, (נתן איזמן נ' רשות הפיתוח, ואח', פ"ד כב (16 (1.) ; ע"א 247/72, (אליהו חדד נ' רסקו בע"מ, ואח', פ"ד כח (533 (2.)) שלשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (implied license) שלא היה קיים מלכתחילה. הלכה זו מקובלת גם בפסיקה האנגלית (ראה האסמכתאות שצוטטו ב-בג"צ 45/71, , בע' 797) וגם בפסיקה של ארצות-הברית (ראה 53 C.J.S., 80)...אין צורך להדגיש שרישיון מכללא שכזה הינו רישיון חינם גרידא (license bare) לתקופה בלתי-מוגדרת שאותו רשאי בעל המקרקעין לבטל בכל עת". (ההדגשה בקו שלי - י.א.).

על כן נדחית גם טענה זו של ג'ינו.

שכירות - חוק הגנת הדייר

לחלופי חלופין טען ג'ינו כי הוא בחזקת דייר מוגן לפי כל דין לרבות לפי סעיף 3 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב - 1972 שכן, בשל העובדה שמתניה ולפני כן סבו, נמנעו מלפעול לסילוק יד של ג'ינו ובני משפחתו מהחלקה, הרי שניתן להסיק קיומה של הסכמה מכללא לעצם מעמדו של ג'ינו כדייר מוגן בחלקה.

דא עקא, הסכם שכירות בין הצדדים ותנאיו לא הוכחו כלל ע"י ג'ינו, פרט לטענה בעלמא לזכות שכירות. יתר על כן משקבעתי כי עד לעקירת הזיתים כלל לא ידעו הנתבעים על הפלישה למקרקעין לא ברור כיצד ניתנה הסכמתם לזכות שכירות.

יתר על כן, טענת ההתיישנות וטענת הרשות או השכירות (אותה מעלים המבקשים כטענה חילופית), אינן יכולות לדור בכפיפה אחת, שכן בעוד שטענת הרשות (רישיון בלתי הדיר) ו/או השכירות או דיירות מוגנת, יונקות מזכות הבעלים, הרי שטענת ההתיישנות נסמכת על חזקה ממושכת הנוגדת את זכויות הבעלים. חזקה שאינה נוגדת, פירושה הודאה בזכות הקניין של הבעלים, ולכן אין היא יכולה להביא לתחילת מירוץ תקופת ההתיישנות (ראה לעניין זה ע"א 213/76 גליברג נ' פאנוס, פד"י לא (2) 272 וכן ראה לעניין זה ע"א 69/85 להבי נגד רשות הפיתוח, פ"ד מב (2), בעמוד 633).

כך שאין ג'ינו יכול לאחוז במקל בשני קצותיו ולטעון מחד, לחזקה נוגדת ומאידך, לרשות בלתי הדירה ו/או דיירות מוגנת שבסיסה בהסכם שכירות.

התביעה הכספית של ג'ינו

כאמור בפירוט טענות ג'ינו, מבסס הוא תביעתו הכספית על עילות שונות מדיני הנזיקין.

ראשית, אומר כי בסיכומיו לא טען עוד ג'ינו בעניין עוולות אלה ולא פירט כיצד ואם נתקיימו יסודות העוולות הנ"ל.

יתר על כן, ומשקבעתי כי לג'ינו לא היו זכויות במקרקעין, ממילא נשמט היסוד לכל טענותיו המבוססות כולן על הטענה כי החזיק במקרקעין כדין.

אשר על כן נדחית גם התביעה הכספית שהגיש ג'ינו.

לסיכום ביניים, נדחית תביעת ג'ינו בכללותה.

התביעה הכספית שכנגד (שהגישו מתניה ואושדי)

טענה מקדמית- השתק מכוח שיהוי

לטענת ג'ינו, יש לסלק את התביעה שכנגד שכן, האירוע בגינו נדונה התביעה אירע בשנת 1941 עת רכש סבו של מתניה את החלקה (טענה המוכחשת) או לחלופין בשנת 1985 עת הפך מתניה לבעלים הרשומים על החלקה (טענה המוכחשת אף היא) ואילו התביעה שכנגד הוגשה אך ביום 03/10/11 קרי, מדובר בשיהוי בלתי סביר של 70 שנה ולחלופין של 26 שנים. בזמן זה משפחת ג'ינו שינתה מצבה לרעה, כשמנגד איש מטעם מתניה ו/או אושדי לא פנה אליהם, במשך עשרות שנים, בטענה או בדרישה כלשהי. בנסיבות אלה, עומדת להם טענת השתק מחמת השיהוי הניכר.

סבורני כי אין לקבל טענה זו. טענת ההשתק מקורה בדיני היושר. דיני היושר, ככאלה, מקנים שיקול דעת רחב לביהמ"ש, הבוחן את הנסיבות המובאות בפניו לפי המקרה הספציפי הנדון.

כך נקבע בע"א 6805/99 תלמוד תורה עץ החיים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פד"י נ"ז (5) 433. עוד נקבע בפס"ד זה, שהתנאים לקבלת טענת שיהוי מחמירים הם, ונסיבות החלתה נדירות (עמוד 445) הן וכי על מנת להוכיח טענה זו יש להראות כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע .

בנסיבות המקרה דנן, לא נראה, שמתניה זנח את זכותו, או שנהג בחוסר תום לב. זאת נוכח קביעתי כי הנתבעים לא ידעו כלל על הפלישה למקרקעין ע"י ג'ינו. על כן לא הוכח כי הנתבעים ויתרו על בעלותם בחלקה שבמחלוקת. מנגד, לא ניתן לומר כי ג'ינו שינו מצבם לרעה, או ששינו מצבם לרעה עד כדי כך, שיש להעדיף את זכותם על פני זכות הבעלות, זכות יסוד קניינית של הנתבעים.

על כן נדחית טענת השיהוי.

מכאן לסעד הכספי בתביעה שכנגד.

בתביעה שכנגד נתבע סך של 50,000 ₪ עבור דמי שימוש במקרקעין וכן לחלופין בגין עשיית עושר שלא במשפט. נטען כי בשנים מסוימות בעבר ג'ינו פלש והחזיק בחלקה ובמהלך תקופה זו התעשר על חשבון מתניה משעיבד את המקרקעין ונטע עליהם גידולים חקלאיים.

בנוסף נטען כי ג'ינו חב למתניה דמי שימוש ראויים בגין עיבוד החלקה.

כפי שקבעתי לעיל, לא הוכח כי בשנים 1978-7-1999 בני משפחת ג'ינו הם שהחזיקו ועיבדו את החלקה. כל אשר הוכח הוא האמור בחוות הדעת של המומחה בית המשפט כי הקרקע עובדה משנת 1945 ברציפות.

עוד יש לומר כי מתניה ואושדי מושתקים מלטעון טענה זו שכן הם טענו כי ג'ינו לא עיבד את הקרקע ברצף (טענה שהתקבלה על ידי כאמור) . על כן, ובהיעדר הוכחה מצדם ספיציפית לגבי תקופות ההחזקה והעיבוד ע"י ג'ינו, הם מנועים מלטעון לזכות לקבלת דמי שימוש או לפיצוי בגין עשיית עושר. זהו ניסיון לאחוז את החבל בשני קצותיו שאין לקבלו

אם כן, לא הוכח כי ג'ינו אכן התעשר או עשה רווח כלשהו בשנות עיבוד הקרקע על ידו תהיינה אשר תהיינה.

למעלה מכך, מתניה לא הוכיח את גובה דמי השימוש הראויים.

להוכחת טענתם באשר לדמי השימוש המגיעים להם הביא מתניה את האמור בחקירת מר פלוטקין שהעיד כי הכנסה ממטע מנגו נעה בין 3,000 ל- 3,500 ₪ (בעמוד 21 שורה 9) וכן מתוך עדות הוכפלד שטען שהכנסה אצלו במטע בשנות ה-90 הייתה בין 3,000 ל- 5,000 ₪ (ראה בעמוד 16 שורה 25).

כן הביא כראיה את האמור בחוות דעת המומחה כי בין השנים 1978-1999 היה נטוע על המקרקעין או על חלק ממנו מטע ועל כן מדובר בפלישה שנמשכה כ- 20 שנה ובהנחה שהפולש היה ג'ינו הוא הפיק הכנסה של למעלה מ- 60,000 ₪.

מעיון בחקירותיהם של העדים הנ"ל, עולה תמונה אחרת. מר פלוטקין ציין בעדותו שככל שהמטעים התרבו, ההכנסה לדונם פחתה וזה תלוי במגדל, למגדל אחד יש הכנסה של 1,500 ₪ ולמגדל שני הכנסה של 2,000 ₪ (בעמוד 16 שורות 23-25) .

מר הוכפלד העיד בעמוד 21 שורות 8-9 כך:

"זה תלוי בזן, בשנה, במגדל. אני לא יודע להגיד אפילו אצלי כמה זה נתן הכנסה ממוצעת לדונם. הכנסה נקייה בין 3,000 ₪ ול- 5.000 ₪, אני לא יודע ולא בטוח". (ההדגשה בקו שלי - י.א.).

הדברים מדברים בעד עצמם. ברי, כי לא ניתן לשאוב נתונים לצורך קביעת דמי שימוש הראויים מעדויותיהם הכלליות, המסויגות הנ"ל של השניים.

אני מוצא לציין גם כי לא הוגשה חוו"ד שמאי לעניין דמי השימוש הראויים.

לאור כל האמור לעיל, נדחית התביעה (שכנגד) הכספית לדמי שימוש ראויים בגין עיבוד החלקה.

באשר לסך של 1,500 ₪ שנתבע על ידי אושדי בגין עלות פינוי שתילי זיתים שנטעו ג'ינו (כאמור בתצהירו נ/11 סעיף 12) אציין כי לא הובאה בפניי כל ראיה להוכחת הסכום הנ"ל כגון קבלה על הוצאת סך של 1,500 ₪ לצורך פינוי השתילים או כל ראיה אחרת, בדמות תצהיר עוקר השתילים וכיו"ב. על כן אני דוחה את הדרישה לתשלום עלות פינוי השתילים.

התביעה לסעד הכספי בתביעה שכנגד, נדחית.

סוף דבר

לנוכח המפורט לעיל, אני קובע כי רישום חלקה 100 בגוש 15512 במושבה מגדל, על שם מתניה והערת האזהרה על שם אייל אושדי הבעלים הרשומים כיום, נעשו על פי דין ויישארו על כנם.

כן אני קובע כי לא נתקיימו לג'ינו זכויות כלשהן במקרקעין הנ"ל.

תביעת ג'ינו נדחית בכללותה.

ניתן בזאת המסגרת התביעה שכנגד, צו לסילוק ידו של התובע אלדד ג'ינו מן המקרקעין הנ"ל.

התביעה שכנגד לסעד כספי נדחית.

ככל שניתן צו מניעה בהליך זה כנגד רישום זכויות מי מן הנתבעים במקרקעין נשוא התביעה, מבוטל צו זה.

ככל שהופקדו בטחונות ע"י התובע ג'ינו לצורך מתן סעד זמני בתיק דנן, הם יעמדו בתוקפם עד ליום 25.4.15, ובמידה שעד למועד זה לא תבוא הודעה של הנתבעים, כי הוגשה תביעה בשל נזקים שנגרמו ממתן הצו, יוחזרו הביטחונות לתובע, ג'ינו.

אני מחייב את התובע אלדד ג'ינו לשאת בהוצאות הנתבעים (לרבות שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 25,000 ש"ח.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ו' אדר תשע"ה, 25 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.