הבקשות וגדר המחלוקת

1. בפני 72 בקשות (ב- 72 תיקים שונים) אשר הוגשו בנפרד, ובמסגרתן עותרת המבקשת לסעד זהה, והוא צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 [להלן: "החוק"], כנגד כל אחד מעושי השימוש ב -72 דוכנים המהווים יחדיו את "שוק הרוכלים" הפועל בטיילת הצפונית באילת [להלן: "הטיילת"].
2. המבקשת ציינה בבקשותיה כל אחד מ- 72 המבנים, תוך זיהויו במספר דוכן ובנקודת ציון וכן באמצעות תשריט שהוגש [להלן יחדיו: "המבנים"]. עוד צויין לגבי כל אחד מהמבנים מהו השימוש הלא חוקי שנטען שנעשה בו.

טענתה העיקרית של המבקשת היא שכל אחד מהמבנים המשמשים את המשיבים או מי מטעמם, הוקם וקיים ללא היתר בניה כחוק, וכי השימוש שנעשה בהם לצרכי מסחר [להלן: "השימוש"] אינו כדין.

72 בקשותיה של המבקשת דומות במהותן ובנימוקיהן, וככל שיש שוני בין בקשה אחת לרעותה הריהו מתבטא בציון הליכים קודמים ספציפיים, הבטחות אישיות שניתנו פה ושם או נושאים אישיים ספציפיים.

בכל הבקשות נטען על ידי המבקשת כי המבנים הוקמו שלא כדין וכי קיים אינטרס מיידי במתן הצו המבוקש. האינטרס המרכזי עליו הצביעה המבקשת הינו שהשטח עליו בנויים המבנים הינו שטח ציבורי פתוח (שצ"פ) וזאת בהתאם לתכנית 12/114/03/12 החלה על המקרקעין [להלן: "התכנית" או "התב"ע"], וכי בהתאם לתוכנית זו נאסר לבצע בשטח זה כל שימוש מסחרי.

עוד נטען על ידי המבקשת, כי לא ניתן היתר לשימוש המסחרי המבוצע על ידי המשיבים בטיילת, ובמבנים הנדונים בכלל זה, וכי השימוש אסור כיוון שמבוצע במבנה שהוקם ללא היתר, הטעון היתר על פי החוק.

המבקשת ציינה בבקשתה קיומם של הליכים קודמים הנוגעים לשוק הרוכלים, ובכלל זה פסק דין שניתן על ידי כב' השופטת ד"ר ד. אבניאלי בת.א. 7139/03 בבית המשפט המחוזי בב"ש, ופסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון בע"א 1546/11 בן גור ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם באתר הרשות השופטת), שם נקבעו ממצאים עובדתיים וכן קביעות משפטיות ובכללן הקביעה כי הפעילות המסחרית של המשיבים ובעלי הדוכנים בטיילת אינה חוקית כיוון שהיא בניגוד לתוכנית. עוד סומכת המבקשת ידה על פסיקת בית המשפט העליון ולפיה מדובר בסכנה בטיחותית ובמפגע סביבתי וכי אין למשיבים כל זכות לשבת במקום או לפעול במקום.

המבקשת סומכת ידה על דברי בית המשפט העליון, שאמנם לא הורה על פינויים של המשיבים [כיוון שקבע כי לא התבקש סעד שכזה מלכתחילה] אולם הוסיף גם כי מתבקש שהמשיבים יעזבו את המקום גם בלא צווים של בית המשפט.

המבקשת טענה לקיומו של אינטרס ציבורי במתן הצו, הנובע מקיומו של מפגע סביבתי, אסתטי ובטיחותי. עוד טענה המבקשת כי קיום הדוכנים והפעילות במקום מונעים פיתוח הטיילת והקמת שוק חדש, וזאת נוכח החלטות ערכאות קודמות. נטען גם ליצירת תחרות לא הוגנת לסוחרים שומרי חוק, ולפגיעה בשלטון החוק ובאמון הציבור.

1. המשיבים מתנגדים לבקשה. מרביתם של המשיבים הגישו תגובה באמצעות עורכי הדין טבצ'ניק וגואטה, ומיעוטם הגישו תגובה עצמאית ולא היו מיוצגים בתחילת ההליך.

במהלך ההליך, הסכימו גם המשיבים שאינם מיוצגים, להיות מיוצגים על ידי עוה"ד טבצ'ניק וגואטה, ועל כן הסיכומים מטעם כל המשיבים הוגשו במרוכז על ידי ב"כ המשיבים כולם.

בתגובותיהם, טענו המשיבים כי המבקשת עצמה נקטה שיהוי ממשי בהגשת בקשתה זו, הואיל והיא מנהלת כנגד המשיבים הליכים מזה למעלה מ- 11 שנה, דהיינו, שאם קיים אינטרס ציבורי כלשהו במתן הצו, הרי שאינו דחוף, ואם היה דחוף – שומה היה על המבקשת להגיש בקשתה קודם לכן.

לטענת המשיבים, המדינה (היא המבקשת) הסכימה, באמצעות מנהל מקרקעי ישראל [להלן: "ממ"י"], להצבת הדוכנים, עוד בשנת 1998, כאשר ממ"י אישר לעיריית אילת [להלן גם: "העירייה"] להציב במקום 55 דוכנים. לטענת המשיבים, המבקשת היתה מודעת לסיכום זה ולהסכם חכירה שהיה לעירייה מול ממ"י ולא התנגדה לו, ועל כן היא מושתקת היום מלטעון כנגד הסכמה זו.

נטען עוד, כי המבנים אושרו לבניה כבר בשנת 2001, לאחר שהועדה המקומית אישרה בקשה להיתר להצבת הדוכנים ופיתוח המקום.

המשיבים אישרו קיומו של הליך מקביל בבית המשפט המחוזי בב"ש, אליו הוחזר התיק מבית המשפט העליון לדון בסעד הפינוי [כאמור, בת.א. (מחוזי ב"ש) 7139/03], ועל כן, כך נטען בתגובת המשיבים, יש להמתין להכרעת בית המשפט המחוזי וממילא אין כל דחיפות במתן הצו.

המשיבים שללו כל סיכון בטיחותי, ולטענתם עצם ההיתר מלמד כי הועדה המקומית לתכנון ובניה נתנה דעתה גם על ההיבטים הבטיחותיים במקום. נטען עוד להקפדה על סימונים למעבר רכבי הצלה במקום.

לבסוף, ביקשו המשיבים לסמוך ידיהם על חוק יסוד: חופש העיסוק, וטענו כי הצו המבוקש פוגע בחופש העיסוק שלהם. נטען כי למשיבים רישיון רוכלות והם מפרנסים עצמם בדוחק, בין היתר על מנת שלא להיות לנטל על רשויות הרווחה במדינת ישראל.

1. כאמור, מרביתם של המשיבים בתיקים היו מיוצגים כבר מראשיתו של ההליך, אולם נכון לציין כי חלקם של המשיבים הגישו תגובה מטעמם, מבלי שהיו מיוצגים תחילה:
   1. מר חן חיים [המשיב בתיק 13126-04-12] טען בתגובתו כי הוא נמצא בטיילת מזה כ- 13 שנים, בדוכן שניתן לו על ידי עיריית אילת, נוכח מצבו הבריאותי לצורך שיקומו, לאחר שנקבע כי אינו יכול לעבוד. לטענתו, ציית לפסק הדין שהורה על סגירת הדוכן, עד לחודש אפריל 2012 לערך, שאז נאלץ לשוב ולהפעילו לצרכי קיומו [לתגובתו צירף מר בן חיים אישורים רפואיים ואחרים]. לטענתו, עיריית אילת הסכימה, בשתיקתה ובאי-נקיטת הליכים על ידה, להמשך הפעלת הדוכנים במקום. לטענתו, העירייה נתנה אישורים לשינוי ייעוד של הדוכנים מביגוד למזון ועוד נתנה אישורי רוכלות לרוכלים אחרים שאינם צד להליך, להפעיל בטיילת דוכני רוכלות. לטענת מר בן חיים כי אם יתנו לו מקום חלופי מתאים, יפנה מיידית את דוכנו.
   2. מר אהרון בן אשר [המשיב בתיק 11972-04-12] טען בתגובתו כי הוא מפעיל דוכן בתחום ציור קריקטורות וכי זה מקור פרנסתו היחיד. לדבריו, הוא מפעיל יחידה קטנה המשמשת אותו רק לצרכי אחסון ושמירה על מקומו. מר בן אשר הבהיר כי אין בכוונתו להיאבק ברשויות וכי יפרק את היחידה ברגע שכל הטיילת תפונה. בקשתו היתה לאפשר לאמנים לפעול בכל מקום לאורך הטיילת, כפי שהדבר מקובל ברחבי העולם (כטענתו).
   3. מר רוני כהן [המשיב בתיק 13101-04-12] ציין בתגובתו העצמאית כי הוא נכה בשיעור 100% וכי העסק המופעל על ידו בטיילת משמש לו הן כמקור פרנסתו היחיד והן כמקום מגוריו [!]. נטען על ידו כי אינו מסוגל להבין את ההליך המתנהל כנגדו.

אציין, כי מר כהן נכח בחלק מהדיונים והתרשמתי כי הוא מבין היטב מה מבקשת המדינה להשיג באמצעות הליך זה, כפי שגם התבטא בעצמו בדיון האחרון.

• 1. מר מאיר זינו [המשיב בתיק 13004-04-12] טען בתגובתו העצמאית כי הגיע להסכם פשרה עם עיריית אילת, שקיבל תוקף של פסק דין, וזאת בעת"מ 397/08, ולפיו ככל שהטיילת תתפנה, יפנה אף הוא את עסקו. מטעמים אלו, טען מר זינו כי הבקשה מנוגדת להסכם פשרה זה שערך עם עיריית אילת.

אציין, כי אותו הסכם פשרה שצירף מר זינו לתגובתו, מפנה למעשה לת.א. 7139/03 ועולה ממנו כי מר זינו התחייב שככל שייקבע על ידי כב' השופטת אבניאלי כי על הרוכלים לפנות את הטיילת הצפונית באילת, יחייב הדבר גם אותו.

• 1. מר יעקב פייביש [המשיב בתיק 13086-04-12] טען בתגובתו כי הוא מפעיל את הדוכן מחודש אפריל 1994, וזאת על סמך רישיון שניתן לו על ידי עיריית אילת, תוך שהוא מחובר לנקודת חשמל ומשלם ארנונה עבור הדוכן. לטענתו, מהווה הדוכן את משלח ידו במשך 18 שנים. עוד נטען על ידו, כי מאז שנת 2002 ניתנו האישורים רק בעל-פה, וזאת על פי מדיניות העירייה.

השתלשלות הדיונים והראיות שהוגשו

1. כיוון שכל הבקשות הוגשו במרוכז, הוריתי על קיום דיון מקדמי, במטרה להביא הצדדים להסכמות דיוניות שיקלו על הבירור העובדתי והמשפטי בכל התיקים.

במהלך הדיון, שהתקיים ביום 26.6.2012, הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות ובכלל זה הוסכם בין הצדדים כי –

• 1. הדיון יתקיים במאוחד בכל התיקים, וזאת מבלי לגרוע מזכותו של כל משיב, להעלות נקודות ספציפיות לעניינו.
  2. הוסכם כי הדיונים יחלו בכך שהמבקשת תוכיח את קיומה של העבירה לכאורה, והוסכם כי יוגשו התוכניות שבתוקף, לרבות ההיתר לו טוענים המשיבים, וזאת באמצעות תעודת עובד ציבור.
  3. הוסכם עוד, שככל שקיימות עובדות שהוכרעו על ידי הערכאות הקודמות, לא יהיה צורך להכריע בהן שוב, אולם לכל צד שמורה הזכות לפרש את קביעות הערכאות הקודמות בנפרד.
  4. הוסכם על חקירת המצהירים מטעם המבקשת, בנוגע למפגעים הסביבתיים והבטיחותיים.

1. בית המשפט נטל את כל התיקים, ונקבעו שני ימי דיונים ברצף, בתקופת הפגרה, ובאילת, וזאת על מנת להקל על המשיבים ועל המצהירים, שלא יצטרכו לכתת רגליהם כולם לבאר-שבע. דיונים אלו התקיימו בימים 1 ו- 2 לאוגוסט 2012.
2. בדיון הראשון נחקרו מרבית מצהירי המבקשת:
   1. טפס"ר יהודה קסנטיני, מפקד שירותי כבאות והצלה אילת-אילות [להלן: "קסנטיני"], הגיש תצהיר ובמסגרתו טען כי מכוח תפקידו, התריע פעמים רבות בפני גורמים שונים על מצב המהווה סכנה לציבור בטיילת. לפי תצהירו, קיימים בטיילת ליקויי בטיחות חמורים הנובעים בעיקר מחסימה של דרכי הגישה לאורך הטיילת, באופן שאינו מאפשר, בזמן אמת, מעבר של רכבי חירום ומתן מענה בעת אירוע של שריפה או חילוץ. עוד נטען כי התאורה בדוכנים מחוברת באופן לא בטיחותי.

כשנשאל מדוע שירותי הכבאות לא התריעו על ליקויי הבטיחות בטיילת במשך 17 שנה השיב מר קסנטיני, כי משנת 1998 קודמיו בתפקיד ובעלי תפקידים נוספים בשירותי כיבוי אש הדגישו את נושא בטיחות הציבור בהקמת הדוכנים בטיילת. לדבריו, בתחילה היו 40 דוכנים ולאחר מכן מספר הדוכנים עלה ל-59 דוכנים. לטענתו ניתנו הנחיות היכן צריך למקמם ומאילו חומרים הם צריכים להיבנות וזאת הוא יודע מהתכתבויות שנעשו בעבר [פרוט' עמ' 13 ש' 13-26].

טפס"ר קסנטיני העיד על משמעות הקו הצהוב המסומן לאורך הטיילת, כקו שמקורו בהנחיה שניתנה על ידי שרותי הכבאות, ואשר נועד להבהיר כי הדוכנים צריכים להיות במיקום המאפשר דרך פנויה [בתחומי הקו הצהוב], עבור שירותי הכיבוי וההצלה [פרוט' עמ' 14 ועמ' 20].

טפס"ר קסנטיני העיד עוד כי בעלי הדוכנים לא הגישו בקשות לעריכת ביקורות ועל כן לא נערכו ביקורות של כיבוי אש בדוכנים בטיילת. לטענתו, שירותי כיבוי אש נדרשים לחוות דעתם רק בעת שמוגשת בקשה לרישוי עסק [פרוט' עמ' 15].

• 1. עד נוסף מטעם המבקשת היה סמ"ג רומאו רדולסקו, מנהל מד"א נגב ומנהל מד"א אילת [להלן: "רדולסקו"]. במסגרת תצהיר שהוגש על ידו, הצהיר מר רדולסקו כי הוא אחראי על נושא נגישות האמבולנסים בתחומי העיר אילת. לטענתו, הדוכנים הממוקמים בשטח הטיילת מגבילים ואף חוסמים את דרכי הגישה של האמבולנסים במקרה חירום, באופן שמאלץ את האמבולנסים הנדרשים לכך בעת חירום, למצוא דרכי הגעה חלופיות לטיילת, וזאת על חשבון זמן יקר העלול לעלות בחיי אדם.

מר רדולוסקו ידע להתייחס לקיומם של קווים צהובים בשטח הטיילת המסמנים את מקום המעבר לרכבי חירום והצלה, והעיד כי בעלי הדוכנים והציבור אינם מייחסים חשיבות לקו זה והדוכנים חורגים ממנו באופן המגביל את אפשרות כניסת האמבולנסים לטיילת בעת חירום [פרוט' עמ' 23 ש' 29-31]. מר רדולסקו אישר כי לא פעם מצליחים אנשי מד"א להיכנס לשטח הטיילת אולם בשל הצפיפות במיקום הדוכנים נעשה הדבר ברגל. מר רדולסקו ידע לציין כי היו עשרות מקרים שכאלו לאורך השנים.

מר רדולסקו ציין כי אנשי מד"א התריעו בפני גורמי העירייה המוסמכים על בעיית הגישה המוגבלת בטיילת וביקשו לפתור בעיה זו [פרוט' עמ' 26 ש' 9-11].

מנגד, אישר מר רדולסקו כי במקום בו כבאית יכולה להיכנס, יכול להיכנס גם אמבולנס.

• 1. מר יוסי יונה, הוא מפקח ביחידה הארצית לפיקוח על הבניה במחוז דרום [להלן: "יונה"]. בתצהירו, העיד כי בסמוך לשנת 2008 בדק בועדה המקומית לתכנון ובניה אילת ומצא כי אין היתר למבנים. הוא העיד כי המבנים נבנו על שטח המוגדר כשטח ציבורי פתוח בהתאם לתוכנית 12/114/03/2 החלה על המקרקעין. עוד הצהיר מר יונה כי ביום 1/2/2010 ערך ביקור נוסף במקרקעין ואף צילם את הפעילות בטיילת. מר יונה הצהיר כי נשלחו התראות והזמנות למשיבים אלא שהם לא נענו להתראות אלו.

בחקירתו הנגדית אישר קיומה של תוכנית והיתר מסויימים [מב/7 ו- מב/8], אולם לטענתו, ההיתר (שמספרו 9228) אינו מתייחס לתוכנית הרלוונטית אלא מדובר בהיתר לפיתוח של הטיילת ולא להקמה ובנייה של הדוכנים בטיילת.

מר יונה העיד כי אין בהיתר או בתוכנית כל ציון לשטחי דוכנים, חזיתות, חתכים, מידות וגבהים, וכי הציון 59 דוכנים נועד לציין כי תוכנית הפיתוח מיועדת לשם הצבת 59 דוכנים בעתיד.

מר יונה העיד כי בשנים 2008, 2010 ו- 2012 נערכו ביקורת רק לדוכנים הממוקמים לאורך הטיילת באילת וזאת על פי הנחיה שקיבל ממנהל היחידה הארצית. עוד העיד מר יונה כי לפני פתיחת התיקים הנוכחיים הוא ערך ביקור מקדים בעיריית אילת וקיבל שם את החומר/הפרטים המפורטים של בעלי הדוכנים ואף צילום כל דוכן ודוכן [פרוט' עמ' 36-37].

מר יונה אישר כי הועדה המחוזית מטפלת בעוד תיקים ונושאים באזור אילת, ובכלל זה בריף הדולפינים, בית האופרה ועוד [פרוט' עמ' 42].

• 1. פקד מקס אדרי, הוא קצין אבטחה ורישוי של מרחב אילת מחוז דרום במשטרת ישראל והוא מכהן בתפקידו מזה כשנתיים וחצי [להלן: "אדרי"]. במסגרת תצהיר שהוגש מטעמו, אישר פקד אדרי כי משטרת ישראל נמנית עם שאר הגורמים הממליצים למתן רישיון לעסקים, אלא שמשטרת ישראל לא התבקשה ואף לא מסרה כל המלצה לצורך מתן רישוי עבור הדוכנים בטיילת כפי הנדרש בצו לרישוי עסקים. לטענתו כיום הדוכנים הממוקמים בטיילת, מהווים סכנה מוחשית ומיידית לשלום הציבור, ובין השאר מונעים גישה חופשית אל הטיילת וקיימת צפיפות המהווה סכנת היפגעות כתוצאה מרמיסה. עוד הצהיר פקד אדרי כי הדוכנים מונעים כניסתם של רכבי חירום לטיילת בשעת הצורך, וכי בנוסף בגב הדוכנים פרוסים כבלי חשמל, שקעים חשופים וארונות חשמל פתוחים ומאולתרים דבר המהווה סכנת התחשמלות. מר אדרי ציין כי הטיילת הינה מקום הומה אדם ומהווה בשל כך יעד למפגעים לבצע פיגועים, פשעים וכד', וכי הדוכנים הקיימים בטיילת מהווים סיכון חמור ומיידי גם בשל היכולת להסליק בקלות מטענים, ובשל הקושי לנייד כוחות ביטחון בשעת הצורך. לדבריו, המשטרה התריעה במשך שנים על המצב הבטיחותי והביטחוני החמור השורר בטיילת.

מר אדרי אישר כי קיימת נקודת משטרה במרכז הטיילת וזאת משיקולי המשטרה. כשנשאל כיצד ידוע לו כי קיימת בעיה של חשמל שחובר באופן לא חוקי, השיב כי מכוח תפקידו היה לקבל אישור מהנדס חשמל או בודק חשמל מוסמך לדוכנים בטיילת, אלא שלא קיבל זאת [פרוט' עמ' 44 ש' 28-32].

פקד אדרי העיד כי כאשר מתרחש אירוע המצריך התערבות משטרתית, נאלצים השוטרים המגיעים לאירוע להיכנס רגלית [פרוט' עמ' 45 ש' 18-19].

בחקירתו הנגדית הסביר פקד אדרי כי בכל מקום בו נמצאים מבנים מסוימים ויש התכנסות של קהל גדול סביב מבנים אלו נוצרת סכנה למחזיקי המבנים ולקהל מבחינת ביטחון ובטיחות. מטעמים אלו, מיקומם של הדוכנים מסוכן יותר ממיקום הטיילת שמעבר לגשר [פרוט' עמ' 48].

1. בדיון מיום 2/8/2012 הגיעו הצדדים להסכמות נוספות.

הוסכם על הצדדים כי בשנת 2002 שיפצה העירייה את הטיילת וכי חלק מהדוכנים פורקו והושבו לאחר מכן, נוכח פסק הדין שניתן בתיק ה"פ 2091/02 (בש"א 4722/02) שנדון יחד עם עת"מ 304/02. הוסכם כי השיפוץ בוצע על ידי העירייה לפי ההיתר מב/7.

הוסכם כי המבנים הוקמו על ידי המשיבים והפילרים הוקמו על ידי העירייה.

הוסכם כי למשיבים או מי מהם, נמסרו התראות וקנסות בגין חריגה מהקו הצהוב, ו/או הוצאת סטנדים למעבר. בהקשר זה, ובהתאם למוסכם, הגישה המבקשת את העתק ההתראות והקנסות שנשלחו למי מהמשיבים.

הצדדים הסכימו, נוכח ההסכמות העובדתיות, להימנע מחקירת המשיבים על תצהיריהם.

1. התיק נקבע להגשת סיכומים ובמקביל קבעתי ישיבה נוספת במעמד ב"כ הצדדים ומי מהמשיבים שיהיה מעוניין בכך, וזאת על מנת לנסות ולגשר בין הצדדים. הבהרתי לצדדים, שאהיה מוכן לסייע להם להגיע להבנות.

ואולם, כאשר הגיעו הצדדים לישיבה הנוספת (ביום 14.10.2012), לאחר שהוגשו הסיכומים, כבר היתה בידיהם החלטתו הסופית של בית המשפט המחוזי בב"ש מיום 10.10.2012, בת.א. 7139/03, שם הורה בית המשפט המחוזי על פינוי כל הדוכנים בטיילת הצפונית באילת, וזאת בתוך 60 יום.

לכאורה, נראה היה שדי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכי הדיון בעניינינו מתייתר, אלא שב"כ המשיבים סירבו לכך. לטענתם, טרם מוצתה זכותם לערער לבית המשפט העליון על פסק הדין בבית המשפט המחוזי ועל כן, אין מדובר בפסק דין חלוט המייתר ההליך שבפניי.

לטענת ב"כ המשיבה, העובדה כי המשיבים ממשיכים ונוקטים הליכים לתקוף את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, מלמדת על הצורך במתן הצווים המבוקשים בהליך זה.

תמצית החלטות על ידי ערכאות אחרות

1. כאמור, הוסכם דיונית בין הצדדים שאין מקום להידרש ולדון שוב, בהליך זה, במחלוקות עובדתיות קודמות, ושעל כן יש לראות קביעות עובדתיות ומשפטיות שנקבעו על ידי הערכאות הקודמות שנתנו בעניין הדוכנים בטיילת, כמחייבות גם לעניינינו.
2. בחנתי את פסק הדין הקודם בת.א. (ב"ש) 7139/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' עיריית אילת ואח' (14.12.2010, פורסם במאגרים) [להלן: "פסק הדין המחוזי המקורי"].

בפסק דין זה נקבעו מספק קביעות עובדתיות הרלוונטיות לעניינינו:

• 1. שטח הטיילת הצפונית עליו ממוקמים הדוכנים הינו חלק משטח שהופקע בשנת 1998 על ידי העירייה, שרכשה בו קניין, והוא מוגדר בתב"ע הרלוונטית כשטח ציבורי פתוח.
  2. כבעלת הזכויות במקרקעין, רשאית העירייה לקבוע את השימושים שייעשו בשטח הטיילת, אולם זאת בכפוף להוראות התב"ע.
  3. מינהל מקרקעי ישראל נתן הסכמתו בשנת 1998 להקמת 55 דוכנים בשטח הטיילת.
  4. בשנת 1998 נחתמו הסכמי הפעלה בין העירייה לבין קבוצה של 59 רוכלים, כאשר הסכמי הפעלה אלו נועדו לתקופה של 5 שנים. בשנת 2003 נחתמו הסכמי הפעלה נוספים עם קבוצת רוכלים נוספת. בין אם היו הסכמים אלו תקפים ובין אם לאו, ממילא כיום הם אינם בתוקף עוד.
  5. המדינה לא נהגה בחוסר תום לב, בתביעתה להצהיר על בטלות הסכמי ההרשאה.
  6. הסכמי ההפעלה מנוגדים לחוק התכנון והבניה והם נחתמו בחוסר סמכות.
  7. הפעילות במקום אינה רוכלות, כיוון שמדובר במבנים קבועים, שאינם פריקים, ועל כן, הם מחויבים בהיתר והעושים בהם שימוש מחוייבים ברישיון עסק ולא ברישיון רוכלות.
  8. לא רק שאין היתר בניה למבנים, אלא שגם אין כל סיכוי למתן היתר בניה למבנים.
  9. האינטרס הציבורי הוא כי הטיילת תהיה פנויה מכל דבר או חפץ, המפריע לשימוש בה כשטח ציבורי פתוח ומונע את האפשרות ליהנות ממשאב הטבע העיקרי של העיר אילת – חוף הים.
  10. קיים סיכון בטיחותי בטיילת.

בסופו של יום, קבע בית המשפט המחוזי כי ההסכמים שנכרתו בין העירייה לרוכלים בטלים בהיותם נוגדים את התב"ע, את חוק התכנון והבניה, את דיני רישוי עסקים ואת הסדר הציבורי, כמו גם מן הטעם שלגבי חלקם פג תוקפם ממילא ולגבי האחרים נחתמו בחוסר סמכות.

צו נוסף שהוצא תחת ידו של בית המשפט המחוזי היה צו פינוי לדוכנים.

1. כאמור, על פסק הדין המחוזי המקורי הוגש ערעור. בפסק דין שניתן ביום 8.9.2011 נדחו מרבית טענות המערערים, ובית המשפט העליון אימץ את הקביעות העובדתיות ומרבית הקביעות המשפטיות של כב' השופטת ד"ר ד. אבניאלי בפסק הדין המחוזי המקורי.

ברחל בתך הקטנה קבע בית המשפט העליון בע"א 1546/11 בן גור ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח' (8.9.11, פורסם במאגרים), כי "כל קביעותיו של בית המשפט המחוזי הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי בגינם נתנו הצווים ההצהרתיים האמורים [בדבר בטלות ההסכמים שבין העירייה לבעלי הדוכנים – א.ב.ג] מקובלים עלינו, ואנו מאשרים את שני הסעדים ההצהרתיים האמורים מטעמו של בית המשפט."

בית המשפט העליון קיבל את ערעורם של בעלי הדוכנים בנקודה אחת, והיא הוראתו של בית המשפט המחוזי כי עליהם לפנות את הדוכנים. בשאלה זו, כך פסק בית המשפט העליון, כלל לא נתבקש סעד. לפיכך, הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שניתן יהיה לתקן את הסעדים המבוקשים ולדון גם בסעד הפינוי.

ואולם, עדיין, מצא לנכון בית המשפט העליון [מפי כב' השופטת מ' נאור] לקבוע [בסעיף 7 לפסק הדין] כי –

"פסק דין זה איננו בגדר היתר למערערים להמשיך בפעולות הרוכלות בטיילת. משהוחלט כי המערערים עוסקים ברוכלות בטיילת שלא כדין, לכאורה מתבקש שיעזבו את המקום, גם בלי צורך בצווים של בית המשפט."

ובהמשך [סעיף 8 לפסק הדין] –

"כל עיכוב בפינוי הטיילת מונע גם, כפי שהוסבר בדיון, שיקומם של רוכלים אחרים הזקוקים לכך במסגרת מגרש מספר 40, שלפי הדין ניתן לאכלסו ברוכלים, רק לאחר שהטיילת הצפונית תפונה מרוב הרוכלים [הדגשה במקור – א.ב.ג]"

ועוד בסעיף 9 לפסק הדין -

"יש חשיבות ציבורית רבה בפינוי מהיר של הטיילת"

1. ההליך הוחזר כאמור לבית המשפט המחוזי, שם תוקן כתב התביעה והוסף סעד הפינוי, וביום 10.10.2012 ניתן פסק הדין הנוסף בבית המשפט המחוזי בת.א. 7139/03 [להלן: "פסק הדין המחוזי הסופי"]. בפסק דין זה, נקבע כי לרוכלים אין זכות כלשהי במקרקעין ואף אם ניתן להם בזמנו רישיון רוכלות, עדיין רישיון זה פג או שניתן בחוסר סמכות וממילא אין הוא מקנה זכות להמשיך ולהחזיק במקרקעין בסיומה של אותה תקופה נשוא רישיון הרוכלות. לפיכך, כך נקבע בפסק הדין המחוזי הסופי, אין עוד הרשאה היום לרוכלים לרכול בטיילת הצפונית והם אינם רשאים להמשיך ולהפעיל את הדוכנים בשטח הטיילת הצפונית [עמ' 11 לפסק הדין המחוזי הסופי].

בית המשפט המחוזי דחה גם טענת הרוכלים להגנה על חופש העיסוק, בעיקר משום שקבע את המובן מאליו, שחופש העיסוק אינו מסיג מפניו את דיני רישוי עסקים ודיני התכנון והבניה.

בית המשפט המחוזי דחה אף טענת הרוכלים שלפיה מוטל על המדינה למצוא להם מקום חלופי, בקבעו כי אף שימוש במקרקעין על ידי בר-רשות, לאורך שנים, אינו מקנה לו זכות לפיצויים בעקבות ביטול הרישיון.

מטעמים אלו, הורה בית המשפט המחוזי על סילוק ידם של הרוכלים משטח הטיילת הצפונית.

1. כאמור, בהתאם להסכם הדיוני שבין הצדדים שבפניי, קביעותיהם העובדתיות והמשפטיות של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, יהיו נר לרגלינו גם בדיונינו אנו.
2. על רקע דברים אלו, ניתן לשוב ולבחון את טענות הצדדים.

תמצית טיעוני הצדדים בסיכומיהם

1. ב"כ המבקשת, בסיכומיו, הדגיש כי הוכח שהמשיבים מבצעים עבודות ושימושים מסחריים במקרקעין בטיילת הצפונית, וכי עבודות ושימושים אלו בוצעו ומבוצעים ללא היתר כדין, במבנים שהוקמו ללא היתר בניה ובניגוד לתוכנית החלה על המקרקעין. כיוון שכך, נטען על ידי המבקשת, הוכח כי העבודות והשימושים בוצעו בדרך ובנסיבות שיש בהן משום עבירה לפי סעיף 204 לחוק.

בנוסף, נטען על ידי המבקשת כי קיימים אינטרסים חיוניים ציבוריים משמעותיים, בעטיים יש להיעתר לבקשות וליתן הצווים המבוקשים. בהקשר זה, התבססה המבקשת לא רק על קביעותיהם של הערכאות הקודמות (בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון), אלא גם על עדויותיהם של נציגי שירותי כוחות הביטחון שהעידו בבית המשפט, אשר מהם (כך ביקשה לשכנע) עולה כי הימצאותם של הדוכנים במקום מהווה סכנה בטחונית ובטיחותית וכן מפגע סביבתי.

המבקשת מתבססת עוד על פסק הדין של בית המשפט המחוזי המפרט את האינטרס בשמירה על המרחב הפתוח בטיילת, וכן הפנה ב"כ המבקשת להחלטת ועדת הערר של מחוז דרום ובית המשפט לעניינים מנהליים [עת"מ 235/08], אשר נוכח קביעותיהם מונעת פעילותם של הדוכנים במקום את המשך פיתוח הטיילת ואת הקמתו של שוק חדש במקום חלופי.

המבקשת טענה עוד כי המשך פעילותם של הדוכנים בטיילת יוצר תחרות לא הוגנת למול סוחרים שומרי חוק וכי בעצם הימצאות הדוכנים, בניגוד לחוק, יש משום פגיעה בשלטון החוק ובאמון הציבור במערכת אכיפת החוק.

המבקשת דוחה טענת השיהוי וטענת הפגיעה בחופש העיסוק.

באופן פרטני, עתרה המבקשת למתן צווים כנגד מספר משיבים שכלל לא התייצבו לדיונים וכן כנגד משיבים שטענו כי אינם משתמשים היום במבנים.

1. ב"כ המשיבים, בסיכומיהם, ביקשו לקבוע כי הדוכנים נשוא הבקשות הוצבו בהיתר כדין מאת הועדה המקומית, וכי השימוש בהם הותר. נטען על ידי המשיבים כי היתר הבניה שהוצג [מב/7 + מב/8], מעולם לא בוטל וכי אין מקום לטענת אי חוקיות בהתייחס לאותו היתר בניה, אשר כלל לא נדון לגופו, לא בבית המשפט המחוזי ולא בבית המשפט העליון.

לטענת ב"כ המשיבים, אין בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי או של בית המשפט העליון, כדי להכריע בשאלה האם לכאורה מבוצעת עבירה לפי סעיף 204 לחוק, שהיא תנאי למתן צו לפי סעיף 239 לחוק.

עוד חזרו וטענו המשיבים לשיהוי ניכר מצד המבקשת, שנמנעה במשך כ- 20 שנה מלהגיש כתבי אישום כנגד המשיבים שעשו שימוש במקרקעין. המשיבים חזרו וטענו כי מדובר בדוכנים פריקים וניידים, שאינם טעונים היתר בניה להקמתם, עד כי סידור הדוכנים כלל לא הופיע בבקשה להיתר הבניה של הטיילת הצפונית.

המשיבים חזרו וטענו כי מדובר ברוכלים ובעיסוק ברוכלות, שאינה טעונה היתר בניה ואינה אסורה לפי התב"ע.

עוד נטען כי הצבת הדוכנים נעשתה על פי היתר הבניה מב/7 ואף הותקנו פילרים קבועים לשם כך, כאשר הדוכנים מוזזים מעת לעת על ידי העירייה עצמה, אף לאחר שהעירייה הפסיקה מתן רישיונות הרוכלות בשל ההליכים המשפטיים.

בנסיבות אלו, נטען על ידי המשיבים כי קיימת חזקת התקינות של המעשה המינהלי לגבי ההיתר מב/7 ואין לקבוע כי לאו היתר הוא, ועל כן, המבנים שהוקמו מכוחו או שהוצבו מכוחו, הוצבו כדין ואין כל עבירה לפי סעיף 204 לחוק, שהיא תנאי הכרחי למתן הצווים המבוקשים. בהקשר זה, נטען כי כאשר אישרה הועדה המקומית את הצבת הדוכנים, ממילא אישרה את השימוש המותר בהם, ובעניין זה מפנים המשיבים לנספח לתגובתם, שם מתואר מהו השימוש המאושר לכל דוכן ודוכן.

המשיבים מבקשים לדחות את טענות המבקשת בדבר סיכונים ביטחוניים וקיומו של אינטרס ציבורי למתן הצווים, ונטען על ידם כי אם יעתר בית המשפט לבקשות המבקשת, יהיה בכך משום גרימת עוול למשיבים, בין היתר נוכח נסיבותיהם האישיות של המשיבים, כפי שהדברים נחשפו בפני בית המשפט. לטענת המשיבים, אין מדובר בעברייני בניה פורעי חוק אלא באוכלוסיה נורמטיבית, מרביתה קשת יום, המבקשת להתפרנס, ולו בדוחק, מהדוכנים.

באשר לצדק במתן הצו, אף אם יקבע כי אין היתר כדין לדוכנים ולשימוש בהם, הפנו ב"כ המשיבים לפסיקת בית משפט זה בהליך אחר, ולשיהוי הניכר בפעולות המבקשת, אשר יש בו כדי להצביע על העדר הצדק לצו לפי סעיף 239, קודם לקיומו של הליך פלילי.

המשיבים מפנים גם למודעותו של מינהל מקרקעי ישראל להצבת הדוכנים, ולמעשה הסכמתו להצבת 55 דוכנים של 2 מ"ר כ"א, ומבקשים לראות בכך הסכמה מפורשת לנעשה בטיילת לאורך השנים.

המשיבים מבקשים להסתמך על עדויות גורמי הביטחון שהעידו בבית המשפט, כי גם אם קיימים קשיים מסויימים, עדין אין מדובר בסיכון המחייב מתן צו, וניתן להבטיח את שלום הציבור בדרכים פחות דראסטיות.

הדיון

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 239(א) לחוק קובע כי –

"נעשתה עבודה, או השתמשו במקרקעין, בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204, בין שהוגש על העבירה כתב אישום לבית המשפט ובין שטרם הוגש, רשאי בית המשפט לצוות על הנאשם, או על מי שנראה לבית המשפט אחראי לביצוע העבירה, ועל כל מי שעובד בשירותם - להפסיק את העבודה או את השימוש (להלן - צו הפסקה שיפוטי) ותקפו של הצו יהיה עד לביטולו או שינויו על ידי בית המשפט."

הוראת חוק זו הינה הוראה מסמיכה, הנותנת בידי בית המשפט את סמכות שיקול הדעת להורות על הפסקת עבודות או שימוש, כשתנאי הכרחי לכך (ולא בהכרח מספיק) הוא שנעשתה עבודה או השתמשו במקרקעין בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204 לחוק.

עניין לנו בעיצום מנהלי באופיו, כזה הנמצא במרחב האפור שבין הענישה הפלילית למעשה המניעה המנהלי, ואין לנקוט בו כדבר שבשגרה, כל אימת שמתבצעת עבירה או שנחזה כי מתבצעת עבירה לפי סעיף 204 לחוק. קיומה של עבודה או שימוש במקרקעין בדרך ובנסיבות שיש בהן משום עבירה לפי סעיף 204 לחוק, היא תנאי הכרחי למתן צו לפי סעיף 239 לחוק, אולם לא בהכרח תנאי מספיק. על מנת שבית המשפט ייעתר לבקשה שכזו, ויחייב את מבצע העבירה הלכאורית בעיצום, קודם למיצוי ההליך הפלילי, יש צורך בהצדק ממשי למתן הצו בנסיבות המקרה הספציפי, ושומה על בית המשפט לבחון את האינטרס הציבורי שיש להקדים העיצום המנהלי לזה המתלווה להרשעה הפלילית.

בעבר עמדתי על כך שתכליתו של צו ההפסקה השיפוטי הינה להקפיא את הבניה או השימוש במבנה, מקום שאלו מבוצעים ללא היתר [בב"נ 435-03-11 ועדה מקומית לתכנון ובנייה שמעונים נ' אשבול-מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח' (פורסם במאגרים; להלן: "פרשת אשבול").

בתיק בע"א (ב"ש) 13526-03-10 מדינת ישראל - הועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' שדות נגב אגודה שיתופית חקלאית [פורסם במאגרים], סקרתי את תכליתו של סעיף 239 לחוק ועמדתי על כך שמדובר בשלב ביניים בהליך האכיפה, ואין מדובר בעיצום העומד בפני עצמו, ועל כן, ככלל, יש לשאוף לצמצום פרק הזמן ממועד מתן צו ההפסקה השיפוטי ועד למועד הגשת כתב האישום [השוו גם ע"פ (חי') 2508/07 מדינת ישראל נ' קיבוץ יגור (פורסם במאגרים), וכן ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 673].

בבסיס סעיף 239 לחוק עומדת התכלית המניעתית הנוגעת להקפאת הבניה והפסקת השימוש הלא חוקי במקרקעין, ומניעת מצב שבו יקשה להחזיר את הגלגל אחורנית [רע"פ 47/07 תימור מור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעת אלונים (פורסם במאגרים)].

העולה מהמקובץ, הוא שככל שהבקשה מכוונת להפסקת שימוש במבנה [להבדיל מעצירת בנייתו באיבו], כי אז יש צורך עוד יותר חזק בהצגת אינטרס ציבורי מעבר לאינטרס הסתמי שהעבודה נעשתה ללא היתר.

בפרשת אשבול (לעיל), עמדתי על חובתה של מבקשת הצו להצביע הן על תכלית הצו והן על התוחלת שבו: התכלית - נועדה להבטיח כי הצו משרת את האינטרס הציבורי עליו תצביע המבקשת, שהוא אינטרס מעבר לעצם קיומה של הבניה הלא חוקית או השימוש הלא חוקי במקרקעין; והתוחלת - משמעה הקיום שיהיה לצו, דהיינו שישיג את מטרתו, הפסקת הבניה או השימוש הלא חוקיים.

האם מתקיימים התנאים למתן הצווים המבוקשים

האם אכן מדובר בעבירה לפי סעיף 204 לחוק

הצורך בקיומו של היתר בניה להצבת המבנים ולשימוש בהם

1. אין מחלוקת כי מדובר במבנים המצויים בטיילת הצפונית באילת.
2. אין גם מחלוקת כי על המקרקעין חלה תוכנית בניין עיר (תב"ע) המייעדת את המקרקעין כשטח ציבורי פתוח. עובדה זו נקבעה, בין היתר, גם בפסק הדין המחוזי המקורי ואושרה על ידי בית המשפט העליון. בהתאם לתוכנית 12/114/03/12 החלה על המקרקעין [מב/5], נצבע שטח הטיילת בצבע ירוק והשימוש המותר נקבע בסעיף 8 לתוכנית, בהאי לישנא:

"8. שטחים ציבוריים פתוחים: שטחים ציבוריים פתוחים צבועים בתשריט בירוק בהיר.

– מותר בשטחים אלה לבצע עבודות פיתוח, ריצוף, גינון, ניקוז, מגרשי משחק ציבוריים וכדומה, הכל בכפוף לאישור ועדת בנין ערים".

התשריט הרלוונטי לתב"ע הוגש אף הוא כמב/6.

1. אין מחלוקת כי מדובר בתוכנית בעלת מעמד של חיקוק, ובמדרג חיקוקי התכנון והבניה, היא נמצאת מעל לכל תוכנית מפורטת או היתר מכוחה של תוכנית מפורטת. במילים אחרות: תוכנית מפורטת הכפופה לתב"ע אינה יכולה לעמוד בסתירה לתב"ע, וכל הוראה שניתנה בה, או כל היתר שניתן בה, העומדים בסתירה להוראות התב"ע, הרי הם ניתנו בחוסר סמכות והם לפחות ניתנים לביטול [ראו ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112].

ב"כ המשיבים, המודעים לכלל זה, ניסו לשכנע את בית המשפט, בסיכומיהם, כי הדוכנים שהוצבו בשטח הטיילת אינם בניגוד לתב"ע, הואיל והם דוכנים פריקים, שהוקמו על יסוד היתר בניה שהוצא על ידי הועדה המקומית מב/7.

אלא שטענה זו אינה יכולה עוד לעמוד כיום:

ראשית, טענתם של המשיבים כאילו מדובר בדוכנים פריקים נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, תוך שנקבע מפורשות כי מדובר במבנים בעלי ציביון של קבע [ובהתאם להסכמה הדיונית, קביעה עובדתית זו מחייבת גם לעניינינו].

למעלה מן הצורך, אציין כי אף אם היו הדוכנים "פריקים" הרי שבנסיבות העניין מחוייבים הדוכנים בהיתר בניה כחוק.

השאלה אימתי ייחשב מבנה כ"מבנה ארעי" שאינו מחייב היתר בניה, ומתי ייחשב כמבנה קבע המחוייב בהיתר בניה, היא שאלה שיש לבחנה בנסיבות כל מקרה ומקרה. כבר נפסק כי לצורך המונח "הקמה" שבחוק, נדרשת מידה מסויימת של קביעות, וכי יש להפעיל בהקשר זה שני מבחנים נפרדים: המבחן האובייקטיבי, והמבחן הסובייקטיבי, ועוד נפסק כי גם כאשר מדובר במבנה שעל פניו נחזה כ"מבנה ארעי", הרי שבשלב מסויים הופכת הכמות לאיכות, והארעי הופך קבוע [השוו בע"פ 697/85 יוסף גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לוד, פ"ד מ(4) 57].

ברע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח' [פ"ד נא(4) 625] נדון מקרה של הקמת אוהל, ונדון צו הריסה מנהלי שהוצא כנגדו. בית המשפט העליון חזר על ההלכה שנקבע בעניין גולדשטיין לעיל וקבע כי –

"ממד הקביעות מתבטא, לדבריו של השופט מלץ [בעניין גולשטיין לעיל – א.ב.ג], בשני מבחנים: סובייקטיבי ואובייקטיבי. המבחן הסובייקטיבי נעוץ בכוונה להקים את המבנה באופן זמני בלבד. הכוונה היא אינדיקציה בשאלת הקביעות. אך אין זו אינדיקציה יחידה. יש חשיבות גם למבחן האובייקטיבי. מבחן זה משקף את משך הזמן שבו קיים המבנה בפועל. בלשונו של השופט מלץ, "בשלב מסוים הופכת 'הכמות' של משך הזמן ל'איכות' של קביעות".

באותו מקרה, היה מדובר באוהלים ובית המשפט התרשם כי אין בכוונת מתיישבי האוהלים לפנותם, ועל כן, בנסיבות אלו ראה בכך יסוד של קביעות.

במקרה שלפנינו, מדובר במבנים שהוקמו מזה שנים רבות, הם מחוברים לחשמל ואף לטענת המשיבים הם חוברו לפילרים של חשמל שהוצבו על ידי העירייה. המשיבים עצמם ניהלו מאבקים חוזרים ונשנים על זכויותיהם במקום, ואף כאשר פונו לצורך שיפוצים מהמקום, נאבקו במטרה לשוב לטיילת.

המשיבים עצמם מבקשים להישאר במקום והם מתנגדים לפינויים מהמקום.

אין זאת אלא עדות נוספת לכך שאין מדובר במבנים ארעיים, ובין אם הם ניתנים לפירוק מהיר אם לאו, עדיין יש לקבוע כי בנייתם והצבתם טעונה היתר בניה.

1. אינני מקבל טענת המשיבים כי מדובר ברוכלות שאינה טעונה רישוי.

לא זו בלבד שגם טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, אלא שברור כי גם אישור רוכלות אין בידי המשיבים.

השימוש שנעשה במבנים המחוייבים בהיתר, כשלעצמו, הוא שימוש מסחרי לכל דבר ועניין, ואף זאת נקבע על ידי בית המשפט המחוזי. שימוש שכזה חייב להיות בהתאם ובכפוף לתב"ע והוא מחוייב בהיתר כדין.

היתר הבניה מב/7

1. נטען על ידי המשיבים כי היתר הבניה מב/7 מתיר את הקמת המבנים ואת השימוש בהם כפי שנעשה עד היום. לטענת ב"כ המשיבים, בשונה אולי משאלות אחרות שהיו במחלוקת בין הצדדים, בנקודה זו לא עסקו בתי המשפט המחוזי והעליון ושאלת תוקפו ומהותו של היתר הבניה מב/7 טרם הוכרעה.
2. ואולם, גם היתר הבניה מב/7 אינו מסייע למשיבים:

היתר בניה זה, שמספרו 9228 ניתן ביום 28.2.2001 ומותר על פיו לבצע את הפעולות הבאות:

"פיתוח טיילת בשטח כולל של כ- 11000 מ"ר ממערב לגשר ועד למבנה מול הים הכוללת: פירוק טיילת קיימת, הסדרת קווי מים, הסדרת מערכת ביוב גרוויטציונית, התקנת תאורה והצבת 59 דוכנים, בניית 2 מבני שירותים בשטח כולל של 30.0 מ"ר לכל מבנה.

הסדרת דרכי גישה לנכים לחוף הים והצבת מתקני חוף הכוללים: ברזייה, מקלחות, סככות ומתקני משחקים."

האם נוכח שנכתב במסמך זה כי מותרת לכאורה הצבת 59 דוכנים, ניתן לקבוע כי מסמך זה מכשיר את הקמת המבנים הקיימים כיום בטיילת?

סבורני כי על שאלה זו יש להשיב בשלילה.

המסמך הנושא כותרת "היתר", מב/7, הוא רק חלק מהיתר הבניה. החלק האחר הוא אותה תוכנית שהיא חלק בלתי נפרד מהיתר הבניה. חלק זה הוגש אף הוא לבית המשפט וסומן מב/8. מדובר במה שמכונה בפי העם "גרמושקה" [קיפול בצורת הרמוניקה] והוא למעשה הבקשה להיתר הבניה שמכוחה הוצא אותו היתר מב/7. בקשה זו הוגשה לשם ביצוע עבודות פיתוח טיילת להולכי רגל ומצויין בה ביצוע עבודות פיתוח טיילת. כן צויינו באותה גרמושקה מיקומים לדוכנים, אשר מוספרו מ- 1 עד 59. לכאורה, על פי אותה גרמושקה, הוגדרו מיקומים לדוכנים, לאורך אותה טיילת שתפותח. ואולם, מה שחסר באותה גרמושקה, ובאותו היתר, הוא אותו תכנון של הדוכנים. במילים אחרות: לא מצויין בהיתר הבניה מה יהיה שטחו של כל מבנה, איך יבנה, מאילו חומרים יבנה, לא הוגשו לגבי אותם מבנים מבוקשים תחשיבים סטטיים, ולמעשה, יש לקבוע כי אין כל תכנון ברור לאותם מבנים.

תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 [להלן: "התקנות"] קובעות את הפרטים שנדרשים להופיע בבקשה להיתר בניה, שרק בקיומם של פרטים אלו, ואישורו של מוסד התכנון המוסמך לאותה תוכנית, מתגבש לו למעשה היתר הבניה [ראו תקנה 18 לתקנות]. כך למשל, נדרש במסגרת תקנה 3 לתקנות כי הבקשה להיתר תכלול את תוכנית הבניה ואת שטחי הבניה. תקנה 7 לתקנות קובעת כיצד יש לערוך את החתכים ואת תוכנית הבניה למבנים עצמם. פרטים אלו, ביחס לדוכנים, כלל לא מצויים בהיתר הבניה.

כיוון שהמסמך מב/8 לא כלל את פירוט תכניות הדוכנים, ולא ניתן להסיק ממנו כיצד צריכים להיראות הדוכנים, מאילו חומרים, באיזה שטח, וכיוצ"ב פרטים הנדרשים לפי התקנות, כי אז אין לקבוע קיומו של היתר בניה כחוק לגבי אותם דוכנים.

לכל היותר, ניתן לראות בהיתר הבניה סימון למיקום דוכנים, אולם עדיין אין משמעות הדבר שמותר לבנות דוכנים, באשר אין כל תוכנית הצמודה להיתר בהקשר זה. בוודאי שאין בו כדי לאשר את המבנים הקיימים.

בהקשר זה אציין עוד כי אין בנספח ד' לתגובת המשיבים, כדי ללמד על תכנון לאותן מבנים. מדובר בתוכנית שנועדה להגדיר תחומי מעבר לרכבי בטחון, והגם שיש בה הגדרה של שני סוגים שונים של דוכנים [אחד שלא למזון והאחר למזון], עדיין אין, גם במסמך זה, כדי למלא אחר דרישות התקנות באשר לתכנון המבנים שלגביהם מבוקש היתר בניה.

1. סבורני, כי יותר סביר, על רקע השתלשלות האירועים שתוארה על ידי כב' השופטת ד"ר ד. אבניאלי בפסק הדין המחוזי המקורי, כי עורכי היתר הבניה מב/7 אכן ראו לנגד עיניהם קיומם של דוכני רוכלות על גבי הטיילת, כשהכוונה באמת לדוכנים ניידים שאינם קבועים. משכך, כל שעשו הוא לסמן את מיקומם, בין היתר על מנת שגם ניתן יהיה לקבוע נקודות חשמל בהתאם.

השימוש במונח "דוכנים" באותו היתר, בשילוב החסר שבתוכנית בנייה לאותם דוכנים, מלמד כי ככל הנראה היתה הכוונה להצבת דוכנים ניידים, בשטח קטן ביותר [2 מ"ר לדוכן, כעולה גם מאישור מינהל מקרקעי ישראל, עליו מסתמכים המשיבים, נספח ו' לתגובת המשיבים].

ואולם, אין להסיק מכך, שמסמך זה מהווה היתר לבניית הדוכנים הקיימים כיום בטיילת הצפונית באילת. כיוון שאין כל קשר בין הדוכנים המצויים כיום בשטח, לבין היתר הבניה, לא מבחינת מיקום הדוכנים, לא מבחינת מספר הדוכנים, ואף לא מהבחינה שאין כל אישור לבניית דוכני קבע בשטחים כפי שהם כיום – כי אז יש לקבוע כי אין בהיתר מב/7 ביחד עם החלק האחר שלו מב/8, כדי להוות היתר בניה לאותם דוכנים.

1. זאת ועוד:

אף אם יקשו המבקשים ויטענו כי בכל זאת מדובר בהיתר מספיק, עליו התבססו הגורמים השונים במשך השנים, עדיין יש לקבוע כי, ככל שמדובר בהיתר לבנות את המבנים הנוכחיים, הריהו בטל ומבוטל:

כאמור, אין כל היתר בתב"ע שבתוקף, לבניית מבנים כלשהם בשטח הציבורי הפתוח. בוודאי שלא מבנים קבועים או כאלו שמיועדים להיות קבע במקום.

גם השימוש במונח "דוכנים" מלמד כי לא היתה כוונה ולא היה אישור להציב דוכנים בעלי מימד של קבע, בשטח ובמתכונת קבע כפי שהם כיום.

ההיתר מב/7, ככל ואם הוא מיועד לאשר הצבת המבנים במתכונתם כיום, מנוגד לתוכנית בנין עיר שבתוקף. בע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל [פ"ד נה(2) 112; להלן: "עניין מרכז הספורט"] בחן בית המשפט העליון תוקפו של היתר, שניתן על ידי רשות מוסמכת, בניגוד לתוכנית מתאר בתוקף.

הבחינה נעשתה במסגרת הליך פלילי, במסגרתו הועמדה המערערת לדין על בניה ללא היתר, תוך שהיא אוחזת בהיתר שניתן על ידי רשות מוסמכת, כאשר המאשימה טוענת כי מדובר בהיתר שניתן שלא כדין. בית המשפט העליון סקר את הפסיקות הקודמות בחזרו על הכלל שלפיו הרשות המוסמכת אינה רשאית ליתן היתר אלא אם העבודה או השימוש המבוקשים במסגרתו מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות החלות על הקרקע או על הבניין הנדונים. בית המשפט הפנה להלכה שנקבעה בבג"צ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א [פ"ד ה 229], שם נקבע כי רישיון שהוצא כאמור, בניגוד לתוכנית קיימת, מהווה חריגה מסמכות של מעניק הרישיון וכי הרישיון יהיה מחוסר כל תוקף וייחשב לאפס.

בעניין מרכז הספורט, בחן בית המשפט העליון את השאלה האם אין בעצם קיומו של הרישיון, אף אם הוא לכאורה ניתן בחוסר סמכות, כדי להוות לפחות הגנה מפני אישום בפלילי. ההלכה שנקבע בעניין מרכז הספורט היא כי ניתן אמנם להגמיש מעט את הכללים, תוך שימוש בכלל הבטלות היחסית. באותו עניין הותיר בית המשפט העליון את ההרשעה על כנה, בין היתר כיוון שנקבע כי המערערים ידעו על אי החוקיות ועדיין המשיכו בביצוע הבניה.

1. גם יהיה זה נכון להגמיש את כלל האפסיות [כפי שנקבע במקור לגבי היתר הסותר את התוכנית], לכדי כלל של בטלות יחסית, עדיין יש לקבוע כי הכלל הוא הבטלות, וכי היחסיות צריכה להיבחן בכל מקרה ומקרה, בבחינת החריג לכלל. על המבקש להראות כי הבטלות היחסית, להוכיח ולשכנע את בית המשפט בנסיבות המקרה צודק יהיה זה לראות במעשה המנהלי כמאפשר לעובר העבירה להסתמך עליו, אף אם נעשה בחוסר סמכות. הנטל בהקשר זה רובץ לפתחו של הטוען להסתמך על המעשה המנהלי, בפעולותיו.

ואולם, במקרה שלפנינו, אין לקבל טענת המשיבים לסמוך על ההיתר המתיר (לטענתם) הקמת מבנים בשטח הטיילת. כאמור, ככל שההיתר נועד לאפשר מבנים אלו, הריהו משולל תוקף כיוון שהוא נוגד את התב"ע שאינה מתירה לעשות כן.

בהקשר לכך נקבע אף על ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין המקורי כי –

"מאליו מובן, שלא ניתן לקבל לגבי הדוכנים הקיימים היתרי בניה, על פי חוק התכנון והבניה, שכן הדבר נוגד את הוראות התב"ע ואת יעוד השטח כשצ"פ."

ושנית, מזה שנים מנהלים המשיבים מאבק משפטי תוך שהם מודעים לטענת המדינה לפיה מדובר בהיתר שניתן שלא כדין. גם אם טענה זו לא הוכרעה עד היום, בוודאי אין המשיבים רשאים עוד להסתמך על מסמך זה.

בהקשר זה, יתכן ולא ניתן יהיה להעמיד לדין את המשיבים בעבירה של בניה ללא היתר, בעיקר כיוון שעבירה זו התיישנה. אני מוכן גם להניח, לצורך הטיעון, כי כאשר המשיבים בנו את המבנים היו סבורים כי הם אוחזים בהיתר כדין.

ואולם, העבירה אליה מכוונת המבקשת במסגרת בקשתה, היא עבירה של שימוש שלא כדין במקרקעין ובמבנה שהוקם שלא כדין. עבירה זו הינה עבירה נמשכת, המתחדשת בכל יום שחולף, ואף אם בתחילה סברו המשיבים אחרת ביחס לאותו "היתר" הרי שמזה שנים רבות הם אינם רשאים עוד להניח כי מדובר במסמך המתיר להם בניה כפי שביצעו או שימוש במבנים שנבנו בטיילת.

1. טענת המשיבים כאילו "מושתקת" המדינה כיום לטעון לאי חוקיות ההיתר, כיוון שבמשך שנים לא פעלה לביטולו, אינה מחזיקה מים. ראשית, גם אם לא הוכרע הדבר מפורשות עד כה, עדיין נטענה טענה זו גם קודם לכן. שנית, כעולה מההלכות שהוזכרו קודם לכן, היתר שניתן ללא סמכות אינו טעון הליך של ביטול, כיוון שהוא מלכתחילה בטל ודינו כאפס.
2. בהקשר זה יש לדחות גם את טענת המשיבים לפיה תוכנית שכותרתה "תוכנית תוואי מעבר לרכבי חירום וכיבוי אש" [מש/2], מהווה היתר כלשהו לבניית אותם מבנים בשטח הטיילת.

תוכנית זו אושרה על ידי שירותי כיבוי אש רק ביום 29.11.2002 וכל תכליתה הגדרת מעבר לרכבי חירום. אין בה כדי להוות היתר כלשהו לבניית המבנים, ובוודאי שאין בה כדי לגרוע מתוקפה של התב"ע האוסרת הקמת מבנים שכאלה.

1. העולה מכל המקובץ, שאין במסמך מב/7, אף לא בשילוב עם מב/8 ואף לא ביחד עם נספח ד' לתגובת המשיבים או התוכנית מש/2, כדי להוות היתר בניה כחוק, לאותם מבנים המצויים כיום בשטח הטיילת הצפונית באילת.

המשמעות המיידית הנובעת לכך, היא שכל שימוש שנעשה במבנים אלו, על ידי המשיבים, הוא שימוש במבנה שהוקם ללא היתר, והוא שימוש החורג מהמותר.

1. כאן המקום לציין ולהדגיש: תנאי הכרחי, כאמור, למתן צו לפי סעיף 239 לחוק, הוא כי "נעשתה עבודה, או השתמשו במקרקעין, בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204". הדגש בסעיף 239 לחוק מושם על הדרך והנסיבות שבהם נעשית העבודה או נעשה שימוש במקרקעין. תחולתן של ההגנות מדיני העונשין, או ההגנות הכלליות שבדין, כנגד העמדה לדין פלילי או כנגד הרשעה בהליך הפלילי, אינה מקבלת משקל רב בהליך דנן.

במילים אחרות: יתכן ואם יוגש כתב אישום כנגד מי מהמשיבים, בגין עבירה של בניה ללא היתר או בגין שימוש ללא היתר במבנים נשוא הבקשות, תהיינה להם טענות הגנה טובות. יחד עם זאת, בשלב זה לא בוחן בית המשפט את ההגנות שיש למי מהמשיבים כנגד העמדתו לדין פלילי, אלא בוחן את נסיבות השימוש והאם הן מקימות, לכשעצמן, עבירה לפי סעיף 204 לחוק. מכאן, שאף טענות כגון שיהוי, "הגנה מן הצדק", הסתמכות על הבטחה שלטונית, וכיוצ"ב טענות הגנה כפי שהועלו על ידי המשיבים, הינן בעלות משקל נמוך ביותר בהליך זה, אם בכלל.

1. העולה מכל המקובץ, שהוכח כי העבודות והשימושים שנעשו בהקמת המבנים ובשימוש בהם, נעשו ונעשים ללא היתר כדין ומשכך הם נעשים בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204 לחוק.

האם קיים הצדק במתן הצו המבוקש

1. אחר שקבעתי כי המבקשת הוכיחה כי השימוש שנעשה במקרקעין ובמבנים מהווה עבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, נותר לדון בשאלת ההצדק במתן הצו המבוקש.
2. המבקשת העידה מספר עדים, ואף המשיבים מבקשים לסמוך על עדותם של עדים אלה. נדמה, כי כל צד מבקש להיאחז בפינה אחרת של חלקי העדות של גורמי הבטחון השונים. בכך, סבורני, חוטאים שני הצדדים בסומה כלשהי, ובעיקר המשיבים, המסרבים לראות נכונה את פני הדברים.
3. מפסק הדין המחוזי המקורי, אשר אושר בבית המשפט העליון עולה קיומם של סיכון בטיחותי בטיילת, ועוד עולה האינטרס הציבורי שבהותרת הטיילת פנויה מכל דבר או חפץ, המפריע לשימוש בה כשטח ציבורי פתוח ומונע את האפשרות ליהנות ממשאב הטבע העיקרי של העיר אילת – חוף הים.

טפסר קסנטיני, סמ"ג רומאו רדולסקו, מר יוסי יונה ופקד מקס אדרי, העידו כולם כי הדוכנים והשימוש שנעשה בהם מפריעים לפעילויותיהם וקיים סיכון באופן בו הם מוצבים ובדרך בה הם בנויים. כל אחד מעדים אלו הצביע, מנקודת מבטו, על הגורמים המפריעים לעבודתו.

עדויותיהם של כל הארבעה היו מהימנות, ואף ב"כ המשיבים ביקשו לאחוז בהם לצרכיהם.

נכון הוא, כי בחקירתם הנגדית ריככו הארבעה מעט מהעמדה הנחרצת העולה מתצהיריהם, ונכון כי לא יכלו להצביע על מקרה קונקרטי שיכול להוות דוגמא להתממשות אותו סיכון.

נכון גם, שחלוף הזמן והעדר סיכון מובהק קונקרטי, יש בו, כשלעצמו, כדי להצביע לכאורה על חולשת טענת הסיכון.

מוכן אני אף להניח כי העובדה שאותו מסדרון תנועה לרכבי חירום, שסומן לבקשת גורמי החירום לא נאכף כדבעי. אם היתה זו הסיבה היחידה לצווים המבוקשים, הרי שלא היתה מספקת. בהקשר זה, הפתרון אינו בהפסקת השימוש אלא באכיפת אותו מסדרון, גם במחיר של סגירת דוכנים לתקופה מסויימת כצעד ענישתי או אכיפתי.

ואולם, ההחלטה בבקשה זו אינה נשענת רק על עדויות גורמי הבטחון. היא אף לא נשענת ברובה על עדויות אלו.

1. ההצדק העיקרי למתן הצווים המבוקשים נמצא בהקשר הכולל של הדברים:

עניין לנו בישיבה של המשיבים בשטח ציבורי, שנועד להוות שטח ציבורי פתוח, לרווחת הציבור כולו ועל פי מדיניות שהותוותה בחיקוקים [תוכניות הבניה], במבנים שהוקמו ללא היתר ואשר אין כל סיכוי שיקבלו היתר.

אין זה המקרה שבו אדם בונה "בדל"ת אמותיה" של נחלתו, שאז יש לומר כי עצם הבניה הבלתי חוקית אינה מספקת למתן צו לפי סעיף 239 לחוק, כצו ביניים הקודם להכרעה הפלילית.

נהפוך הוא: מדובר במי שאינו צריך להיות במקום בו הוא נמצא, ובמבנה שאינו כדין, וכל יום שחולף הרי שהוא מעצים את הנזק לציבור. במקרה שכזה, קיים דווקא הצדק למתן צו קודם לבירור הפלילי, ובמיוחד כאשר הדברים ברורים וחד משמעיים.

1. אכן, פסק הדין הסופי של בית המשפט המחוזי נתון בימים אלו בפני ערעור נוסף [ע"א 8706/12]. ואולם, יהא ערעור זה על שאלת סילוק ידם של המשיבים משטח הטיילת. העובדה כי המבנים אינם בנויים כדין וכי לא ניתן לקבל לגביהם היתר בניה, היא עובדה מוגמרת והיא הוכרעה כבר בשתי ערכאות משפטיות ואין עליה עוד עוררין. גם שאלת הסכמי ההרשאה מכוחם לכאורה התיישבו המשיבים בשטח הטיילת – אף היא הוכרעה ונקבע כי הסכמים אלה בטלים ומבוטלים וכי כיום אין עוד זכות במקום למי מהמשיבים.

בשלב זה, ובמיוחד נוכח אמירתו של בית המשפט העליון כי מצופה שהמשיבים יעזבו את המקום אף בלא צו של בית המשפט, הרי שהמשיבים, ביושבם במקום ובמבנים נשוא הבקשות, הינם כפולשים לשטח הציבורי.

עצם העובדה כי המשיבים נאחזים במקום, למרות קביעות שתי ערכאות קודמות, במבנים שהוקמו שלא כדין ותוך שהם עושים שימוש חורג במקרקעין שתכליתם שטח ציבורי פתוח, מחייב את מתן הצווים המבוקשים. זהו עיקר ההצדק למתן הצווים.

ההקשר הבטיחותי והבטחוני, אינו העיקר בנסיבות העניין, אך הוא מתווסף לדברים אלו. לא ניתן לדרוש מהרשויות השונות ליתן פתרונות אחרים למצב שנוצר, רק על מנת להמשיך ולאפשר למשיבים להחזיק במבנים ולעשות שימוש חורג במקרקעין, בניגוד לדין.

1. חוק התכנון והבניה מהווה מכשיר וכלי ולקביעת מדיניות תכנונית, ובכלל זה להגדרת שימושים מותרים של מקרקעין [ראו למשל ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין ואח', פ"ד נא(2) 825].

במקרה שלפנינו, נקבעה בתב"ע מדיניות של שימוש מותר בשטח הטיילת, ומדיניות זו ניתנת לאכיפה גם תוך שימוש בצווים לפי סעיף 239 לחוק, כצעד אכיפתי מנהלי או אפילו כצעד קווזי-פלילי [quasi-criminal]. כאשר מדיניות זו, שנקבע בחיקוק, מופרת ברגל גסה, תוך פגיעה בציבור כולו [להבדיל כאמור מהפרת החוק בדל"ת אמותיה של נחלת היחיד], כי אז יש הצדק לעשיית שימוש בסעיף 239 לחוק, על מנת לעצור באיבה את הפרת החוק, עוד קודם לניהול הליך פלילי מלא [לעניין השימוש בסנקציות מעין עונשיות לשם אכיפת נורמות ציבוריות ראו גם קנת מן, סנקציות אזרחיות-עונשיות, עיוני משפט טז (תשנ"ב) בעמ' 243]. מדובר למעשה באמצעי מנהלי לאכיפת החוק, בשונה מסנקציות עונשיות שנועדו להעניש את עוברי העבירה רק לאחר הליך פלילי מלא [השווה ר"ע 277/82 נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 826]..

לא מן הנמנע, שרשויות האכיפה יעדיפו להסתפק בהליך שכזה, ומקום בו יוחזר הסדר על כנו, לא יראו עוד טעם בנקיטת הליך פלילי, שיהיה בו גם כדי להכתים את המשיבים בכתם פלילי, ואולם, אין בכוונתי לקבוע מסמרות בעניין זה, שהוא נתון לשיקולי רשויות האכיפה בלבד.

1. בחנתי גם את שאלת השיהוי.

אכן, יהיו מקרים בהם יהיה בהשתהותה של המבקשת כדי לגרוע מההצדק הנטען לקיומו של צו הפסקה שיפוטי. אלא שלא כך במקרה שלפנינו.

ראשית, יש להזכיר כי שיהוי לבדו אינו יוצר מניעות כאשר מדובר בפעולות של גורמי אכיפת החוק [ראו רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יו"ר הועדה המחוזית, פ"ד נו(3) 595].

בהקשר זה, כבר הבעתי עמדתי שכאשר נטען שהצו דרוש למניעת סיכון משמעותי, כי אז מתבקש שהבקשה תוגש מיד עם גילוי דבר הבניה או השימוש הבלתי חוקי. מטעמים אלו, אני מתקשה לקבל את טענת הסיכון הבטחוני כטענה עיקרית לצווים המבוקשים, בעיקר כיוון שסיכון זה, ככל שהוא נטען כבר שנים רבות, לא הביא את המבקשת להגשת הבקשות אלא רק בשנה האחרונה.

טענת השיהוי נבחנה בעבר גם על ידי בית המשפט המחוזי מרכז בעפ"א 43805-12-10 מדינת ישראל נ' אלון יד-שלום ואח' (24.3.11, פורסם במאגרים), שם נדחתה טענת שיהוי, ונקבע על ידי כב' השופטת נ. אוהד, כי להבדיל משימוש בסעיפי חיקוק אחרים, הרי שאין מגבלת זמנים להפעלת סעיף 239 לחוק:

"למקרא סעיף 239 לחוק, עולה כי מטרת צו ההפסקה השיפוטי, הינה הפסקת עבירה במהלך ביצועה, ללא סד זמנים והגבלת מועד, שלאחריו לא ניתן לעשות שימוש בסעיף... אין מגבלת התיישנות לשימוש בסעיף זה, מדובר בעבירה נמשכת וכל עוד העבירה נמשכת ומתחדשת מדי יום, ניתן להפסיקה בהגשת בקשה לפי סעיף 239 הנ"ל.... יש להדגיש כי לא מדובר בסעיף עונשי אלא מניעתי בלבד... צו להפסקת השימוש במקרקעין אינו סנקציה עונשית המוטלת בגין הפרת הוראותיו של חוק התכנון והבניה. מטרתו של הצו הינה להפסיק את הפרתן המתמשכת של הוראותיו של חוק זה מוקדם ככל הניתן". דחיית בקשה לצו הפסקה שיפוטי על פי סעיף 239, מקום שמתבצעת עבירה בלא היתר/בניגוד להיתר/בסטייה מהיתר, תוצאתה המעשית המשך הפעילות העבריינית החוסה תחת מטרייתו של בית המשפט."

בקשה לרשות ערעור שהוגשה על פסק דין זה, נדחתה [רע"פ 3584/11 אלון יד שלום נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "חבל מודיעין" (17.7.11, פורסם במאגרים), תוך שבית המשפט (כב' השופט ס. ג'ובראן) חוזר על ההלכה שלפיה ההשתהות בהפעלת החוק לא יוצרת מניעות, אלא במקרים קיצוניים ויוצאי דופן, וכן –

"בבסיס הסעיף עומדת תכלית מניעתית הנוגעת להקפאת הבניה ומניעת מצב שבו יקשה להחזיר את הגלגל אחורנית (רע"פ 47/07 תימור מור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעת אלונים) אולם, אין בכך כדי לומר שזוהי תכליתו היחידה של הסעיף. התכלית המניעתית עליה עמדתי בעניין מור, היא בהחלט התכלית למנוע "יצירת עובדות חדשות בשטח", אך לצידה עומדת גם התכלית למנוע המשך ביצוען של עבירות והמשך הפקת רווח כלכלי מהן. [הדגשות שמקור – א.ב.ג].

ולעניינינו - מפסק הדין המחוזי המקורי עולה מאבקה של המדינה, במשך שנים לסלק את המבנים משטח הטיילת. העובדה כי המדינה לא נקטה דווקא בפעולה זו, של בקשות לפי סעיף 239 לחוק, בוודאי שלא הקנתה למבקשים זכות כלשהי ובוודאי שלא היה בכך כדי לשנות את מצבם של המשיבים לרעה. אדרבא, המשיבים ידעו כי המדינה מנהלת כנגדם מאבק.

לאור פסק הדין המחוזי המקורי, ברור היה גם שבכל מקרה מדובר רק בעניין של זמן. אילו לא היו המשיבים ממשיכים לנהל מאבקם, יתכן וגם לא היה כל צורך בהגשת בקשות אלו.

שאלה היא האם רשאית המדינה לנהל את מאבקה במספר אפיקים חלופיים, או מקבילים. סבורני, כי בדין ראשית המדינה לעשות כן.

המלחמה בעבריינות הבניה והרצון באכיפת החוק על ידי המדינה, מצדיקים לטעמי שימוש במספר אפיקים ודרכי פעולה כפי שמאפשרת קשת החקיקה הרלוונטית.

תחת הקביעה כי המבנים הוצבו שלא כחוק, ונעשה שימוש שלא כחוק בהם, רשאית המדינה לפעול כדי להסיר את המפגע מהשטח הציבורי. כל אחת מהדרכים החוקיות רלוונטית לשם כך ואפשרית. אדרבא, העובדה כי המדינה פעלה בדרך שפעלה, באפיק אזרחי במהותו, קודם שנקטה בהליך פלילי כנגד כל אחד מהמשיבים, מלמדת על ניסיון לנהוג במשיבים ב"כפפות של משי". מדובר בפעולה מידתית של המדינה.

כיום, כשכלו כל הקיצין, ונדמה כי המשיבים אינם שועים להחלטות בתי המשפט, ואינם מסתפקים בקביעה כי המבנים לא חוקיים וכי אין להם כל זכות לשבת במקום, וכיוון שהם ממשיכים להפיק רווחים כלכליים מהשימוש הלא חוקי במבנים ובמקרקעין, רשאית המדינה לפנות לאפיק נוסף, דראסטי יותר, כדוגמת השימוש בסעיף 239 לחוק התכנון והבניה.

גם אם נמנעה עד היום המדינה לנקוט בהליכים פליליים כנגד המשיבים, ובמקום זאת העדיפה נקיטת הליכים אזרחיים, אין לומר כי מדובר בשיהוי, אלא דווקא במדרג פעולות מידתי, שנועד במקורו דווקא להימנע מיצירת סטיגמה פלילית למשיבים.

1. נטען על ידי המשיבים כי על בית המשפט לראות לנגד עיניו את המשיבים עצמם, את העובדה כי מדובר בפרנסתם היחידה, ולמעשה נטען לפגיעה בחופש העיסוק של המשיבים.

אכן, מדובר במשיבים שלפחות חלקם, כך התרשמתי במהלך הדיונים, מבקשים להתקיים, ולו בדוחק מפעילותם המסחרית במקרקעין. מנגד, הזכות לחופש העיסוק אינה מסיגה מפניה את החובה לעשות כן בהתאם לחוק. בהקשר זה, לא תישמע טענתו של מי שמבקש להתפרנס אגב אי כיבוד החוק ותוך שמעשהו אסור על פי החוק.

יתכן, כי שיקולם האישי של המשיבים יילקח בחשבון בהקשר זה בקביעת מועד כניסת הצווים לתוקף, באופן שיאפשר להם תקופת התארגנות מסויימת, אולם לא יהיה בו כדי למנוע את מתן הצווים עצמם.

1. המסקנה היא כי הוכח קיומו של הצדק ואינטרס ציבורי רב ביותר במתן הצווים המבוקשים.

התייחסות קצרה לטענות נוספות שהועלו על ידי הצדדים

1. נטען על ידי ב"כ המבקשת כי בכל מקרה יש מקום להיעתר לצווים שהתבקשו כנגד משיבים שכלל לא התייצבו לדיון ולא מסרו עמדתם [המשיבים 60, 45 ו- 72].

אכן, ככל שהדבר נוגע למשיבים שלא התייצבו לדיונים, ואשר הוכח כי קיבלו הודעה על מועד הדיון, לרבות סמכותו של בית המשפט לדון בבקשה בהעדרם, יש בהחלט מקום למתן הצו המבוקש, ואף אם הייתי מקבל עמדת יתר המשיבים, עדיין היה ניתן צו כנגד אותם שלושת המשיבים לא מסרו עמדה כלשהי ולא התייצבו.

כך גם לגבי המשיבים האחרים שלכאורה אישרו [במסמך שהוגש על ידי ב"כ המשיבים], כי אינם משתמשים במבנים. יתכן כי הם אינם משתמשים היום במבנים, אולם עדיין יש מקום לצו כנגדם, בין היתר על מנת להבטיח שלא ישתמשו בעתיד, בניגוד לדין, וכן על מנת להבטיח כי אם אדם אחר משתמש מטעמם או ברשותם, הרי שהצו יחול גם עליו.

כיוון שהמסקנה הכוללת תהיה קבלת הבקשה ביחס לכל הדוכנים בטיילת, כין אז לא מצאתי להפריד בין המקרים השונים.

1. לא מצאתי ממש גם בטענות נוספות שהועלו על ידי המשיבים. בכלל זה מצאתי לנכון לומר את הדברים הבאים:
   1. טענו המשיבים כי המבקשת מנועה מלטעון לאי חוקיות המבנים כיוון שהיא אינה טוענת זאת לגבי מבנים אחרים שלכאורה אושרו באותו היתר שאינו בתוקף.

טענה זו אינה בעלת משקל בהליך דנן. יתכן וגם המבנים האחרים אינם חוקיים, אולם לא התבקש לגביהם כל צו, ועניינם לא בורר בפניי, לרבות לא הצורך במתן צו דומה לגביהם.

• 1. גם טענת המשיבים לפיה המבקשת נמנעה מלהעיד גורמים שעסקו במתן ההיתר אינה רלוונטית. ההיתר הוא בגדר חיקוק וככזה הוא נתון לפרשנות בית המשפט, כאשר אין צורך להתחקות אחר "כוונת" הוועדה במתן ההיתר. גם אם הייתי מקבל טענת המשיבים כי בכוונת הועדה היה ליתן היתר למבנים כפי שהם היום, עדיין לא היתה מוסמכת לעשות כן, ואם עשתה כן, הרי שתוצר פעולתה כאפס.

סוף דבר:

1. מוכן אני להניח כי הועדה המקומית אשר נתנה את ההיתר מב/7 ראתה לנגד עיניה את פיתוח הטיילת, לרבות האפשרות להצבת דוכנים ארעיים בטיילת. בין אם היתה רשאית להתיר הצבת דוכנים ארעיים לרוכלות, ובין אם לאו, ברי כי המבנים הקיימים כיום אינם אותם "דוכנים" ארעיים, ואם היו אותם דוכנים, הרי שההיתר שניתן אינו כדין והוא בטל ודינו כאפס.

כך או כך, המבנים הקיימים כיום בטיילת אינם בנויים בהיתר בניה ואף לא ניתן להכשירם בהיתר בניה עתידי לפי התוכניות הקיימות.

קיים הצדק ואינטרס ציבורי במתן הצווים המבוקשים, במיוחד כאשר המשיבים ממשיכים לעשות דין לעצמם, אינם מכבדים את החלטות בתי המשפט שקבעו כי פעילותם המסחרית במקום ובמבנים אינה חוקית, וכאשר יש בכוונתם להמשיך בפעילות לא חוקית זו גם בעתיד, ולגרוף בכך רווחים כלכליים על חשבון הציבור כולו.

1. לפיכך, אני מקבל את הבקשות במובן זה שאני אוסר על המשיבים ומי מטעמם או ברשותם לעשות כל שימוש במבנים נשוא הבקשות [המפורטים בנספח א' להחלטה זו, להלן], ואני אוסר עליהם לעשות כל שימוש חורג במקרקעי הטיילת ובכלל זה אני אוסר עליהם לקיים פעילות מסחרית, שיווקית או אחרת במבנים האמורים ובשטח הטיילת [להלן: "הצווים"].

בנספח א' להחלטה זו, מצאתי לנכון לפרט את מספרי הדוכנים שניתנו למבנים, תוך ציון נקודת הציון של כל מבנה ומבנה, בהתאם לאמור בבקשות השונות, זאת במיוחד נוכח שלא היתה כל מחלוקת בעניין זה.

אני מבהיר כי הצווים אוסרים כל שימוש על ידי מי מהמשיבים או מי מטעמם במבנים שפרטיהם בטבלה שבנספח א'.

1. שקלתי מהי תקופת ההתארגנות הראויה שיש לאפשר למשיבים למלא אחר הצווים. סבורני, כי למרות הדברים שנאמרו לעיל בעניין חשיבות תקופת ההתארגנות, הרי שבמקרה שלפנינו אין מקום לתקופה ארוכה. כאמור, כבר לפני כשנה הביע בית המשפט העליון עמדתו כי ראוי שהמשיבים יפסיקו את פעילותם במקום, אף בלא צורך בצווים שיפוטיים. בכך הבהיר בית המשפט למשיבים כי עליהם להתחיל בהתארגנות להפסקת השימוש הלא חוקי במבנים. מאז לא עשו המשיבים דבר ממשי כדי להפסיק את השימוש, והם אינם ראויים עוד לפרס נוסף כיום.

ביום 10.10.2012 הורתה כב' השופטת ד"ר ד. אבניאלי למשיבים לסלק ידם לחלוטין משטח הטיילת, וזאת בתוך 60 יום. גם תקופה זו היתה צריכה להיות מנוצלת על ידי המשיבים לשם התארגנות. המשיבים אמנם עתרו לעיכוב ביצוע להחלטה זו [וטרם הוכרעה בקשתם זו], אולם אין זה ראוי כי מותב זה יעניק למשיבים תקופה שהמשמעות הנובעת ממנה תהיה עקיפה של החלטות בית המשפט המחוזי.

מנגד, יתכן כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי יעוכב, במובן זה שלא תסולק ידם של המשיבים משטח הטיילת בתקופת הערעור, אולם דווקא בשל כך יש חשיבות לצווים המבוקשים בהליך זה, במיוחד כיוון שאינם בלתי הפיכים.

אני מורה אם כן כי הצווים האוסרים על המשיבים את השימוש במבנים ובמקרקעין, שהוא שימוש החורג מהמותר במקרקעין, יכנסו לתוקף ביום 15.1.2013, אלא אם יהיה עליהם לסלק ידם מהמקרקעין קודם לכן, בהתאם לקביעות הערכאות האחרות, שאז כמובן יכנסו הצווים לתוקף באותו מועד מוקדם יותר.

1. ראוי היה במסגרת הליכים אלו לשקול חיובם של המשיבים בהוצאות, בעיקר נוכח עמדתם הלא מוסברת ואי נכונותם להשלים עם קביעת בית המשפט העליון, באופן שאילץ את המבקשת לנקוט הליך זה. ואולם, בנסיבות האישיות של מרבית המשיבים, ועל מנת שלא להקשות עליהם עוד יותר, אמנע מקביעת הוצאות.

המזכירות תשלח בדחיפות החלטה זו לצדדים ולכל המשיבים בנפרד.

אף המבקשת מתבקשת לוודא מסירת החלטה זו בידי כל אחד מהמשיבים.

ניתנה היום, כ"ז כסלו תשע"ג, 11 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.

נספח א'

פרטי המשיבים, מספרי הדוכנים ונקודות ציון המבנים