1. החברה התובעת טוענת בתביעה זו כי היא שכרה את מטע השזיפים שבמחלוקת, וכי למרות שהיא עיבדה וטיפחה את המטע ונשאה בכל ההוצאות הנדרשות לשם קטיף היבול ושיווקו בשנת 2011, הנתבע קטף את הפרי לעצמו שלא כדין. התביעה הוגשה תחילה בעילות גרם הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט. בסיכומיה זנחה התובעת את העילה הנטענת בענין גרם הפרת חוזה. הגעתי למסקנה כי התובעת הוכיחה עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט.

2. אין מחלוקת בין הצדדים כי המטע שבנדון מהווה חלק מנחלה אשר היתה במועדים הרלוונטיים לתביעה רשומה על שמו של הנתבע, בלבד. בן דור גיא ומישל ברקאי מצד אחד, התקשרו עם הנתבע בהסכם בו בן דור וברקאי הוגדרו כ"צד א'". הוסכם כי צד א' "יחזיק את השטח במשך 11 שנים מתאריך 1.1.97" (סעיף 2 להסכם, נספח א' לכתב התביעה בסדר דין מהיר, להלן: חוזה 1996). הוסכם, כי צד א' ייטע את השטח, יבצע מערכת השקיה וטפטוף, וכי כל ההוצאות הקשורות לעיבודי הקרקע והמטע, הדברה וכו' יחולו עליו בלבד. הוסכם כי בתמורה, צד א' יקטוף וישווק את הפרי וכל ההכנסות תהוונה תמורה מלאה לכספי ההשקעה (סעיפים 3-6 לחוזה). עוד הוסכם כי "השטח יוחזר לצד ב' [הנתבע] בחודש דצמבר 1.12 בשנת 2007 כשהוא מועבד כראוי על עציו וכל מערכת ההשקיה הקיימת בשטח..." (סעיף 7 לחוזה).

צדדים אלו חתמו על "נספח" להסכם, בו נקבע "סכום: 6000 ₪ עבור דמי חכירה (הארכה) שנת 2008 ו-2009). מתחת לחתימה במסמך זה, רשום "שולם לאבי כהן [הנתבע] סכום של 3000 ₪ + מע"מ עבור 2010".

3. המשך ההתקשרות בקשר למטע החל משנת 2011 ולתקופה בת 11 שנים, נעשה בחוזה שלא נחתם מול הנתבע, אלא מול אשתו, קמי כהן (להלן: חוזה 2011 ו-קמי, לפי הענין). אמנם גם בחוזה זה השמות של "צד א'" הם גיא בן דור ומישל ברקאי, אולם נטען בכתב התביעה כי אלה חתמו כנציגים של החברה התובעת; והנתבע הודה בכתב ההגנה (אשר הוגש בידי באת כוח קודמת), כי החברה התובעת היא שחתמה על ההסכם עם קמי כהן (סעיף 10 לכתב ההגנה). על כן, לצורך ענייננו, "צד א'" בחוזה 2011 היא החברה התובעת. בעת שחתמה קמי על חוזה 2011 מול התובעת, נישואיה עם הנתבע כבר עלו על שרטון.

4. טענת החברה התובעת (כיום) היא, כאמור, כי לאור חוזה 2011, היא היתה זכאית לאסוף את הפרי מהמטע וליהנות מתמורתו, ובכך שהנתבע קטף את הפרי, הוא עשה עושר ולא במשפט על חשבונה. הנתבע טוען, בין היתר, כי חוזה 2011 הוא חוזה בטל, מפאת היותו חוזה בלתי חוקי. החוזה הוא חוזה בלתי חוקי לטענת הנתבע, שכן הוא נוגד את סעיף 2 לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), התשכ"ז-1967 האוסר על מחזיק או זכאי להחזיק בקרקע חקלאית של מינהל מקרקעי ישראל מכוח חוזה או רשות, להעביר כל זכות בה ללא היתר.

5. אקדים ואציין כי טענה זו של הנתבע נכונה היא. קמי, שהיתה צד לחוזה 2011, אינה צד בתביעה זו, ואין בפני כל תביעה חוזית לקיים את החוזה או חלקו או לבצע השבה בין הצדדים לחוזה לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. על כן, וכפי שאבאר להלן, משמעות הדברים, בתביעה זו בין החברה התובעת לבין הנתבע היא, שזכות החזקה במטע מעולם לא עברה לידי החברה התובעת מכוח חוזה 2011.

6. עם זאת, קמה לחברה התובעת עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, כמי ששיפרה את נכסי הזולת – נכס הנתבע – מתוך טעות בתום לב, וזאת בעקבות מצג שווא של הנתבע. התובעת שיפרה את נכסיו של הנתבע, בכך שהיא השקתה וריססה את המטע, שלגביו יש לנתבע זכויות. הטעות של החברה התובעת היתה, שבעקבות מצג שווא של הנתבע, היא הניחה כי הנתבע מכיר בתוקפם של חוזים להעברת החזקה במטע ואינו מתכחש לתוקפם מפאת היותם חוזים בלתי חוקיים. זאת, מאחר ובמשך למעלה מעשור, הנתבע עצמו כרת חוזים כאלה ממש מול החברה התובעת וביצע אותם עד תום. ודוק: הנתבע לא הסכים שאשתו קמי תחתום על חוזה 2011. טעותה של החברה התובעת אינה בכך שהיא סברה שהנתבע הסכים לחתימה דווקא על חוזה 2011. התובעת גם לא טעתה לגבי האפשרות לחתום על חוזה מול קמי בלבד ללא הסכמת בעלה הנתבע: כפי שיבואר להלן בפרק על שיתוף בזכויות בר-רשות, אלמלא העדר החוקיות של חוזה 2011, חוזה זה היה מבטיח את האינטרסים של התובעת, גם בהעדר הסכמת הנתבע לכריתתו. היה זאת בעקבות מצג השווא של הנתבע בענין הכרתו בתוקף חוזים מהסוג הנדון, ובאי-התכחשותו להם מפאת חוסר חוקיות, שהחברה התובעת השקיעה את שהשקיעה במטע בעונה מושא המחלוקת.

מדובר בטעות בתום לב, שכן, השאלה אינה האם התובעת היא תמת לב בכל הקשר. כאמור החוזה בענייננו הוא חוזה בלתי חוקי, וכפי שיבואר, יש יסוד לסברה שהתובעת ידעה שהנתבע אינו מסכים לחוזה 2011. השאלה, לענין שיפור נכסי הזולת מתוך טעות בתום לב, היא האם החברה התובעת היתה תמת לב, ביחסים בינה לבין הנתבע, בקשר להכרתם ההדדית בחוזים בלתי חוקיים מהסוג הנדון; והתשובה לשאלה זו היא חיובית. כעת – לביאור.

הנתבע קטף את הפרי במטע בהיקף הנטען בידי התובעת

7. התובעת הגישה "חוות דעת" של האגרונום מר אייל שפירא בצירוף לכתב התביעה. אמנם כתוב על חוות הדעת "טיוטא" והמסמך אינו כולל את ההצהרה הנדרשת לפי סעיף 25 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 בענין ידיעת המומחה שדין חוות דעתו כדין עדות בבית המשפט. אולם המומחה העיד במשפט, ובתחילת עדותו, ולאחר שהוזהר כעד, הוא מסר כי הוא חוזר על כל האמור בחוות הדעת (ע' 5 ש' 25; קרי, לא הצהרת מומחה בהעדר הזהרתו שידוע לו שחוות הדעת דינה כדין עדות בבית המשפט, אלא עדות המומחה על תוכן חוות הדעת בבית משפט לאחר אזהרה, ממש). המומחה קבע כי נקטפו 9800 ק"ג פרי, בשווי 53,998 ₪. אמנם המומחה לא התיימר להיות עד ראיה לקטיף, אולם עדיפה עלי גרסת החברה התובעת לפיה מי שקטף היה הנתבע. התובעת טענה כי לאחר שהנתבע הודיע כי אין בכוונתו לכבד את הסכם 2011, הוא הוציא צו מניעה זמני נגד החברה התובעת בבית הדין הרבני, נכנס למטע וקטף בו (צו המניעה שהוציא בית הדין הרבני בוטל בהמשך). הנתבע הכחיש תחילה כי הוא קטף את הפרי בעונה מושא המחלוקת (ע' 28 ש' 16-17). הוא טען לראשונה בעדותו כי התובעת היא זו אשר קטפה (שם, ש' 20-22), וגם לא היה לו הסבר סביר מדוע משנת 2011 ועד 2015 הוא לא הגיש תביעה נגד התובעת אם סבור הוא שהיא קטפה את הפרי שלו (ע' 29 ש' 3-4). החברה התובעת צירפה לכתב התביעה העתק תלונה שהיא הגישה למשטרה. הנתבע טען, רק בחקירתו הנגדית, כי גם הוא הגיש תלונה, אך אישור על כך לא הוגש (ע' 29 ש' 19-20). בעדותו שינה הנתבע את גרסתו לפיה לא קטף, ואישר כי הוא קטף "ארבעה חמישה ארגזים הביתה" (ע' 35 ש' 31), למרות שענין זה לא צוין בכתב הגנתו בסדר דין מהיר (ע' 36 ש' 1-3). הכחשתו הראשונית של הנתבע בענין קטיף, שינוי גרסתו והודאתו שקטף (קצת), העדר כל ראיה לכך שהתובעת קטפה ומועד העלאת טענות הנתבע בקשר לעניינים אלה, מובילים אותי למסקנה שהתובעת הטתה את מאזן ההסתברויות בניסיונה להוכיח כי הפרי החסר על פי חוות הדעת מטעמה, נקטף על ידי התובע. בטענת הנתבע לפיה לשיווק פרי נדרש אישור של מועצת הפרי וחשבונית, ולכן לא הגיוני כי הוא קטף פרי בהיקף מסחרי, אין כדי לשנות ממסקנתי, שכן גם אם אלו הם תנאים למכירה חוקית של פירות, אין כדי להוציא את האפשרות שהפירות נמכרו בדרך שונה.

8. הנתבע – לא הגיש חוות דעת מטעמו. הוא ביקש לתקוף את משקלה של חוות הדעת מטעם התובעת, אך לא הצליח בכך. לטענת הנתבע בסיכומים "ספק אם אותו שמאי ביקר במקום", אולם המומחה העיד מפורשות שהיה במקום (עי' 5 ש' 11-14; גם בן דוד העיד כי המומחה היה במקום – ע' 24 ש' 14-15). המומחה פירט באופן מפורט את שיטת עבודתו בשטח (לרבות מדידת מרחקים בין עצים, ע' 10 ש' 12-25), ולא מצאתי סיבה לפקפק בעדותו זו.

נטען כי המומחה לא ידע היכן נמצא המטע, בראש פינה, ביסוד המעלה או באליפלט, אולם עיון בעדות המומחה מעלה כי זו טענת סרק. בחוות הדעת נכתב (מפי מר בן דוד) כי מדובר ב"חלקות מטעים המוחכרות ממושב אליפלט, בסמוך לראש פינה" (פס' 3.1). בסעיף 4 לחוות הדעת התייחס המומחה ליסוד המעלה, תוך פירוט שהשותפים בתובעת הם מיסוד המעלה. המומחה פירט בעדותו כי לחקלאים יש מערך מיון ביסוד המעלה, טרקטורים יוצאים לחלקות בעמק החולה, והמקרקעין שבנדון נמצאים באזור "שאם אתה נוסע על כביש לראש פינה מצד שמאל של החלקות" (ע' 9 ש' 19-27).

הנתבע טען כי אין להסתמך על חוות הדעת כי המומחה לא שמר על תיעוד ראוי, אולם המצב הוא שונה: מסמכים שעל בסיסם ערך המומחה את חוות דעתו הוגשו לבית המשפט כראיות (ע' 11-12, ת/1 ו-2), ואין בסיכומי הנתבע טענות לגוף נתונים אלה. הנתבע טוען כי הנתבע הסתמך על נתונים שמסרה לו החברה התובעת והיה צריך להגיע לשטח, אולם כאמור הוא אכן היה בשטח, והוא העיד כי הוא הגיע להערכת הנזק לא רק על בסיס נתונים מהתובעת, אלא, בהסתמך גם על הערכות יבול בשטח על בסיס קטעים במקומות שהפרי לא נקטף, גם על נתונים שקיבל מהתובעת וגם על תחשיב של משרד החקלאות (ע' 12 ש' 4-6). הנתבע טוען כי המומחה ערך חישוב המבוסס על היקף שטח של 15 דונם כאשר היקף המטע בענייננו הוא 6 דונם בלבד, אך גם טענה זו נדחית. המומחה הפנה לשטח סמוך בהיקף 14 דונם, אך גזר מכך נתון בדבר מספר ק"ג פרי לדונם הבודד (פס' 4.5 לחוות הדעת). המומחה חישב את הפרי החסר תוך מנין היבול שנקטף משתי החלקות – המטע מושא המחלוקת וכן מטע סמוך לגביו אין טענה שהנתבע קטף; החסיר את היבול מהמטע הסמוך, וכך חישב את סך היבול שהיה ב"חלקה שבנדון" (פס' 5 לחוות הדעת; אוסיף, כי המומחה גם לקח בחשבון רק 4.5 דונם במטע מושא המחלוקת (סעיף 5.3), וראו לענין זה את עדותו של בן דוד לפיה 40% מהעצים מתוך 6.2 דונם לא הניבו פרי – ע' 21 ש' 13-18). חוות הדעת מטעם התובעת, מקובלת עלי. אקדים ואציין, עם זאת – ועל כך בהמשך – שאין בה את כל הנתונים הנדרשים על מנת לחשב את סכום ההשבה הרלוונטי.

9. עינינו הרואות כי הנתבע קטף את הפרי כטענת התובעת. אפנה לדיון בשאלה האם קמה לחברה תובעת עילה לחייב את הנתבע לשלם לה כספים בגין כך בעילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט.

אין לראות את הנתבע כמי שהסכים לחוזה 2011

10. למרות שקמי ובן זוגה הנתבע היו נשואים במועד שחתמה קמי על חוזה 2011 עם החברה התובעת, אין לראות את הנתבע כמי שהסכים לחוזה זה. שמה של קמי מופיע לבדו כצד המתקשר בחוזה 2011 מול התובעת, כאשר החוזים הקודמים מול החברה התובעת נעשו בידי הנתבע לא בידי קמי. גיא בן דוד, אשר העיד מטעם התובעת, אישר כי במועד החתימה על הסכם 2011 מול קמי, הוא ידע שבני זוג מסוכסכים (ע' 15 ש' 18 ו-29). בחוזה 2011 עצמו כתוב בסעיף 1 "הואיל וכהן קמי חיה בנפרד מבעלה....". מר בן דוד אף אישר כי לקראת החתימה עם קמי היו מגעים עם הנתבע, אלא שלא סוכם דבר מולו (ע' 15 ש' 1-4). ועוד: רשום בסוף חוזה 2011 שנחתם מול קמי, מעל לשורת החתימות ובהעתק שהוגש בידי התובעת עצמה, "אבי השכיר את הלול ל-10 שנים ואני במקביל משכירה את המטע". מר בן דוד העיד כי על סמך הצהרה זו התקשרה התובעת עם קמי (ע' 16 ש' 30). ודוק, לא רשום באותו משפט כי בני הזוג הסכימו ביניהם לחלק בפועל את השימוש בנכסים באופן זה, אלא רשום כי במקביל לכך שהנתבע השכיר את הלול, קמי משכירה את המטע. לא נטען וממילא לא הוכח כי התובעת, אשר ידעה כי מגעיה עם הנתבע לא צלחו, בררה את הסכמתו של הנתבע להסכם 2011 מול קמי לפני החתימה עליו. לאור כל האמור, אין לראות את הנתבע כמי שהסכים לחוזה 2011.

בראי דיני שיתוף בזכויות, גם בהעדר הסכמת הנתבע קמי היתה רשאית להתקשר בחוזה עם צד שלישי בקשר למלוא הזכויות המשותפות של הזוג

שיתוף בזכות בר רשות

11. כפי שכבר ציינתי, לולא היה חוזה 2011 חוזה בלתי חוקי, הוא היה מגן על האינטרסים של החברה התובעת גם אם הנתבע לא הסכים לכריתתו. בסיכומיהם, שני הצדדים טוענים כי המשטר החל על נכסיהם של הנתבע ואשתו קמי הוא חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. למרות שהנתבע טען בעדותו שבמועדים הרלוונטיים (ועד למועד החל כחצי שנה לפני דיון ההוכחות) הנחלה היתה רק שלו ולא של קמי, הנתבע טען בסיכומיו כי בעת החתימה על חוזה 2011 קמי היתה "שותפה שווה לפחות ברמת הבעלות על הנכס" (פס' 10 לסיכומי הנתבע). הנתבע אף טען בסיכומיו כי נוכח הסכסוך שכבר פרץ באותו מועד בין בני הזוג, סעיף 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג הצמיח זכויות בהווה ובעתיד (שם, פס' 8). משמעותן של טענות אלה של הנתבע היא כי לשיטת הנתבע עצמו בסיכומיו, יש לראות באשתו קמי כבעלים, בעת חתימתה על חוזה 2011, ב-50% לפחות מסך הזכויות (של בני הזוג או מי מהם) בקשר למטע. כן יש לראות את קמי, מאותם טעמים, כבעלי 50% מהזכויות (כמפורט לעיל) בקשר לעצים ולמערכת ההשקיה, שהסכימה החברה התובעת שיוותרו במטע בסוף תקופת חוזה 1996 מול הנתבע (העצים, למצער, הם ממילא בגדר נטועים במקרקעין). הזכויות של בני הזוג בקשר למטע אינן בבחינת בעלות במקרקעין, אלא רשיון – בר-רשות, מכוח החוזה המשולש בין הסוכנות היהודית לא"י, מינהל מקרקעי ישראל (כשמה דאז של רשות מקרקעי ישראל) והאגודה השיתופית הרלוונטית. מדובר בזכויות אובליגטוריות. לא מדובר בזכויות במקרקעין לפי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וגם לא בזכויות קניין במיטלטלין ("נכסים מוחשיים, למעט מקרקעין"). ואולם חוק המיטלטלין, התשל"א -1971 מחיל גם על מיטלטלין וגם על זכויות אחרות, בשינויים המחויבים, את רוב ההוראות שבפרק ח' חוק המקרקעין בענין שיתוף. בענין תחולת סעיפים מפרק ח' בחוק המקרקעין על שיתוף במיטלטלין ראו סעיף 9(ה) לחוק המיטלטלין; בענין תחולת הוראות חוק המיטלטלין ככל שהדבר מתאים בשינויים המחויבים גם על זכויות אחרות, ראו סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין (וראו והשוו, בענין זכות לדיירות מוגנת, א (שלום י-ם) 1076/02 יונס נ' יונס, פס' 19 (2.2.2006)). נוכח חלוקת הזכויות בין בני הזוג לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, מדובר היה, במועד חתימת חוזה 2011, בשיתוף בין הנתבע ואשתו קמי בזכויות כבר-רשות בקשר למטע.

כוחו של שותף בשיתוף בזכויות, שאינו מהווה רוב, לעשות שימוש סביר שאינו מונע שימוש משותפים אחרים, גם בהעדר הסכמתם

12. סעיף 9(ה) לחוק המיטלטלין מחיל על זכות בר-רשות באופן הנזכר לעיל, בין היתר את סעיפים 30-31 לחוק המקרקעין. סעיף 30 מסדיר ניהול ושימוש בידי רוב, וסעיף 31 קובע:

שותף המשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם, שכר ראוי בעד השימוש (סעיף 33 לחוק המקרקעין), וכל שותף זכאי מחלק מהפירות לפי חלקו (סעיף 35). גם סעיפים אלה מוחלים על הזכויות האובליגטוריות מושא ענייננו באופן הנזכר בסעיף 9(ה) לחוק המיטלטלין.

13. ויסמן עומד על שתי גישות בשאלת אי-הסכמת שותף אחר לשימוש שעושה שותפו, אשר הובעו ב-ע"א 458/82 וילנר נ' גולני, פ"ד מב(1) 49 (1988). לפי הגישה הראשונה, היא דעת המיעוט של השופטת ש' נתניהו, אין להתיר שימוש בנכס המשותף שאינו מאפשר, בו זמנית, שימוש כזה על ידי כל הבעלים המשותפים. דעת הרוב באותה פרשה היתה דעתה של המשנָה לנשיא מ' בן פורת:

".... עיינתי בחוות-דעתה של חברתי, השופטת נתניהו.... לדעתה, יש לפרש את המושג 'שימוש סביר' לא רק בהתאם לתנאים האובייקטיביים של הנכס עצמו אלא גם, ובעיקר, בהתאם לאפשרות השימוש המשותף בו על-ידי השותפים.... אין דעתי כדעתה. סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין מונה שני תנאים נפרדים לזכותו של שותף להשתמש בנכס בלא הסכמת שותפיו, תנאים שאינם בהכרח תלויים זה בזה ואינם מתפרשים האחד לאור משנהו. סבירותו של השימוש תיבחן, כאמור, לפי טיבו וטבעו של הנכס.... אשר להתקיימותו של התנאי השני – 'ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר' – די, לדעתי, בכך שהשותף המשתמש בנכס אינו עושה דבר כדי למנוע מהשותפים האחרים להשתמש עמו בצוותא, כאשר הם מעוניינים בכך.... הפרשנות המוצעת על ידי השופטת נתניהו תסכל, לדעתי, את מטרתו הברורה של חוק המקרקעין לעודד שימוש במקרקעין משותפים ולאפשר לבעלים משותפים, או לפחות לחלקם, להפיק הנאה מהנכס" (ע' 56-5756; ההדגשה במקור).

ראו גם פסק דינו של השופט ג' בך שם, לפיו:

"משלא נכללה בתביעה כל עילה בדבר רצונה של המערערת לגור בדירה בשותפות עם הנתבעות או בדבר רצונה שייעשה בדירה שימוש סביר אחר.... הרי אין זה מתפקידו של בית המשפט להתעמק בשיקולים ספקולטיביים בדבר יכולתן המעשית של המתדיינות לגור בדירה במשותף, או בדבר השימוש האחר הסביר שניתן אולי לעשותו בדירה" (ע' 66; ראו גם יהושע ויסמן דיני קנין – בעלות ושיתוף 229-231 (1997)).

לדעתו של ויסמן, במציאות ההבדל בין הגישות לא יהיה כה רב, שכן אם השותף האחר מתנגד לשימוש שאינו מאפשר לשותפים אחרים להשתמש בנכס, גם לפי דעת הרוב השימוש לא יותר; ואם השותף האחר מוותר מכללא על שימושו, גם לפי דעת המיעוט השימוש יותר. לדעתו, ההבדל בגישות יבוא לידי ביטוי בנסיבות שבהן לא ניתן להסיק כוונה לוויתור לטובת המבקש להשתמש בנכס (שם, 232-233). המלומד ח' דגן תומך בגישת המיעוט (ראו לענין זה ע"א (מחוזי ת"א) 1417/07 ברזילי נ' אהרוני, פס' 17 (3.6.2009), המפנה לספרו קניין על פרשת דרכים 317 (תשס"ה)). דגן סבור כי עמדת הרוב מובילה להתנהגות אסטרטגית בידי הצדדים. לענייננו – דעת הרוב של המשנָה לנשיא בן פורת, היא ההלכה. עוד נקבע בדעת הרוב, כי "... לאור המדיניות הרצויה... שיהיה שימוש במקרקעין שבבעלות משותפת, ההנחה היא, שהמשתמש אכן עושה בנכס שימוש סביר, כל עוד לא הוכח אחרת" (שם, בע' 57; ההדגשה במקור). זאת כמובן לצד זכותם של השותפים האחרים, לפי חלקיהם, לשכר ראוי ופירות.

14. בענייננו, הנתבע טוען כי לא ידע על חוזה 2011, ואין מחלוקת שהתנגד לו במועד שהוציא צו מניעה זמני בבית הדין הרבני, אולם זאת – לאחר שחוזה 2011 כבר נחתם ולאחר שהתובעת השקיעה במהלך עונת הגידול. הנתבע לא הוכיח שאשתו קמי עשתה דבר כדי למנוע ממנו שימוש בצוותא במטע בתקופת העונה או שהוא התענין בכך. עודו: לפי דעת הרוב בענין וילנר, קיימת חזקה שהשימוש שעושה השותף בכל הנכס הוא סביר. בענייננו, הגעתי למסקנה כי הנתבע לא הוכיח שהשימוש שעשתה קמי, בכך שחתמה על חוזה 2011, הינו בנסיבות הענין שימוש בלתי סביר. הנתבע בעצמו הסכים כי שימוש זהה במהותו ייעשה באותו מטע בידי אותו צד שלישי (התובעת) במשך למעלה מעשור. עולה מהחוזה הנספח לחוזה 1996 והכתוב בתחתיתו כי הנתבע הסכים, פעמיים ובמשך שלוש שנים (ואף לאחר, לפי חוזה 1996, שהחברה התובעת היתה מחויבת להותיר את העצים ומערכת ההשקיה במטע), להסתפק בדמי חכירה בסך 3000 ₪ לשנה, לרבות לשנת 2010. קמי, בחוזה 2011, הסכימה לדמי החכירה כמעט כפולים, בסך 5000 ₪. כך, גם מנקודת ההשקפה של מעשי הנתבע בעבר, מדובר לכאורה בשימוש סביר בהחלט.

15. המסקנה מכל האמור (בהתעלם בשלב זה מאופיו של חוזה 2011 כחוזה בלתי חוקי), היא שמאחר והנתבע לא הוכיח כי השימוש שעשתה שותפתו קמי היה שימוש בלתי סביר, לקמי היה כוח משפטי, בראי דיני שיתוף זכויות, כשותפה בשיתוף בזכויות בר רשות, להתקשר בחוזה 2011 מול התובעת, גם אם הנתבע לא הסכים לכך. לולא אי-חוקיותו של חוזה 2011, חוזה זה היה עשוי להגן על האינטרסים של החברה התובעת, גם נגד הנתבע, לו הנתבע היה מנסה לקטוף את הפירות. שכן (אלמלא הפגם בענין חוקיות), עסקינן בחוזה מחייב ששותפתו לזכויות היתה רשאית, ביחסים בין השותפים, לכרות עם החברה התובעת. דא עקא, כאמור לעיל וכפי שיבואר, חוזה 2011 הוא חוזה בלתי חוקי, אשר לא הצמיח לחברה התובעת זכויות כלשהן, ואין בפני תביעה בין הצדדים לחוזה זה, לאכיפתו או להשבה על-פיו למרות בטלותו, לפי סעיף 31 לחוק החוזים.

חוזה בלתי חוקי

16. לטענת הנתבע, חוזה 2011 הוא חוזה בלתי חוקי ולכן בטל, נוכח האיסור בסעיף 2 לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), התשכ"ז-1967. החוזה אכן נוגד סעיף חוק זה. הסעיף קובע:

שימוש חורג מוגדר בחוק זה, לענין קרקע חקלאית, כ"שימוש שהוגדר כך בתוספת הראשונה" (ראו סעיף 1 שם). התוספת הראשונה קובעת:

"ואלה פעולות בקרקע חקלאית שהן שימוש חורג: 1. העברה או הקנייה של כל זכות שיש למחזיק בקרקע או בחלק ממנה, או שעבוד הזכות; ואולם עיבוד הקרקע על ידי שכירים או על ידי מי שקיבל על עצמו את העיבוד בקבלנות ועל חשבון המחזיק לא יראו כשימוש חורג....".

לענייינו – קרי, טענת החברה התובעת לזכאות ליטול את פירות המטע ולשווקם – אי-החוקיות של החוזה אינה טפלה, ולא ניתן לעקוף אותה באמצעות עקרון "העפרון הכחול" לפי סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג. ענין העברת החזקה במקרקעין בחוזה 2011 הוא, לענייננו, עיקר עיקרו של החוזה (וכמעט החוזה כולו). שכן, חוזה 2011 אינו חוזה למכר הפרי, אלא להעברת החזקה במטע. העברת החזקה, היא אשר יש בה כדי להצמיח לחברה התובעת זכות ליטול את פירות המטע. ראינו, בסיפא לסעיף 1 לתוספת הראשונה לחוק, כי קמי היתה יכולה, חלף חוזה להעברת החזקה במקרקעין, להתקשר עם החברה התובעת כקבלן לעיבוד המטע. אולם זו אינה העסקה שקמי והחברה התובעת כרתו ביניהן. לא הוסכם בחוזה 2011 כי התובעת היא קבלן, אלא כי החזקה בקרקע תעבור לתובעת לכל מטרה. לא הוסכם כי התובעת תקבל תשלום כקבלן, אלא כי היא תעשה כרצונה בקרקע שהועברה לחזקתה (וכנגזרת מכך, ובמשתמע, כל שהיא תגדל במטע שייך לה). לא הוסכם בחוזה 2011 מפורשות בעניין עיבוד המטע כלל, אולם גם אם יש לראות ענין זה כמוסדר בו, לא הוסכם כי החברה התובעת מעבדת את המטע על חשבונה של קמי, אלא שהחברה התובעת מעבדת את המטע על חשבונה שלה עצמה.

17. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כי חוזה בלתי חוקי הוא חוזה בטל. הלכה היא שבטלותו של חוזה בלתי חוקי היא מוחלטת (כאשר לבית המשפט סמכויות בסעיף 31 לחוק זה "להחיות" אותו) – ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 714 (1981)). גבריאלה שלו מסכימה עם הגישה לפיה "החוזה משולל מעיקרא תוצאות משפטיות" (דיני חוזים – החלק הכללי 553 (2005)). שלו סוקרת דעות אחרות (ראו שם) , אולם ההלכה היא לפי פסק דין אלחנני. "משמעות הדבר היא שהחוזה הפסול איננו יוצר זכויות וחובות..." (עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 575 (כרך ג' 2003), להלן: גרוסקופף). משמעות הדבר בענייננו היא, כי חוזה 2011, שהוא חוזה בלתי חוקי, כלל לא העביר לידי החברה התובעת את זכות החזקה במטע.

18. ודוק: בקשר לצדדים לחוזה בלתי חוקי, בטלותו של החוזה היא רק נקודת המוצא, לקראת ההסדר שייעשה בית המשפט בענין קיום ו/או השבה לפי סעיף 31 לחוק החוזים (והקשר זה נכתב כי "סעיף 30 אינו עומד בפני עצמו, אלא הוא סמוך לסעיף 31, אשר דן בתוצאתיו של חוזה פסול. לא ניתן לנתק את הדיון בשני הסעיפים" - שלו בע' 381; שלו מפנה לדברי מרים בן-פורת לפיהם "תהא זו טעות לפרש את סעיף 30 בנפרד מסעיף 31" מ' בן-פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן 171, 174 (התשמ"ד)). אלא, כאמור, אין בפני תביעה בין צדדים לחוזה הפסול, אלא יחסים בין אחד מהצדדים לו וצד שלישי. גרוסקופף סבור כי צד שלישי רשאי לטעון לחוסר חוקיות של החוזה (שם, בע' 587), והוא מפנה בין היתר ל-ע"א 698/89 שילה נ' בארי, פ"ד מז(4) 797 (1993). באותה פרשה דן בית המשפט לגוף טענת צד שלישי לחוסר חוקיות בחוזה. קמי, שהיא אחד מהצדדים לחוזה 2011, אינה צד לתביעה זו, ואין בתביעה זו כל עתירה לסעד בדיני החוזים להורות על השבה בין הצדדים לחוזה לבין עצמם, או להורות על קיום הוראות החוזה בין הצדדים לחוזה לבין עצמם (והשוו הנסיבות בענין שילה בהן המערערים, שהיו מקבלי הודעה לצד שלישי במשפט, ערעורו על החלטת בית המשפט להורות על אכיפת חוזה בלתי חוקי בין התובעים והנתבע שם; ראו שם בע' 804-805). החברה התובעת שבפני אינה תובעת את השבת דמי החכירה בחוזה 2011, וקמי שאינה צד בתביעה ממילא אינה דורשת השבת החזקה (הפיזית) במטע אליה. בנסיבות אלה, העדר יצירת זכויות וחובות על ידי חוזה בלתי חוקי אינו אך נקודת מוצא, ממנה מיד פונים לבחינת תוצאה אחרת במסגרת סעיף 31 לחוק. ברי כי סעיף 31 לחוק החוזים יונק מעקרונות עשיית עושר ולא במשפט, אולם גם אם ניתן באופן דחוק לפרש, לשונית, את הדיבור "השבה" בסעיף 31 לחוק החוזים כסעד בדיני עשיית עושר ולא במשפט עבור צד ג', הדבר אינו מתיישב היטב עם תכליתו של חוק החוזים, שהוא הסדרת היחסים בין צדדים לחוזה (ובין צדדים המנהלים משא ומתן ביניהם לכריתת חוזה). "חוזה", אמנם, לרבות חוזה לטובת צד שלישי; אולם חוזה לטובת צד שלישי אינו מענייננו כאן. נפקותה של אי-החוקיות של חוזה 2011 בתביעה זו בין צד אחד לחוזה לבין צד שלישי, שאינה תביעה חוזית בין הצדדים לחוזה, היא שחוזה זה לא יצר זכויות וחובות, ועל כן חוזה זה מעולם לא העביר את זכות החזקה במטע לידי החברה התובעת.

19. התביעה היא, כאמור, תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט. ההסדר בסעיף 31 לחוק החוזים יונק את חיותו מעקרונות עשיית עושר ולא במשפט (מדובר בו הרי בהשבה וכן בקיום על מנת שחוטא לא ייצא נשכר), אולם הוראותיו הן הוראות בדיני חוזים. הבחינה בענייננו לאור חוזה 2011 הבטל, בדומה לבחינה בסעיף 31 לחוק החוזים, נעשית על רקע עקרונות עשיית עושר ולא במשפט; אולם המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית בנסיבות ענייננו המפורטות לעיל, היא דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם, ולא סעיף 31 לחוק החוזים. לכך אפנה כעת.

עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט למשפר את נכסי הזולת מתוך טעות בתום לב

החברה התובעת שיפרה את נכס הזולת

20. כאמור, מאחר והתניה בחוזה 2011 בענין העברת החזקה במטע לידי החברה התובעת היא תניה בלתי חוקית ההופכת את החוזה לחוזה בלתי חוקי, התובעת מעולם לא קיבלה לידיה מכוח חוזה זה את הזכות המשפטית לחזקה במטע. זכות החזקה המשפטית נותרה, במועד תפוגת ההתקשרות הקודמת עם הנתבע, בידי בר הרשות (מדובר בענייננו, כפי שנותח לעיל, בזכות שהיתה מוחקזת בשיתוף בידי הנתבע ואשתו קמי). כאמור, עוד לפני חוזה 2011, העצים שבמטע ומערכת ההשקיה כבר הועברו לידי הנתבע, וזאת בסוף תקופת חוזה 1996 (והעצים הם ממילא בגדר נטועים במקרקעין). עם זאת, החברה התובעת טענה כי היא עמלה והשקיעה במטע, ועיבדה והשקתה אותו, בעונה מושא המחלוקת. מר בן דוד היעד "אני גידלתי... ואני השקעתי" (ע' 20 ש' 22). "יש לי מטע שאני מרסס ומשקה ומשקיע בו הרבה כסף" (ע' 16 ש' 1). ההסכמות בחוזה 2011 (הבטל) תומכות בעדות זו. כאמור, העסקה המיומרת בחוזה 2011 עליו חתמו החברה התובעת וקמי היתה החכרה, בתמורה לדמי חכירה. קרי – הוסכם כי קמי מעבירה את החזקה במטע ואינה מעורבת בגידול פרי בו (למעט התייצבות לישיבות אסיפת האגודה כדי להבטיח את מכסת המים). ראו גם סעיפים 10 ו-14 לחוזה 2011 הקובעים כי במקרה של פיצוי בגין אסון טבע או הפקעה, החוכר יהיה זכאי לפיצוי בגין המטע, וקמי בגין הקרקע בלבד.

21. מר בן דוד העיד עוד מטעם החברה התובעת כי בהליך בבית הדין הרבני בו הוצא (ולאחר מכן בוטל) צו מניעה זמני נגד החברה התובעת בענין קטיף הפרי במטע בעונה מושא המחלוקת, הציג הנתבע מצג שווא לפיו הוא טיפל ועשה במטע, "מה שלא נכון לחלוטין" (ע' 20 ש' 23-24). אכן, אין בידי לקבל את עדות הנתבע בפני לפיה הוא השקיע בגידול הפרי בעונה שבמחלוקת. הוא אישר תחילה בחקירתו הנגדית כי הוא לא גידל את השזיפים במטע, לא השקה, לא השקיע ולא הביא פועלים (ע' 27 ש' 11). לאחר מכן ניסה הנתבע לשנות את גרסתו ולטעון כי הוא ריסס וגזם (שם, ש' 13 ו-26). כך או כך, תשובותיו הראשונות של הנתבע לפיהן הוא לא השקיע בפעולות לעיבוד המטע באותה עונה היא המקובלת עלי. הנתבע לא טען להשקעות אלו או אחרות בכתב הגנתו (ע' 28 ש' 2-3) וממילא לא צירף אסמכתאות להשקעות לכתב הגנתו בסדר דין מהיר.

22. החוזים שקדמו לחוזה 2011, אשר נחתמו מול הנתבע, תומכים אף הם בגרסה לפיה התובעת היא זו אשר השקיעה בגידול הפרי במטע בעונה מושא המחלוקת. גם בחוזים מול הנתבע, התובעת היא זו אשר לקחה על עצמה את מימון גידול הפרי. ועוד: מהראיות שבפני עולה כי הרקע להתקשרות עם בן דוד וברקאי מלכתחילה היה, כי הנתבע ואשתו לא הקימו או ניהלו מטע בשטח. כאמור, בחוזה 1996 נקבע כי בן דוד ובקראי ייטעו מטע ויניחו מערכת השקיה. בן דוד העיד בענין הרקע לחוזה 1996 כי "[]פנו אלינו מטעם האגודה של מושב אליפלט. פנתה האגודה ופנו חקלאים וכיוון שלא היו מעובדות המנהל רצה לקחת להם את האדמות. אז הם פנו שנעבד ונטפל וכך התחיל להתגלגל הסיפור הזה" (ע' 13 ש' 24-26). גרסה זו, ממנה משתמע כי בתחילת היחסים בין הנתבע לבין בן דוד וברקאי כלל לא היה מטע במקרקעין מושא המחלוקת, וכי חוזה 1996 נכרת על רקע הסיכון שהאדמה תילקח כי היא אינה בשימוש, מוצאת תמיכה באמור לעיל מתוך חוזה 1996 לפיו בן דוד וברקאי ייטעו מטע ויניחו מערכת השקיה. גרסה זו מוצאת תמיכה גם בכך שבחוזה 1996 הוסכם על העברת החזקה במטע למשך כעשור ללא תשלום שוטף כלשהו. לא נעלם מעיני, גם בהקשר דכאן, כי הוסכם כי מערכת ההשקיה והמטע ייוותרו בסוף חוזה 1996 בידי הנתבע, כך שחוזה 1996 לא היה חוזה ללא תמורה לנתבע. אולם גם עשור ללא תשלום שוטף אינו מצביע, לכאורה, על כך שהנתבע הפעיל לפני חוזה 1996 מטע במקום, בו השקיע או ממנו הפיק הכנסות שוטפות. בעונה מושא המחלוקת, אמנם העצים היו כבר של הנתבע וקמי, אולם המסקנה מכל האמור לעיל היא שהחברה התובעת הוכיחה, ברף הנדרש במשפט האזרחי, כי היא זו אשר השקיעה בגידול הפרי.

שיפור נכסי הזולת בטעות עקב מצג שווא

23. בהשקעת החברה התובעת בגידול הפרי בעצים שבחזקת קמי והנתבע – שיפרה החברה התובעת את נכסו של הזולת. הערה מקדמית: המחוקק קבע הסדר מיוחד לשיפור נכסו של הזולת על דרך נטיעה (ובניה) על המקרקעין של הזולת (ראו פרק ד' לחוק המקרקעין; דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 9.3-9.6§ 266-275 (מהדורה שלישית 2015), להלן: פרידמן ושפירא בר-אור). אולם בענייננו לא מדובר בנטיעה, שכן החברה התובעת אמנם נטעה את המטע מושא ענייננו, אך היא ויתרה מפורשות, כאמור לעיל, על נטילת עצים אלה מהמטע בסוף חוזה 1996. בעונה מושא ענייננו, מדובר בכך שהחברה התובעת השקיעה בהפקת הפרי בעצים שהזכויות בהם (ביחסים בין התובעת לבין הנתבע וקמי אשתו) היו של הנתבע וקמי. הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין בענין נטיעה ובניה במקרקעין של הזולת אינן חלות על השבחת מקרקעין בדרך שאינה נטיעה או בניה (ת"א (מחוזי נצ') 523/03 חברת ברק לוי בע"מ נ' קירשנבאום, פס' 56 (24.3.2009)); פרידמן ושפירא בר-אור, 9.7§ בע' 275: "... גזלן או 'מתערב' אשר השביח מקרקעין של הזולת למשל, על ידי חרישה, השקאה, זיבול... איננו זכאי לסעד במסגרת סעיפים 21-26 לחוק המקרקעין....").

24. בדיני עשיית עושר ולא במשפט, ככלל, לאדם שפעל במקרקעין ללא זכות בדין לא תקום עילה בעשיית עושר ולא במשפט בגין השבחת המקרקעין (פרידמן ושפירא בר-אור 9.4§ בע' 267). חריג לכך הוא כאשר בוצעה עבודה או ניתן שירות בטעות בתום לב (דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב' 25.60§ ע' 886 (מהדורה שניה 1998): להלן: פרידמן). "מובן, כי המקבל יחוייב בתשלום אם גרם באמצעות מצג שווא או מרמה למתן השירות" (שם 25.61§ ע' 887). הגעתי למסקנה כי קמה לחברה התובעת עילתה הנטענת בדיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן הנתבע הציג כלפיה מצג שווא, כפי שאבאר.

25. כפי שהקדמתי וציינתי, מצג השווא שהציג הנתבע כלפי החברה התובעת, לא היה שהוא מסכים לחתימתה של אשתו קמי על חוזה 2011. כאמור, הנתבע העיד כי הוא לא ידע על החוזה (פרוטוקול ע' 26 ש' 23-26), אולם בין כך ובין כך, החברה התובעת לא היתה רשאית להניח כי הנתבע הסכים לחוזה. כאמור לעיל, החברה התובעת ניהלה מגעים עם הנתבע לקראת חוזה 2011 ולא הגיעה עמו לסיכום. לאחר שהחוזים הקודמים נכרתו מול הנתבע, החברה התובעת כרתה את חוזה 2011 דווקא מול אשתו קמי, וזאת עת היה ידוע לה כי נישואי בני הזוג עלו על שרטון.

26. מצג השווא שהציג הנתבע כלפי התובעת היה מצג לפיו, הוא מכיר בתוקפם של חוזים מהסוג הנדון, חוזים להעברת החזקה במטע שבנדון לידי החברה התובעת, ואינו מתכחש להם מפאת אי-חוקיות. הרי במשך למעלה מעשור הנתבע עצמו התקשר ישירות מול החברה התובעת בחוזים מסוג זה, לגבי מטע זה. הוא אף ביצע חוזים אלה בפועל, עונה אחר עונה. גם אם אניח שהחברה התובעת לא חתמה על חוזה 2011 מול קמי מתוך ידיעה עמוקה בדיני יחסי ממון בין בני זוג או בדיני שיתוף בזכויות, ואניח כי מבחינה סובייקטיבית היא נטלה סיכון בכך שחתמה על החוזה מול קמי בלבד, הרי בסופו של דבר, כפי שנותח לעיל, מסתבר כי היה בכוחה של קמי (אלמלא אי-החוקיות של תוכן ההסכם), כשותפתו של הנתבע בזכויות בר רשות, להתקשר עם החברה התובעת בענין שימוש בלעדי במטע גם בהעדר הסכמתו של שותפהּ הנתבע. אלמלא אי-החוקיות של החוזה לאור סעיף 2 לחוק ההתיישבות החקלאית, חוזה 2011 היה חוזה תקף לכל דבר וענין. כך שבענין כוחה של קמי לחתום על חוזה מול החברה התובעת בראי דיני השיתוף בזכויות, החברה התובעת לא טעתה כלל. טעותה של התובעת היתה בהנחתה שהנתבע אינו מתכחש לחוזים המתיימרים להעביר לחברה התובעת את זכות החזקה במטע, וטעות זו נגרמה עקב מצג השווא של הנתבע.

תום לב

27. מדובר בענייננו בטעות בתום לב. כפי שציינתי לעיל, השאלה אינה האם החברה התובעת תמת לב באופן גורף, והשאלה גם אינה אם היא התנהלה בתום לב בכל הקשר והקשר של כריתת חוזה 2011. לא אוכל לקבוע, למשל, שהחברה התובעת היתה תמת לב בהחלטה לחתום מול קמי על חוזה 2011. מעבר לכל האמור לעיל (ידיעת התובעת שיחסי הזוג עלו על שרטון, וחתימה עם קמי כאשר החוזים הקודמים נחתמו עם הנתבע), הרי הוכח כי לפני כריתת חוזה 1996 החברה התובעת בדקה על מי רשומות הזכויות בנחלה והבדיקה העלתה כי הנתבע היה הרשום, ואילו לקראת חתימת חוזה 2011 החברה התובעת לא בדקה את הרישום (ע' 13 ש' 22-31; ע' 16 ש' 14-18).

28. דא עקא, תום הלב הרלוונטי לשאלה אם החברה התובעת טעתה בתום לב בשיפור נכסו של הזולת בענייננו היא, האם היא טעתה בתום לב לחשוב שהנתבע אינו מתכחש לחוזים המתיימרים להעביר את החזקה במטע. אמנם בהקשר זה החברה התובעת היא מי שחותמת על חוזים בלתי חוקיים; אולם הבחינה בענין תום לב בה עסקינן היא איזון הצדק בין החברה התובעת לבין הנתבע, וכאמור גם הנתבע חתם על אותו סוג של חוזים בלתי חוקיים מספר פעמים בעבר, מול החברה התובעת עצמה, לגבי אותו מטע. בפני שני חוטאים בחתימה על חוזים בלתי חוקיים, והשאלה היא האם, ביחסים בין שני חוטאים בחתימה על חוזים בלתי חוקיים, טעתה החברה התובעת בתום לב לחשוב שהנתבע אינו נוהג להתכחש לסוג זה של חוזה. תשובתי לשאלה זו, על רקע למעלה מעשור של התקשרות בסוג חוזה זה בין הנתבע לבין החברה התובעת, החל מכריתה וכלה בביצוע החיובים בחוזים אלה, היא חיובית.

שיפור נכסי הזולת תוך אינטרס עצמי

29. אציין, כי גם לא נעלם מעיני הכלל בדיני עשיית עושר ולא במשפט לפיו מי ששיפר את נכסו של הזולת מתוך אינטרס עצמי לא יזכה להשבה. אין ספק כי החברה התובעת פעלה מתוך אינטרס עצמי בכך שהשקיעה במטע. אלא שכלל זה אינו חל בנסיבות כמו אלה שבענייננו. הכלל הנזכר בענין אינטרס עצמי עניינו במצב שבו המזכה שיפר את נכסו של הזולת תוך כוונה להרוויח, והוא מרוויח (או למצער העדר הרווח שלו אינו באשמת בעל הנכס המזוכה), ואין מקום לזכותו ברווח אגבי אשר גרם מעשהו לאחרים. "העיקרון הכללי הוא שמי שפעל לקידום אינטרס עצמי איננו זכאי להשבה מאנשים אחרים אשר הפיקו אגב כך או באופן אי[נ]צידנטלי תועלת מפעולתו (פרידמן ושפירא בר-אור, 7.1§ בע' 205). הדוגמאות המוכרות כוללות אי הכרה בזכותו של מי שבנה מבנה המשבח את השכונה בה הוא מצוי, לחייב את השכנים בגין ההשבחה האגבית שבניית המבנה גרם גם לנכסיהם. המצב בנסיבות כמו אלה שבענייננו הוא שונה. השקעת החברה התובעת במטע בעונה מושא ענייננו לא היתה השקעה שבגינה שני הצדדים, המזכה והמזוכה, היו אמורים להרוויח (ודוק: זכותו של הנתבע לחלק מדמי החכירה להם קמי היתה זכאית לפי חוזה 2011 עניינו במישור היחסים בין הנתבע לבין קמי). בענייננו, המזוכה (הנתבע) נטל לעצמו את כל "פירות" השקעתה של המזכה (החברה התובעת), תוך שלילת הנאתה מהשקעתה. ודוק: מדובר לא רק בשלילת רווח אפשרי של המזכה אלא גם בשלילת האפשרות להחזיר את עלות ההשקעה (גם ללא רווח). הצדק שבכלל בדבר אי-הכרה בעילה של מי שפעל מתוך אינטרס עצמי בנסיבות המתאימות, הופך לאי-צדק בנסיבות כגון אלה, שלגביהן הכלל לא נועד. ודוק: הכלל בענין אי-השבה עקב פעולה למען אינטרס עצמי אינו חל בנסיבות שאדם טעה לחשוב שהוא (ורק הוא) זה שצפוי ליהנות ממוא ההתעשרות. יפם לענייננו, בשינויים המחויבים, דברי פרידמן ושפירא בר-אור 7.2§ בע' 208:

"... נניח שפלוני מקים מרכז מסחרי על חלקת קרקע, שהוא מאמין שהיא שייכת לו, אך מסתבר שהיא נמצאת בבעלותו של צד שלישי. פלוני לא פעל כלל לקידום אינטרס עצמי, אף שהוא האמין בטעות שהוא עושה זאת. פלוני גרם להתעשרותו של בעל הקרקע. התעשרות זו איננה רווח אגבי או אינצדנטלי. זוהי ההתעשרות המרכזית שאליה כיוון פלוני, אלא שהאמין בטעות שהוא יהיה זה שיזכה בה."

בהמשך הציטוט מפנים פרידמן ושפירא בר-אור לפרק בספר העוסק בשיפור נכס הזולת בטעות, נושא עליו עמדנו לעיל.

השבת ההשקעה, ולא חיוב במלוא ערך הפרי

30. החברה התובעת, אם כן, זכאית מפאת עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט להשבת השקעתה. בשונה ממצבים שבהם ניתן להטיל ספק האם הנתבע הפיק הנאה מהשירות שניתן ללא בקשתו, בענייננו מדובר בטובת הנאה ברורה, טובת הנאה שאין לכפור בה (incontrovertible benefit; פרידמן, 25.62§ ע' 888): העצים היו של הנתבע (ושל קמי), ואניח כי גם בלעדי השקעת החברת התובעת המטע היה מפיק פרי; אולם השקעת החברה התובעת, אשר השקתה וריססה, הובילה להיקפו ואיכותו של הפרי שנטל הנתבע. בענין היקף ההשבה, מקובלת עלי דעתו של פרידמן, לפיה:

"על מידת הענין שהיה לנתבע בפעולה ניתן, לעיתים, ללמוד מהתנהגותו לאחר מעשה, ונראה כי המגמה המשתקפת בחוק המקרקעין בענין בניה במקרקעי הזולת [אשר כאמור אינו חל על ענייננו – ד"ק] היא מגמה רצויה. לבעל הקרקע ניתנה ברירה בין הריסת המבנה לבין תשלום עבורו. בחר להרוס, משמע אין המבנה מביא לו תועלת והוא פטור מתשלום. אם בחר להשאירו מלמד הדבר שגילה, ולו בדיעבד, ענין בעבודה שבוצעה וכי יש בה תועלת עבורו. משום כך עליו לשלם עבורה – אך זאת על פי הנמוך משני הקריטריונים שפורטו בס' 21(ב) לחוק המקרקעין" (שם).

אם נתרגם דברים אלה לענייננו, הרי כאשר הנתבע בחר ליהנות מהפרי בו השקיעה החברה התובעת, עליו לשלם לחברה התובעת את הנמוך יותר מבין השניים: ערך השקעת החברה התובעת בעת ביצועה, או ערך שוויה בעת השימוש. ודוק, שבענייננו לא מדובר במלוא ערך הפרי שניטל. שכן, העצים היו נטועים כבר והזכויות בהם (ביחסים בין התובעת, הנתבע וקמי) היו של הנתבע (ושל קמי). השווי הרלוונטי לענייננו הוא ערך השקעתה של החברה התובעת בעונה מושא המחלוקת. היקף ההשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בנסיבות של עיבוד, אכן נקבע לאור סעיפים 4 ו-6 לחוק המיטלטלין, לפיהם רואים את חלקו של המעבד מיטלטלין, כשווי עבודתו שגרמה לשינוי במיטלטלין (ראו גם פרידמן ושפירא בר-אור 9.18§ בע' 291).

31. החברה התובעת הוכיחה עילת תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, ואף הגישה חוות דעת מומחה שלא עורערה. אולם חוות הדעת לא התייחסה לשווי השקעת התובעת בפרי, אלא למלוא שווי הפרי. מלוא שווי הפרי עשוי לכלול את הערך המתבטא בהעמדת העצים ומערכת ההשקיה (אשר ביחסים בין התובעת ובין הנתבע וקמי היו של האחרונים), לשימוש החברה התובעת. מלוא שווי הפרי עשוי לכלול גם רווח משיווק הפרי. בדיני הנזיקין, "על הניזוק מוטלת החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים שמהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו" (הנשיא א' ברק ב-ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 206 (2005)). בקביעה הנזכרת הפנה הנשיא ברק לקביעתו הדומה בדיני החוזים, בדעת הרוב שכתב ב-ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800 (1981)). בדיני החוזים, לצד הלכת אניסימוב, נקבע לעתים בערכאות הדיוניות, במצב שבו אין ספק שנגרם נזק, כי אם התובע לא הוכיח את שיעור הנזק, לבית המשפט שיקול דעת לפסוק פיצויים על דרך האמדנה (ראו ת"א (מחוזי ת"א) 3205/99 אברי ורדי בע"מ נ' מיחשוב ישיר מערכות בע"מ (23.7.2007); ע"א 48/89 בוים נ' וילאר אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד מו(3) 473, 477 (1992); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 345-349 (2009)). הדברים ישימים בעיני גם בדיני עשיית עושר ולא במשפט. בענייננו, נמצא בחומר הראיות בסיס סביר לקביעת פיצוי על דרך אמדנה. שכן, ניירות העבודה של המומחה, אשר הוגשו כראיה, כוללים נתונים ארציים של משרד החקלאות ופיתוח הכפר בענין ההוצאות לדונם לגידול שזיף מאוחר (ת/2). כאמור לעיל, עולה מהחוזים שבפני כי החברה התובעת נטעה עבור הנתבע את המטע בשנת 1997, ואילו העונה שבמחלוקת היתה בשנת 2011, 14 שנה לאחר מכן. על-פי הנתונים ב-ת/2, בשנים 6 עד 20 (השנים הרלוונטיות כאמור), להפקת 2.25 טון פרי, מוצאות הוצאות שוטפות בסך 10,480 ₪. מסכום זה יש לנכות את עלות הקטיף (1,654 ש"ח), המיון והאריזה (709 ₪), אשר נחסך לחברה התובעת בענייננו מכך שהנתבע נטל את הפרי. על כן ניתן להעריך כי הפסד ההשקעה של התובעת עמד על כ- 8117 ₪ לדונם. מדובר בענייננו כאמור ב -4.5 דונם. על כן, הפסד ההשקעה המוערך של התובעת עומד על 36,527 ש"ח (4.5 * 8117).

פטור מהשבה

32. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". בענייננו, כפי שנותח לעיל, הזכייה של הנתבע היתה כרוכה בחסרון המזכה. בענין נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת, "הלכה היא כי במסגרת יישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר... נעשה מבחן של צדק יחסי בין הצדדים. מבחן הצדק היחסי מאפשר לבית המשפט לערוך איזון של מכלול השיקולים מתחילת הקשר ועד סופו מתוך מבט רחב", לרבות תום הלב של הצדדים, ניתוח נטילת הסיכונים של הצדדים ושינוי לרעה של הזוכה (ראו פסק דינה של כבוד השופטת מ' נאור ב-דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פס' 45 (17.7.2011), להלן: דנ"א בייזמן). לאור הלכה זו נשאלת השאלה האם יש מקום להורות על פטור מלא או חלקי מהשבה בענייננו. התשובה לשאלה זו בעיני היא בשלילה, כפי שאפרט.

33. אניח לטובת הדיון, מבלי שאני נדרש להכריע בשאלה, כי חוסר תום לב של המזכה יכול להוות שיקול במתן פטור מהשבה במסגרת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. רשלנות מצדו של המזכה אינה מהווה עילה לפטור (ראו ע"א 292/68 יעקב יפת ושות' בע"מ נ' איסטווד, פ"ד כג(1) 604,613 (1969)). ב-דנ"א בייזמן ביססה דעת הרוב פטור חלקי מהשבה בין היתר על תום לב, אולם לא מדובר היה על פטור מהשבה בגין חוסר תום לב של המזכה, אלא דווקא בגין כך ששני הצדדים שם היו תמי לב וטעו טעות משותפת, ונדרש להחליט "מי מהגופים הסולבנטים ישא בתוצאות מעשי המרמה" של אדם אחר (שם, פס' 52). כך או אחרת, מעל הדיון בשיקולים בגדר סעיף 2 לחוק עשיית עושר, מתוכם ובהם, מרחף, כמובן, כפי שהוא מרחף מעל הדין האזרחי כולו, עקרון תום הלב, בו יש, בנסיבות המתאימות, כדי לחסום אדם מלממש זכות המוקנית לו, אפילו זכות בעלות במקרקעין (וראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (2001)).

34. איני סבור כי יש מקום בנסיבות ענייננו להורות על פטור מהשבה, ולו חלקי. אכן, בית המשפט רשאי לשקול פטור מהשבה במבט רחב. אולם, דומני כי רלוונטיות מרכזית לשיקולים בענין תום לב בדיני פטור מהשבה יש לייחס לקשר בין מידת תום הלב לבין גרימת ההתעשרות. כך, למשל, בקשר לרשלנות, עמד השופט ויתקון על השאלה אם "הטעות היתה פרי רשלנותו של הבנק..." (ענין יעקב יפת ושות' בע"מ, שם). כך גם, ב-דנ"א בייזמן, תום הלב הרלוונטי היה תום הלב שבטעות המשותפת ("בית המשפט ציין כי הטעות המשותפת היתה בתום לב של שני הצדדים" – שם, פס' 2). בענייננו, אמנם קיים קשר סיבתי עובדתי בין חוזה 2011 לבין ההתעשרות של הנתבע, בבחינת "מבחן האלמלא" sine qua non. שכן, אלמלא חוזה זה, החברה התובעת לא היתה משקיעה במטע בעונה מושא המחלוקת, והקטיף בידי הנתבע לא היה כולל התעשרות על חשבונה. אולם אין מקום לקבוע כי חוסר תום לבה של התובעת בהתקשרות "מאחורי גבו" של הנתבע גרם להתעשרות הנתבע שלא במשפט. אף אם אניח ש"מבחן האלמלא" מתקיים בין חוסר תום הלב של החברה התובעת בהליכה "מאחורי גבו" של הנתבע לבין כריתת חוזה 2011, חוסר תום לב זה לא גרם לטעות אשר הובילה להתעשרות שלא כדין של הנתבע. הטעות, כאמור, היא טעותה של החברה התובעת שבהנחתה, שהיתה מבוססת על מצגו של הנתבע במשך שנים עד אותו שלב, לפיה הנתבע אינו מתכחש לחוזים מהסוג הנדון מפאת אי-חוקיותם; ודרך התנהלותה של החברה התובעת בכריתת חוזה 2011 מול קמי "מאחורי גבו" של הנתבע, לא היא שגרמה לאותה טעות. הנתבע לא טען וממילא לא הוכיח שלפני שהוגשה נגדו תביעה זו ולפני הוא הגיש באמצעות עורכת דין כתב הגנה בו טען לאי-חוקיות החוזה, כי הוא טען במגעים בינו לבין החברה התובעת לגבי שנת 2011 לבעיית חוקיות בחוזה או כי היה טוען זאת אם החברה התובעת היתה מיידעת אותו, בזמן המשא ומתן עם קמי, כי היא עומדת להקשר עמה.

35. המזוכה בענייננו – הנתבע – לא הוכיח כי הוא שינה את מצבו לרעה בעקבות הטעות של החברה התובעת. נמצא כאמור לעיל כי הנתבע לא השקיע בעצמו במטע בעונה מושא התביעה, והוא לא טען כי שינה מצבו לרעה בדרך אחרת, כגון התקשרות בחוזה חלופי לעיבוד חיצוני של המטע.

36. דומני כי מבחן חלוקת הסיכונים בענין דנ"א בייזמן רלוונטי בעיקר לחלוקת הסיכונים בין צדדים לחוזים, אלא שהנתבע אינו צד לחוזה הרלוונטי לענייננו, חוזה 2011. ככל שמבחן זה בכל זאת רלוונטי לענייננו אעיר, כי הנתבע נטל את הסיכון הגדול יותר מבין שני צדדים אלה. בכך שהנתבע נמנע מלהתקשר עם החברה התובעת בקשר לעונה מושא המחלוקת, וגם לא הוכיח כי פעל לעיבוד המטע בדרך אחרת באותה עונה, הוא הסתכן מאד בכך שאיש לא יטפח את הפרי באותה עונה. הוא למעשה ויתר לחלוטין בהתנהלותו על האפשרות שתהא השבחה כלשהי של פירות העונה, והשלים עם כך שהיקף הפרי ואיכותו יהיו ההיקף והאיכות הצפויים כאשר איש אינו משקיע במטע באותה עונה. קרי, הוא הסתכן עד כדי השלמה גמורה עם מצב שבו ההתעשרות מושא ענייננו – השקעה במטע באותה עונה לשם שיפור ההיקף והאיכות של הפרי – כל לא תיווצר (כך שהוא ממילא לא יהנה מחלק ממנה). הוא למעשה הסתכן, מנקודת מבטו, סיכון בשיעור 100% בקשר לאי-יצירת ההתעשרות מושא ענייננו. החברה התובעת, לעומת זאת, אמנם הסתכנה, סיכון שהתממש, שהנתבע יתכחש לחוזים מהסוג הנדון מפאת אי-חוקיותם; אולם נוכח הכרתו של הנתבע בחוזים כאלה, מכריתה ועד ביצוע מלא במשך למעלה מעשור, מדובר היה, במבט ex ante, בהסתכנות קטנה באופן ניכר מזו של הנתבע.

37. לא מצאתי כי אי-מתן פטור או פטור חלקי מהשבת ערך השקעת החברה התובעת בעונה מושא המחלוקת יגרום לאי-צדק. הנתבע לא השקיע דבר בעיבוד הפירות בעונה מושא המחלוקת. הוא הופיע בדיעבד, לאחר שהחברה התובעת השקיעה השקעה זו, ונטל את הפירות מהמטע. מאחר וחוזה 2011 בטל מפאת אי-חוקיות, לחברה התובעת, אשר אלמלא אי-החוקיות היתה רשאית להתקשר עם קמי כשותפה של הנתבע גם ללא הסכמת הנתבע, לא נותר אלא מעמד של המשפר את נכסו של הזולת (נכסם של הנתבע וקמי). על כן היא אינה זכאית למלוא ערך הפירות, אלא רק לשווי השקעתה באותה עונה. אולם איני רואה הצדקה להעניק לנתבע, אשר הציג כלפי החברה התובעת מצג לפיו הוא אינו מתכחש לחוזים מהסוג הנדון במשך למעלה מעשור, ואשר לא השקיע דבר בעיבוד הפרי בעונה מושא המחלוקת, חלק מערך השקעתה של התובעת באותה עונה.

סוף דבר

38. הנתבע ישיב לתובעת את העושר שעשה על חשבונה שלא במשפט, בסך 36,527 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 יום 1.2.2012 ועד לפרעון בפועל.

39. כן ישלם הנתבע לתובעת, בגין חלק מהאגרה, סך של 1000 ₪, וכן שכר טרחת עורך דין בסך 6000 ₪.

ניתן היום, כ"ג טבת תשע"ו, 04 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.