המערער בע"א 7391-11-11 : צחי אברמוביץ

ע"י ב"כ עו"ד ח. גלזר ואח'

המשיבים : נגד

1. שמואל רוזן

ע"י ב"כ עו"ד גב' טלי רונן

2. ד"ר ירון רבינוביץ

ע"י ב"כ עו"ד גב' אתי וישניצקי

3. רוני משכית

4. ד"ר מאיר ממרייב

ע"י ב"כ עו"ד ברק רונן

השופט אלכס קיסרי:

1. שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כבוד השופטת ע' חן-ברק) מיום 8.9.11 בת"א 8225-11-08, שבו חויב הנתבע 1 ("רוזן") לשלם לתובע ("אברמוביץ'") סכום של 90,606 ₪, וכן הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ ושכר טרחת עורכי דין בסך 15,000 ₪, ונדחתה התביעה נגד הנתבעים האחרים ("פסק הדין").
2. ע"א 39299-10-11 הוא ערעורו של רוזן כנגד החיוב בפסק הדין, וע"א 7391-11-11 הוא ערעורו של אברמוביץ' כנגד דחיית התובענה נגד המשיבים 2–4 ("המשיבים") וכנגד גובה הסכום שנפסק לטובתו בפסק הדין.
3. לאחר עיון בכתבי הטענות ובתיק המוצגים, ולאחר שמיעת טענות באי כוח הצדדים, אציע לחבריי לקבל את הערעור בתיק ע"א 39299-10-11 ולדחות את הערעור בתיק ע"א 7391-11-11.

רקע

1. כעולה מפסק הדין, בסוף שנת 2007 יזמו רוזן והמשיבים (ביחד, "המייסדים") את הקמתה של חברת "קורטקס תעשיות שתלים דנטליים בע"מ" ("החברה"), שעיסוקה המיועד היה ייצור ושיווק שתלי שיניים. ביום 31.12.07 חתמו המייסדים על הסכם אשר הוכתר בכותרת "הסכם בין שותפים להקמת חברת השתלים קורטקס" ("הסכם השותפים" או "הסכם המייסדים") ובסמוך לאחר מכן, ביום 28.1.08, התאגדה החברה. בהסכם המייסדים התחייבו הצדדים, בין השאר, להזרים הון לחברה בהתאם לגובה אחזקותיהם המיועדות, והוסכם כי ההון הראשוני יהיה בסכום של 500,000 ₪. בשלב מאוחר יותר השקיעו הצדדים סכומים נוספים, וכעולה מפסק הדין, עד חודש יולי 2008 (שבו פרשו המשיבים מן החברה) הושקע בחברה סכום כולל של 1,024,500 ₪ שעל פיו הוקצו לשותפים 10,000 מניות. לאחר שהחברה התאגדה היא נזקקה למנהל תפעול, ובין המועמדים היה גם אברמוביץ', שהתקבל לעבודה בחברה לאחר ראיון שהתקיים עמו. ביום 26.2.08 נחתם הסכם בין החברה לבין אברמוביץ ("הסכם ההעסקה"), אשר פירט את תנאי עבודתו של אברמוביץ' בחברה, את שכרו ואת התנאים הנלווים שיקבל, ונכללו בו גם מספר הוראות, אשר כמו בית המשפט קמא, אם כי לא מטעמיו, אף אני סבור שיש להן חשיבות לענייננו ומשום כך הן יובאו להלן כלשונן:

"9.1 עם החתימה על הסכם זה ומיד לאחר תחילת עבודתו של צחי (אברמוביץ', א"ק) כשכיר וכמנהל תפעול בחברה, ירכוש צחי 10% מאחזקות החברה על ידי ביצוע העברת מניות בפועל על שמו/חברה מטעמו או בבעלותו, כל זאת מיד עם תחילת עבודתו ומסירת כל האינפורמציה שבידו לעניין ייצור שתלים, עיבוד פני השטח, שיפורים בחדר הנקי, ותהליכי קבלת רגולציה אירופאית ואמריקאית.

9.2 10% ממניות החברה שירכוש צחי עם תחילת עבודתו כשכיר בחברה תזכה אותו להיות שותף מלא בחברה לכל דבר ועניין. התמורה בגין קבלת 10% מאחזקות החברה תשולם לחברה בגין דילול בעלי המניות האחרים בהתאם ובגובה הנגזר מהשקעותיהם של הבעלים עד ליום העברת המניות בפועל לידי צחי, דהיינו, מחיר נומינלי ללא פערי רווח או מוניטין.

משקל הצבעותיו בדירקטוריון יהיה על פי גובה אחזקותיו (..) ובהתאם ליתר השותפים בחברה ובהתאם להסכם המייסדים המהווה את תקנון החברה בפועל, ומהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה. מוסכם כי יהיה צורך לשנות ולהתאים את הסכם המייסדים לעניין ההצבעה ובכל הנוגע להצטרפותו של צחי כשותף בעל 10% מהאחזקות.

.......

10. רכישת 10% של צחי תהיה לפי שווי נומינלי שנגזר מהשקעות בפועל של בעלי המניות האחרים בחב' עד יום העברה לדוגמא: ....

10.1 ככלל אופן התשלום של צחי וקצב הזרמת הכסף לחברה בגין הרכישה של 10% הנ"ל יהיו בהתאמה לכתוב בהסכם השותפים ולמבוצע בפועל הלכה למעשה על ידי בעלי האחזקות האחרים.

11. דילול מניותיו של צחי:

מוסכם בזאת כי מינימום אחזקותיו של צחי בחברה לא יקטן מ-7.5% וסך אחזקות זה לא ידולל כלפי מטה. גם אם יהיה צורך בהשקעת בעלים נוספת מעבר למוסכם מראש בהסכם המייסדים.

11.1 במקרה בו ימומש סעיף 11 הנ"ל (עניין דילול מניותיו של צחי) לצורך השקעות לגיטימיות שנקבעו ע"פ רוב מוסכם בדירקטוריון, ישולם חלקו של צחי מעודפי הרווח המחולקים עד להשלמת חלקו בהשקעה ואו אז יתרת הרווח של כספי החברה תועבר ישירות לידי צחי ע"פ חלקו בחברה. כל עוד יהיה חייב צחי כסף לחברה בגין השקעת בעלים חריגה אשר איננה מצוינת בהסכם המייסדים כהשקעה ראשונית להקמה של החברה לא יוכל צחי ליהנות מכספי עודפי הרווח (דיווידנדים) של החברה המחולקים מעת לעת עפ"י הקבוע בהסכם המייסדים.

12. בעת ביצוע "אקזיט" ו/או הנפקה, פעולה אשר תעשיר ותעצים את שוויה של החברה ושל ערך/שווי אחזקותיהם של השותפים, לרבות צחי, או אז ידוללו מניותיו של צחי בדיוק ובהתאם ליתר השותפים בחברה ע"פ יחס אחזקותיהם בה.

...................

14. מרגע העברת המניות לידי מר צחי, יהפוך מר צחי לשותף בחברה וזכויותיו תהיינה כשל שותף מלא בחברה אשר מחזיק ב­-10% ממניותיה, כאשר הסכם השותפים של החברה יחול עליו באופן אוטומטי כשותף מן המניין.

15. הסכם זה הינו נספח להסכם השותפים ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו. מוסכם בזאת כי הסכם השותפים הוקרא והובהר למר צחי וכי הצדדים מחויבים לנהוג על פיו." (כל ההדגשות במקור, א"ק)

1. ביום 8.4.08 העביר אברמוביץ' לחברה סכום של 30,000 ₪, שהיה שווה ערך לעשרה אחוזים מכלל השקעת המייסדים בחברה באותה עת, שעמדה על 300,000 ש"ח. במהלך אותו החודש פנה אל אברמוביץ עורך דין מטעם החברה וביקש שיחתום על הסכם מייסדים מעודכן (תקנון והסכם חדש) אשר לא כלל הוראה המונעת את דילול אחזקותיו של אברמוביץ' בחברה כפי שנקבע בסעיף 11 של הסכם ההעסקה. אברמוביץ' סירב לדרישה, ולטענתו נאמר לו כי אם לא יסכים לחתום על המסמכים כנדרש תופסק העסקתו. בהמשך לכך נדרש אברמוביץ' להוסיף ולהשקיע בחברה, אולם הוא התנה זאת בקבלת המניות שהובטחו לו תמורת ההשקעה הראשונית בסך 30,000 ש"ח ובעקבות כך, לטענתו, הוא קיבל הודעה על פיטוריו מן החברה.

התביעה

1. אברמוביץ' הגיש נגד המייסדים תביעה שבה הוא ייחס להם מעשים שתוארו על ידו כהונאה, תרמית, גזל, הטעיה, הוצאת כספים שלא כדין והוצאת דיבה (סעיף 16 לכתב התביעה). עיון בכתב התביעה מלמד שאברמוביץ' טען (למשל בסעיף 4 על כל סעיפי המשנה שלו) שהם שידלו אותו לעזוב את מקום עבודתו הקודם ולהצטרף אליהם בהקמת החברה בתנאים שפורטו בהסכם ההעסקה. עוד הוא טען בתביעה כי הוא נענה להצעות המייסדים והחל לעבוד בחברה, ואף על פי כן לא הוקצו לו המניות חלף השקעתו, והמייסדים דרשו ממנו להסכים לשינוי תנאי ההסכם שעליו חתם, ביטלו את מינויו כדירקטור וגרמו לכך שהחברה תשלח לו הודעת פיטורים (סעיף 10 של כתב התביעה). בהמשך (בסעיף 17 של כתב התביעה) טען אברמוביץ' כי המייסדים גרמו לו, במעשיהם ובמחדליהם, הפסדים ונזקים בסכום כולל של 1,500,000 ₪ שמרכיביו היו כדלקמן: 200,000 ₪ בגין עגמת נפש וקושי למצוא עבודה חילופית; 35,000 ₪ בגין החזר כספי השקעתו בחברה בצירוף ריבית והצמדה; 1,000,000 ₪ בגין אבדן 10% מסך ההכנסות העתידי הצפוי בחברה; 185,000 ₪ בגין פגיעה במוניטין; 50,000 ₪ בגין אבדן השתכרות במשך 4 חודשי עבודה ו-30,000 ₪ בגין תשלום הודעה מוקדמת, פדיון ימי חופשה, דמי מחלה ודמי הבראה. עם זאת, סכום התביעה הועמד על סך 500,000 ₪, והדבר הוסבר על ידי אברמוביץ' בשיקולי אגרה (סעיף 18 לכתב התביעה).

פסק הדין

1. בפסק הדין נדחתה התביעה נגד המשיבים והיא התקבלה בחלקה נגד רוזן.
2. הנחת היסוד ששימשה את בית המשפט קמא הייתה שכוונת הצדדים, כפי שהיא משתקפת מהסכם ההעסקה, היא שהסכם זה מגלם בתוכו שני הסכמים: הסכם אחד הוא הסכם ההעסקה בין החברה לבין אברמוביץ' במעמדו כעובד שכיר, וההסכם האחר הוא הסכם שותפות בין אברמוביץ' לבין המייסדים. את המסקנה בדבר תחולת הסכם המייסדים על אברמוביץ' הוא הסיק מהוראת סעיפים 14 ו-15 של הסכם ההעסקה, שצוטטו לעיל, אשר מהם הוא למד שמשהוחל הסכם המייסדים גם על אברמוביץ', הרי שיש לראותו כצד לאותו הסכם (פסקה 46 של פסק הדין).
3. בהמשך נקבע בפסק הדין כי ההתחייבות להקצות לאברמוביץ' מניות על פי הסכם ההעסקה היא התחייבות של המייסדים (היינו רוזן והמשיבים) ולא התחייבות של החברה, ומכאן מסקנתו כי לאברמוביץ' זכות תביעה הן כלפי רוזן והן כלפי כל אחד מהמשיבים, אם יוכיח את הפרת ההסכם עמו מצדם (סיפא של פסקה 53).
4. מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה כי ההסכם אכן הופר. את ההפרה ראה בית המשפט קמא בכך שלא הוקצו לאברמוביץ' מניות בחברה בסמוך לאחר תחילת עבודתו בה ולאחר ששילם את הסכום שנדרש לשלם באותו מועד (סעיף 70 לפסק הדין). כאן המקום להעיר, והדבר יוסבר גם להלן, כי ההתחייבות שהופרה הייתה, לדעת בית המשפט קמא, ההתחייבות המפורטת בסעיף 9.1 של הסכם ההעסקה, היינו שמיד לאחר תחילת עבודתו של אברמוביץ' בחברה הוא ירכוש עשרה אחוזים ממניות החברה.
5. להלן המשיך בית המשפט קמא ודן בשאלה מי אחראי להפרת ההסכם. מסקנתו הייתה כי רוזן הוא האחראי לה וכי אחריותו האישית מבוססת על כך שאברמוביץ', כמו רוזן וכמו המשיבים, הוא צד להסכם המייסדים וכי מכוח הסכם זה קיימת התחייבות להקצות לאברמוביץ' מניות בחברה, התחייבות שרוזן הפר (סעיף 74 לפסק הדין). בקשר לכך הוסיף בית המשפט קמא וציין, כי העובדה שרוזן אינו צד ישיר להסכם המייסדים אלא באמצעות חברה שבבעלותו, איננה גורעת מחיובו האישי כלפי אברמוביץ'.
6. בית המשפט קמא הוסיף ובחן את האפשרות שהחיוב להקצות לאברמוביץ' מניות מבוסס על הסכם ההעסקה ולכן הוא חיוב של החברה ולא של רוזן והמשיבים באופן אישי, אולם מסקנתו היא שגם במקרה כזה יש לראות את רוזן כאחראי אישית לכך שהמניות לא הוקצו. מסקנה זו הוא נימק (בפסקה 77 של פסק הדין) כך:

"יש לראות את רוזן כמי שנהג בחוסר תום לב הן בניהול המו"מ מול התובע (בהציגו מצג שווא לפיו יוקצו לו מניות), והן לאחר מכן משגרם להפרת ההסכם עם התובע, באי הקצאת המניות שהובטחו לו, כאשר הוא "מתרץ" התנהלות זו בגרסאות שונות ומנוגדות, כפי שפורט בהרחבה (בפרק "הפרת ההסכם"), ודומה כי הסיבה היחידה לאי הקצאת המניות הייתה נעוצה בכך שהתובע לא הסכים לחתום על הסכם אחר מזה שכבר נחתם עימו, ושבו שונה לרעה תנאי מהותי בהתקשרות עימו הנוגע לאי דילול המניות."

1. משהגיע בית המשפט קמא למסקנה בדבר האחריות, הוא פנה לבחינת שאלת הנזק. בקשר לכך הוא בחן את הנתונים הרלוונטיים לקביעת הסכום, אשר כפי שהוא ציין (בסעיף 86 לפסק הדין) נתבע על ידי אברמוביץ' כפיצויי קיום. הוא הצביע על כך שאברמוביץ' תבע אמנם סכום השווה לעשרה אחוזים משווי החברה במועד הכנת חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אולם בסופו של דבר, מנימוקים שונים (שסקירתם חורגת מגדר הדרוש), הוא הגיע למסקנה שאברמוביץ' זכאי לפיצוי כמי שהיה זכאי לקבל רק שלושה אחוזים ממניות החברה, ועל בסיס הנתונים שהוכחו בפניו הוא קבע את הסכום שבו יש לחייב את רוזן, תוך שהוא מציין כי אין מקום להשיב לאברמוביץ' את הסכום של 30,000 ₪ שאותו הוא שילם לחברה עבור המניות ואשר אותו הוא תבע, בין שאר הסכומים שנתבעו על ידו.
2. בשולי פסק הדין ציין בית המשפט קמא כי מכתב הפיטורים שהוציאה החברה לאברמוביץ' מקים לו עילת תביעה שמקורה ביחסי עובד ומעביד בינו לבין החברה, אשר הסמכות הייחודית לדון בה נתונה לבית הדין האזורי לעבודה (פסקה 92 לפסק הדין), ומשום כך הוא מחק את עילת התביעה הנוגעת למכתב הפיטורים, ובכלל זה גם את העילה שמכוח חוק איסור לשון הרע תשכ"ה-1965 המבוססת על תוכנו של מכתב הפיטורים (פסקה 96 של פסק הדין).

הערעורים

ערעור רוזן – ע"א 39299-10-11

1. עיקר טענתו של רוזן הוא שבהטלת החיוב עליו התעלם בית המשפט קמא הן ממסך ההתאגדות של החברה והן ממסך ההתאגדות של החברה שבבעלותו שהיא צד להסכם המייסדים. טענה נוספת מפיו של רוזן היא שבית המשפט קמא התעלם מכך שתביעתו של אברמוביץ' הייתה תביעה נזיקית ולא תביעה חוזית, ומרבית מסקנותיו בפסק הדין מוסבות על עניינים שלא הועלו וטענות שלא נטענו בכתב התביעה, וכך אף הסעד שניתן לאברמוביץ', שהוא סעד של פיצוי חוזי שלא התבקש בתביעה. עוד טען רוזן כי בית המשפט קמא נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה, שכן על פי מהותה היא תביעה "בעניין אזרחי לפי חוק החברות תשנ"ט-1999", וככזו היא מצויה בסמכותו של בית משפט זה, מה גם שחוות הדעת שהוגשו ביחס לשווייה של החברה נקבו בסכומים העולים על הסכום המהווה את גבול סמכותו העניינית של בית משפט השלום.

ערעור אברמוביץ' – 7391-11-11

1. אברמוביץ' מלין על כך שבית המשפט קמא פסק לו פיצויי קיום בסכום השווה רק לשלושה אחוזים משוויה של החברה בעוד אשר, לטענתו, היה מקום לפסוק לו סכום השווה לעשרה אחוזים משוויה של החברה, כפי שנקבע בהסכם ההעסקה.
2. בתשובתם לערעור זה טוענים המשיבים, בדומה לטענותיו של רוזן בערעורו, כי פסק הדין ניתן בעילה שלא נטענה וכי, מכל מקום, אין להתערב במסקנתו של בית המשפט קמא כשהוא דחה את התביעה נגדם.

דיון

הסמכות העניינית

1. רוזן טען כי בית המשפט קמא נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה וזו מצויה בסמכותו של בית משפט זה. בטענה זו אין ממש. תביעתו של אברמוביץ' היא תובענה אזרחית לפיצוי כספי בגין מעשים ומחדלים שהוא ייחס לרוזן ולמשיבים, ובהינתן סכום התביעה שהועמד על 500,000 ₪, הייתה לבית המשפט קמא סמכות עניינית לדון בתובענה, וכאמור אין בטענה ולא כלום.
2. בית המשפט קמא היה בדעה שהסכם ההעסקה הסדיר את ההתקשרות בין החברה לבין אברמוביץ' כעובד שלה. המסקנה הנובעת מכך היא לכן שאת תביעותיו של אברמוביץ' נגד החברה, ככל שהן מבוססות על הסכם ההעסקה, יש לברר בבית הדין האזורי לעבודה, שלפי הוראת סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה תשכ"ט-1969 הוא הערכאה המוסמכת לבררן, וכמסתבר מפסק הדין, אברמוביץ' אכן הגיש תביעה נגד החברה בערכאה זו. מן החומר שבפנינו לא ברור אם התביעה שהגיש כוללת גם את עילת הפרת החיוב להקצות לו מניות, או את השבת שוויין, אולם על כל פנים, סמכותו של בית הדין לעבודה משתרעת גם על תביעה בעילה זו, ואין מניעה שהעניין יתברר בגדר אותה תביעה (וראו את הסקירה המקיפה בסוגיה זו בע"א 2618/03 פי.או.אס. (רסטורנט סוליושנס) בע"מ ואח' נ' ליפקונסקי ואח' פ"ד נט(3) 497, וכן את פסיקת ערכאות העבודה ע"ע (ארצי) 182/07 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גרושקה (טרם פורסם, 21.8.07) ועב' 9346/05 (בש"א 9127/07) אליקים רגב ושות' בע"מ נ' אליעד רגב (טרם פורסם, 27.4.08) וכן, לעניין סמכות בית הדין לעבודה בתובענה של דירקטור שהועסק על ידי תאגיד, בג"ץ 4295/95 קמחי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נב(5) 773).

שינוי חזית הטיעון ופסיקה בעילה שלא נטענה

1. מושכלות ראשונים הם שלמעט במקרים חריגים ויוצאי דופן, ערכאת ערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי פ"ד נב(2) 582), ומשום כך אני מוכן להניח כי ממצאיו של בית המשפט קמא בנוגע להתנהלותו של רוזן הם כפי שתוארו בפסק הדין, ובמיוחד בפסקה 77 שאותה הבאתי לעיל. יחד עם זאת, גם אם בוחנים את פסק הדין לאורה של הנחה זו, לא ניתן להגיע לתוצאה שאליה הגיע בית המשפט קמא, ומשום כך דעתי היא שאין מנוס מהתערבות בפסק דינו.
2. בע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם, 14.7.11) חזר בית המשפט על כלל היסוד המובא בספרו של י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהד' שביעית) (1995): "לעולם לא ייתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללו של דבר, את הסכמתו לכך". בהמשך הדברים הוסיף בית המשפט ואמר: "אכן, על בית המשפט לעמוד על המשמר. אין הוא מהווה "אפוטרופוס" של צד זה או אחר ואין הוא מייצגם. אף מצב בו בית המשפט שומר על איזון, ולוקח על עצמו בהליך האזרחי את תפקיד ייצוגם של שני הצדדים – אינו ראוי. תפקידו של בית המשפט, אחר כמובן. ושוב, הדבר מודגש – בהליך האזרחי, בו נקודת הפתיחה וההמשך הינה ששני הצדדים שווים... מוטלת החובה על הצדדים בהליך האזרחי לבחור טענותיהם בקפידה, ולהציג את הפלוגתות באופן ברור והוגן". והנה, על אף הדברים הללו שהם, כאמור, בבחינת כלל יסוד שכוחו יפה מאז ומתמיד, משקף פסק הדין התנהלות של אברמוביץ' שהיא סטייה של ממש מן הנטען בתביעתו ותוצאה שאיננה מתיישבת עמה.
3. עיון בכתב התביעה, ובתצהיר עדותו של אברמוביץ' (ת/1), מלמד שתביעתו הושתתה אך ורק על עילות נזיקיות, ושטענות בדבר הפרת חוזה – והתוצאות הנובעות מכך – אינן נזכרות בו אפילו ברמז. דעתי היא שבמצב דברים כזה ספק אם היה מקום להגיע לתוצאה של הטלת אחריות אישית על אורגן של החברה, לפיצוי בגין הפרת חיוב חוזי שמלכתחילה הוא של החברה. בה במידה ספק אם היה מקום לקבוע שסכומים, שמקצתם נתבעו כפיצוי בגין נזקים עקב עוולות נזיקיות ומקצתם כפיצוי בגין הפרת זכויותיו של אברמוביץ' כעובד החברה, הם פיצויי קיום המגיעים עקב הפרת חיוב חוזי. לשון אחרת, גם אם מניחים, ולדעתי כך יש להניח, שבהסכם ההעסקה התחייבה החברה להקצות לאברמוביץ' מניות תמורת סכום של 30,000 ₪ שהוא העביר אליה, וכי מניות אלה בסופו של דבר לא הוקצו לו, לא ניתן להבין את המסקנה שרוזן – שבכתב התביעה יוחסו לו רק עוולות נזיקיות – חייב בפיצויי קיום בשל הפרת התחייבותה החוזית של החברה. סעיף 9.1 של הסכם ההעסקה הקנה לאברמוביץ' את הזכות לקבל מניות תמורת השקעתו, וכשאין מחלוקת שהוא השקיע 30,000 ₪ בחברה, כי אז המסקנה הלכאורית היא – וכך אף סבר בית המשפט קמא (פסקה 59 של פסק הדין) – שאי הקצאתן של המניות מהווה הפרה של הסכם ההעסקה. אלא שאם אלה הם פני הדברים, לא ניתן שלא להקשות מדוע נמנע אברמוביץ' לתבוע מן החברה את אכיפתה של ההתחייבות להקצות לו מניות, או פיצויים בשל הפרתה, ומפני מה הוא בחר לתבוע רק את המייסדים, ובתוך כך לייחס להם רק עוולות של גזל, הטעיה ותרמית, נטילת כספים שלא כדין והוצאת דיבה (סעיף 16 לכתב התביעה). אף על פי כן ולמרות כל אלה, נקבע בפסק הדין פיצוי בגין הפרת החיוב החוזי להקצות לאברמוביץ' מניות, כשההפרה יוחסה לרוזן ונקבע סכום פיצויים הנגזר מתביעת פיצויי קיום שכלל לא נתבעו על ידי אברמוביץ'.
4. אכן, ייתכנו מקרים שבהם ניתן להסיק הסכמה, מפורשת או מכללא, ל"שינוי חזית" הטיעון, אולם מפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 5.7.11, עת החלה שמיעת הראיות, עולה כי באי כוח הצדדים הצהירו על התנגדותם לכל הרחבת חזית הטיעון או שינויה. בהמשך, בעת שבאי כוח הצדדים סיכמו בעל פה את טענותיהם, הם חזרו על הסתייגות זו ומכל מקום, אין בפסק הדין קביעה שהצדדים הסכימו לכך.
5. שינוי חזית הטיעון, שתוצאתו פסיקת סעד שלא נתבע על יסוד עילה שונה מזו שנטענה, קיבל ביטוי במספר אופנים. ראשית, והדבר כבר הוזכר לעיל, בכתב התביעה, שכזכור לא כוון נגד החברה כי אם רק נגד המייסדים, פורטו טענות המייחסות להם אך ורק עוולות נזיקיות. בכתב התביעה, וכן בתצהיר העדות הראשית (ת/1), לא נזכרה עילה חוזית, וממילא לא ניתן למצוא בהם את התיבה "פיצויי קיום", אשר הכול מסכימים שהיא רלוונטית אך במקום שבו עילת התביעה היא הפרתו של חיוב חוזי (ג' שלו, דיני החוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005) וע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ פ"ד מז(4) 49). זו אף זו, בסעיף 16 לכתב התביעה אשר מנה את נזקיו הנטענים של אברמוביץ', נטען שהסכום של 30,000 ₪ שהוא העביר לחברה הוא נזק והוא תבע את השבתו של סכום זה. מכאן, שגם אם היה אברמוביץ' משתית את תביעתו על עילה חוזית, היה עליו להסביר כיצד הוא יכול לתבוע בעת ובעונה אחת הן השבת הסכום ששילם והן פיצויי קיום בגין חוזה שהופר. במאמר מוסגר אציין שבית המשפט קמא היה ער לסתירה זו, ומשום כך דחה את תביעת ההשבה, מפני שהוא פסק פיצויי קיום אשר, כפי שאסביר להלן, לא היה מקום לקבוע אותם.
6. שנית, ואף בכך יש כדי להמחיש את הקושי בתביעתו של אברמוביץ', קושי שעליו הצבעתי ואשר לדעתי לא ניתן להפריז בחשיבותו, הוא העדרה של החברה כנתבעת. אין מחלוקת כי לאברמוביץ', כמי שיזם את ההליך, החירות לתבוע רק את המייסדים ורק בעילות נזיקיות, כפי שאכן עשה. אלא שבחירתו לעשות כן הייתה צריכה להביא לתוצאה שהוא לא יוכל לתבוע – וממילא גם לא לקבל – פיצויי קיום, שכאמור הם סעד חוזי במהותו. בקשר לכך, ולא מעבר לדרוש, אוסיף עוד כי המשיבים הגישו בשעתו בקשה להעביר את הדיון בתובענה לבית הדין לעבודה (בקשה מס' 4), אולם בקשתם נדחתה. בהחלטתו בעניין זה קיבל בית המשפט קמא את טענתו של אברמוביץ' שתביעתו היא נגד המשיבים ולא נגד החברה, ועילותיה הן עילות נזיקיות שאותן הוא ייחס למייסדים. ואכן, עיון בתשובתו של אברמוביץ' לבקשה מלמד כי הוא טען שעניינה של התביעה הוא "[ב]מעשי גזל, מרמה והטעיה שעוולו כל הנתבעים (המייסדים, א"ק) כלפי המשיב (אברמוביץ', א"ק)" (סעיף 2 לתשובה). על טענה זו חזר אברמוביץ' בעת שסיכם את טענותיו, וכדבריו "אני מפנה להפרת תום לב, מצג שווא והטעיה, גזל ותרמית, רשלנות, עשיית עושר שלא במשפט. הנתבעים (המייסדים, א"ק) גם אחראים כדירקטורים לאור התנהלותם המתוארת" (עמ' 50 לפרוטוקול). אף על פי כן, בשלב סיכום הטענות שינה אברמוביץ' את טעמו והסיט את הדיון לפסים אשר מלכתחילה הוא לא כיוון אליהם, והעלה – לראשונה – את הטענה שהוא זכאי ל"פיצויי קיום" (עמ' 50 לפרוטוקול) והתוצאה היא, אפוא, שמכתב תביעה שהוא כולו בתחום דיני הנזיקין הוסט הדיון לשאלות של הפרת ההתחייבות החוזית, שנקבעה בהסכם ההעסקה, להקצות לו את המניות.
7. שלישית, גם אם מתעלמים מהסטת הדיון לפסים אלה וגם אם מייחסים למייסדים הסכמה לכך, אף שלדעתי לא ניתן לייחס להם הסכמה כזאת, עדיין מתחייב שאברמוביץ' יסביר מדוע הוא נמנע מלתבוע את החברה בשל כך שהפרה את החיוב להקצות לו את המניות תמורת הסכום שאותו הוא השקיע, או להשיב לו את ששילם לה כהשקעה במניותיה. שאלה זו איננה קלת ערך, ומשלא ניתן למצוא מענה לה בטענותיו של אברמוביץ', הן בבית המשפט קמא והן בדיון שבפנינו, אין מנוס מן המסקנה שבחירתו להימנע מהגשת תביעה נגד החברה צריכה להביא לתוצאה של קבלת ערעורו של רוזן.
8. כאן המקום להעיר שתביעה נגד החברה בשל הפרת החיוב להקצאת מניות עשויה להיות כרוכה בשאלות שונות הנוגעות להיקפו של החיוב ולתנאים שבהם יבוצע. עיון בהסכם ההעסקה מעלה שסעיף 9.1, שאליו התייחס בית המשפט קמא בפסק הדין, אינו עומד לבדו, וכי האפשרות ששיעור אחזקתו של אברמוביץ' בחברה ידולל נצפתה כבר באותו שלב (וראו בעניין זה את הוראות סעיפים 11.1 ו-12 של הסכם ההעסקה הצופים אפשרות כזו, ותוכנם מחייב לקיים דיון במשמעותם בהקשר לתביעה שעניינה החיוב שבסעיף 9.1). מעבר לכך, הקצאת המניות היא פעולה של החברה וכפופה לתקנותיה (שתוכנן לא הובא כראיה), אולם עניינים אלה ודומים להם לא ניתן היה לברר מפני שאברמוביץ', מטעמיו, נמנע מלטעון בתביעתו לקיומן של עילות חוזיות שעניינן החיוב להקצות לו מניות. על רקע זה ראוי לציין גם את הוראת סעיף 24 של הסכם המייסדים, הנזכרת גם בפסק הדין, הקובעת שהפסקת עבודה בחברה אינה משפיעה על זכויותיו של בעל מניות, ומכאן שאם רצה אברמוביץ' לאכוף את זכותו למניות, או כמי שזכאי להיות בעל מניות, היה עליו לתבוע זאת מן החברה ולא לנקוט בדרך עקלקלה של תביעת נזיקין נגד המייסדים.
9. עניין אחרון זה, של הימנעותו של אברמוביץ' מלהעמיד את תביעתו על עילות חוזיות, מביא אותי גם לשתי הערות נוספות הנוגעות לחיובו של רוזן כאחראי אישית לחיוביה של החברה. ראשית, מסקנתו של בית המשפט קמא שסעיפים 14 ו-15 של הסכם ההעסקה, המפנים להסכם המייסדים, הופכים את המייסדים לאחראים אישית לחיובים המנויים בהסכם ההעסקה, נראית לי מעט מרחיקת לכת. הסכם המייסדים, שמלכתחילה אברמוביץ' לא היה צד לו, נחתם קודם למועד התאגדותה של החברה, ומשום כך צריך לקרוא את הוראותיו באספקלריה של הסכם בין מי שמתעתדים להיות מייסדי החברה ובעלי מניותיה. אין צריך לומר שמעת שהתאגדה החברה יש לה קיום משל עצמה, הוראות תקנותיה מחייבות אותה ואת בעלי מניותיה, ובכל מקרה יש לבחון את הוראות הסכם המייסדים על רקע הוראות אותן תקנות. בבית המשפט קמא לא התקיים כל דיון בנושאים אלה, ולא יהיה זה מרחיק לכת לשער שהדבר נובע מן העובדה שהתביעה הוגשה במתכונת של תביעה נזיקית, כשהחברה נעדרת מרשימת הנתבעים, ושהחיוב החוזי של החברה עלה רק בשלב מאוחר של הדיון, היינו שלב סיכום הטענות.
10. זאת ועוד, עיון בהסכם המייסדים (נספח 8 לתצהיר עדותו הראשית של אברמוביץ' (ת/1)) אינו תומך במסקנה שאי הקצאת מניות בחברה מהווה הפרה של אותו הסכם. כאמור, הסכם המייסדים הסדיר את היחסים בין מייסדי החברה לבין עצמם לאחר שתיווסד החברה, והוא דן בעניינים המאפיינים יחסים כאלה, כגון ההשקעות שתידרשנה מן הצדדים, חלוקת דיבידנד, התקנות שתהיינה לחברה והירארכיית הנורמות ביניהן לבין הסכם המייסדים, הגבלת עבירות המניות וזכות סירוב ראשונה לבעלי המניות, ועוד כיוצא באלו עניינים. על כל פנים, יש לראות בהתאגדותה של החברה את הוצאתה לפועל של התכלית שלשמה נכרת הסכם המייסדים, אולם לא ניתן להסיק כי הצדדים לו נושאים באחריות אישית להתחייבויותיה של החברה שנוסדה כפועל יוצא של ההתקשרות על פיו. עיון בהסכם המייסדים מלמד שאין בו הוראה שניתן להסיק ממנה חיוב להקצות מניות, ומטעם זה לא ניתן לדעתי לקבוע, כפי שנקבע בפסק הדין, שההוראה בהסכם ההעסקה המציינת כי ההסכם מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם השותפים הופכת את חיוב החברה להקצות מניות (כאמור בסעיף 9.1 של הסכם ההעסקה) לחלק מן החיובים המוטלים על המייסדים כלפי אברמוביץ', ואשר ניתן לייחס להם אחריות אישית בגין הפרתם.
11. זאת ועוד, דומה כי לפרשנות שנתן בית המשפט קמא לסעיפים 14 ו-15 של הסכם ההעסקה ואשר אותם הבאתי לעיל אין יסוד מספיק, לא בלשונם של הסעיפים ואף לא בנסיבות העניין. בסעיף 14 נאמר כי מעת שיוקצו לאברמוביץ' המניות, הוא יהפוך להיות שותף בחברה ככל אחד מהמייסדים, ואילו בסעיף 15 נאמר כי הסכם ההעסקה הוא חלק בלתי נפרד מהסכם המייסדים. אף לא באחד מסעיפים אלה ניתן למצוא התחייבות עצמאית של המייסדים (היינו של רוזן והמשיבים) להקצות לאברמוביץ' מניות בחברה, וכפי שציינתי לעיל, את הוראות הסכם המייסדים עצמו יש לקרוא על רקע העובדה שהוא נכרת קודם להתאגדותה של החברה.
12. הערה נוספת נוגעת לקביעת אחריותו האישית של רוזן להפרת חיובה החוזי של החברה להקצות מניות. בעניין זה הפנה בית המשפט קמא, בין היתר, לדברים שנאמרו בע"א 8910/05 אדמון נ' וינבלט (טרם פורסם, 20.9.07) ("עניין אדמון"), בע"א 10362/03 ברזני נ' בן רחמים (טרם פורסם, 20.10.09) ("עניין ברזני") ובע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה (טרם פורסם, 16.10.05) ("עניין חמדיה"). דומני כי בעניין זה נתפס בית המשפט קמא לכלל טעות. אפתח בכך שבעניין חמדיה חויב בעל מניות בחובו של התאגיד, על דרך של הרמת מסך ההתאגדות, בנסיבות שבהן נקבע כי הוא נהג בחוסר תום לב כאשר העלים מן המתקשרים עם התאגיד את מצבו הכספי הרעוע. סוגיה זו אינה רלוונטית בענייננו ולא ברור לכן למה ראה בית המשפט קמא להידרש לה. אוסיף עוד שככלל, השימוש בכוחו של בית המשפט לקבוע חיוב כזה צריך להיעשות במשורה (ע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל אביב ואח' (טרם פורסם, 23.3.11)) ורק בנסיבות המקיימות את הוראת סעיף 6(א) לחוק החברות תשנ"ט-1999, המורה כי: "(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה: (א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה; (ב).....". מפסק הדין לא ניתן להסיק מסקנה כי נסיבות כאלה התקיימו, ואזכיר שוב שאברמוביץ' גם לא טען להתקיימות נסיבות כאלה.
13. ההלכה שנפסקה בעניין אדמון ובעניין ברזני אכן מאפשרת הטלת חיוב אישי על אורגן של תאגיד, כאשר נטענת, ומוכחת, תשתית עובדתית שעל סמכה ניתן לייחס לו אחריות אישית. אלא שבאותם מקרים עמדה על הפרק סוגיית חיובו של האורגן באחריות אישית לחיובים חוזיים של התאגיד, ולכן כשאברמוביץ' נמנע מלטעון לקיומה של עילה חוזית, לא ניתן היה לדעתי להחיל על רוזן את האחריות להפרתו של חיוב כזה. להשלמת עניין זה אציין כי הפסיקה קבעה את האפשרות לייחס לאורגן של תאגיד אחריות אישית בשל עוולה נזיקית, אם הוכח כי בהתנהגותו התקיימו יסודות העוולה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ פ"ד מח(5) 661). בכתב התביעה אברמוביץ' טען אמנם כי המייסדים (ורוזן בכללם) עשו מעשי עוולה של תרמית, גזל, הונאה ושידול לעזוב את מקום העבודה, אולם בפסק הדין נקבע כי טענות אלה – ככל שהן כוונו כלפי המשיבים – לא הוכחו כלל, וראוי היה כי מלכתחילה לא היו מועלות (פסקה 83 לפסק הדין). להבדיל ממסקנתו של בית המשפט קמא ביחס להתנהלותו של רוזן (כאמור לעיל, ובפסקה 77 של פסק הדין), אין בפסק הדין מסקנה שהתנהלותו עולה כדי העוולות שיוחסו לו בכתב התביעה, ונראה שהיה מקום לקבוע – כפי שנקבע לגבי המשיבים – שהטענות שנטענו כלפיו בכתב התביעה לא הוכחו. משום כך גם לא היה מקום לבסס את אחריותו על יסוד הפסיקה בעניין אדמון ובעניין ברזני, שם נקבעה אחריות אישית של אורגן להפרת חיוב חוזי של תאגיד, ועניין זה, כפי שציינתי, לא היה חלק מן העניינים שעמדו להכרעה.

עוללות

1. טרם סיום מצאתי לנכון להוסיף הערה שאני סבור שהיא מתחייבת מן האופן שבו הועלו טענותיו של אברמוביץ', ואשר לדעתי היה הגורם העיקרי לסטייה ממהלכו התקין של הדיון.
2. בין שאר ראשי הנזק שנתבעו על ידי אברמוביץ' היה סכום של 1,000,000 ₪ אשר תואר על ידו כאבדן של עשרה אחוזים מסך ההכנסות העתידי הצפוי במיזם (היינו החברה) (סעיף 17.3 לכתב התביעה). סכום זה הוסבר על ידי אברמוביץ' בכך שהוא אמור היה להשקיע סכום של 100,000 ₪ בתמורה לעשרה אחוזים ממניות החברה, והוא ציפה לקבל בעתיד החזר של פי עשרה לפחות על כספו. טענה זו של אברמוביץ', שהוא חזר עליה בסעיף 29.3 של תצהיר עדותו הראשית (ת/1) כמו גם בבקשה לגילוי מסמכים מסוימים (בקשה מס' 18), נראית לי מופרכת ואני סבור שהיא תרמה תרומה נכבדה להסטת הדיון. כחלק ממסכת ראיותיו לעניין זה, הביא אברמוביץ' חוות דעת בדבר שוויה של החברה וכצפוי, הדבר גרם לרוזן להביא חוות דעת נגדית. על רקע זה מינה בית המשפט קמא מומחה מטעמו לצורך הערכת שוויה של החברה, והתוצאה שאליה הוא הגיע בפסק הדין מבוססת על הערכת שווי זו. דעתי היא, בכל הכבוד, שנוכח אופייה "הנזיקי" של התביעה שאותה בחר אברמוביץ' להגיש, ועל אחת כמה וכמה נוכח טענתו שאחד מראשי הנזק שנגרם לו הוא אבדן הכנסה צפויה, אין ולא כלום בין שוויה של החברה ובין הנזק שלטענתו נגרם לו. אם התכוון אברמוביץ' להוכיח את שוויין של המניות שנמנעו ממנו, היה עליו להראות כי אם היו המניות מוקצות לו הוא יכול היה לממש אותן בסכום שאותו הוא תבע. הוכחה בדבר שוויה, כביכול, של החברה אינה רלוונטית לטענתו של אברמוביץ' כשאין טענה – קל וחומר הוכחה – כי הוא יכול היה לממש את המניות בסכום שתבע, אילו אלה הוקצו לו. טענתו, בסעיף 29.3 של תצהיר עדותו, בדבר ציפייה למימוש מניותיו בסכום העולה עשרת מונים על ההשקעה אינה אלא טענה בעלמא, המבוססת על משאלת לב שלא ניתן לבסס עליה מסקנה כלשהי.

סיכום

1. לאור כל האמור לעיל אציע לחבריי כי ערעורו של אברמוביץ' בע"א 7391-11-11 יידחה וערעורו של רוזן בע"א 39299-10-11 יתקבל ופסק הדין יבוטל וכי אברמוביץ' ישלם לרוזן ולכל אחד מן המשיבים שכר טרחת עורכי דין בסכום של 10,000 ₪.

השופט י. גריל, ס. נשיא (אב"ד) והשופטת ב. טאובר:

א. עיינו בחוות דעתו המפורטת והמנומקת של חברנו השופט א. קיסרי, ועמדתנו שונה.

אנו סבורים, כי המערער ב-ע"א 7391-11-11 (להלן: "אברמוביץ") זכאי להחזר הסכום של 30,000 ש"ח שהעביר אברמוביץ לחברת "קורטקס", בהתאם לשוויים הריאלי, משמע, בהתאם לאופן החישוב שנעשה על ידי כב' השופטת קמא בפסק דינה.

ב. הגם שבמהות התביעה צויין בכתב התביעה: "כספית (גזל)", נראה כי בעיקרו של דבר עולה מן הנטען בכתב התביעה שאברמוביץ מלין על כך שהנתבעים קיבלו את כספיו "ולא נתנו לו דבר בתמורה כפי שהתחייבו" (סעיף 1 (ג) לתביעה).

ועוד בהמשכו של אותו סעיף:

"לאחר שהנתבעים קיבלו את הכספים ועד היום הם לא נתנו לתובע כל חלק במיזם או בחברה.....".

ובסעיף 1 (ו'):

"למרות בקשות ותחינות מצד התובע סירבו הנתבעים להקצות לתובע את המניות המגיעות לו בגין הכספים שלקחו ממנו....".

ג. בסעיף 6 של התביעה טוען אברמוביץ, כי בהסתמך על ההסכם עליו חתם, ובהסתמך על הבטחות והתחייבויות הנתבעים, הוא העביר ביום 3.3.08 לחברת קורטקס את הסכום של 30,000 ש"ח.

בעוד שהנתבעים נטלו את הכספים, הם סירבו להקצות לו, ומעולם לא היקצו לו את המניות, הגם שהסכם השותפים מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם ההעסקה, אשר משמש כנספח להסכם השותפים (סעיף 7 לכתב התביעה, וכן קביעת בית משפט קמא בסעיף 11 של פסק הדין).

ד. בסעיף 10 של כתב התביעה נטען, כי הנתבעים לא קיימו אף אחת מהתחייבויותיהם, בין שאלה התחייבויות שהיה עליהם לבצע באופן אישי, ובין שהיה עליהם לגרום לחברת קורטקס לקיימן. בסעיף 10 (א) לתביעה נטען, שהנתבעים סירבו להקצות את מניותיו של אברמוביץ בקורטקס למרות שהוא שילם את מלוא תמורתן.

בסעיף 17.2 של כתב התביעה עותר אברמוביץ לסעד של "35,000 ש"ח בגין החזר כספי השקעה בצירוף ריבית והצמדה".

ה. בהתייחס לאמור בסעיף 22 לחוות הדעת של חברנו השופט א' קיסרי סבורים אנו, שלמרות כותרת התביעה "כספית (גזל)", ולמרות הפתיח של סעיף 1 לתביעה: "תיאור כללי של מעשה הגזל", עולה מן המתואר בכתב התביעה, שאברמוביץ טוען כנגד הנתבעים, בין שאר טענותיו, שהם לא קיימו את התחייבויותיהם כלפיו, וסירבו להקצות לו את המניות שהוא אמור היה לקבל בגין הכספים ששילם, וזאת למרות בקשותיו ותחינותיו, וכן נטען שהכספים ששילם עבור המניות אף לא הוחזרו לו (סעיף 15 לכתב התביעה).

טענותיו אלה של אברמוביץ אף עלו, נדונו, והתבררו במהלך שמיעת הראיות בפני בית משפט קמא, כך שהיתה בענין זה אפשרות לנתבעים להביא את מלוא מסכת טענותיהם והשגותיהם בפני בית משפט קמא.

ו. לטעמנו, די בנטען בכתב התביעה כדי להבהיר שאברמוביץ טוען, בין שאר טענותיו, כי הנתבעים הפרו את התחייבותם כלפיו להקצות לו מניות כנגד הסכום ששילם לחברת "קורטקס" (30,000 ש"ח), ובין יתר הסעדים שבתביעה הוא תובע את החזר ההשקעה בצירוף ריבית והצמדה, ובנוסף הוא תובע גם 1,000,000 ש"ח בגין אובדן 10% מסך ההכנסות העתידיות הצפויות לחברה, אם כי הסכום הכולל של התביעה הועמד, משיקולי אגרה, על 500,000 ש"ח.

ז. יחד עם זאת, ולדעתנו אף למעלה מן הדרוש, אנו גם מפנים ל-ע"א 6499/05 (מחוזי ירושלים) חליל גנים נגד אברהם רובינשטיין ושות' בע"מ ואח', מיום 15.10.06, פיסקה 6:

"..... אף על פי כן קיימים מצבים בהם גם סכסוך אזרחי יהלום אימוץ גרסה לטובת בעל דין שנמנע מלטעון אותה או שטען בניגוד לה. כך הוא הדבר "כאשר 'התעלמות' מצד בית-המשפט מן העובדות שהוכחו בפניו ודבקות מוחלטת בטיעונים שנבחרו על ידי בעלי הדין תגרורנה עוות דין; וגם זאת – רק לאחר שתינתן ליריב ההזדמנות המלאה להגיב" (י' קדמי, על הראיות (חלק שלישי, תשס"ד) 1669; ראו עוד ע"א 5341/93 י.ד. תעשיות חייגנים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 444, 451).

ח. נוסיף, כי בית משפט קמא קבע שהוא מקבל את טענת אברמוביץ שלפיה האמור בהסכם ההעסקה שנחתם עמו מלמד כי כוונת הצדדים היתה להחיל את הסכם השותפים גם על אברמוביץ.

מכאן, שיש לראות את הסכם ההעסקה כמגלם בתוכו הן הסכם העסקה בין קורטקס, לבין אברמוביץ כשכיר, והן הסכם שותפות בין אברמוביץ לבין ארבעת הנתבעים.

מסקנתו זו של בית משפט קמא על נימוקיה מקובלת עלינו במלואה, ומבוססת על ניסוח הסעיפים עליהם הצביע בית משפט קמא בפסק דינו, כמו גם על העדויות והראיות שהובאו בפני בית משפט קמא.

ט. בעמ' 9 לפסק דינו קובע בית משפט קמא, כי הוכחה טענת אברמוביץ שיש לראותו כצד להסכם השותפים שנחתם בין ארבעת הנתבעים זמן קצר לפני כניסת אברמוביץ לחברה, וכי האמור בהסכם ההעסקה שנחתם עמו מהווה למעשה תיקון להסכם השותפים שנעשה בידיעת ובהסכמת השותפים.

מכאן גם התחייבות השותפים להקצות לאברמוביץ מניות לפי האמור בהסכם העסקתו.

י. בית משפט קמא מדגיש, ובצדק, שהתחייבות זו היא של השותפים המייסדים, ולא התחייבותה של קורטקס, ומכאן שעומדת לאברמוביץ זכות תביעה כלפי כל אחד מן השותפים ככל שיוכיח הפרת ההסכם מצידם.

קביעתו–מסקנתו זו של בית משפט קמא מעוגנת, כאמור כבר לעיל, כראוי במסכת הראיות שהובאה בפני בית משפט קמא, כמו גם בעדויות עליהן עמד בית משפט קמא בפסק דינו.

י"א. בהמשך הדברים, ולאחר שדן בגירסאות שהועלו בפניו, קבע בית משפט קמא, בעמ' 14 של פסק הדין:

"לסיכום חלק זה אומר כי ההסכם עם התובע הופר משלא הוקצו לו המניות בסמוך לאחר תחילת עבודתו בחברה, מסירת המידע המקצועי שהיה בידו, ולאחר ששילם את הסכום שנדרש לשלם באותו מועד – 10% מהסכום ששולם על ידי השותפים האחרים נכון לאותו זמן. דומה כי הסיבה היחידה לאי הקצאת המניות על ידי רוזן היתה נעוצה בכך שהתובע סירב לחתום על תיקון להסכם שכבר נחתם עימו – הסכם המרע תנאיו בשל שלילת הזכות לאי-דילול מניותיו מתחת לאחוז שנקבע בהסכם ההעסקה המקורי".

י"ב. גם במסקנתו זו של בית משפט קמא אין מקום להתערב בהיותה מבוססת על התשתית הראייתית כפי שהונחה בפני בית משפט קמא. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות ובמימצאים שבמהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית לה היתה ההזדמנות להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מן העדים אשר הופיעו בפניה.

עיינו, בענין זה, גם בדברי השופט א' קיסרי אשר בסעיף 20 של חוות דעתו, ובשים לב ל-ע"א 3601/96 בראשי נגד עזבון המנוח בראשי, פ"ד נ"ב (2) 582.

י"ג. בבואו לדון בשאלה מי אחראי להפרת ההסכם קבע בית משפט קמא, בשים לב לעדויות שהוצגו בפניו (סעיף 71 של פסק הדין), כי מקרב השותפים היה המערער ב-ע"א 39299-10-11 (הנתבע מס' 1, להלן: "רוזן") "המוציא והמביא", האחראי על המשא ומתן עם אברמוביץ, והוא שעמד מול אברמוביץ הן בהתחייבויות שניתנו לו, והן באי-קיומן, ואילו המשיבים מס' 2-4 אישרו את הקצאת המניות לאברמוביץ, ואף לא ידעו כי הקצאה זו לא בוצעה בפועל, והדבר התברר להם רק לאחר הגשת התביעה כנגדם.

י"ד. בקביעות אלה של בית משפט קמא אין הצדקה להתערב. בית משפט קמא מוסיף ומציין, בפיסקה 74 של פסק-דינו:

"יובהר, כי קביעת אחריותו האישית של רוזן אינה במסגרת הטלת אחריות אישית על בעל מניות בחברת קורטקס, אלא מתוקף העובדה כי יש לראות את התובע כצד להסכם השותפים/מייסדים ובמסגרת זו-התחיבות רוזן, כשותף וכצד להסכם, להקצות לתובע מניות. במחדלו להקצות לתובע מניות הפר רוזן את התחייבותו כשותף וכצד להסכם השותפים, שתוקן בהסכם ההעסקה שנחתם עם התובע".

(ההדגשה במקור).

גם קביעה זו של בית משפט קמא מעוגנת בתשתית הראייתית שהונחה בפניו ואיננו רואים מקום להתערב במסקנה המתבקשת מקביעות אלה.

ט"ו. לא נעלם מעיניו של בית משפט קמא שהתקשרותו של רוזן בהסכם השותפים מיום 31.12.07 נעשתה באמצעות "ישיאל הנדסה ופיתוח בע"מ", ולא באופן אישי, אך למרות זאת קבע בית משפט קמא, כי אין הדבר פוגע בחיובו האישי של רוזן.

בית משפט קמא קבע (פיסקה 75 שלל פסק דינו), כי הוכח שהמצג שהוצג לאברמוביץ, עם חתימת הסכם ההעסקה עמו, היה שכל אחד מן השותפים חתום באופן אישי על הסכם השותפים.

הסכם השותפים לא הוצג לעיניו של אברמוביץ ולא ניתן לו ביד (אלא הוראותיו הוקראו לו ) – ובית משפט קמא ראה בכך תמיכה בעדות אברמוביץ שהוא לא ידע כי רוזן התקשר באמצעות חברה שבבעלותו ולא באופן אישי.

כמו כן: רוזן נכח במעמד חתימת הסכם ההעסקה, ואף חתם עליו, ובית משפט קמא מציין שלא רוזן, ואף לא השותף הנוסף ממרייב (שגם הוא התקשר באמצעות חברה שבבעלותו) לא העידו באופן פוזיטיבי שנאמר על ידם לאברמוביץ כי הם חתמו על הסכם השותפים באמצעות חברה, ולא באופן אישי.

מכאן, שרוזן הציג מצג בפני אברמוביץ כי התקשרותו בהסכם השותפים היא אישית, ולא באמצעות חברה.

בקביעות עובדתיות אלה של בית משפט קמא, המבוססות על התשתית הראייתית שהונחה בפניו, אין מקום להתערב. מסקנותיו של בית משפט קמא בדבר חיובו האישי של רוזן, כמפורט וכמנומק בפסק הדין של בית משפט קמא, מעוגנות כראוי בממצאים העובדתיים.

ט"ז. בית משפט קמא ממשיך וכותב, שגם אלמלא היה סבור שאברמוביץ הינו צד להסכם השותפים, או אילו היה נקבע שההתחייבות להקצות מניות לאברמוביץ היא התחייבות של החברה (קורטקס), ולא התחייבות אישית של השותפים, הרי גם במקרה שכזה היה בית משפט קמא מטיל אחריות אישית על רוזן.

בית משפט קמא מנמק זאת בכך שרוזן נהג, כפי שנקבע בפסק הדין, בחוסר תום לב הן בניהול משא ומתן מול אברמוביץ, בהציגו מצג שווא שיוקצו לו מניות, והן לאחר מכן משגרם להפרת ההסכם עם אברמוביץ באי-הקצאת המניות שהובטחו לו (עיינו בפיסקאות 76-78 לפסק דינו של בית משפט קמא).

לטעמנו, הקביעות דלעיל הינן למעלה מן הדרוש, הואיל ודי בקביעות ובמסקנות של בית משפט קמא, כפי שנקבעו והוסקו עד הלום, על מנת להוביל לתוצאה לפיה נושא רוזן בחיוב אישי כלפי אברמוביץ, כמפורט וכמנומק בפיסקאות 71-75 לפסק דינו של בית משפט קמא.

לא שוכנענו שבקביעות העובדתיות של הערכאה קמא, ובמסקנות הנגזרות מקביעות אלה, נפלה שגגה.

י"ז. כך גם באשר למסקנתו של בית משפט לפיה אין להטיל חבות על המשיבים מס' 2-4 וזאת משהחליט בית משפט קמא לקבל את עדותם לפיה הם לא היו מעורבים באי-הקצאת המניות לאברמוביץ, ואף לא ידעו כי לא הוקצו לו מניות.

עדותם של משיבים אלה היתה מהימנה על בית משפט קמא, וזו אף נתמכה בדבריו של אברמוביץ. כאמור, במימצאי המהימנות של הערכאה הדיונית אין מקום להתערב.

י"ח. הסיכום אליו הגיע בית משפט קמא, בפיסקה 85 לפסק דינו, הינו שרוזן הפר את ההסכם עם אברמוביץ ואת ההתחייבות שנתן לו, בכך שלא הקצה לו את המניות, וזאת בניגוד לאמור בהסכם ההעסקה ובהסכם השותפים, ובניגוד למצג ולהתחייבות מפורשת שנתן רוזן לאברמוביץ, התחייבות ומצג שבגינם התקשר אברמוביץ בהסכם עם חברת קורטקס והשותפים.

סיכום זה מעוגן היטב בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית, והמסקנות אליהן הגיע בית משפט קמא נגזרות מתוך קביעות אלה.

י"ט. התחשיב הכספי כפי שנעשה על ידי בית משפט קמא, וכפי שפורט ונומק כראוי בפסק דינה של הערכאה קמא, מקובל עלינו ומבוסס היטב.

לא שוכנענו שיש מקום להתערבותנו בתוצאה הכספית אליה הגיע בית משפט קמא בפסק דינו, וזאת הן לאחר ששקלנו מחד גיסא את הטענות שהעלה רוזן בערעורו (ע"א 39299-10-11) והן לאחר ששקלנו, מאידך גיסא, את הטענות שהעלה אברמוביץ בערעורו (ע"א 7391-11-11).

כ'. כבר נקבע בפסיקה כי קיימות נסיבות בהן זכאי תובע להשבה ריאלית ביחס לתשלום שביצע על חשבון רכישת נכס (בענייננו: מניות), ולא תמיד תהא שיטת השערוך על דרך של הצמדה לעליית המדד בתוספת ריבית כחוק, בגדר שיטת השערוך הנותנת מענה הולם לזכות ההשבה של התובע.

כ"א. אנו מפנים לדבריה של כב' השופטת (בדימוס) ש. נתניהו, בע"א 457/81 ספיר נגד אחוזת איל בע"מ (בפירוק מרצון) ואח', פ"ד מ' (4) 68, בעמ' 74-76, כאשר עלתה לדיון שאלת מועד הערכתם של פיצויים על הפרת חוזה או על נכס שנגזל או עוכב שלא כדין, ושאלת אופן שיערוכם:

"מידת התעשרותם של המשיבים היא כשוויו של חלק יחסי של חטיבת הקרקע שרכשו בכספו של המערער. מידת ההשבה הנאותה היא כמידת התעשרותם. פטורים אנו לכן מלהכנס כאן לבעיה, אם יש לקבוע את מידת ההשבה על פי הפסדו של התובע או על פי התעשרותו של הנתבע, אף לא לשאלה אם יש לברר את מידת ההתעשרות על פי מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי, כלומר על פי השימוש שאדם סביר היה עושה בכסף או על פי השימוש שהנתבע עשה בו, ובמקרה האחרון, מה הדין אם התרשל או פשע ובכך נמנעה התעשרותו.... בנסיבות מקרה זה, מידת התעשרותם של המשיבים מכספו של המערער היא כשוויו של חלק יחסי בקרקע שרכשו בכסף זה...." (שם, בעמ' 74).

ובהמשך, בעמ' 75 סיפא:

"אך לשיטתנו אנו, שהתפתחה בפסיקתו של בית משפט זה, חופשיים אנו מבעיות אלה. פסיקתנו לא אימצה מועד כלשהו כמועד התגבשות החובה, שבו יש להעריך את מידתה, אלא אימצה את יום פסק הדין כמועד הקובע להערכת הנזק (ראה ע"א 606/73, 126/74 (4) ודעת הרוב בדיון נוסף ממנו, ד"נ 39/75 41 (5), שם נדון שוויו של נזק למטלטלין – ועוד קודם לכן ע"א 222/54 (6); ע"א 405/54 (7); ע"א 298/56 (8) (החזרת נכס); ע"א 278/70 (9) (עיכוב נכס שלא כדין) ולאחר הילכת ד"נ 39/75, 41; ע"א 491/75, 503 (10) (זכות לשווי הכספי של נכס; ע"א 467/77 (11) (נזקי גוף); ע"א 672/81 (12) (השבה במטבע זר בתוספת ריבית). ליתר דיוק, הרעיון הוא שהיום הקובע הוא יום התשלום בפועל, ורק בשל הקושי המעשי הכרוך בהערכת הנזק לאחר מתן פסק הדין נבחר יום פסק הדין כיום הקובע..... מועד זה הוא גם המועד ההולם ביותר את הרעיון והמטרה של ההשבה. ההשבה צריכה להיות ריאלית .... השבה ריאלית היא על פי ערכה ביום התשלום. הערכה ריאלית, הנמדדת לפי שוויו של נכס, נמדדת על פי שווי הנכס ביום התשלום" (ההדגשה שלנו).

כ"ב. לא נעלמה מעינינו העובדה שפסק הדין הנ"ל בע"א 457/81 עניינו הספציפי היה לגבי נכס מקרקעין, ואולם, מן הפסיקה עולה כי נזק שנגרם למטלטלין על ידי עוולה אזרחית, מעריכים לפי ערכו ביום מתן פסק הדין ולא לפי הערך ביום אירוע העוולה (ד"נ 39/75 , 41/75 רשות הנמלים נגד אררט ואח', פ"ד ל"א (1) 533.

כ"ג. בע"א 278/70 שפיר נגד שפיר, פ"ד כ"ד (2) 453, אשר דן במקרה שבו הנתבע עיכב ברשותו מניות שניתנו לתובע במתנה על ידי האם המנוחה. כב' השופט י. כהן ז"ל כתב, שם, בעמ' 456:

"המלומד פלמינג בספרו על דיני נזיקין, מסכם את הפסיקה בענין זה, שלא תמיד היתה עקבית וברורה, באומרו..... שכעת דעה מוסכמת היא, שכאשר הנכסים הם בחזקת הנתבע, אשר יכול היה להחזיר אותם, אך אינו עושה כן, זכאי התובע, הן בגזל והן בעיכוב נכס שלא כדין, לפיצוי בשווי הנכסים ביום מתן פסק הדין ..... אצלנו נפסק, שגם במקרה כזה, כאשר הנכס התייקר בין מועד ביצוע העוולה ומועד פסק הדין, זכאי התובע לפיצוי לפי ערך הנכס בעת מתן פסק הדין, בין אם העוולה היא עיכוב נכס שלא כדין ובין אם היא גזל".

כ"ד. בענייננו, וכפי שנקבע בפסק הדין של שופטת קמא, נמנע הנתבע (רוזן) מלהקצות לתובע (אברמוביץ) את המניות שזכאי היה אברמוביץ לקבל בהתאם להשקעתו, וכן נמנע מלהחזיר לאברמוביץ את כספי ההשקעה בסמוך להפסקת עבודתו של האחרון שהיתה זמן קצר לאחר ביצוע ההשקעה.

מכיוון שכך, זכאי אברמוביץ לקבל את השווי הריאלי של השקעתו, באופן ששופטת קמא חישבה זאת בפסק דינה המנומק, בהביאה בחשבון את כל השיקולים הראויים. בהקשר זה נציין, כי איננו סבורים שיש רלוונטיות לשאלה האם הוכיח אברמוביץ את היכולת לממש את המניות אילו היו ברשותו כפי שמציין חברנו השופט קיסרי, ולכן, שיקול זה, שהעלה חברנו, אין בו כדי למנוע את עריכת החישוב הריאלי כפי שנעשה בפסק דינו של בית משפט קמא.

כ"ה. התוצאה מכל האמור לעיל, לפי עמדתנו, היא שיש לדחות הן את ערעורו של רוזן (ע"א 39299-10-11), והן את ערעורו של אברמוביץ (ע"א 7391-11-11), וכן להורות שבגין ההליך בערכאת הערעור לא יהא צו להוצאות לא לחובת רוזן ולא לחובת אברמוביץ, במערכת היחסים שביניהם.

כ"ו. את ערעורו של אברמוביץ ב-ע"א 7391-11-11 כנגד המשיבים מס' 2 – מס' 4, אנו מציעים לדחות, ולחייב את אברמוביץ לשלם למשיב מס' 2, בהליך הערעור, שכ"ט עו"ד בסכום של 3,500 ש"ח, וכן לשלם למשיבים מס' 3-4 (ביחד) שכר טרחת עו"ד בסכום של 3,500 ש"ח.

כ"ז. הואיל ורוזן הפקיד, לצורך עיכוב ביצוע פסק הדין, בקופת בית המשפט בע"א
39299-10-11 את הסכום הפסוק כפי שחוייב בו לפי פסק–דינו של בית משפט השלום, (ומתוכו גם הועבר לפי החלטת השופטת ר. פוקס מיום 16.2.12 סך של 15,000 ש"ח כפקדון לצורך ערעורו של אברמוביץ ב-ע"א 7391-11-11), אנו מורים כדלקמן:

1. מתוך הסכום הפסוק לפי פסק דינו של בית משפט קמא שהופקד על ידי רוזן בבית משפט זה (ע"א 39299-10-11) לצורך עיכוב ביצוע פסק הדין, יועבר שכר הטרחה שאנו מציעים לפסוק לזכות המשיב מס' 2 בסכום של 3,500 ש"ח לידי ב"כ המשיב מס' 2 עו"ד אתי וישניצקי, עבור מרשה, וכן יועבר שכר טרחת עו"ד בסכום נוסף של 3,500 ש"ח לידי ב"כ המשיבים מס' 3-4 עוה"ד ברק רון עבור מרשיו.

2. יתרת הסכום שהופקד על ידי רוזן בבית משפט זה, לאחר ניכוי סכומי שכר הטרחה שפירטנו בסעיף 1 דלעיל, תועבר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ אברמוביץ, עו"ד ח. גלזר, עבור מרשו.

3. הפקדון שהפקיד רוזן בע"א 39299-10-11 לצורך הבטחת הוצאות המשיבים בערעורו, ככל שהפקיד, יוחזר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ רוזן, עו"ד גב' טל רונן, עבור מרשה.

4. אנו מוסיפים ומורים שהחזרות הכספים על ידי מזכירות בית המשפט לא תתבצע אלא לאחר תאריך 27.9.12.

לפיכך הוחלט ברוב דיעות כאמור בפסק דינם של ס. הנשיא י. גריל והשופטת ב. טאובר , כנגד דעתו החולקת של השופט א. קיסרי.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ב, 03 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לבאי כוחם של כל הצדדים.