פתח דבר

1. תחילתו של ההליך דנן בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין (להלן: "התביעה המקורית"), אותה הגישה התובעת נגד שני הנתבעים דלעיל, ביחד עם נתבע נוסף - ודיע סאלח חסון (להלן: "ודיע"), ואשר שלושתם רשומים, בנוסף לתובעת, כבעלים של הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 6 בגוש 11509 מאדמות דלית אל-כרמל (להלן: "המקרקעין"). מלבד הבעלים הרשומים, צירפה התובעת כנתבעים, צדדים נוספים שלהם "זכויות שונות בחלקה, על פי הערות או משכנתאות הרשומות לטובתם" (כך לשון התביעה המקורית).

מצב הרישום העדכני, עובר להגשת התביעה המקורית, כפי שעולה מנסח הרישום שצורף לה, היה כדלקמן: לתובעת רשומים 8297/29881 חלקים, לנתבע מס' 1 (להלן גם: "סלימאן") רשומים 6100/29881 חלקים, לנתבע מס' 2 (להלן גם: "דיאב") רשומים 3900/29881 חלקים ולנתבע מס' 3 בתביעה המקורית, ודיע, שהינו הבעלים המקורי של המקרקעין, רשומים שאר החלקים, קרי 11584/29881 חלקים. יצוין, כי השטח הכולל של המקרקעין הינו 29881 מ"ר.

2. כפי שהוברר במהלך הדיון בתיק, לב המחלוקת בין הצדדים הוא מגרש המסומן 6/1 בתשריט שצורף לכתב התביעה. מגרש זה סומן גם 6/9 בתשריט שהוגש על ידי הנתבעים (להלן: "המגרש"). גודל המגרש הינו 6,100 מ"ר. התובעת טענה והצהירה לאורך כל הדיון בתביעה המקורית, כי אין בכוונתה לפנות אנשים ממגרשים מבונים וכי המגרש הוא השטח הפנוי היחיד במקרקעין, ועל כן יש לפרק את השיתוף אך ורק במגרש הספציפי הזה ולהורות על העברתו לחזקת התובעת.

ביום 20/10/2011 ניתן על ידי פסק דין המורה על מחיקת התביעה המקורית. ערעור על פסק הדין התקבל (פסק דין מיום 28/12/2011 בע"א 19877-05-11), והתיק הוחזר לבית משפט זה להמשך דיון.

3. בהתאם להתוויות ערכאת הערעור בפסק דינה, מונה דויד אפלבאום כמודד מומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה").

על פי החלטת המינוי, נדרש המומחה, בין היתר, "לאור הסכמת הצדדים ובשים לב למתווה שנקבע בבית המשפט המחוזי ימונה בשלב הראשון מודד מומחה מטעם בית המשפט שיגיש חוות דעת אשר תבחן את כל העסקאות שנעשו במגרש נשוא התביעה ותציין את מצב הטענות וזכויות בנוגע למגרש שסומן 6/9 בהצעת החלוקה שהגישו הנתבעים. בנוסף, המודד יתייחס בחוות דעתו לעסקאות שנעשו ע"י נתבעים 1 ו- 2 ויציין היכן ממוקמים השטחים שנרכשו על ידם, ככל ששטחים אלה סומנו בתשריטים או בהסכמים שנחתמו בין הצדדים".

המומחה הגיש את חוות דעתו ביום 28/05/2013. בהתאם לבקשת ב"כ התובעת והחלטתי מיום 15/07/2013, הוגשה על ידי המומחה חוות דעת משלימה ביום 10/01/2014. המומחה אף השיב ביום 07/05/2014 לשאלות הבהרה שנשלחו אליו מטעם ב"כ התובעת ומסר עדותו בישיבת 15/07/2014 (בה נחקר על ידי ב"כ התובעת).

4. בשים לב לעדותו של המומחה בפניי, קביעותיו בחוות הדעת ותשובותיו לשאלות ההבהרה, עתר ב"כ התובעת בבקשה לתיקון כתב התביעה, כך שיימחקו ממנו כל הנתבעים מלבד סלימאן ודיאב (להלן גם: "הנתבעים") וכי עילת התביעה תשונה מפירוק שיתוף במקרקעין לסילוק ידם של נתבעים אלה מהמגרש.

בקשתה זו של התובעת התקבלה, בהתאם להחלטתי מיום 25/01/15. בהתאם לאמור בהחלטה הוגשו כתבי טענות מתוקנים מטעם הצדדים.

ההכרעה בה עסקינן אפוא הינה בתביעה המתוקנת בה עותרת התובעת לסילוק ידם של הנתבעים מהמגרש.

טענות התובעת

5. התובעת הינה חברה בע"מ, אשר בזמנים הרלוונטיים לתביעה זו היתה בבעלותם של ישראל בן יהודה (להלן: "ישראל") ומותקאל עווד חלבי (להלן: "מותקאל"), ואשר אחת ממטרות הקמתה הייתה איתור ורכישת מקרקעין פנויים באזור דלית אל כרמל (כך על פי עדות ישראל ומותקאל).

התובעת רכשה זכויותיה במקרקעין ביום 20/05/98, מאת כונס הנכסים שמונה למכירת נכסי ודיע (החייב), בגין חוב למס רכוש (מדינת ישראל - הזוכה). המכירה בוצעה במסגרת הליכי הוצל"פ, ועל פי צו ראש ההוצל"פ מיום 31/10/99 (צו סופי המתקן צו קודם מיום 23/09/98). הזכויות במקרקעין נרשמו על שמה של התובעת בפנקסי המקרקעין ביום 21/11/99.

6. התובעת טוענת, כי רכשה את הזכויות במקרקעין ובכללן הזכויות במגרש, בהסתמך על נסח הרישום נכון למועד הרכישה, לפיו בעל הזכויות היחידי במקרקעין הינו ודיע. עוד הסתמכה התובעת על האמור בחוות דעת שמאי המקרקעין רוני מכבי מיום 18/12/97, שהוכנה לצורך הליכי המכירה בהוצל"פ, ולפיה המקרקעין אשר נרכשו על ידה, ובכללן המגרש, הינם פנויים ולא מבונים.

אשר לטענות הנתבעים בדבר זכויותיהם במגרש, התובעת טוענת, כי הנתבעים כלל לא רכשו זכויות במגרש או בחלק ממנו. לחילופין טוענת התובעת, כי גם אם יתקבלו טענות הנתבעים בדבר רכישת זכויות במגרש ויהיה צורך להכריע בשאלת העסקאות הנוגדות, הרי שזכויותיה של התובעת במגרש גוברות על זכויות הנתבעים, שכן התובעת רכשה זכויותיה במקרקעין במסגרת הליכי הוצל"פ, "כשהם חופשיים מכל שעבוד, עיקול או זכות אחרת", על פי צו ראש ההוצל"פ מיום 31/10/99 ובהתאם להוראות סעיף 34א' לחוק המכר, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק המכר").

התובעת טוענת בנוסף, כי בכל מקרה זכויותיה במגרש גוברות, שכן הוכח על ידה כי רכשה את הזכויות בתום לב ובתמורה והזכויות נרשמו על שמה. מאידך, הנתבעים לא רשמו הערת אזהרה על הזכויות אשר לטענתם נרכשו על ידם, וזכויותיהם במקרקעין נרשמו לאחר רישום הזכויות על שם התובעת.

7. בנוסף טוענת התובעת, כי בשנת 2005 הוגשה על ידי דיאב עתירה בהמרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בחיפה, בה ביקש להורות על רישום זכויות הבעלות על שמו, בחלק מהמקרקעין (3,900 מ"ר) שרכש לטענתו בשנת 1959 מודיע (ה"פ 222/05; להלן: "המרצת הפתיחה"). עתירתו זו של דיאב התקבלה, בהתאם לפסק הדין מיום 29/03/06.

לגרסת התובעת, במסגרת הדיון בהמרצת הפתיחה הועלתה על ידה הטענה כי היא רכשה את המגרש במסגרת הליכי הוצל"פ, ומשהצהיר בא כוחו של דיאב כי "אנו לא חולקים על זכויות אחרים בשטחים אחרים בחלקה, לרבות זכויות החברה הנ"ל" (הכוונה לתובעת; א.ס), ובפסק הדין נקבע במפורש כי ההצהרה על בעלות דיאב בחלק מהמקרקעין נשוא הצהרת הפתיחה, אין בה "כדי לפגוע בזכויות החברה הנ"ל... בכל הנוגע לשטח אותו היא מחזיקה, כמוסבר על ידה, בחלקה כמסומן במפת החלקה שהוגשה היום וסומנה באות א'", הרי שהנתבעים מנועים מלטעון אחרת בתיק זה ופסק הדין בהמרצת הפתיחה מהווה מעשה בית דין כלפיהם על כל המשתמע מכך.

טענות הנתבעים

8. דיאב טוען, כי רכש את השטח בבעלותו בשנת 1959 (3,900 מ"ר). השטח הנטען שהינו בבעלות דיאב גובל בקצה הצפוני של המגרש. על פי הראיות בתיק, העסקה דווחה למיסוי המקרקעין ביום 03/06/02. הערת אזהרה על שמו של דיאב נרשמה ביום 11/09/02 והרישום על שמו בפנקסי המקרקעין הושלם ביום 02/11/06 (לאחר שכאמור עתירתו בהמרצת הפתיחה התקבלה).

לטענת דיאב, יש להורות על דחיית התביעה נגדו מחמת העדר יריבות, שכן התובעת עצמה, במסגרת עדות ישראל וסיכומיה, מודה שאין לה כל טענה באשר לשטח שבבעלותו ועל כן היה עליה, במסגרת הגשת כתב התביעה המתוקן, למחוק גם אותו מהתביעה (יחד עם שאר הנתבעים אשר התביעה כנגדם נמחקה).

9. באשר לסלימאן, על פי הראיות בתיק, הרי שהוא הבעלים הרשום של 6,100 מ"ר משטח המקרקעין. דיווחים למיסוי המקרקעין על עסקאות הרכישה שלו מודיע, בוצעו בשנים 1985 ו 1986 (דיווח אחרון ב 20/07/86).

הערת אזהרה על שמו של סלימאן נרשמה ביום 20/02/01 ורישום זכויות הבעלות על שמו הושלם ביום 21/07/03 (על פי צו בית משפט במסגרת ה"פ 173/01).

סלימאן טוען, כי השטח שבבעלותו הינו בעצם המגרש נשוא המחלוקת עם התובעת. לגרסתו, הוא ערך עם ודיע שתי עסקאות רכישה; הראשונה בשנת 1984, בה רכש 3,500 מ"ר מהמקרקעין (להלן: "העסקה הראשונה"), והשנייה ביולי 1986, בה רכש 3,100 מ"ר נוספים (להלן: "העסקה השנייה"). לגרסת סלימאן, לבקשת ודיע (בין היתר לאחר שהסתבר כי חלק מהשטח שנמכר לו, כבר נרכש על ידי אחר והינו מבונה), הסכימו השניים על חילופי קרקעות כך שסלימאן קיבל שטח אחר (הגובל מדרום בשטח שנמכר לו) במקום חלק מהשטח הממוקם מצדו המזרחי של המגרש (להלן: "הסכם חילופי הקרקעות"). סלימאן טוען, כי בסופו של יום נמכרו לו על ידי ודיע 6,100 מ"ר, שהינו שטחו המדויק של המגרש, וכך אף דווח לרשויות מיסוי המקרקעין. יש לציין, כי ההסכם בכתב בדבר חילופי הקרקעות נושא את התאריך 17/10/86, ואין מחלוקת כי הוא לא דווח לרשויות מיסוי המקרקעין.

10. סלימאן טוען, כי מאז רכישת המגרש, הוא החל לבצע בו פעולות ועבודות שכללו, בין היתר, עיבוד הקרקע ויישורה, הכנת דרך גישה, הקמת סככה, מתקנים ומפעל ברזל ותיחום המגרש מכל הכיוונים, ועל כן, לגרסתו, אין לקבל את טענת התובעת לפיה המגרש היה פנוי בעת רכישת הזכויות במקרקעין על ידה.

עוד טען, כי במשך השנים מאז רכישת המגרש על ידו, ניסה באמצעות עורכי דין לרשום הערת אזהרה ולהעביר את הבעלות במגרש על שמו, אולם הדבר לא צלח עקב עיקולים ושעבודים רבים שהיו רשומים על זכויות ודיע במקרקעין.

11. אשר לשאלת העסקאות הנוגדות במגרש, סלימאן טוען כי בהתאם להלכה הנוהגת, אין ממש בטענת התובעת כי רכישת מקרקעין על פי סעיף 34א' לחוק המכר (בענייננו רכישה במסגרת ההוצאה לפועל), גוברת בכל מקרה על הטוען לזכות בעלות במקרקעין, ויש להתייחס לשאלת העסקאות הנוגדות במגרש, על פי מבחני "תקנת השוק" המקובלים, בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") והכללים שנקבעו בפסיקה בעניין זה.

לדידו, התובעת לא עמדה בחובת תום הלב, האובייקטיבית והסובייקטיבית, המוטלת עליה, שכן בהתאם לראיות שהוצגו והעדויות שנשמעו בתיק, התובעת ידעה, או לכל הפחות עצמה עיניים, לעובדה כי המגרש הינו בבעלות סלימאן ואינו פנוי. בהקשר זה הוא טוען, בין היתר, כי ניתן היה לראות כי המגרש אינו פנוי, שכן הוא תחום מכל עבריו, מעובד ומבוצעות בו פעילויות שונות (סככה, מפעל, ערימות עפר וברזל והימצאות של כלי רכב תעשייתיים מסוגים שונים), ובנוסף, כי בשיחות שערך מותקאל עם ודיע ואחד מאחיו של סלימאן בטרם הרכישה, נאמר לו במפורש כי המגרש אינו פנוי ומוחזק על ידיו.

עוד טוען סלימאן לפגמים בהליך הרכישה בהוצל"פ, שכן, בין היתר, התובעת התעלמה מהמלצת השמאי מכבי בחוות דעתו, לערוך מפת מדידה מצבית מעודכנת בטרם הרכישה, שילמה תמורה נמוכה מאד ביחס לשווי הריאלי של המקרקעין (כפי שנקבע בחוות דעת השמאי רוני מכבי), ועוד.

בהתבסס על האמור לעיל, סבור סלימאן, כי זכויותיו במגרש גוברות על זכויות התובעת וכפועל יוצא מכך יש להורות על דחיית התביעה כנגדו.

12. לבסוף נטען, כי יש לדחות את טענות התובעת, לפיהן, ההסכמות הדיוניות ופסק הדין בהמרצת הפתיחה, מהווים מעשה בית דין כלפיו, באופן המונע ממנו להעלות טענות סותרות במסגרת תיק זה, שכן, בין היתר, סלימאן כלל לא היה צד להמרצת הפתיחה, זכויותיו במקרקעין נרשמו עוד בשנת 2003 ובטרם הוגשה ונדונה המרצת הפתיחה, וכי אין קשר בין זכויות דיאב בחלקה הצפונית אשר נדונו במסגרת המרצת הפתיחה (ושאינן חלק מהמחלוקת נשוא תיק זה), למחלוקת בין סלימאן לתובעת בדבר הזכויות במגרש.

עדויות וראיות

13. במהלך שמיעת הראיות בתיק, העידו מטעם התובעת ישראל ומותקאל.

מטעם הנתבעים העידו סלימאן בעצמו, ודיע, מנצור פלאח (מזכיר הועדה המקומית רכס הכרמל), נאיל חסון (שכן של הנתבעים ובעל זכויות במקרקעין), עו"ד סלאח חלבי, נג'יב חלבי ולביב חלבי (שני האחרונים הינם בניו של דיאב ואחיו של סלימאן).

עוד יוזכר כי בישיבת 15/07/14 נשמעה עדותו של המומחה.

בתיק הוגשו בנוסף, תעודות עובד ציבור של רשות המיסוי בישראל (מיסוי מקרקעין) ואגף רישום והסדר מקרקעין (לשכת רישום המקרקעין בחיפה), לעניין העסקאות שבוצעו בין ודיע לנתבעים במקרקעין. עוד הוגשו תיק ההוצל"פ בעניין מכירת זכויות הבעלות לתובעת ומסמכים מהמרצת הפתיחה ומה"פ 173/01.

דיון והכרעה

14. לאחר ששמעתי את העדים והתרשמתי מהופעתם בפניי, ולאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ועיינתי במסמכים שהונחו בפניי על ידם, שוכנעתי כי דין התביעה להדחות, הכל בהתאם לממצאים והקביעות שיפורטו בהרחבה להלן.

15. ראשית, מצאתי להורות על דחיית התביעה כנגד הנתבע 2, מר דיאב חלבי, מחמת היעדר יריבות או עילה כנגדו.

אין מחלוקת בין הצדדים בדבר זכויות הבעלות של דיאב, בשטח הגובל במגרש מצדו הצפוני, וכי שטח זה אינו חלק מהמחלוקת נשוא תיק זה. בנוסף אין מחלוקת, כי הוא אינו טוען לזכויות כלשהן במגרש (ראה לעניין זה בסעיף 2 לסיכומי התובעת ובעדות ישראל בעמוד 71 לפרוטוקול).

במצב דברים זה, לא ברור מדוע לא עתרה התובעת למחיקת דיאב מכתב התביעה המתוקן (כמו יתר הנתבעים שהתביעה נגדם נמחקה במסגרת זו), והתובעת לכל אורך ניהול ההליך בתביעה המתוקנת, אף לא הבהירה מהן הטענות ועילות התביעה המופנות כנגדו. גם בסיכומי התובעת לא הוברר די הצורך מהי עילת התביעה הנטענת כנגד דיאב (ראה סעיף 84 לסיכומים). מכל האמור, דין התביעה נגדו להידחות על הסף.

זכויות הבעלות של סלימאן במקרקעין

16. לעניין זכויות הבעלות של סלימאן, טוענת התובעת כאמור, כי הנ"ל כלל לא רכש שטחים במקרקעין.

דא עקא, גרסתו של סלימאן בדבר רכישת השטחים במקרקעין בעסקה הראשונה והשנייה, לא נסתרה על ידי התובעת, ונתמכת, בין היתר, בעדות של ודיע בעניין זה (אשר יחד עם עדותו של סלימאן עצמו, היו מהימנות עליי), בדיווחים לרשות מיסוי המקרקעין סמוך לאחר ביצוע העסקאות (דיווח אחרון ביולי 1986, סמוך לאחר ביצוע העסקה השנייה), בהסכמי העסקאות בכתב, כולל התשריטים אשר צורפו לתיק (התואמים לתשריטים שהוגשו ונמצאים בתיק מיסוי המקרקעין) ועוד.

חשוב מכך וכאמור, על פי הראיות בתיק, אין למעשה מחלוקת כי לסלימאן זכויות בעלות ב- 6,100 מ"ר משטח המקרקעין (הערת אזהרה על שמו נרשמה ביום 20/02/01 ורישום זכויות הבעלות על שמו הושלם ביום 21/07/03, על פי צו בית משפט במסגרת ה"פ 173/01).

17. שוכנעתי אף לקבל את טענות סלימאן לעניין הסכם חילופי הקרקעות, לפיהן, לאחר הסכם מכירת זכויות הבעלות בינו לבין ודיע בעסקה השנייה, הסכימו שניהם על חילופי קרקעות כך שבמקום חלק מהשטח שנמכר לו בעסקה השנייה, הממוקם בצדו המזרחי של המגרש, קיבל סלימאן שטח אחר, הגובל מדרום בשטח שנמכר לו, זאת, בין היתר, לאחר שהסתבר כי חלק מהשטח שנמכר לו, כבר נרכש על ידי אחרים והינו מבונה. בסופו של יום, לאחר הסכם חילופי הקרקעות, הופחת השטח הכולל אותו רכש סלימאן במקרקעין, מ- 6,600 מ"ר ל- 6,100 מ"ר.

18. ער אני לעובדה, כי ההסכם בכתב בדבר חילופי הקרקעות מיום 17/10/86 לא צורף לדיווחים על העסקאות בין הצדדים אשר הועברו לרשות מיסוי המקרקעין, אך חרף זאת, גרסת סלימאן בעניין זה נתמכת בעדותו שלו עצמו ובעדות ודיע, ועדויותיהם בעניין זה הותירו רושם אמין ביותר ומצאתי שהן מהימנות ועולות בקנה אחד עם שאר הראיות שהונחו בפניי.

תמיכה נוספת בקבלת הגרסה בדבר קיומו של הסכם חילופי הקרקעות היא, שגם על פי מסמכי רשות מיסוי המקרקעין, בסופו של יום, השטח הכולל שדווח כי נמכר על ידי ודיע לסלימאן הינו 6,100 מ"ר (ולא 6,600 מ"ר כאמור בשתי העסקאות הראשונות). בהקשר זה יוזכר ויודגש, כי גם על פי רישומי פנקסי המקרקעין לנתבע זכויות בעלות על 6,100 מ"ר משטח המקרקעין.

בנוסף, גם על פי התצ"אות והתשריטים שצירפו הצדדים והמודד בחוות דעתו, ניתן לראות, כי בתקופה הרלוונטית השטח הממוקם מזרחית למגרש ואשר עליו ויתר סלימאן במסגרת הסכם חילופי הקרקעות, אכן היה כבר תפוס על ידי אחרים ומבונה (וכך המצב גם כיום), ואילו השטח שקיבל במקומו, בצד הדרומי, היה פנוי.

חיזוק נוסף לקביעה דלעיל, טמון בקבלת טענות סלימאן לעניין תיחום השטח שנרכש על ידו, וביצוע פעולות שונות בו, סמוך לאחר הסכם חילופי הקרקעות, כולל בשטח אשר לטענתו רכש במסגרת הסכם חילופי הקרקעות (ראה בהרחבה בעניין זה להלן).

19. אשר על כן, נוכח קביעותיי לעיל, מצאתי לקבל את טענות סלימאן לעניין הסכם חילופי הקרקעות. פועל יוצא של קביעה זו הינו, כי השטח שנמכר לסלימאן על ידי ודיע, הוא המגרש נשוא תביעה זו.

עסקינן אפוא בעסקאות נוגדות, וזו הסוגיה הבאה שעומדת להכרעה כאן.

העסקאות הנוגדות

20. כאמור, התובעת רכשה זכויותיה במקרקעין ביום 20/05/98, מאת כונס הנכסים שמונה למכירת נכסי ודיע (החייב) בגין חוב למס רכוש (מדינת ישראל - הזוכה). המכירה בוצעה במסגרת הליכי הוצל"פ, ועל פי צו ראש ההוצל"פ מיום 31/10/99 (צו סופי המתקן צו קודם מיום 23/09/98). הזכויות במקרקעין נרשמו על שמה של התובעת בפנקסי המקרקעין ביום 21/11/99.

על פי נתוני תיק ההוצל"פ (ובכללם האמור בחוות דעת שמאי המקרקעין רוני מכבי), חלק מזכויות הבעלות במקרקעין שנרכשו על ידי התובעת הינן הזכויות במגרש.

מנגד, הנתבע, סלימאן, הינו בעל זכויות בעלות ב- 6,100 מ"ר משטח המקרקעין. הערת אזהרה על שמו נרשמה ביום 20/02/01 ורישום זכויות הבעלות על שמו הושלם ביום 21/07/03 (על פי צו בית משפט במסגרת ה"פ 173/01 אשר ניתן ביום 29/01/02, ופסק הדין בה"פ 206/02 מיום 08/06/03).

דיווחים לרשויות המס (מיסוי מקרקעין) על עסקאות הרכישה מודיע בוצעו בשנים 1985 ו- 1986 (דיווח אחרון ב 20/07/86).

כפי שנקבע לעיל, הרי שבמסגרת עסקאות הרכישה מודיע, רכש סלימאן את זכויות הבעלות במגרש.

21. בכגון דא, טוענת התובעת, כי זכויותיה במגרש גוברות על זכויות הנתבע (סלימאן), שכן התובעת רכשה זכויותיה במקרקעין במסגרת "מכירה מרשות" בהליכי הוצל"פ, "כשהם חופשיים מכל שעבוד, עיקול או זכות אחרת", על פי צו ראש ההוצל"פ מיום 31/10/99, וזאת בהתאם להוראות סעיף 34א' לחוק המכר.

22. סעיף 34א' לחוק המכר קובע כדלקמן:

"נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי".

בפסק דינו של בית משפט העליון בע"א 7531/10 ש.א.נ.ל ייזום ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (12.3.12) (פורסם במאגרים משפטיים) נקבע אמנם, כי "הוראת סעיף 34א לחוק המכר יוצרת מעין תקנת שוק לזכות הקונה, בכך שהיא ממרקת את הנכס הנרכש מכל טענת זכות קודמת שיכולה להיות לצדדים אחרים, בדומה לתקנות שוק אחרות" (ההדגשה לא במקור), אולם הכוונה היא לזכות המשמשת ערובה לחיוב כספי, לרבות שיעבוד ועיקול, בעוד שמכירה כזו איננה ממרקת נכס "מזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי" (כלשון הסעיף) ובכלל זה זכות בעלות או זכות אובליגטורית אחרת.

23. אם כן, סעיף 34א' הנ"ל אין בו כדי לתת עדיפות לרכישה כאמור על פני זכויות אחרות, כגון זכויות בעלות. הוא שנאמר; "ככלל, ס' 34א אינו מעניק לקונה עדיפות על הזכויות הבאות: בעלות מלאה או חלקית בנכס, שכירות וחכירה, שאילה, זיקת הנאה בנכס, זכויות קנין רוחני הקשורות בממכר (המוחשי) או זכויות אובליגטוריות שאינן להבטחת חיוב כספי. המבחן הוא תכליתי - האם מדובר בזכות המשמשת ערובה לחיוב כספי אם לאו" (אייל זמיר, חוק המכר, תשכ"ח - 1968 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, תשמ"ז-1987), עמודים 727 ו- 739).

על פי ההשקפה האמורה, אין בהוראת סעיף 34א' כדי להגן על רוכש נכס מרשות, מפני זר להליך הטוען לזכות בעלות בנכס. כך למשל נקבע גם בת"א (י-ם) 1504/96, על ידי כב' השופטת א' פרוקצ'יה, כי "אכן, עיקר מטרתו של ס' 34א' לחוק המכר הוא להסדיר מעמדם של נושים שיש להם זכויות המשמשות ערובה לחיוב כספי בממכר..." וכי, "על פי סעיף 34א' לחוק המכר, הממכר עובר לקונה כשהוא אינו נקי מזכות שאיננה משמשת ערובה לחיוב כספי ובכלל זה טענת בעל דין לזכות בעלות בנכס..." (ת"א (ירושלים) 1504/96 שאול כהן ואח' נ' אפוטרופוס על נכסי נפקדים, פורסם במאגרים משפטיים; (החלטה מיום 8.1.99. ההדגשה אינה במקור) וראה גם: ת"א (ירושלים) 3066/01 הוך צפורה נ' פתיחי נעמי, פורסם במאגרים משפטיים. ה"פ (ירושלים) 7410/08 סיזר בן גו'בראיל מנסור סלומון ואח' נ' ירחמיאל אפלבוים ואח', פורסם במאגרים משפטיים).

24. לא זו אף זו, גם אם אכן היה מקום לראות בסעיף 34א' לחוק המכר משום תקנת שוק, המקנה לרוכש נכס, באישור בית המשפט, או רשם ההוצל"פ כבענייננו, הגנה מלאה על רכישתו, לרבות מירוקה מזכות בעלות או זכות אובליגטורית קודמת, היה מקום להטיל על הרוכש, בדומה לתקנות שוק אחרות, את הנטל להוכיח כי רכש את הנכס בתום לב ובתמורה (ראה: בג"צ 2274/99 ד"ר איריס שפיר נ' ביה"ד הרבני האזורי רחובות, פ"ד נו(1) 673, 714; ה"פ (ירושלים) 7410/08 הנ"ל; ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שניה, כרך ב', ס' 28.62; זמיר, שם, בעמוד 736).

25. המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית לדיון בעסקאות הנוגדות נקבעה בסעיף 9 לחוק המקרקעין, הקובע כדלקמן:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב - זכותו עדיפה".

כאן המקום לציין, במאמר מוסגר, כי העובדה שמדובר במכירה לפי סעיף 34א' לחוק המכר ושאין בענייננו זהות בין המוכר בעסקה הראשונה (ודיע) לבין המוכר בעסקה השנייה (מכירה במסגרת ההוצל"פ מאת כונס נכסים), אינה מכשילה את תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראה: ע"א 3099/10 ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד ואח', פורסם במאגרים משפטיים; ת"א (תל אביב) 1941/08 Cornucopia Equities Ltd נ' דן אופ בע"מ, פורסם במאגרים משפטיים).

26. על פי הפסיקה, במקרה של עסקאות נוגדות, שני הצדדים נדרשים לקיומה של חובת תום הלב; הרוכש הראשון בזמן חייב לפעול בתום-לב כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על מנת למנוע "תאונה משפטית" אשר תאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר (ראו: ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385; ע"א 3180/05 ד"ר ריאד נעים זריק נ' עודה ג'רייס, פורסם במאגרים משפטיים). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להיחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצדו (ראו ע"א 3099/10 הנ"ל).

עם זאת יודגש, כי אנו נדרשים לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני, ולשאלה אם הפר חובה זו משנמנע מלרשום הערת אזהרה לטובתו, רק מקום בו היה הרוכש השני תם לב לאורך כל שלבי העסקה (ע"א 8881/07 רמי לב ואח' נ' אליאס טובי ואח', פורסם במאגרים משפטיים; ע"א 7643/06 חליל אבו זיאד נ' תמאם מוחמד דאוד עלי בשיר, פורסם במאגרים משפטיים; ע"א 3180/05 הנ"ל).

ודוק, אי רישומה של הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון אין פירושה בהכרח כי הופרה על ידו חובת תום הלב או כי יש להעדיף את זכותו של הרוכש השני, והכל תלוי בנסיבות המקרה הנדון. כך למשל, במידה ונקבע כי הרוכש השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/או אובייקטיבי, הרי שאי רישום הערת אזהרה מצדו של הרוכש הראשון לא יוביל לביטול עדיפותו, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון הוא שהוביל ל"תאונה המשפטית". במילים אחרות, "כאשר הקונה השני לא היה תם לב, לפי הפרמטרים הנזכרים לעיל, הרי ש"האשמה" להיווצרות הסכסוך והעסקאות הנוגדות מוטלת עליו, שכן היה ביכולתו למנוע מצב זה" (ע"א 3099/10 הנ"ל, פסקה 23. כן ראו; ע"א 3180/05 הנ"ל; ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ ואח' נ' ח'אזן ואח', פ"ד נח(1) 224).

27. תום הלב של הרוכש השני נבדק על פי שני היבטים מרכזיים; תום לב אובייקטיבי

ותום לב סובייקטיבי.

תום לב אובייקטיבי, עניינו, בדיקת פנקסי המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הרוכש השני טרם עריכת העסקה (ראו למשל: ע"א 3099/10 הנ"ל; ע"א 3180/05 הנ"ל).

תום לב סובייקטיבי, משמעו, אי ידיעתו של הרוכש השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. על מנת שהרוכש השני יקנה עדיפות על פני הרוכש הראשון, חייב תום לבו הסובייקטיבי להישמר לאורך כל שלבי העסקה, החל ממועד עריכתה ועד להשלמת רישום הזכויות על שמו (ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832; זמיר, שם, בעמוד 739). בנוסף, על מנת להגיע למסקנה כי הרוכש השני פעל בחוסר תום לב, אין צורך להוכיח כי הוא ידע ידיעה של ממש על עריכת העסקה הראשונה ודי בכך ש"עצם עיניו" לאפשרות כי לרוכש אחר שקדם לו בזמן קיימת זכות בנכס (ראו: ע"א 3099/10 הנ"ל; ע"א 7643/06 הנ"ל; מוטי בניאן, דיני מקרקעין, עקרונות והלכות 2002, עמוד 449).

28. שוכנעתי לקבל את גרסת הנתבע סלימאן, לפיה, במהלך השנים לאחר רכישת המגרש מודיע, הוא ניסה לרשום הערת אזהרה בדבר רכישת המגרש על ידו, בין היתר, באמצעות עו"ד סלאח חלבי, החל משנת 1992 ולמשך כמה שנים, אולם הדבר לא הסתייע בשל עיקולים ושעבודים אשר היו רשומים על המקרקעין. גרסתו של הנתבע נתמכת בעדותו שלו ובעדות עו"ד חלבי, אשר היו מהימנות עליי, ואף בהעתק הרישום מפנקסי המקרקעין אשר הוגש לתיק, ממנו עולה כי בטרם עסקת הרכישה של התובעת ורישום הזכויות על שמה, אכן רבצו עיקולים ושעבודים שונים על זכויות ודיע במקרקעין.

משכך, מדובר במכשול אובייקטיבי אשר מנע מסלימאן רישומה של הערת אזהרה, ואין לראות באי הרישום כהתרשלות או חוסר תום לב מצדו, אשר יש בו כדי להביא לביטול עדיפותו כרוכש הראשון של המגרש (ראה והשווה ה"פ (נצרת) 208/02 נואף עאלם נ' מוחי אלדין חאג' ואח', פורסם במאגרים המשפטיים (7.1.10), בסעיף 7ה' לפסק הדין).

29. זאת ועוד, ובבחינת למעלה מהצורך, הרי כפי שצוין לעיל, יש להידרש לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני, ולשאלה אם הפר חובה זו משנמנע מלרשום הערת אזהרה לטובתו, רק במידה והרוכש השני היה תם לב לאורך כל שלבי העסקה.

דא עקא, שגם אם בהיבט האובייקטיבי של תום הלב (בשים לב לרכישה במסגרת הליכי מכירה בהוצל"פ, בהסתמך על נסח הרישום נכון למועד הרכישה, לפיו בעל הזכויות היחידי במקרקעין הינו ודיע, וכן בהסתמך על האמור בחוות דעת שמאי המקרקעין רוני מכבי, שהוכנה לצורך הליכי המכירה בהוצל"פ, ולפיה המקרקעין אשר נרכשו על ידה, ובכללן המגרש, הינם פנויים ולא מבונים), פעלה התובעת כדין, הרי שבכל הנוגע להיבט הסובייקטיבי אופיינה התנהלותה בחוסר תום לב מובהק.

30. על פי הראיות שהונחו בפניי, סמוך לאחר שסלימאן רכש את המגרש, הוא תפס בו חזקה והחל לבצע פעולות שונות, כפי שפורט לעיל וכדלקמן.

אני מקבל את גרסת סלימאן ועדיו (נאיל חסון, לביב ונג'יב חלבי), לפיה, כבר בשנת 1986 החל הנתבע לעבד את הקרקע. הפעולות שבוצעו על ידי סלימאן הינן, בין היתר, יישור מלא של רוב השטח במגרש; גידור ותיחום המגרש מכל עבריו (באמצעות הקמת קירות תומכים, מסלעות וגדרות); הקמת סככה ומפעל ברזל; אחסון חומרי בניה וכלים כבדים בשטח והקמת דרך גישה יחידה אליו מצדו הצפוני (מהשטח של דיאב אשר בו ממוקם ביתו של סלימאן).

31. תמיכה לקביעה זו ניתן למצוא בתצ"אות שצורפו לתיק (החל משנת 1980 ואילך ובהפרש של שנים ספורות ביניהם), מהם עולה בבירור כי בטרם רכישת המגרש על ידי סלימאן, הוא היה פנוי ולא מעובד, ומסמוך לאחר הרכישה ואילך, במהלך השנים עד לעסקת הרכישה של התובעת, התבצעו במגרש הפעולות הנזכרות לעיל.

תמיכה נוספת ניתן למצוא בקביעותיו החד משמעיות של המודד בעניין זה, בחוות דעתו, תשובותיו לשאלות ההבהרה ועדותו בפניי. אני מקבל את קביעתו של המודד, אשר עדותו היתה מהימנה עליי ועולה בקנה אחד עם שאר הראיות, לפיה הקביעה של השמאי רוני מכבי בחוות דעתו, כי המגרש פנוי, הינה טעות, שכן ניתן לראות בבירור, על פי התצ"אות ומהביקור שערך בשטח, כי המגרש תפוס ומוחזק על ידי הנתבע.

32. משמעות קביעתי זו הינה, כי אדם/רוכש פוטנציאלי סביר אשר היה מבקר במגרש סמוך למועד רכישת המגרש על ידי התובעת, היה מגיע למסקנה כי המגרש תפוס בידי אחרים וכי מבוצעות בו פעילויות שונות שיש בהן להעיד כי הוא אינו פנוי.

33. במצב דברים זה, אין בידי לקבל את עדויותיהם של ישראל ומותקאל, לפיהן, בביקור שערכו במקרקעין בטרם ביצוע עסקת הרכישה על ידי התובעת, הם התרשמו כי מדובר במגרש פנוי שאינו תפוס על ידי אחרים. בעדויות אלה, אשר לא היו מהימנות עליי, סיפקו ישראל ומותקאל תשובות סותרות, והאמור בהן אף מנוגד לנתונים העובדתיים שצוינו לעיל.

כך למשל, מותקאל טען בתחילת עדותו, כי בביקור שערך בשטח, הוא הגיע למסקנה כי המגרש פנוי. עם זאת, משהוצג בפניו תצ"א משנת 1997 (נ/1), הודה כי לא ביקר בכל המגרש אלא רק בחלקו הצפוני וכי על פי התצ"א רואים שיש פעילות במגרש והוא נראה כתפוס.

בנוסף, ישראל טען בתצהירו, כי ביקר במקרקעין טרם ביצוע עסקת הרכישה על ידי התובעת, וכי לא היו במגרש סימנים לפעילות כלשהי. בניגוד לכך, בעדותו בפניי טען ישראל, כי ביקורו הראשון בשטח נערך רק לאחר שעסקת הרכישה בוצעה (וגם בעניין זה עדותו היתה מהוססת ולא חד משמעית). יתרה מכך, ישראל טען בעדותו כי ביקר בשטח עם מותקאל. בניגוד לכך, מותקאל ציין בעדותו כי ביקר בשטח עם ב"כ התובעת דאז, עו"ד עבד אל ראזק, והעביר את רשמי הביקור לישראל.

יצוין, כי גם ישראל הודה בעדותו (לאחר שעומת עם הנתונים המעידים על הפעילות במגרש על פי נ/1), כי לא סייר בכל המגרש אלא רק בחלק ממנו.

34. זאת ועוד, שוכנעתי לקבל את עדות לביב חלבי, לפיה, בטרם ביצעה התובעת את עסקת רכישת זכויות הבעלות במקרקעין, הוא נפגש עם מותקאל שסיפר לו כי התובעת מעוניינת ברכישת שטחים פנויים במקרקעין. על פי עדות לביב, בפגישה זו אמר למותקאל מפורשות כי אין שטחים פנויים במקרקעין ובכלל זה במגרש עצמו.

מותקאל עצמו אישר בעדותו כי אכן נפגש עם לביב חלבי, שאמנם ציין בפניו כי אין שטחים פנויים במקרקעין, אולם טען כי השיחה נערכה לאחר שהתובעת כבר ביצעה את עסקת הרכישה.

בשים לב להתרשמותי מהעדים, מצאתי להעדיף את גרסתו של לביב חלבי בעניין זה.

35. לא זו אף זו, גם אם הייתי מאמץ את גרסתו של מותקאל, הרי בשים לב לכך שגם על פי האמור בעדותו, השיחה בין השניים נערכה, לכל המאוחר, בחודש מאי 1999 ובטרם השלימה התובעת את רישום הזכויות במקרקעין על שמה, הרי שטענת מותקאל לעניין המועד בו נערכה השיחה אינה מעלה או מורידה לעניין הקביעה כי התובעת הפרה את חובת תום הלב הסובייקטיבי המוטלת עליה, שכן, כאמור, חובה זו מוטלת על התובעת (הרוכש השני) לאורך כל שלבי העסקה, החל ממועד עריכתה ועד להשלמת רישום הזכויות על שמה.

36. יתירה מכך, ביום 18/05/1998, טרם ביצוע עסקת הרכישה על ידי התובעת, הוגשה על ידי ודיע התנגדות לביצוע שטר ללשכת ההוצל"פ (נ/11), בה נטען במפורש, בין היתר, כי כל השטחים הפנויים במקרקעין כבר נמכרו לאחרים במועדים שונים, ובכלל זה לנתבע, כך שבכל מקרה כל השטחים במקרקעין כבר מוחזקים על ידי אחרים ולא ניתן להורות על מכירתם.

בהעדר ראיה לסתור מטעם התובעת, המסקנה המתבקשת היא כי התובעת התעלמה מהאמור בהתנגדות לביצוע שטר, והמשיכה בתהליך הרכישה, מבלי לבדוק לעומק את הטענות שהועלו בה לעניין זכויות אחרים במקרקעין.

37. קיימות תמיכות נוספות לקביעה בדבר הפרת חובת תום הלב הסובייקטיבי על ידי התובעת; כך למשל, בטרם ביצוע עסקת הרכישה, התובעת התעלמה מקביעתו המפורשת של השמאי רוני מכבי בסיכום חוות דעתו, לפיה, "על מנת לוודא כי הנתונים תואמים את המציאות ולא נהרסו או הוספו מבנים בשטח יש להוציא מודד לשטח לעריכת מפה מצבית מעודכנת של החלקה". אין מחלוקת כי בדיקה זו לא בוצעה על ידי התובעת. משמע, טרם עסקת הרכישה, התובעת לא ערכה בדיקה של מצב ההחזקות והזכויות העדכני במקרקעין בכלל ובמגרש בפרט, חרף המלצה מפורשת לעשות כן.

בנוסף, משעומתו ישראל ומותקאל במהלך חקירתם הנגדית עם המחדלים הנטענים שביצעה התובעת בתהליך רכישת הזכויות במקרקעין, טענו השניים בעדותם, כי הסתמכו על ב"כ התובעת דאז, עו"ד עבד אל ראזק, כי יבצע את כל הבדיקות הנדרשות במהלך תהליך הרכישה. דא עקא, שעו"ד עבד אל ראזק כלל לא זומן על ידי התובעת לעדות בעניין זה, והדבר פועל לרעת גרסתה.

ועוד, יש לדחות את טענת התובעת בסיכומיה, לפיה היא תפסה חזקה במגרש לאחר הרכישה. טענה זו נסתרה על פי הראיות בתיק (לפיהן המגרש מוחזק על ידי סלימאן החל מסוף שנות השמונים ועד היום), ואף בהתאם לאמור בעדויות ישראל ומותקאל בעניין זה.

38. בסופו של יום, מכלול הקביעות לעיל מוביל למסקנה כי התובעת הפרה את חובת תום הלב הסובייקטיבי המוטלת עליה, שכן התובעת התעלמה מכל "נורות האזהרה" אשר הבהבו, לכל אורך שלבי העסקה ועד להשלמת רישום הזכויות על שמה, והתריעו כי סלימאן הוא זה שמחזיק במגרש וטוען לזכויות הבעלות בו, ועל כן יש לקבוע כי התובעת ידעה, או לכל הפחות "עצמה עיניה", לכך שלרוכש אחר, קודם בזמן, קיימת זכות במגרש. במצב דברים זה, בכל מקרה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה על ידי הנתבע הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות.

בנסיבות אלה, דווקא התובעת, הרוכשת השנייה בזמן, אחראית להיווצרותן של העסקאות הנוגדות, ויש לקבוע כי היא זו שיכולה הייתה למנוע מבעוד מועד את "התאונה המשפטית", ולפיכך עליה לשאת ב"עלויות" הנובעות מהתנגשות הזכויות בין הצדדים, שכן "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה", כלשונו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.

מעשה בית דין

39. מצאתי גם לדחות את טענת התובעת, לפיה, פסק הדין בהמרצת הפתיחה מהווה מעשה בית דין כלפי סלימאן בתביעה נשוא תיק זה.

בעניין זה שוכנעתי לקבל את טענות סלימאן, לפיהן, ההסכמות הדיוניות ופסק הדין בהמרצת הפתיחה, אינם מהווים מעשה בית דין כלפיו, באופן המונע ממנו להעלות טענות סותרות לכאורה במסגרת תיק זה, שכן לא מתקיימים בענייננו התנאים הנדרשים לקביעה כזו על פי הפסיקה (ראה: ע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פד"י נד (1) 642).

כך למשל, הנתבע דנן (סלימאן) כלל לא היה צד להליך בהמרצת הפתיחה (ועל כן לא היה לו יומו בבית המשפט ואת ההזדמנות להעלות את כל טענותיו בעניין זה).

בנוסף, זכויותיו של סלימאן במקרקעין נרשמו עוד בשנת 2003 ובטרם הוגשה ונדונה המרצת הפתיחה.

יתרה מכך, אין קשר בין זכויות דיאב (הנתבע מס' 2) בחלקה הגובלת במגרש מצדו הצפוני, אשר נדונו במסגרת המרצת הפתיחה (ושאינן חלק מהמחלוקת נשוא תיק זה), למחלוקת בין סלימאן לבין התובעת בדבר הזכויות במגרש.

סוף דבר

40. השורה התחתונה היא, שזכויותיו של סלימאן, הנתבע מס' 1, במגרש גוברות על זכויותיה של התובעת. פועל יוצא מכך, שדין התביעה נגדו להידחות לגופה.

אי לכך, התביעה נגד שני הנתבעים נדחית.

אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסך כולל של 30,000 ₪.

סכום זה ישולם בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור כחוק.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים כמקובל.

ניתן היום, כ"ג תשרי תשע"ז, 25 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.