1. התובעים היו, בעת הרלבנטית, הבעלים וחברת הניהול של קניון בראש פינה אשר השכיר אחת מחנויותיו לנתבעת 1. זו עזבה את המושכר, על פי הנטען, לפני תום תקופת ההסכם עליו חתמה, והותירה אחריה חובות דמי שכירות ודמי ניהול. במשך מספר חודשים עמדה חנות זו בשיממונה ולאחר מכן הושכרה לגוף אחר (תמנון). התובעת טוענת כי נדרשה להקציב משאבים כספיים לצורך התאמת המושכר לשוכריו החדשים. בדיעבד, פחתו דמי השכירות החדשים מאלו שנקבעו בין התובעים לנתבעת. בתביעתן, טענו התובעות כי הן זכאיות לפיצוי בגין הנזק שנגרם להן בגין הפרת ההסכם ע"י הנתבעת ואף לירידת ערכו של הקניון, בעת שנמכר. התביעה הועמדה על סכום של כ-1,100,000 ₪.

2. הנתבעת ובעלי מניותיה הגישו תביעה נגדית וטענו כי הוטעו ע"י התובעים אשר הבטיחו להם כי הקניון יהיה פעיל ומבקריו יהיו רבים וכי ההשקעה בו תהא כדאית. עוד טענו כי השקיעו במושכר אליו נכנסו כ-500,000 ₪. בנוסף טענו כי משנקלעה הנתבעת/תובעת שכנגד לקשיים עקב פעילותו הדלה של הקניון, הסכימו הצדדים כי התובעת שכנגד תעזוב את המושכר והתובעות תוותרנה על תביעותיהן כלפיה, לרבות דמי הניהול שהיו גבוהים מדי. מנהלי התובעת שכנגד אף תבעו פיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם בהרפתקאה הכלכלית הכושלת בעטיין של הנתבעות שכנגד.

3. האחרונות הגישו בקשה לחייב את התובעת שכנגד בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיהן, אם תידחה התביעה הנגדית (להלן "המבקשות"). תגובת התובעת שכנגד (להלן "המשיבה") הינה כי אין בית המשפט מחייב בהפקדת ערובה מקום שהחברה הנתבעת נאלצת להגיש תביעה נגדית שעובדותיה ועילתה נובעות מהתביעה העיקרית.

4. הכרעה

הבקשה מסתמכת על ס' 353 לחוק החברות תשנ"ט- 1999

"סעיף 353א לחוק מגדיר מספר תנאים שבהתקיימם רשאי בית המשפט להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע, במידה ויזכה בדין:

(א) מדובר בחברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת.

(ב) הדבר ייעשה לבקשת הנתבע.

אלא אם כן

(ג) סבר בית המשפט שנסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה.

או

(ד) אם החברה הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע.

12.מן התנאים הנ"ל עולה כי מה שנוסח כחזקה הניתנת לסתירה בפרשת אויקל, בהתבסס על סעיף 232 לפקודה, הוגמש מעט כיום (זאת אנו למדים מלשון ה"רשאי" שברישא לסעיף 353א לחוק ומהשפעתן של הזכויות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד על המאטריה). כתוצאה מכך, קיימות עתה שתי חלופות, שבהתקיימן בית המשפט לא יורה על הפקדת ערובה:

(א) אם החברה הוכיחה כי יהיה לאל ידה לשלם את הוצאות הנתבע, אם יזכה בדין.

(ב) אם בית המשפט סבור כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בהפקדת ערובה.

(ראו: פרשת נאות אואזיס, שם בפיסקה 6).

בהקשר זה נעיר כי סעיף 353א לחוק איננו מתייחס לכאורה לשאלת סיכויי ההליך (סוגיה הנבחנת בעת הפעלת תקנה 519 לתקסד"א). יחד עם זאת, בסעיף 353א לחוק נאמר כאמור כי בית המשפט רשאי שלא לחייב את החברה בהפקדת ערבות, אם ראה שנסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בערבות להבטחת הוצאות הנתבע והקושיה היא: האם ניתן לבחון את סיכויי ההליך במסגרת ה"רשאי" הנ"ל. לשיטתנו, השיקולים הכלליים המסדירים את סוגיית חיובו של התובע בהפקדת ערובה: איזון בין זכות הגישה לערכאות והזכות לקניין מחד גיסא לבין זכותו של נתבע ש"נגרר" להליך משפטי (שלא ייצא נפסד ולא ייפגע בקניינו גם אם יזכה) מאידך גיסא –חלים גם בענייננו. אחת מהמטרות העיקריות של הכוח לחייב תובע – בין אם הוא בשר ודם ובין אם הוא תאגיד - בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע היא למנוע תביעות סרק ולהבטיח תשלום הוצאותיו של הנתבע. מכאן שבעיקרון אף סיכויי ההליך רלבנטיים.

13.מן האמור לעיל עד כה עולה כי על בית המשפט הבוחן בקשה להורות לתובע שהוא תאגיד להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה, בהתאם ללשון הסעיף. זהו שלב הבדיקה הראשון. ואולם בכך, לא נעצרת הבדיקה. משקבע בית המשפט כי החברה לא הראתה כי תוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט להמשיך ולבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו (ראו: פרשת נאות אואזיס, שם בעמ' 4). זהו שלב הבדיקה השני. בהקשר זה יש להביא בחשבון, בין היתר: (א) את הזכויות החוקתיות (הנוגדות) של הצדדים (ב) את ההנחה שחיוב החברה להפקיד ערובה במקרה כזה (בו לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע) מבטא את הכלל והפטור הוא החריג (דבר זה נלמד מהתיבה: "אלא אם כן", הכלולה בסעיף 353א לחוק). זאת ועוד – על פי הפרשנות שהיתה נהוגה ביחס לסעיף 232 לפקודה, שקדם לסעיף 353א לחוק, ניתן לומר – על דרך ההיקש –כי שאלת סיכויי ההליך (אותה נוהגים לבדוק בבקשה להפקדת ערבות מתובע לפי תקנה 519 לתקנות) גם היא יכולה להישקל על ידי בית המשפט במסגרת בחינתו את הנסיבות לסתור את ההנחה המצדיקה חיוב החברה בערובה. במילים אחרות – אם, למשל, סיכויי ההליך גבוהים, ייתכן שיהיה בכך כדי להוות נסיבות שבגינן מוצדק שלא לחייב בהפקדת ערובה (ראו: פרשת אויקל). עם זאת, ראוי להוסיף כאן שתי הערות:

(א) בשלב זה הנטל רובץ על כתפי החברה התובעת – להראות מהן אותן נסיבות שבגינן לא מוצדק לחייב את התאגיד בהפקדת ערבות (עיינו: פרשת אויקל).

(ב) בדרך כלל אין זה ראוי להיכנס בהרחבה במסגרת זו לניתוח סיכויי התביעה ויש להיזקק לעניין האמור רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד, או קלושים מאוד (השוו: The White Book, 624).

משמסתיים שלב הבדיקה השני במסקנה שעל החברה להפקיד ערובה להוצאות הנתבע מגיע שלב הבדיקה השלישי, במסגרתו יש לבחון את גובה הערובה הנדרשת ולדאוג שתהיה מידתית ותאזן אל נכונה את שלל השיקולים הרלבנטיים ( השוו: The White Book, 620 para 25.12.7). הנה כי כן, בכל שלבי הבדיקה ניצבות ברקע הדברים גם הזכויות החוקתיות שעליהן עמדנו לעיל: זכות הגישה לערכאות וזכות

הקניין של התובע ושל הנתבע ועל בית המשפט ליתן אף להן את המשקל הראוי" (רע"א 10376/07 ל. נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתרי האינטרנט).

5. מדוחותיה הכספיים של המשיבה ניתן ללמוד על מצבה הגרוע. התביעה הנגדית מלמדת על אובדן נכסים, הפסדים וטענה לאובדן רווחים עתידיים. תביעתה מייחסת לנתבעים שכנגד הטעיות, מצגי שווא והבטחות בגינם חתמה על חוזים המחייבים אותה לשלם חלק מהסכומים הנטענים. בנסיבות אלו, לא מצאתי כי נכון הוא לחרוג מהכלל המחייב בהפקדת ערובה וכי אין נסיבות מיוחדות בגינן יש לפטרה ממנה.

6. סכום התביעה הנגדית הועמד על 2,900,000 ₪ והוא הורכב מההשקעות הנטענות, הפסד פעילות קיימת בסכום של 2,100,000 ₪ וסכום נוסף בגין אובדן מלאי חורף בסך 220,000 ₪. באופן רגיל היה מקום להורות על הפקדת ערובה בסכום של 145,000 ₪ אלא שמכיוון שסברתי כי גם המבקשת הגזימה בסכום תביעתה (כ- 1,100,000 ₪) וכי שוויה הריאלי הלכאורי של תביעתה הינו לכל היותר 500,000 ₪, הנני מפחיתה את סכום הערובה ומעמידה אותו על 70,000 ₪ אותם יפקידו התובעים שכנגד תוך 30 יום- שאם לא כן תימחק תביעתם הנגדית.

ניתנה היום, י"ד כסלו תשע"ג, 28 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.