לפניי תביעה - למתן צווי מניעה קבועים וצו עשה - אשר הצדדים הניצים בה הם בעלי דירות שונות בבית משותף הנמצא ברחוב סוקולוב 41 בקריית אתא (להלן: הבניין ). הצווים נוגעים לפעולות בניה שבוצעו על ידי הנתבע ברכוש המשותף כאשר עילת התביעה מבוססת על הטענה לפיה התובעים לא נתנו הסכמתם לפעולות אלו, תוך שהנתבע, בדרך לא דרך ,משיג היתר בניה על ידי שימוש בטופס הסכמה שנחתם על ידם ובהסכמת חלקם לצורכי בקשת היתר בניה אחרת בתכלית שהגיש הנתבע בעבר.

טענות הצדדים

1. התובעים והנתבע הם בעלי דירות בבניין. בכתב התביעה נטען שהנתבע רכש - סמוך לפני הגשתה - דירה הנמצאת בקומה האחרונה בבניין. במהלך שנת 2010 הגיש הנתבע לוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אתא ( להלן: הוועדה ) בקשה לקבלת היתר בניה למרפסת קונזולית (להלן: הבקשה הראשונה ). הנתבע פנה אל התובעים לקבל את הסכמתם לבקשה הראשונה. בהתבסס על כך שהתבקשה בניית מרפסת קונזולית בלבד ניתנה הסכמתם של התובעים 1 ו- 2 בלבד שחתמו על טופס ההסכמה מלבד התובעת מס' 3 גברת רות אלפסי, אשר הגישה התנגדות לקבלת היתר לבקשה הראשונה.

נטען כי בעת הגשת הבקשה הראשונה נהג הנתבע בחוסר תום לב כלפי התובעים וזאת בשעה שהערים עליהם וגרם להם לחשוב כי באמצעות חתימתם על גבי טופס ההסכמה תתאפשר בניית מרפסת קונזולית לכלל דיירי הבית המשותף וזאת בשעה שהלכה למעשה, וכפי שהתברר להם בדיעבד, הוגשה בקשה לבניית מרפסת הצמודה לדירת הנתבע בלבד, ובכך הוא סחט מהתובעים את חתימתם תוך הטעיה מוחלטת. הבקשה נדונה בפני גופי התכנון ובהחלטת וועדת הערר מיום 23/1/11 נקבע שעל הוועדה המקומית לקבל חתימות כנדרש על פי חוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: חוק המקרקעין ) לשם בנייה ברכוש המשותף, אחרת עליה להימנע מלדון בבקשה עד לקבלת מספר החתימות הנדרש על פי החוק או פסק דין מבית משפט אשר מאפשר לנתבע לבצע את הבניה.

בניגוד מוחלט להחלטת וועדת הערר בחר הנתבע לערוך בקשה נוספת שונה בתכלית מהבקשה הקודמת, לפיה התבקשה הוועדה לאשר תכנית בניה לבניית תוספת מהלך מדרגות המוביל לגג המבנה ושימוש בחלק מהגג המשותף למרפסת ובסה"כ תוספת של כ-80 מ"ר לדירת הנתבע אגב שימוש בשטח אדיר מגג הבניין המשותף השייך לכל דיירי הבית המשותף (להלן: הבקשה השניה ). נטען כי הנתבע מעולם לא הציג בפני דיירי הבית המשותף ובפני התובעים בפרט את פרטי הבקשה השנייה או החתים אותם על טופס הסכמה לבניה, אלא הוא עשה שימוש בטופס ההסכמה לבניה אשר נחתם על ידי התובעים כהסכמה לבניית המרפסת כמפורט בבקשה הראשונה, תוך שהוא נוהג כלפיהם בחוסר תום לב, ומזייף את חתימתם לבקשה השנייה, אגב ניסיונו לנכס לעצמו שטחים נרחבים בגג הבית המשותף השייך לכלל דיירי הבית.

זאת ועוד, בדיעבד הסתבר לתובעים כי הנתבע פעל מאחורי גבם תוך שהוא עושה שימוש בטופס ההסכמה בבקשה הראשונה ותוך שהוא מוסיף בכתב ידו את תאריך החתימה על טופס ההסכמה "2/4/2011" וזאת בשעה שמעולם לא ביקש מאת התובעים לחתום על טופס הסכמה או הציג בפניהם את הבקשה השנייה. השוואת שני טופסי ההסכמה שצורפו לשתי הבקשות מראה כי מדובר בטפסים זהים לחלוטין, כאשר בטופס המתייחס לבקשה השנייה הוסיף הנתבע את התאריך המזויף כאמור לעיל.

התובעים טוענים כי מדובר בבניה מאסיבית של חומות בלוקים ובטון מסביב לגג המשותף המהווה פגיעה של ממש ברכוש המשותף של דיירי הבית המשותף ומהווה הכנה לקירוי וסגירת גג הבית המשותף. לאחר שהתובעים גילו שהנתבע זייף את חתימתם הם הגישו תלונה למשטרת ישראל בגין זיוף חתימתם. נטען שהתובע 1 שהה במועד החתימה הנטען בחו"ל בצרפת. לתובעים נודע על מעשה הזיוף רק לאחר שהנתבע התחיל בביצוע עבודות בניה על גג הבניין ובעקבות כך הם ערכו בירור בוועדה ואז התבררו להם העובדות המפורטות לעיל.

2. התובעים טוענים כי על פי הוראות החוק על מנת שהנתבע יוכל לבצע את מהלכי הבניה עליו לקבל הסכמה מפורשת של כל בעלי הדירות, מאחר ומדובר בהוצאת רכוש משותף והצמדתו לדירה פלונית. מהלכי הנתבע הם מהלכי השתלטות שלא כדין על הרכוש המשותף. התובעים מבססים את תביעתם על העילה הקניינית בהתאם להוראות חוק המקרקעין, על דיני הנזיקין בכלל ועל עוולת הסגת גבול במקרקעין בפרט.

לכן מבקשים התובעים שבית משפט ייתן צו מניעה קבוע לפיו יורה לנתבע להפסיק לאלתר ביצוע עבודות בניה במהלך המדרגות המוביל לגג הבית המשותף, שימוש בחלק מהגג המשותף לבניית מרפסת או ביצוע עבודות בניה לסגירת הגג המשותף ולקירויו או ביצוע עבודות בניה כלשהן ברכוש המשותף אשר אינן ידועות לתובעים ויש בהן לפגוע בזכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף. כן התבקש בית המשפט להורות על הריסת המבנים אשר בנה הנתבע בניגוד לחוק תוך שימוש במסמך מזויף ולהחזיר את המצב לקדמותו. לבסוף התבקש בית המשפט לחייב את הנתבע בתשלום בעד השימוש שנעשה בגג מכוח הוראות סעיף 33 לחוק המקרקעין וכן לפסוק פיצויים בגין הנזקים ועוגמת הנפש שנגרמו לתובעים עקב מעשיו המפורטים לעיל של הנתבע.

3. הנתבע טוען בכתב הגנתו כי הוא ביצע את הבניה על פי היתר שקיבל מהוועדה כדת וכדין. במידה ולתובעים יש טענות עליהם לפנות לוועדה. הנתבע טוען כי תלונות התובעים במשטרה נעשו בהשראתו של עורך דינם. עוד טוען, כי לאורך כל הדרך הוא נהג עם התובעים בתום לב תוך גילוי כל העובדות והבאתם בפניהם, לרבות כל המסמכים הנדרשים כחוק, והתובעים חתמו על כל המסמכים שלא מתוך הטעיה או טעות או סחיטה, אלא מתוך רצון חופשי ללא אונס וכפיה.

הנתבע טוען כי התובעים חלקם חתמו על המסמכים, חלקם לא חתמו, כאשר דף החתימות הוגש לעירייה כפי שהוא ומעולם לא הוכח וגם לא במשטרה שהנתבע זייף חתימות או מסמך כלשהו. עוד נטען כי מדובר במעשה עשוי והמבנה הנטען כבר נבנה והוא אינו פוגע באף אחד מהדיירים. הדיירים התובעים השתהו בהגשת הבקשות המתאימות, כך שמדובר בשיהוי חמור וחוסר תום לב. לחילופין נטען כי חלקם בגג של התובעים 1-3 פנוי ויש להם אפשרות לבנות ולעשות ככל העולה על רוחם. תובעים 4-5 הודו שחתמו על התכניות בדיון שהתקיים ביום 14/9/11. באשר לתאריך המופיע על גבי טופס ההסכמה שצורף לבקשת ההיתר השנייה, הרי מדובר בתאריך בו התחיל הליך החתמת השכנים והוא אכן נרשם על ידי הנתבע, אך כל אחד מהדיירים חתם בתאריך שונה ובזמן שונה.

ההליכים עד כה

4. תחילתו של התיק בבקשה לצו מניעה זמני שהגישו התובעים כנגד הנתבע. לאחר שהמותב הקודם, כבוד השופט שדה, קיים דיון בבקשה לצו מניעה במסגרתו נחקרו המצהירים ניתנה החלטה בבקשה לצו מניעה לפיה בית משפט נעתר לבקשה וניתן צו מניעה זמני כנגד הנתבע למעט פעולות מסוימת שהורשו על ידי בית המשפט ופורטו באותה החלטה.

התיק נקבע לישיבה מקדמית ולישיבה זו לא התייצב הנתבע ולא הגיש תצהירי עדות ראשית. לאור זאת, ובשל המחדל הכפול, נתן בית המשפט ביום 4/4/2012 פסק דין בהעדר התייצבות וכן בהעדר תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע. בעקבות כך הגיש הנתבע בקשה לביטול פסק הדין והבקשה נקבעה לדיון. במהלך הדיון הצדדים הסכימו כי חלף דיון בבקשת ביטול פסק הדין תתקיים ישיבת הוכחות והצדדים יהיו רשאים להשלים את ראיותיהם.

לאחר שבית משפט קיים ישיבה, במסגרתה הובאו הראיות מטעם הצדדים, ניתן על ידו פסק דין ביום 15/10/2013 לפיו הוא התביעה נדחתה מאחר וקבע שלא הוכח על ידי התובעים שהיה מעשה זיוף של הנתבע. ערעור שהוגש לבית משפט המחוזי התקבל ופסק הדין בוטל מהטעם העיקרי שהיה על בית משפט השלום לשמוע עדים מטעם הוועדה לתכנון ובניה ובעיקר בשאלה האם התובעים ויתר הדיירים נתנו את הסכמתם לבקשה השנייה שהגיש הנתבע. כמו כן, הורה בית משפט המחוזי כי התיק יועבר למותב אחר כאשר הצדדים רשאים להסכים שפרוטוקול הדיון והמסמכים שהוגשו עד כה ישמשו ראיה ובהעדר הסכמה בית משפט יחליט בעניין זה. כך מצא התיק את דרכו אליי.

דיון והכרעה

5. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בכל הקשור לצו המניעה הקבוע ולצו ההריסה ומאידך דין התביעה בהיבט הכספי להידחות. מצאתי כי הנתבע קיבל היתר בניה בעורמה ובתחבולה, בהסתמך על טופס הסכמה שניתן בחתימת חלק מהדיירים בעבור הבקשה הראשונה תוך שהנתבע בשלב מאוחר יותר "משפץ" אותו מוסיף עליו תאריך וממלא בו את מהות הבקשה מבלי שתהיה בידו רשות כדין לעשות כן. לאור זאת, לא הייתה בידי הנתבע הסכמה כדין לבנות ברכוש המשותף ולתפוס בו חזקה ייחודית והתובעים זכאים לסעדי הציווי שנתבקשו במסגרת התביעה.

טענות מקדמיות מטעם הנתבע

6. הנתבע בפתח סיכומיו פותח במתקפה על בית המשפט ועל החלטות ביניים בנושאים שהועלו והוכרעו על ידי ואשר לטענתו מקפחות את זכויותיו. בעיקר מלין הנתבע על החלטת הביניים שניתנה בפתח ישיבת שמיעת הראיות על שלא נעתרתי לבקשתו והוריתי על הוצאת תצהירי התובעים מאחר ואלה לא התייצבו לחקירה על תצהירם. הנתבע אף מהין לטעון בעזות מצח - בסעיף 19 לסיכומים - כי אצה לבית משפט הדרך "לשמוע את התיק ולהוריד מסדר יומו ויומנו תיק המכביד על רשימת התיקים בטיפולו של כב' השופט, כשהתיק נפתח בשנת 2011". הנתבע מלין בעיקר על כך שבית משפט זה לא מחק את תצהיר התובעים מקום שאלו לא התייצבו לישיבה מיום 30/3/2016. עוד טוען הנתבע כי בית משפט המחוזי הורה על שמיעת ההליך מחדש כאשר בית משפט לא פעל בהתאם להחלטה זו.

אומר מיד כי טענות הנתבע הן טענות סרק. ראשית, הנתבע במקום להגיש בקשת רשות ערעור על החלטת הביניים שניתנה בפתח ישיבת ההוכחות - לפיה קבעתי שהפרוטוקולים והתצהירים יתקבלו כראיה כאשר אפשרתי במקביל חקירה חוזרת של התובעים שנחקרו כבר כנגד הפקדת הוצאות – הוא בחר למחזר טענותיו. נראה שהנתבע שיודע שאין לו הגנה טובה לגוף התביעה מנסה את מזלו בטענות פרוצדוראליות ריקות מתוכן.

שנית, הנתבע מתעלם מהחלטת בית משפט המחוזי לפיה הצדדים רשאים להסכים שהראיות שהתגבשו עד כה ישמשו כראיה ובהעדר הסכמה בית משפט יחליט בעניין. כאמור הצדדים לא הגיעו להסכמה לכן החלטתי שהפרוטוקולים ישמשו כראיה תוך שאני מאפשר לנתבע ולבקשתו לחקור שוב עדים שנחקרו. לכן לא ברור לי על מה מלין הנתבע? על כך שניתנה לו מלוא האפשרות לחקור עדים שכבר נחקרו וכלשון בא כוח חקירה "מלמטה ועד למטה" (עמ' 58 ש' 14 – 15)? ברי כי מלוא זכויותיו של הנתבע בעניין זה נשמרו. נכון שהתניתי את בקשתו של הנתבע לחקור שוב עדים בהפקדת הוצאות על מנת להבטיח שהחקירה אינה חקירת סרק. ואכן נבואה זו התגשמה כאשר החקירות החוזרות היו מיותרות ולא שינו את התמונה בכללותה. כך לדוגמא הנתבע בחקירתו הנגדית בפני כבוד השופט שדה הודה לבסוף שמר זנטי לא חתם על הבקשה השנייה אלא רק על הראשונה. למרות הודאה זו ביקש הנתבע לחקור את מר זנטי על תצהירו תוך בזבוז זמנו של בית המשפט. מר זנטי בחקירתו הנגדית חזר על אותה עדות ולכן הנתבע בעניין זה בזבז את זמנו של בית המשפט לשווא.

שלישית, משמעות טענות הנתבע – שמבקש למחוק את תצהירי התובעים שכבר העידו ונחקרו – היא התעלמות בית המשפט מראיות שכבר הוגשו ומתצהירים שנותניהם כבר נחקרו פעם אחת בחקירה נגדית על ידי בא כוח הנתבע. טענה זו אינה תואמת את רוח הפסיקה כפי שאסביר. ההלכה הפסוקה קבעה כי כאשר נמסרה עדותו של עד בחקירה ראשית ולא התאפשרה חקירה נגדית בין באופן מלא או באופן חלקי כגון מקרה בו עד הלך לעולמו לא תפסל העדות כולה. בע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 273 נפסק:

"גם מקום שנפגעה הזכות לחקירה נגדית, אין לומר כי יש לפסול באורח אוטומטי עדות שניתנה אגב פגיעה כזו. העניין נתון לשיקול דעתו של בית המשפט אם לקבל את העדות

כמות שהיא, אם סבור הוא שהמטרה העיקרית של החקירה הראשית הושגה, או לפסול אותה אם הגיע למסקנה שהעדר חקירה נגדית מלאה הסב פגיעה רצינית ומהותית בבעל הדין."

על הלכה זו חזר בית משפט העליון בע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]. לעומת זאת, בענייננו התאפשרה בסיבוב הראשון חקירה מלאה של עדי התביעה על ידי הנתבע. לכן מקל וחומר שבענייננו אין מקום להוצאת התצהירים כפי שביקש הנתבע ואין להתעלם מעדות תובעים שהעידו ונחקרו על תצהירם. התעקשות הנתבע על בקשתו והעלאתה שוב במסגרת סיכומיו מחזקת את קביעתי שהוא מסתתר אחרי טענות פרוצדוראליות ובירור האמת כנראה אינה נר לרגליו.

7. טענה נוספת אשר הנתבע אוחז בה היא שלא ניתן במסגרת זו לתקוף את היתר הבניה שנים לו שהוועדה היא חלק מההליך. גם טענה זו דינה להידחות ולו מהטעם הפשוט שבמסגרת הליך זה והכרעה בו אינני נדרש כלל לקבוע האם ההיתר הוא בתוקף אם לאו. פסק הדין מבוסס אך ורק על המישור הקנייני – שהוא שונה מהמישור התכנוני- כאשר במסגרת זו אקבע האם הנתבע קיבל את הסכמת התובעים אם לאו. במידה ואגיע למסקנה כי לא קיבל הסכמה כדין אתן את הסעדים הנדרשים גם אם יש בידו היתר בניה. הקביעות במישור הקנייני יכולות להתקיים גם לצד קיומו של היתר בניה. לאור זאת אין נחיצות שהוועדה תהיה צד בהליך זה שכן ממלא אין בדעתי לקבוע שום ממצא באשר לתוקפו של היתר הבניה.

נטל ההוכחה

8. בטרם אסקור את הנימוקים שהובילו אותי לתוצאה שציינתי לעיל יש לייחד מספר מילים לנטל ההוכחה ולשאלה על מי הוא מוטל זאת בשים לב לקביעת בית המשפט בסבב הראשון. כבוד השופט שדה פתח את פסק דינו בקביעה שהנטל מוטל על התובעים בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה ובפרט הנטל מוטל עליהם להוכיח את טענת הזיוף והשימוש במסמך מזויף לצורך הוצאת ההיתר. עם כל הכבוד הראוי אני חולק על קביעה זו במובן זה שחברי כבוד השופט שדה שם את הדגש על השאלה הלא נכונה בכל הקשור לשאלת נטל הראיה.

העילה המונחת לפני היא עילה קניינית נזיקית. השאלה המרכזית בתיק זה האם התובעים הסכימו למהלכי הבניה שהנתבע ביצע בהתאם לבקשה השנייה. לעניות דעתי לאור זאת, השאלה המרכזית הראשונית איננה האם היו זיוף אם לאו. השאלה שצריכה להישאל האם הייתה הסכמה כדין של הבעלים לאפשר לנתבע לבנות ברכוש המשותף. השאלה הנוספת האם היה מעשה זיוף שבוצעו על ידי הנתבע היא שאלה משנית לשאלה הראשונית וכמובן משליכה עליה. לכן וכפי שאראה להלן על הנתבע הנטל הראשוני להראות כי קיבל הסכמה כדין של התובעים למהלכי הבניה שביצע.

כאמור נטל ההוכחה שניתנה הסכמה וכי הסגת הגבול הנטענת הייתה כדין מוטל על הנתבע. כך מורינו סעיף 30 לפקודת הנזיקין הקובע:

"בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין – על הנתבע הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין."

על כן הנטל על התובעים להראות כי הנתבע בנה ברכוש המשותף ומאידך הנטל מוטל על הנתבע להראות כי הבניה הייתה כדין. אין חולק כי הנתבע בנה ברכוש הנחשב רכוש משותף. בשים לב לכך, בהמשך אדון בשאלה האם הנתבע הרים את הנטל והוכיח שהסגת גבול זו הייתה כדין.

בניה ברכוש המשותף –המצב הנורמטיבי

9. סעיף 62 (א) לחוק המקרקעין קובע כי החלטה להוציא חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית צריכה להיות בהסכמת כל בעלי הדירות. לכן נקודת המוצא היא שיש לקבל הסכמה של 100% מבעלי הדירות לביצוע מהלך כזה. יחד עם זאת, בתיקון מס' 18 לחוק המקרקעין התשנ"ה נקבע חריג לכלל זה. תיקון זה הוסיף את סעיף 71ב (א) לחוק המקרקעין הקובע:

"על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות."

הפסיקה קבעה כי סעיף 62 (א) לחוק המקרקעין הוא הכלל ואילו סעיף 71ב (א) הוא החריג . לאור זאת יש לפרש את החריג בצורה מצמצמת בשים לב לזכות הקניין של בעלי הדירות ברכוש המשותף (ראו: ע"א 1462/10 עטיה נ' שגיא [פורסם בנבו]).

יתרה מכך, ההלכה הפסוקה קבעה כי הסכם במסגרתו מסכימים בעלי הדירות להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם אמור להיות הסכם ברור ומפורש. הנטייה היא לפרש הסכמים מסוג זה בצורה דווקנית כאשר בכל מקרה של ספק הנטייה היא לפרשו בצורה השוללת את ההצמדה (ראו: ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 810 – 811; ע"א 1121/91 משולם נ' נמני, פ"ד מח(3) 12, 21 - 22).

10. בנוסף, קריאה מדוקדקת של הוראות חוק המקרקעין לרבות התקנון המצוי בו מובילות למסקנה כי הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית טעונה שינוי הוראות התקנון. סעיף 55 (ג) לחוק המקרקעין קובע:

"בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן - התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית..." (ההדגשה שלי – א.כ.)

סעיף 62 (א) לחוק המקרקעין קובע:

"בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות." (ההדגשה שלי – א.כ.)

סעיף 71ב(א) אף הוא מפנה להוראות סעיף 62 (א) לחוק המקרקעין. סעיף 61 לחוק המקרקעין קובע אלו הוראות ניתן לכלול בתקנון בית משותף:

"בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף." (ההדגשה שלי – א.כ.)

סעיף 61 לחוק המקרקעין - המנוסח בצורת צווי – קובע שהחובות והזכויות של בעלי הבתים יתנהלו באמצעות התקנון. סעיף 12 (ב) לתקנון המצוי ומוסיף וקובע:

"החלטה המטילה על בעל דירה חובות או תשלומים מסוג או שיעור שלא פורשו בפרק ו' לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969, או בתקנון זה, או המשנה את זכויותיו, לא יהיה לה תוקף לגבי אותו בעל דירה אלא אם הסכים לה."

מסעיף זה עולה כי האסיפה מוסמכת להצביע על החלטות המשנות זכויות ובלבד שבעל אותה דירה הסכים להן.

11. לדעתי מקבץ הוראות החוק שהובאו לעיל מובילות למסקנה כי גריעת זכויות של בעל בית ברכוש המשותף אמורות להיות דרך ישיבות האסיפה הכללית של כלל הדיירים. ניתן לשער כי המחוקק בקובעו דרך זו לשינוי מערך הזכויות בבית המשותף התכוון ליצור וודאות משפטית זאת על מנת להימנע ממצבים כגון אלו שהתעוררו בתובענה המונחת לפני. ניהול זכויות ושינויים שלא בדרך ברורה הקבועה בחוק - כגון מקרה בו בעל בית מחתים כל אחד מבעלי הבית השונים ביחידות - יכולה להוות למצער ובמקרה הטוב פתח ומקור לאי הבנה ובמקרה הגרוע פתח לזיופים ורמאות. כאשר נושא הזכויות והכרעה בהן מועבר לישיבה פומבית של האסיפה החשש למעשים לא כשרים פוחת עד מאוד בשל האופי הפומבי של ישיבה מסוג זה בהן סדר היום נקבע מראש ולא בהפתעה, כאשר ניתן להניח שבעלי הבתים יקפידו על זכויותיהם ועל זכויותיהם של אחרים. צעידה בדרך המלך יכולה לחסוך שאלות ותהיות כגון האם החתימות הם אכן חתימות של בעלי הדירות? האם אושר לבעל דירה לספח לדירתו רכוש משותף ולבנות בו? ואם כן איזה מהרכוש המשותף נגרע והועבר לאותו בעל דירה? מה היקף הבניה שמבקש בעל הדירה לבצע?

מצאתי תימוכין לעמדה זו בפסק דין שניתן בע"א 8978/07 ארגוב נ' בן שלום [פורסם בנבו] (להלן: עניין ארגוב ) בו נידון מקרה של דיירים בבית משותף שהסכימו באופן הדדי להיתר אחד לשני לבנות ברכוש המשותף כאשר לבסוף שניהם חרג מהיתר הבניה שניתן ומההסכמה החוזית באשר להיקף הבניה. באותו מקרה העיר בית משפט העליון את ההערה הבאה:

"החלטה של האסיפה הכללית באשר לדרכי הניהול והשימוש ברכוש המשותף של הבניין דנן לא הוצגה בפנינו, אך מן הראיות שפורטו לעיל עולה כי מזה שנים רבות נעשה על ידי בעלי הזכויות בכל אחת מארבע הדירות שימוש ייחודי ברבע מן החצר."

לפי הערה זו ניתן להסיק שהצפייה שהחלטות מסוג זה יעוגנו באמצעות החלטה של האסיפה הכללית. זאת ועוד, על פי הספרות ניתן לבצע הצמדה בשתי דרכים: הדרך הראשונה – שאינה רלוונטית לענייננו - בהסכם בין בעל המקרקעין שהוא קבלן לרוכש הדירה ולפני רישום הבית כבית משותף. הדרך השנייה לאחר רישום הבית כבית משותף באמצעות תקנון מוסכם שנערך בין בעלי הדירות ותיקון צו הבית המשותף (ראו: עוז כהן, "בתים משותפים", מהדורה שלישית, עמ' 264 – 265).

עוד אני מפנה לפסק הדין שניתן בת.א. (מחוזי ירושלים) 6094/04 רוזן נ' חברת ארזי הבניה [פורסם בנבו] בו נקבע:

"עיון בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין מעלה כי הדרך העומדת לרשות בעלי דירות בבית משותף, או בית המועמד להירשם כבית משותף, להצמיד חלק מסויים של הרכוש המשותף לדירה פלונית, היא באמצעות קביעת תקנון לאותו בית משותף. "

ובהמשך:

"מלשון החוק ("יתנהל") עולה, כי קביעת תקנון וניהול הבית המשותף על פיו, איננה רק אופציה וולונטרית הנתונה לבעלי הדירות, הן בבית משותף, והן בבית המיועד להירשם ככזה (ואין מחלוקת בענייננו, כי מתחם המגורים הנדון עונה על ההגדרה הנ"ל), אלא זו חובה המוטלת עליהם על פי החוק."

בית משפט העליון לא התערב בערעור שהוגש בקביעה זו תוך שהוא מציין שמרבית הקביעות העובדתיות והמשפטיות מקובלות עליו למעט עניין אחד שאינו קשור לנושא ענייננו (ראו: ע"א 2139/12 שרון נ' ארזי הבירה [פורסם בנבו]).

12. האם ניתן לשנות את התקנון בדרך לא פורמאלית הקבועה בתקנון המצוי? המגמה שהותוותה בפסיקה הייתה הקפדה על הוראות התקנון והעדפתם על פני פרקטיקה אחרת שיצרו בעלי הדירות. כך לדוגמא, בע"א 2896/90 טרוצ'יק נ' דיין, פ"ד מו(5) 454 נידון מקרה בו הדיירים ייצוגו דיירים אחרים שלא על פי כתב מינוי בהתאם לסעיף 14 לתקנות המצוי כאשר נטען שזו פרקטיקה שהייתה עד כה. בית משפט העליון פסל התנהגות זו תוך שהוא קובע:

"בטרם סיום אעיר עוד, כי לדעתי רצוי, על מנת למנוע התדיינויות נוספות בעתיד ולשם ייעול דרכי ניהולו של הבית המשותף, כי תינתן תשומת לב רבה יותר להוראות התקנון המצוי וכי ייעשה מאמץ, ככל שהדבר ניתן, לעמוד בהוראות אלו או לשנותן כדין. כך נראה לי, כי הציות להוראת סעיף 14לתקנון אינו כרוך בקשיים יוצאי דופן, ולכן - כל עוד לא שונתה הוראת תקנון זו כדין בבית משותף פלוני ­ייטב לכל הנוגעים בדבר, אם יבוצע האמור בהוראה זו כלשונה."

באותו מקרה הכפיף בית משפט העליון הערה זו לעקרון תום הלב. באותו עניין מצא כי המערער שביקש לתקוף החלטות של האסיפה מהנימוק שלא קוימו הוראות סעיף 14(א) לתקנות היה חסר תום לב ולכן מושתק מלהעלות טענה זו. הוכח שבעבר כאשר הוא נבחר לנציגות הוועד הוא נהנה מההסדר הפרקטי של אי הקפדה על הוראות סעיף 14 (א) לתקנון המצוי.

האם הנתבע הוכיח "הסכמה כדין"

13. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח הסכמה כדין של בעלי הדירות לבניה שביצע ברכוש המשותף. עוד הוכח שהנתבע עשה שימוש שלא כדין בטופס הסכמה שניתן לו כדין לצורכי הבקשה הראשונה לצורכי קבלת היתר בניה בבקשה השניה.

ראשית, וכפי שקבעתי לעיל, שינוי במערך הזכויות של הדיירים היה אמור להתבצע דרך האסיפה כללית על ידי שינוי התקנון פה אחד. בענייננו כלל לא התכנסה אסיפה כללית שהצביעה על תוכנית מוגדרת וקונקרטית של בניית מדרגות העולות לגג המשותף והפיכת הגג למרפסת רחבת ידיים השייכת במלואה לנתבע. במקום זאת הנתבע טוען כי נפגש ביחידות עם כל אחד ואחד מדיירי הבניין – טענה המוכחשת על ידם – לצורך חתימה על טופס הסכמה לבקשה השניה. לאור זאת משלא הייתה הקפדה על מתן החלטה בהתאם להוראות הדין והתקנון נפל פגם מהותי וכפועל יוצא מכך לא התקבלה החלטה כדין לפיה נגרע חלק מהרכוש המשותף והוצמד לדירת הנתבע. די היה בטעם זה על מנת לסתום א הגולל על הסוגיה שניצבה לפניי. יחד עם זאת ועל מנת להכריע בסכסוך שהובא לפתחו של בית המשפט זו הפעם השנייה אתייחס גם לטענת הזיוף. לבסוף לא מצאתי בהתנהלות התובעים חוסר תום לב כלשהו אשר יש בכוחו לגרום לדילוג מעל הוראות התקנון וחוק המקרקעין באשר לדרך שיש לקבל החלטות בנוגע לגריעת רכוש משותף והצמדתו לדירה פלונית.

שנית, הנימוק הראשון הוא בהנחה שאכן הנתבע קיבל הסכמה כדין של התובעים לגריעת חלקים מהרכוש המשותף וסיפוחם לדירת הנתבע. אולם במקרה זה הגעתי למסקנה שהמצב אינו כך. הנתבע לא הצליח לעמוד בנטל הראיה להראות כי התובעים נתנו בידיו הסכמה לביצוע אותה הרחבה נשוא הבקשה השנייה. כבוד השופט שדה העיר בפסק דינו – לאחר שבפניו הונחו מספר טופסי הסכמה – את ההערות הבאות:

"הבלבול רב, נשאלת השאלה איזה טופס הופקד בוועדה בפועל ביחס לאיזה מהתוכניות שהוגשו לה?

כאן המקום להדגיש כי התובעים כשלו בכך שמשום מה ומטעמים שאינם מובנים לא זימנו לעדות נציג מוסמך מטעם הוועדה המקומית על מנת שיביא את התיק במלואו, יבהיר מה יש בתיק, מה אין בתיק, כמה בקשות וכמה גרמושקות הוגשו, איזה טופס הוגש בעבור איזו בקשה ומתי, יענה על השאלות הקשורות בהמצאת התכנית וההחלטות לדיירים ובביצוע הפרסומים עבור התכניות, יסביר מדוע אין חותמות נתקבל על חלק מהטפסים וכיו"ב.

כבר בהחלטה המוחקת את הוועדה המקומית כמשיבה בבקשה לקבלת הסעד הזמני צוין ולא בכדי כי " לא כל מי שיכול להיות עד במשפט הוא בהכרח גם בעל דין שכנגדו מבוקש סעד". הדברים נכתבו היות והיה ברור לחלוטין שעדות מי מטעם הוועדה המקומית כמו גם הגשת העתק מלוא התיק אצלה הם בבחינת עדויות וראיות נחוצות.

במקום "להתקוטט" עם הנתבע על דוכן העדים (ולמקרא הפרוטוקול והסנקציות שהוטלו ואחר כך בוטלו ניתן להבין שמדובר היה בחקירה טעונה, מתישה ובעייתית) היה מקום להביא עד מטעם הוועדה המקומית ותוך מספר דקות יש להניח שהתעלומה הייתה נפתרת." (ההדגשה שלי – א.כ.)

ואכן נציגי הוועדה לתכנון ובניה – שלושה במספר - הוזמנו לעדות וכגודל הצפייה כך הייתה האכזבה. הצפייה לפתרון התעלומה "תוך מספר דקות" – כפי שהעיר כבוד השופט שדה - נגוזה לה והצדדים ובית המשפט התבדו. מעדות אנשי הוועדה המקומית עולה כי קיימת אנדרלמוסיה בכל הקשור לטופסי ההסכמה. בתיק הוועדה המקומית נמצאו מספר טופסי הסכמה כאשר על פי עדות גב' אתי בן ישי – בודקת תוכניות מטעם הוועדה - לא ניתן לשייך טופס מסוים לבקשה מסוימת למעט טופס אחד כפי שאעמוד בהמשך(עמ' 62 ואילך). הוועדה לא נהגה לבקש שיתר הדיירים יחתמו גם על התוכנית עצמה – כפי שהעיד מהנדס העיר - והיא הסתפקה עד למקרה זה בחתימה על טופס הסכמה בלבד (עמ' 82 ש' 4 – 7). הוועדה לא הטביעה חותמת "נתקבל" בצירוף תאריך על טופסי ההסכמה למעט טופס אחד כפי שאפרט בהמשך. גב' חגית חרותקה – קובי – אדריכלית העיר - העידה שאינה יכולה לדעת בעת מתן העדות איזה טופס הסכמה שייך לאיזו בקשה משום שלפני עדותה הטפסים הוצאו מהתיק במהלך עדות העדה הקודמת (עמ' 69) . אולם גם אם הטפסים לא היו מוצאים מהתיק על ידי העדה הקודמת אלא על ידי גב' קובי עצמה לא הייתי מיחס משקל לעדותה ועל הנחתה כי הטפסים מסודרים בצורה כרונולוגית שכן היא העידה לפני כי טיפלה בטפסים עם קבלתם ולקראת הדיון. עדה זו לא טיפלה בתיק בין שני מועדים אלו ואינה יכולה לדעת במרוצת השנים האם טפסים אלו הוצאו מהתיק והוחזרו ובאיזה סדר הוחזרו. לכן לא ניתן לבסס על סמך עדותה מסקנה לפיה הטפסים מסודרים כרונולוגית .

חוסר הסדר בלשון המעטה פועל במקרה זה לחובת הנתבע – עליו הנטל להוכיח הסכמה כדין – ולכן משעדויות נציגי הוועדה לא פזרו את הערפל הדבר פועל לרעת הנתבע.

14. וכעת אפנה לטפסים שהוגשו כראיה. בטרם אנתח את הטפסים שהוגשו כראיה אעיר הערה מקדמית לפיה ביססתי את פסק הדין בעיקר על טופסי ההסכמה שנמצאו בתיק הוועדה וסומנו על ידי ת/2 – ת/8 בשים לב לכך שהוצגו בפני כבוד השופט שדה מספר טפסים שלא ידוע בדיוק מה מקורם ובידי מי היו במרוצת השנים. חלק מאותם טפסים שהוגשו בפני כבוד השופט שדה הם עם כיתוב שנעשה על ידי הנתבע בעצמו, כפי שהודה בחקירתו הנגדית ולכן יש להפעיל את מידת הזהירות לגביהם. מאחר והטפסים שנמצאו בתיק הוועדה הם אלה שהיו בבסיס החלטותיה הבחינה צריכה להיות מבוססת על אותם טפסים.

קיים טופס הסכמה אחד ת/2 מקורי המוטבע עליו תאריך קבלה והוא 19/7/2010. ניתן לומר בביטחון כי טופס זה נוגע לבקשה הראשונה שכן הוא הוגש לתיק הוועדה בטרם הבקשה השנייה נערכה והוגשה. על טופס זה לא חתומים משה לנצר התובע מס' 2 וגב' רות אלפסי התובעת מס' 3, שהתנגדה לכל אורך הדרך לבקשות הנתבע והנתבע מודה שהיא לא הסכימה לבקשותיו (ראו: סעיף 6 לתצהיר הנתבע). מר משה לנצר העיד לפני כי כשפנה אליו הנתבע על מנת שזה יחתום לו על הסכמה לבקשה הראשונה הוא סירב ורק לאחר שפנה לעיריה ועיין בתוכניות שם הוא חתם על הסכמה לגבי הבקשה הראשונה (עמ' 94 ש' 15 -16) . הנתבע בעדותו בבית המשפט מאשר עובדה זו וכך אמר בעמ' 30 ש' 15 -16: " ...מר משה לנצר אמר לי במפורש ויש את זה בעדות שלו אני בפניך לא חותם אלא אך ורק מול נציג העיריה וכך הוא עשה".

עיון בכל טופסי ההסכמה שנמצאו בתיק הוועדה מעלה כי יש שני מסמכים עליהם מופיעה חתימתו של מר משה לנצר. הראשון ת/4 מסמך מקור שלא נושא תאריך ולא מפורט בו מהות הבקשה. מסמך נוסף הוא ת/5 שאינו מסמך מקור אלא מסמך מצולם הנושא תאריך 2/4/11 ובו מצוין שמהות הבקשה היא "מרפסת". מסמך זה הוא כנראה המסמך ששימש בסיס לבקשה השנייה בשל סמיכותו למועד הגשת הבקשה השנייה (11/4/2011). עיון מדוקדק בת/4 ות/5 מעלה כי מדובר באותו מסמך בדיוק. כך לדוגמא ניתן להבחין על נקלה שהאות ל' במילה לנצר חותכת את הקו האנכי שלידה בשני הטפסים באותו מקום. האות ן' במילה שירן חותכת את האות צ' במילה שמתחתיה "יצחק" באותו מקום בשני הטפסים. וכך ניתן להשוות הרבה סימנים אחר ולעמוד על הזהות המופתית בין שני המסמכים. יחד עם זאת, מר לנצר העיד כי חתם בעיריה על הבקשה הראשונה וקיים בתיק הוועדה מסמך אחד מקורי הנושא חתימתו הוא ת/4 . לכן יש לקבוע כי ת/4 הוא טופס הסכמה שהוגש בתמיכה לבקשה הראשונה ולא לבקשה השנייה.

בנוסף, מהראיות שהוגשו לפני נמצא מכתבו של מר לנצר לוועדה מיום 23/12/2010 – אחרי הגשת הבקשה הראשונה ולפני הגשת הבקשה השניה - בו הוא כתב:

"אני, משה לנצר, בעל דירה בסוקולוב 41 חוזר בי מהסכמתי לאישור הבקשה של אבי דהן לתוספת מרפסת קונזולית לאחר שהתבררו לי דברים שלא ידעתי בזמן החתימה."

מכתב זה תומך את קביעתי לעיל שת/4 הוגש לוועדה כחלק מהבקשה הראשונה שכן משה לנצר הודיע על הסרת הסכמתו וקיים רק מסמך הסכמה אחד מקורי הנושא את חתימתו ולכן יש להסיק בהכרח כי הוא התכוון לת/4.

כפועל יוצא מכך, יש להסיק בהכרח כי הנתבע לא החתים שוב את הדיירים על ת/5 אלא הוא לקח את ת/4, צילם אותו הוסיף את התאריך 2/4/11 ואת המילה מרפסת, צילם שוב והגיש לוועדה. זו הסיבה מדוע מר לנצר אישר שהחתימה שרואים בת/5 היא חתימתו ואינה חתימה מזויפת. יחד עם זאת הנתבע השתמש בחתימה הלא מזויפת שניתנה כהסכמה לבקשה הראשונה לצורכי הבקשה השנייה ללא קבלת רשות מר לנצר. הראיה ותימוכין לכך שהנתבע ערך מחדש את המסמך שניתן לצורכי הבקשה הראשונה היא הודאתו בחקירתו הנגדית בבקשה לסעד זמני כי הוסיף על ת/5 את התאריך ואת המילה מרפסת (עמ' 11 ש' 6) אולם משהראיתי כי אותו מסמך נחתם במקור על ידי לנצר ללא התאריך והמילה מרפסת הרי בהכרח תוספת זו נעשתה על ידי הנתבע לאחר שהמסמך נחתם.

תמיכה נוספת בקביעה הנ"ל היא העובדה לפיה התובעים לאחר שביקשו לברר מול הועדה את העובדות ביקשו ממנה את טופסי ההסכמה לבקשה הראשונה והשנייה. בעקבות כך שלחה נציגת הוועדה בפקס את טופסי ההסכמה ת/4 ו- ת/5 ללמדך שהוועדה סברה אז בזמן אמת כי ת/4 הוא בתמיכה לבקשה הראשונה ולא לבקשה השניה.

בהקשר זה אינני מסכים עם הטענה שישנו שינוי חזית בין הנטען בכתב התביעה לבין טענות מאוחרות שנטענו על ידי התובעים כאשר על פי הנטען בכתב התביעה נטען לזיוף חתימות ואילו מאוחר יותר נטען כי נעשה שימוש שלא כדין בטופס ההסכמה שניתן במסגרת הבקשה הראשונה. בסעיף 19 לכתב התביעה נטען, ברחל ביתך הקטנה, כי נעשה שימוש על ידי הנתבע בטופס הסכמה שניתן בעבור הבקשה הראשונה לבקשה השנייה תוך שהנתבע מוסיף את התאריך. בסעיף 20 לכתב התביעה נטען שהזיוף נוגע לתאריך. לכן לא ניתן לטעון כי י שינוי חזית. מה עוד גם אם היו טענות לזיוף חתימות לא ניתן היה לבוא לתובעים בטרוניה שכן העובדות המלאות לא היו בידיעתם אלא בידיעת הנתבע ולא ניתן לזקוף זאת לחובתם.

15. שלישית, גם בעניין חתימת התובע יצחק זנטי העיד הנתבע לא אמת. הוכח כי מר יצחק זנטי היה בחו"ל בין התאריכים 11/3/2011 ל- 6/6/2011 זאת בהתאם לתעודת בירור פרטים על נוסע. כשנשאל הנתבע בחקירה נגדית בבקשה לצו מניעה זמני כיצד הוא מסביר את חתימת זנטי על טופס ההסכמה עליו מופיע התאריך 2/4/2011 השיב עמ' 11 ש' 1 – 2: "אם אתה אומר שמר זנתי היה בצרפת ביום 2.04.2011, אני משיב שהוא חתם על הטופס ושהוא יציג את הפספורט שהוא היה בחו"ל". באותו שלב התעודה של בירור פרטי נוסע טרם התקבלה לתיק והיא הוגשה רק מספר ימים לאחר הדיון. כשהנתבע כבר ידע שתשובתו אינה אמת ניסה לטעון בהזדמנות אחרת כי לא החתים את כל הדיירים באותו תאריך. וכך העיד בעמ' 29 ש' 6: " אני עניתי על השאלה הזאת מקודם שלא כולם חתמו באותו תאריך". אולם גם תשובה זו לא הועילה לו שכן בהמשך העיד כי נטל את טופס ההסכמה ת/5 מהוועדה ביום 2/4/2011 והחתים את השכנים לאחר מכן וכך העיד בעמ' 35 ש' 16 – 18:

"לקחתי את הטופס הנקי מעירית קרית אתא רשמתי תאריך 2/4/11 כמו שכתוב בבקשה הראשונה וב- 11/4/11 החתמתי את השכנים שהיו בבית. שלחו אותי מהועדה להחתים אותם עוד פעם. זה שכתוב למטה 2/4/11 זה לא קיים, ככה רשמתי אבל לא באותו יום הלכתי."

אולם גם במועדים אלו מר זנטי לא היה בארץ. לבסוף הודה הנתבע ואישר כי לא החתים את מר זנטי על טופס הסכמה לבקשה השנייה אלא אך ורק על הבקשה הראשונה. וכך העיד בעמ' 37 ש' 9:

"נכון מאוד הוא חתם לי רק על הבקשה הראשונה."

ובעמ' 37 ש' 12 – 13:

"מר זנטי חתום על טופס בקשה אחת בטופס הבקשה השני מר זנטי לא חתום כי לא מצאתי אותו, הגשתי את זה לעיריה בלי חתימתו..."

דא עקא, על טופס הסכמה שמתייחס לבקשה השנייה ת/5 חתימתו של מר זנטי כן מופיעה. משמע כי הנתבע השתמש בחתימתו של מר זנטי שניתנה לצורכי הבקשה הראשונה בתמיכה לבקשה השנייה מבלי לקבל הסכמתו. כשעומת הנתבע עם עובדה זו הפעם בחר "בזכות השתיקה" והשיב : "לא רוצה לענות לך". כשנשאל שוב אם מר זנטי חתם על הבקשה השנייה השיב שוב: "אני לא רוצה לענות לך על זה" (ראו עמ' 37 ש' 14 – 17).

מאידך מר זנטי העיד לפני כי חתם על הסכמה לנתבע רק לגבי הבקשה הראשונה ולא חתם על הסכמה לבקשה השנייה שכן באותה תקופה היה בחו"ל. עדותו לא נסתרה והנתבע לבסוף מאשר שלא החתים את מר זנטי על הסכמה לגבי הבקשה השנייה. לכן איך חתימתו מופיעה על טופס ההסכמה שמתייחס לבקשה השנייה לנתבע הפתרונים?! עובדה זו מובילה למסקנה הבלתי נמנעת שהנתבע מחזר את טופס ההסכמה לגבי הראשונה ועשה בו שימוש לצורכי הבקשה השניה.

משגרסת הנתבע קרסה לה לגבי שני התובעים – לנצר וזנטי – ואילו לגבי התובעת אלפסי אין מחלוקת שלא חתמה בכלל על טופסי הסכמה - לא לגבי הבקשה הראשונה ולא לגבי הבקשה השנייה - המסקנה המתבקשת שלא רק שהנתבע לא הוכיח שהבניה הייתה כדין אלא הוכח פוזיטיבית שהתובעים לא הסכימו למהלך שביצע הנתבע. גרסת הנתבע הייתה גרסה מתפתחת ומתגלגלת. הוא שינה את גרסתו בהתאם לראיות שהוצגו לו ולאחר שנתפס בקלקלתו הוא הפסיק לשתף פעולה. לכן אינני נותן אמון בה וקביעה זו מהווה טעם נוסף מדוע הוא לא הרים את הנטל והוכיח שהתובעים חתמו לו על הסכמה לגבי הבקשה השנייה. עדותו של הנתבע בעניין זה הייתה עדות יחידה של תובע המעוניין בתוצאות המשפט. אין באמתחתי כל נימוק מדוע יש לקבל את טענתו על סמך עדותו היחידה כאשר מאידך כל הנימוקים מובילים לכיוון ההפוך.

16. רביעית, אין זה הגיוני לאחר שלנצר הסיר את חתימתו בהתאם להודעה שמסר לוועדה ביום 23/12/2010 כי יחתום לנתבע על הסכמה לבקשה השנייה כאשר הבקשה השנייה היא רחבת היקף מהבקשה הראשונה ופוגעת במידה רבה יותר ברכוש המשותף.

רביעית, ההלכה הפסוקה קבעה כי גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים, ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי (רע"א 259/99 חב' פליצ'ה בע"מ נ''סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 402). אמנם פסק דין זה נכתב על מקרה בו קבלן שבנה את הבית המשותף גרע מהרכוש המשותף על פי הסכמה חוזית עם הרוכשים אולם הגיון הדברים יפה לענייננו. בענייננו הוכח כי החתימה על ת/5 - שהוא הבסיס לבקשה השנייה - נעשתה על ידי הדיירים שחתמו עליו ללא שנרשם בו מהות הבקשה. מהות הבקשה הוספה על ידי הנתבע רק לאחר מכן כפי שהודה בחקירתו כאשר כיתוב זה אף הוא אינו מסביר באופן מפורש את המהות האמתית של הבקשה – בניית עלית גג ומרפסת רחבת היקף על הגג. עובדה זו בצירוף חוסר מהימנות גרסתו מוביל אותי למסקנה שגם אם הייתי קובע שלנצר וזנטי חתמו לנתבע בשנית לא הוכח כדבעי על מה הם חותמים כמו שלא הוכח כדבעי שהנתבע הסביר להם את מהות הבקשה השנייה. הספק הרב בנושא זה פועל לחובת הנתבע.

17. חמישית, בעניין ארגוב אישר בית משפט העליון פסיקה לפיה כאשר ניתנת הסכמה בהתאם לסעיף 71ב לחוק המקרקעין לבניה ברכוש המשותף ומקבל ההסכמה בונה בחריגה מאותה הסכמה ואף בחריגה מהיתר הבניה הדבר מקנה ליתר הדיירים זכות לבטל את ההסכמה וכפועל יוצא מכך לבקש את הריסת מה שנבנה. בענייננו הנתבע בנה בפועל יותר ממה שהותר לו במסגרת הבקשה השנייה ויותר ממה שהדיירים הסכימו לטענתו. בבקשה השנייה ביקש הנתבע לבנות גישה לגג עם חדר גישה ומרפסת על הגג. בפועל הוא בנה חדר נוסף לו התקין חלון ומזגן. בעדות גב' מרים סמדג'ה - ההנדסאית שתכננה בעבורו את הבקשה השנייה – אישרה שהנתבע בנה חדר נוסף שלא נכלל בתשריט ובבקשה שנערכו על ידה ובחריגה מהיתר הבניה. וכך העידה:

"ש. האם החדר הזה שנסגר הוא לא מופיע בגרמושקה?

ת. בהיתר הבנייה הוא לא הופיע, מדובר במחסן.

ש. האם יכול להיות שכל המבנה הזה הנוסף הוא ללא היתר בנייה?

ת. אני מעיינת בגרמושקה שצירפתם וזה לא מופיע שם. המחסן הזה לא ראיתי שהוא בהיתר."

משהפר הנתבע את ההסכמה הנטענת על ידו ואת היתר הבניה אין עוד תוקף להסכמה שנטען כי ניתנה לו והתובעים זכאים לבקש הריסת כל מה שבנה הנתבע.

18. חמישית, קיים בתיק עוד שני טופסי הסכמה הנוגעים לקבוצת דיירים המתגוררים בבניין השני והם ת/6 ו- ת/3. ת/3 הוא ללא תאריך וללא שצוינה מהות הבקשה. ת/6 הוא טופס זהה עם אותם חתימות בדיוק אך עם תאריך 2/4/2011 ומהות הבקשה צוינה מרפסת. שני הטפסים הם טפסים מצולמים. למעט שני טפסים אלו אין לגבי אותה קבוצת דיירים טפסים אחרים. לכן שתי טפסים אלו באו האחד לצורכי הבקשה הראשונה (הטופס ללא תאריך) והשני לצורכי הבקשה השנייה (הטופס עם תאריך 2/4/2011). מאחר והחתימות זהות אני קובע שבדומה לטפסים האחרים גם לגבי קבוצה זו נעשה שימוש שלא כדין באותו טופס לצורכי שתי הבקשות כאשר בפעם השנייה הוסף התאריך ומהות הבקשה והוגש שוב. לכן שיטה זו חזרה על עצמה מה שמחזק עוד יותר את קביעותיי לעיל.

סיכום ביניים

19. לסיכום הנתבע לא הוכיח כי התובעים נתנו לו את הסכמה לבנות בהתאם לבקשה השנייה. למעלה מכך, הוכח כי הנתבע ניצל בצורה צינית הסכמה שניתנה לו על ידי מר לנצר ומר זנטי לגבי הבקשה הראשונה על ידי חתימה על טופס הסכמה והוא השתמש באותו טופס לגבי הבקשה השנייה תוך שהוא משפץ את הטופס ומוסיף עליו בדיעבד תאריך מחודש ורושם את בו את מהות הבקשה. הוכח לפני שלנצר חתם בעיריה פעם אחת על טופס הסכמה מקורי כאות להסכמה לגבי הבקשה הראשונה ובאופן פלא הוגש טופס לא מקורי בו מופיעה כביכול הסכמת לנצר עם אותה חתימה בדיוק לבקשה השנייה. כך גם לגבי מר זנטי - שגרסת הנתבע לגבי חתימתו כביכול על הבקשה השנייה הייתה גרסה מתגלגלת ומתפתחת - אשר הנתבע הודה לבסוף שלא חתם לו טופס ההסכמה בהתייחס לבקשה השנייה. דא עקא, בטופס ההסכמה שמתייחס לבקשה השנייה מתנוססת חתימת זנטי מה שמעיד כאלף עדים על השימוש הקלוקל וחסר תום הלב שביצע הנתבע בטופס ההסכמה שניתן לו לגבי הבקשה הראשונה. תימוכין לקביעה זו נמצא גם בטופס שהוגש לגבי קבוצת דיירים אחרת ת/3 ו- ת/6 שבו השיטה בה נקט הנתבע חזרה על עצמה. לבסוף הנתבע שתאבונו היה גדול בנה בחריגה מהיתר הבניה שניתן לו ובכך השמיט במו ידיו את הקרקע מתחת לכל הסכמה נטענת על ידו.

התביעה הכספית

20. דין התביעה הכספית להידחות. ראשית, התובעים לא הביאו חוות דעת שמאית אשר מעריכה את גובה דמי השימוש הראויים. שנית, התובעים לא נקבו בכתב התביעה את סכום התביעה בכל הקשור לדמי השימוש הראויים ועוגמת הנפש וממילא לא שילמו בגינה אגרת בית משפט.

התוצאה

21. בשים לב לכך אני מקבל את התביעה ומורה לנתבע כדלקמן:

א. להרוס כל מבנה שהקים על גג הבניין ברחוב סוקולוב 41 קרית אתא הידוע כגוש 11009 חלקה 47 (להלן: הבניין ), לסגור את הפתח שפתח בגג הבניין לצורך גישה לגג ולהחזיר את המצב לקדמות כפי שהיה ערב תחילת עבודות הבניה. הנתבע יבצע הוראה זו בתוך 120 ימים מהיום.

ב. ניתן כנגד הנתבע צו מניעה קבוע האוסר עליו לבצע כל פעולות בניה ברכוש המשותף בבניין ללא שיהיה בידיו הסכמה כדין של הדיירים בבניין , הסכמה שתתקבל במסגרת אסיפה כללית של דיירי הבניה.

ג. אני מורה על דחיית התביעה הכספית.

ד. הנתבע יישא בהוצאות התובעים בסך של 15,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, י"ז אדר תשע"ח, 04 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.