1. לפני בקשה מטעם כונס הנכסים הרשמי למינוי מפרק קבוע לחברת חפציבה ג'רוזלם גולד בע"מ (להלן: "חפציבה ג'רוזלם").

על שולחן בית המשפט מונחת בקשתם של נאמני האג"ח, במסגרת פר"ק 37415-01-15 בקשה 3, למינוי מפרק קבוע לחברת חפציבה ג'רוזלם ולמתן הוראות למנהל המיוחד.

2. צו הקפאת הליכים ניתן נגד חפציבה ג'רוזלם בחודש אוגוסט 2007, צו פירוק ניתן בחודש מרץ 2012. מאז ועד היום משמש הכנ"ר, והמנהל המיוחד מטעמו, כמפרק זמני.

3. כונס הנכסים הרשמי עתר למינויו כמפרק הקבוע של חפציבה ג'רוזלם, כפי מעמדו בכל החברות בקבוצת חפציבה שהליכי פירוקן עודם מתנהלים. תביעות חוב הוגשו ובחלקן הוכרעו על ידי המנהל המיוחד. ביום 18.5.14 התקיימה אסיפת נושים ראשונה במשרדי כונס הנכסים הרשמי. עיריית ירושלים, אשר הגישה תביעת חוב בסך 4,264,130 ש"ח, ובנק הפועלים, אשר הגיש תביעת חוב בסך 121,031,994 ש"ח, נעדרו מהאסיפה אך הודיעו על הצבעתם עבור מינוי כונס הנכסים הרשמי לתפקיד. נאמני האג"ח, אשר נשייתם עומדת על 118,361,831 ש"ח, הווה אומר 75%- 97% מהיקף הנשייה, הצביעו עבור מינוי עו"ד גיסין לתפקיד המפרק הקבוע. אלעד גינדי, מחזיק פרטי של אג"ח בסך 5 מיליון ש"ח, הצביע עבור כונס הנכסים הרשמי. להלכה נפסק, כי יש לאפשר למחזיק אג"ח, אשר התנגד באסיפת המחזיקים, להחריג עצמו מהכלל ולהצביע באסיפת הנושים בניגוד לעמדת הנאמן של הסדרה כולה. בענייננו, נחלקו הדעות של המצביעים באסיפת הנושים בעוד ששלושה נושים הצביעו בעד מינוי כונס הנכסים הרשמי, הצביעו נאמני האג"ח בעד מינויו של עו"ד גיסין כמפרק החברה. על כן, מכח תקנה 33 (ב) לתקנות החברות (פירוק) התשמ"ז- 1987, רשאי כונס הנכסים להציע לבית המשפט למנות אחר לתפקיד.

כונס הנכסים הרשמי הסכים כי יש משקל לעמדתם של נאמני האג"ח המחזיקים ברוב ערך הנשייה, אך אין זו חזות הכל. יש ליתן משקל לעובדה שיתר הנושים תומכים במינוי כונס הנכסים הרשמי. תמיכה לגישה זו ניתן למצוא בתקנות הפירוק, אשר קובעות כי אין די בייצוג ערך הרוב כי אם ברוב קולות הנוכחים והמצביעים. בית המשפט זה נדרש בעבר לבקשת נושי חפציבה חופים לנהל את פירוק החברה בנפרד משאר חברות חפציבה, וקבע כי יש משקל כפול ומכופל לראיה רוחבית בתיק פירוק קבוצת חפציבה, כמו גם לידע ולניסיון המצטבר. כך גם קבע כי הפירוק המשותף לקבוצת חברות חפציבה אינו רק עניין של מיומנות ולא ניתן לבצע הפרדה מעשית בין החברות בקבוצה (החלטה בבש"א 8289/09). ערעור על החלטה זו נדחה בבית המשפט העליון (רע"א 5952/09). לשיטת כונס הנכסים הרשמי, ריכוז ניהול הליכי הפירוק של קבוצת חברות חפציבה הינו מחויב המציאות, חלק מהפעולות בחברות השונות שלובות זו בזו והראיה הכוללת והמערכתית תורמת באופן משמעותי לניתוח והבנת הליכי הפירוק. יתרונו של בעל תפקיד אחד נעוץ ביעילות הליכי הפירוק ומניעת פעולות זהות על ידי בעלי תפקידים שונים. כונס הנכסים הרשמי הוסיף ועמד על "בעיית הנציג" האינהרנטית להצבעתם של המחזיקים המוסדיים הגורעת ממשקל הצבעתם באסיפות הנושים. בעיית הנציג מתגלמת אף בעניין מחזיקי האג"ח של חפציבה ג'רוזלם, כך למשל רוב המחזיקים הם התובעים בתובענה האמורה ואילו אחד הנאמנים מנוי על הצד הנתבע. התובענה למעשה העמידה את נאמני האג"ח במצב של ניגוד עניינים המקרין על עמדתם לעניין זהות המפרק הקבוע. בבחירת זהותו של המפרק, יש להביא בחשבון את התובענות השונות (ת.א (י-ם) 26619-03-13 ות.א. (י-ם) 58273-02-13) המתנהלות על ידי כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק החברות וזאת מההיבט הציבורי הרחב ומשיקולי הרתעה. מעבר לכך, נטען לחשיבות במינוי כונס הנכסים הרשמי בהיותו גורם אובייקטיבי ובעל מומחיות בתחום חדלות הפירעון וכבעל תפקיד בתיקים רחבי היקף ו/או בעלי משמעות ציבורית.

4. נאמני האג"ח עתרו למינוי עו"ד גיסין כמפרק החברה על יסוד הנימוקים בבקשה 3 בתיק פר"ק 37415-01-15. הודגש כי בית המשפט העליון קבע כבר בהמ' 544/65 ראובן צבי נ' כונס הנכסים הרשמי, כי צריך להיות טעם רציני ומבוסס כדי שבית המשפט לא יקבל את עמדתם של הנושים אשר בחרו כמעט פה אחד את בעל התפקיד. המחזיק הפרטי במניות האג"ח, מר גינדי, אינו רשאי להצביע בנפרד. להלכה נפסק, כי ככל שמחזיק אג"ח מתנגד לדרך ההצבעה באסיפת מחזיקי האג"ח עליו לעשות כן מראש. מכל מקום, אין בהצבעתו כדי לשנות במאומה את רצון רובם המכריע של הנושים. מה גם, בנק הפועלים שקיים לו חוב מותנה ומעמדו כנושה אינו ברור, הודיע לאחר אסיפת הנושים על עמדתו ומכאן שעמדתו אינה באה בכלל בחשבון. גם אם נכיר בהצבעתו של בנק הפועלים, עדיין 72% מהנושים הצביעו לטובת מינוי עו"ד גיסין כמפרק החברה. המקרה של חפציבה חופים אשר הובא על ידי כונס הנכסים הרשמי כדוגמא אינו רלוונטי לענייננו בפרט לאור העובדה כי חלוף השנים מצמצם ואף מסיר את כוחו של הנימוק בדבר קושי מעשי במינוי בעלי תפקיד שונים לחברות השונות מקבוצת חפציבה. נאמני האג"ח קבלו על האשמתם בניגוד עניינים והלינו כי לא נבדקו העובדות כראוי לפני שהועלו הטענות.

5. המנהל המיוחד תמך במינוי כונס הנכסים הרשמי כמפרק קבוע של החברה. לטענתו, עמדת נאמני האג"ח משקללת את הצבעות המחזיקים המוסדיים בלבד ולא נשמע קולם של המחזיקים הפרטיים. המנהל המיוחד השיב לטרוניות נאמני האג"ח כלפיו אחת לאחת. ממעוף הציפור, שיעור חלוקתו של הדיבידנד הראשון נקבע בהחלטתו של בית המשפט ונותרה למחלוקת רק שאלת מועד החלוקה. המנהל המיוחד סיפק הסברים בהליכים השונים למועד החלוקה, אך גם אם לא נחה דעתם של נאמני האג"ח לא על כך עומדת בקשתם למינוי מפרק קבוע. שורש המחלוקות נעוץ ברצונם של נאמני האג"ח להיות בעלי הדעה, דא עקא המנהל המיוחד בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון האמון על יחס שוויוני לנושים. נאמני האג"ח מטילים יהבם על החלטת הרוב אלא שמדובר בעמדת המחזיקים המוסדיים המהווים 35%- 46% מכלל הנשייה.

עוד נטען, בית משפט זה קבע בעניינה של חפציבה חופים כבר בשנת 2009, כי הפרדת הליך פירוקה מיתר חברות חפציבה יביא לקשיים, מעשיים ורעיוניים. כן נקבע כי פירוק קבוצת חברות חפציבה הינו עניין של מיומנות, ידע וראייה רוחבית. המנהל המיוחד, כנטען, צבר ניסיון עצום במשך כ-8 שנים והניסיון מלמד על יתרונה של הראייה הרוחבית בפירוק יעיל ונכון של קבוצת חברות חפציבה, ראה למשל הדמיון הרב, העובדתי והמשפטי, בין התובענות שהגיש המנהל המיוחד בבית משפט המחוזי בירושלים האחת בשמה של חפציבה חופים (58273-02-13) והשנייה בשמה של חפציבה ג'רוזלם (26619-03-13).

המנהל המיוחד הצהיר על נכונותו לשמש בתפקידו רק תחת כהונתו של כונס הנכסים הרשמי כמפרק החברה, אחרת יגיש התפטרותו.

6. בנק הפועלים הביע עמדתו כי ראוי למנות את כונס הנכסים הרשמי כמפרק הקבוע של החברה מטעמי יעילות.

7. בתשובתו, הדגיש כונס הנכסים הרשמי, כי תמצית פרוטוקול אסיפת הנושים עולה כי נחלקו הדעות בדבר זהות המועמד. נאמני האג"ח הצביעו עבור מינוי עו"ד גיסין כמפרק קבוע בעוד יתר הנושים הצביעו בעד מינוי כונס הנכסים הרשמי. תקנה 31 לתקנות החברות (פירוק) קובעת מפורשות שני תנאים מצטברים ונפרדים לקבלת ההחלטה באסיפת הנושים- רוב קולות המצביעים המייצגים את רוב ערך התביעות. באסיפות בהן לא נתקבלה החלטה ברוב הדרוש על פי הדין, קבע בית המשפט העליון כי יש ליתן משקל רב להמלצת כונס הנכסים הרשמי.

רשות המסים לא התייצבה לדיון, אך הודיעה באמצעות הכנ"ר, תוך כדי הדיון, על תמיכה במינוי הכנ"ר כמפרק החברה.

דיון והכרעה

8. סעיף 300(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג- 1983, קובע את סמכותו של בית המשפט למנות מפרק לניהול הליכי הפירוק של חברה. תחילה ממנה בית המשפט את הכונס הרשמי כברירת מחדל. לאחר מתן צו הפירוק, על הכונס הרשמי לכנס אסיפות נושים על מנת להחליט האם לפנות לבית המשפט בבקשה למנות מפרק חליפו של הכונס הרשמי. תקנה 33 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז- 1987, מקנה בידי הכונס הרשמי את הסמכות להציע לבית המשפט למנות אדם אחר לתפקיד המפרק ואימתי תכון סמכותו? הבהיר המחוקק "נחלקו הדעות באסיפת הנושים או שלא הוצע מועמד או שכונס הנכסים מתנגד להצעת הנושים". לשון התקנה ברורה. הכונס הרשמי רשאי להפעיל סמכותו אף אם פה אחד נבחר מפרק באסיפת הנושים. "אחר" הכוונה מלבדו של המועמד הנבחר באסיפת הנושים, כך שבוודאי שהכונס הרשמי יכול להציע לבית המשפט מועמדותו לתפקיד המפרק. המחוקק המשיך וקבע כי בית המשפט ידון בהצעות שהובאו לפניו ויחליט בדבר מינוי המפרק.

9. סמכותו של בית המשפט להחליט בהצעות שהובאו לפניו- מהי?

בית המשפט העליון אמר לאחרונה ברע"א 562/15 ויסגל אנרגיה בע"מ נ' חברת "קרל גאוס" בפירוק:

"ככלל, נושי החברה רשאים לפנות לבית המשפט בבקשה למנות מפרק ספציפי לחברה, אולם הסמכות הסופית בעניין נתונה לבית המשפט (סעיפים 300 ו-308 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983; תקנה 33(ג) לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987). סמכות זו – שיקול דעת בצידה. לאמור: בית המשפט, אשר לו נתונה הסמכות למנות את המפרק, מצווה להפעיל שיקול דעת עצמאי בעניין, תוך בחינת עמדות כל הצדדים והתחשבות במכלול הנתונים הפרטניים של המקרה. ניתן להניח כי יש להעניק משקל גם לעמדת הנושים בדבר זהות המפרק, קל וחומר אם זו מקובלת על כל הנושים שנכחו בהצבעה. ברם לא ניתן לקבוע כי זהו שיקול בלעדי או אף מכריע בכל מקרה" (עמ' 2) (ראה גם: צפורה כהן פירוק חברות, עמ' 244; רעא 1455/10 עזבון באנו מסיכה ז"ל נ' אפרים אברמוביץ).

10. צודקים נאמני האג"ח בטענתם כי בדרך כלל יקבל בית המשפט את המלצת המועמד עליו החליטה אסיפת הנושים (רע"א 1445/10 לעיל). אך, מבלי להיכנס לסוגיית ההצבעה באסיפת הנושים ותוצאתה, סבור בית משפט זה כי עמדת נאמני האג"ח אינה חזות כל ועומדים טעמים כבדי משקל המצדיקים בנסיבות העניין את מינוי הכונס הרשמי כמפרק החברה.

11. תחילת הליכי פירוקה של קבוצת חברות חפציבה בשנת 2007. כבר בתחילת הדרך עלתה תמונה של כאוס בהתנהלות חברות חפציבה ועמדתי על כך בהחלטות שונות. האפיון העיקרי של פעולות חברות חפציבה היה היעדר ארגון והתנהלות בלתי רגילה מול גורמים שונים תוך ניצול האפשרות של כל חברה לפעול במספר כובעים ובשם חברות אחרות (החלטה מיום 25.6.09 בבש"א 8289/09 בתיק פש"ר 4202/07). לימים נוכחנו במורכבות ובנפתולי הליכי הפירוק של חברות חפציבה. הפרדת פירוק כל אחת מחברות חפציבה מיתר החברות בקבוצה תחטא להליך הראוי והיעיל לו זכאים בעלי הדין. רוכשי דירות חפציבה, הבנקים ונושים שונים ידעו תלאות רבות וסבוכות בדרך הילוכם במבוכי הפירוק. הכונס הרשמי והמנהל המיוחד נדרשו להתיר את הקשרים בין החברות בקבוצת חפציבה ולהבין את הפעולות ההדדיות והשונות ביניהן ובין נושים שונים. הסוגיות המשפטיות והעובדתיות היו כרוכות לעיתים זו בזו בבחינת "כלים שלובים". הראיה הרוחבית, הידע והניסיון שצברו הכונס הרשמי והמנהל המיוחד במרוצת השנים בעלי משקל רב. יש חשיבות ל"שחקנים קבועים" בתיקים בעלי יריעה רחבה כגון דא, ולמשל- בכינון הסדרים מול גופים ציבוריים כמו הבנקים ושלטונות המס, בגיבוש הסדרים בעלי מורכבות עובדתית דומה ובגיבוש הסדרי רוחב החולשים על חברות שונות בקבוצה. האמרה "לכל אדם יש תחליף" נשמעה מפי נאמני האג"ח בדיון אך לעיתים, כמו במקרה דנא, מחיר בצידה. חילופי גברא יעמיסו הוצאות מיותרות על קופת הפירוק ויעכבו זמן ניכר ויקר את סופו של ההליך. לנאמני האג"ח טרוניה ואי שביעות רצון מניהולו של ההליך והתקדמותו. מבין אני כי תכלית פועלם למקסם את התועלת לנושים ואני מוצא לנכון להשאיר בצריך עיון את סוגיית בעיית הנציג במצביעים מוסדיים. התבוננות רחבה בתמונת פירוקה של החברה עדיין מבכרת את מינוי הכונס הרשמי כמפרק קבוע. הכונס הרשמי והמנהל המיוחד מטעמו עשו עבודה רבה במהלך השנים ותוצאותיה בצידה. נאמני האג"ח והמנהל המיוחד אכן נקלעו למתח מסויים אך אין בכך כדי להכריע את הכף. נדרשתי לסוגיית המשקיף ולנקודות מחלוקת שונות שנתגלעו בין נאמני האג"ח והמנהל המיוחד במסגרת בקשה 3 בתיק זה, ותקוותי שהדברים יבואו על פתרונם בשיתוף פעולה בין הצדדים. נאמני האג"ח אינם נושיה היחידים של החברה ועל המפרק, כמו גם המנהל המיוחד, להוות שופרם של כלל הנושים. המנהל המיוחד טיפל בפירוקה של החברה ואף מייצג את הנושים בתביעות שהוגשו בשם החברה ובשם חברת חפציבה חופים נגד גורמים שונים המתנהלות בבית משפט זה (מותב אחר). בשלב זה, אין להכניס אחר בנעליו למען טובתם של הנושים. ככלות הכל, הכונס הרשמי הוא גוף ממלכתי אשר אמון על הליכי חדלות הפירעון במדינת ישראל, עתיר ידע וניסיון, אשר שימש כבעל תפקיד בהליכי פירוק מורכבים בעלי השלכות ציבוריות משמעותיות.

12. אשר על כן, אני ממנה את הכונס הרשמי לתפקיד המפרק הקבוע של חברת חפציבה ג'רוזלם גולד בע"מ.

ניתנה היום, כ"ט סיוון תשע"ה, 16 יוני 2015, בהעדר הצדדים.