1. בפניי בקשה, שהוגשה על ידי המבקשים שבכותרת, לעכב ביצוע החלטתי שניתנה ביום 11.12.2012, במסגרתה ניתן צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 [להלן: "החוק"], במסגרתו הוריתי למבקשים (ולעוד 10 נוספים) להפסיק את השימוש במבנים המשמשים אותם כדוכנים בשטח הטיילת באילת [להלן בהתאמה: "ההחלטה" ו- "הצו"]. במסגרת ההחלטה, קבעתי כי הצו יכנס לתוקפו ביום 15.1.2013 וזאת בשים לב לתקופת ההתארגנות שמצאתי לנכון דרושה למבקשים לקיים אחר הצו.
2. ביום 14.1.2013, בשעות הערב, מספר שעות בודדות לפני שהצו נועד להיכנס לתוקפו, הוגשה הבקשה דנן, במסגרתו עתרו המבקשים [רוב מפעילי הדוכנים, אך לא כולם] לעיכוב ביצוע כניסת הצו לתוקף.

לטענת המבקשים, תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון ערעור אחר של חלק מבעלי הדוכנים, כנגד קביעת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע לסלק את ידם של בעלי הדוכנים משטח הטיילת. דיון זה מתנהל במסגרת ע"א 8702/12 והוא קבוע לדיון ליום 8.2.2013 [להלן: "הליך הערעור בבית המשפט העליון"]. לשיטת המבקשים, עיכוב ביצוע ההחלטה נועד למנוע מצב שבו יוכרע בבית המשפט העליון כי המבקשים זכאים להמשיך ולשבת בשטח הטיילת מחד, ומאידך ייאסר עליהם להמשיך ולהפעיל את דוכניהם.

נטען עוד על ידי המבקשים כי שינוי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, על ידי בית המשפט העליון, יוביל, מניה וביה, לתוצאה שיפוטית שונה גם בהקשר להחלטה שניתנה על ידי בית משפט זה, כאשר המבקשים מכוונים למצב שבו תחוייב עיריית אילת להסדיר את עניין ההיתרים לדוכנים.

עוד נטען על ידי המבקשים כי מצבם הכלכלי אינו מן המשובחים וכי חלקם אף נתמכים על ידי רשויות הרווחה, וכי יישום הצו, קודם לדיון בערעור שיוגש, יפגע פגיעה פטאלית בפרנסתן של משפחות רבות ובחופש העיסוק של המבקשים.

1. המשיבה מתנגדת לבקשה.

לטענתה, אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי השימוש שנעשה כיום אינו חוקי, וקביעה זו לא תשתנה גם לאחר הליך הערעור בבית המשפט העליון. לטענת המשיבה, אם יופסק השימוש, בהתאם לצו, הרי שאין מדובר במצב בלתי הפיך וככל שערכאת הערעור תקבל את הערעור, יוכלו המבקשים לחדש את פעילותם הלא חוקית.

לטענת המשיבה, סיכויי הערעור קלושים ואין להיענות לטענות המבקשים לעניין מאזן הנוחות, במיוחד שעה שכבר לפני מלמעלה משנה הבהיר להם בית המשפט העליון כי פעילותם במקום אינה חוקית וכי מצופה שיפנו את המקום גם בלא צו של בית משפט.

ההכרעה

1. אין צורך לחזור על ההלכה שענייינה השיקולים לעיכוב ביצוע.

אציין, כי ההליך דנן אינו הליך המתנהל לפי סדר הדין האזרחי, אלא הוא הליך הדומה יותר להליך הפלילי וסדר הדין לגביו צריך שיתנהל במתכונת הדומה לסדר דין פלילי.

כך או כך, השיקולים בהקשר זה הם בעיקר סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, תוך קיום מקבילית הכוחות ביניהם.

אני מסכים בהקשר זה גם עם הטענה שבבחינת סיכויי הערעור, על בית המשפט המכריע [להבדיל מערכאת הערעור], לבחון האם ההחלטה נשענת על אדנים של מהימנות או שמא היא מבוססת בעיקר על עובדות שאין לערכאה המבררת יתרון משמעותי בבחינתן, על פני ערכאת הערעור. במובן זה, אין בהחלטתי משום התבססות מכרעת על מהימנות עדים. אדרבא, ככל שנדרשתי לבסס ממצאי על העדים שהופיעו בפניי, הרי שקיבלתי בהקשר להם דווקא את עמדת המבקשים.

1. ההחלטה אותה מבקשים כיום לעכב מבוססת על שני אדנים:

האחד – קביעה עובדתית ומשפטית לפיה המבנים טעוני היתר והם נבנו ללא היתר. עוד קבעתי כי השימוש שנעשה במבנים הוא שימוש חורג ללא היתר והוא מהווה עבירה לפי סעיף 204 לחוק. אציין, בהקשר זה, כי אין בידי לקבל טענת המבקשים לפיה העבירה בבסיס הצו נעברה לפני שנים רבות. מדובר בעבירה של שימוש חורג ללא היתר, והיא מבוצעת בכל יום שחולף.

האדן השני עליו מבוססת החלטתי היא אותו הצדק במתן הצו. בהקשר זה, קבעתי כי ההצדק טמון במכלול הדברים, ובמיוחד נוכח קביעותיו של בית המשפט המחוזי בת.א. (ב"ש) 7139/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' עיריית אילת ואח' (14.12.2010, פורסם במאגרים) [להלן: "פסק הדין המחוזי המקורי"], אשר קיבלו תוקף בע"א 1546/11 בן גור ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח' (8.9.11, פורסם במאגרים).

בהחלטתי קבעתי כי -

"עניין לנו בישיבה של המשיבים בשטח ציבורי, שנועד להוות שטח ציבורי פתוח, לרווחת הציבור כולו ועל פי מדיניות שהותוותה בחיקוקים [תוכניות הבניה], במבנים שהוקמו ללא היתר ואשר אין כל סיכוי שיקבלו היתר.

אין זה המקרה שבו אדם בונה "בדל"ת אמותיה" של נחלתו, שאז יש לומר כי עצם הבניה הבלתי חוקית אינה מספקת למתן צו לפי סעיף 239 לחוק, כצו ביניים הקודם להכרעה הפלילית.

נהפוך הוא: מדובר במי שאינו צריך להיות במקום בו הוא נמצא, ובמבנה שאינו כדין, וכל יום שחולף הרי שהוא מעצים את הנזק לציבור. במקרה שכזה, קיים דווקא הצדק למתן צו קודם לבירור הפלילי, ובמיוחד כאשר הדברים ברורים וחד משמעיים."

1. מנוי וגמור בפסיקת בית המשפט העליון כי המבקשים יושבים במקום ללא הרשאה וללא היתר בניה, וכי הם פועלים כעת באופן המחייב רישוי שאין בידיהם.

השאלה שנותרה לכאורה תלויה ועומדת כיום בבית המשפט העליון היא צו הפינוי עליו הורה בית המשפט המחוזי בפסק דינו המשלים מיום 10.10.2012.

בהקשר זה, ולאחר שעיינתי בהודעת הערעור שהגישו המבקשים לבית המשפט העליון, על פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי, אני מתקשה לקבל טענות המבקשים. גם אם יקבל בית המשפט העליון את מלוא טענות המבקשים בערעורם, הרי שהמרב מבחינתם תהיה הקביעה שסעד סילוק היד שניתן למנהל מקרקעי ישראל, כנגד המבקשים, מבוטל. הא ותו לאו. לא תהיה בכך כל רבותא לשאלות הנוגעות להליך שלפניי, הואיל והקביעות שהיוו בסיס להחלטתי הינן קביעות חלוטות, שאף הוסכם בין הצדדים כי הן מחייבות בהליך שלפניי.

במילים אחרות: הבסיס העובדתי לאדן השני של ההחלטה, לכל הפחות יוותר בעינו. ברור, כי אם ידחה הערעור בבית המשפט העליון, ממילא יהיה גם הצדק רב יותר במתן צו הפסקת השימוש.

1. סיכויי הערעור בהקשר זה נעוצים ראשית בכך שערעורם של המבקשים בבית המשפט העליון יתקבל. זהו תנאי הכרחי אך לא מספיק. הסיכוי בערעור מטעם המבקשים נעוץ בכך שבית המשפט המחוזי יקבל טענות המבקשים לעניין קיומו של היתר בניה, וכן יקבל טענות המבקשים לכך שלא קיים הצדק במתן הצו.

אני מתקשה לראות כיצד יוכל בית המשפט המחוזי לקבוע שקיים היתר בניה למבנים, וזאת בניגוד לקביעות קודמות לפיהם הבניה מנוגדת לתב"ע, קביעות שאושרו בבית המשפט העליון.

לטעמי, בהקשר זה הסיכוי בערעור קלוש ביותר.

1. אם קיים סיכוי לערעור, הריהו נעוץ בהצדקה למתן הצו, או בקביעת תקופת התארגנות ארוכה יותר. בהקשר זה, כמובן שאין לערכאה המבררת יתרון על פני ערכאת הערעור.
2. ומה באשר למאזן הנוחות?

ברור, כי פרנסתם של המבקשים תיפגע. אולם בכך לא סגי. עמדתי במסגרת החלטתי על כך שחופש העיסוק אינו מקנה זכות לפרנסה אגב אי חוקיות. סגירת הדוכנים תהווה אמנם גדיעת מטה לחמם של המבקשים, כטענתם, אולם עיכוב הביצוע מאידך, משמעותו תהיה מתן הכשר להמשך הפעלת הדוכנים בניגוד לחוק וללא רישיון.

בפסק הדין של בית המשפט המחוזי נקבע כי המבקשים הפעילות המבוצעת במבנים מחוייבת רישיון, ועוד נקבע כי רישיון שכזה אינו קיים בידי המבקשים.

הלכה היא כי לא יינתן סעד משפטי למי שהוא חסר רישיון, כל עוד הוא ממשיך בהפעלת עסקו ללא רישיון [ראו למשל בבג"צ 197/81 אילת פרידמן נ' ראש עיריית אילת, פ"ד לו(2) 425, בעמ' 431-432] וראו גם לאחרונה ממש רע"פ 133/13 צ'יקו עבדי נ' מדינת ישראל (9.1.2013) שם התבקש בית המשפט העליון לעכב ביצוע צו סגירה של עסק הפועל ללא רישיון, ובדחותו את הבקשה הטעים כב' השופט ח' מלצר כי –

"...נדמה כי המבקש מתעלם מהעובדה שבמידה ואכן יתקבל הערר שהגיש, ובמידה ויוצא לעסק רישיון מתאים, יוכל לשוב ולפתוח את שעריו."

1. בניגוד לצו הריסה או אפילו צו לסילוק יד, אין לומר על הצו שניתן בהחלטתי שהוא בלתי הפיך, וזאת על אף הכאב שייגרם למבקשים. בית המשפט לא יוכל להמשיך וליתן ידו לשימוש הבלתי חוקי שנעשה במבנים.

אם ייקבע על ידי ערכאת הערעור שלא היתה הצדקה לצו, ובהנחה כי ערעורם של המבקשים בפני בית המשפט העליון בהליך הנפרד לא ידחה, כי אז ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. בשלב זה, ראוי להדגיש את דבריו של בית המשפט העליון בע"א 1546/11 בן גור ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח' (8.9.11), בהקשרם של המבקשים דנן:

"פסק דיננו זה איננו בגדר היתר למערערים להמשיך בפעולות הרוכלות בטיילת. משהוחלט כי המערערים עוסקים ברוכלות בטיילת שלא כדין, לכאורה מתבקש שיעזבו את המקום, גם בלי צורך בצווים של בית המשפט".

חלפה למעלה משנה והמבקשים לא עשו די כדי לדאוג לעצמם למקום חלופי. כעת הם מנסים למשוך את הזמן מתוך תקווה לזכות בהכשרת פעילותם באופן אחר [במבנים אחרים].

כך או כך – הם לא מבקשים להמשיך לפעול באותם מבנים נשוא הצווים. אין להלום מצב שבו המשך השימוש הלא חוקי במבנים יהווה אמצעי לחץ, במו"מ לשם קבלת מבנים או דוכנים חליפיים. בוודאי שבית המשפט לא ייתן לכך ידו.

1. אציין עוד, כי לבקשה צורף תצהיר אחד בודד, של המבקשת 25, תמר אילת רוזנבלום [בתיק 11998-04-12], אלא שאין די בתצהיר זה, ואין בו כדי לפרט מי מבין המבקשים נזקק לשירותי רווחה. צודקת בהקשר זה המשיבה, כי ההחלטה ניתנה למעשה בכל תיק בנפרד ועל כן גם הבקשה לעיכוב ביצוע צריכה להיות מוגשת בכל תיק בנפרד, ולפחות שיוגש תצהיר מטעם כל אחד מהמבקשים לגבי מצבו. אין די בתצהיר בודד אחד שיספק לכאורה בקשות נפרדות בכל התיקים.

תמוה בעיני כיצד נכלל המבקש 11, מר חן חיים, במסגרת בקשה זו, למרות שהוגשה על ידו בקשה נפרדת לעיכוב ביצוע, ובתצהיר שצירף טען כי הוא אפילו לא מתכוון להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי אלא הוא ממתין רק לדיון בבית המשפט העליון. עוד נטען על ידיו כי אין לו כסף להיות מיוצג. במצב דברים שכזה, כלל לא ברור האם מר חן חיים אכן מיוצג על ידי ב"כ המבקשים והאם בקשה זו היא על דעתו.

1. באזני את סיכויי הערעור לבית המשפט המחוזי [שטרם הוגש], את השפעת ההליך בבית המשפט העליון [בע"א 8706/12] ואת מאזן הנוחות, ובשים לב לכך שהבקשה הוגשה בשיהוי ניכר וללא תצהירים תומכים מתאימים, אני סבור כי הכף נוטה לדחות את הבקשה. לא רק שלא הוגשו תצהירים על ידי כל המבקשים, אלא שגם לא ברור השיהוי שננקט בהגשת הבקשה. ההסבר לפיו היתה מחלוקת בין עורכי דין, אין בו כדי לתת הסבר סביר ומספיק לשיהוי הרב.

בשונה לעניין צו סילוק יד, הרי שאם יתקבל ערעורם של המבקשים (אם יוגש) ובית המשפט המחוזי יבטל את צו הפסקת השימוש שניתן במסגרת ההחלטה, כי אז ניתן בנקל להשיב את המצב לקדמותו. עד אז – ובשים לב לכך שכבר למעלה משנה היה על המבקשים להיערך להפסקת השימוש נוכח קביעת בית המשפט העליון – אין כל הצדקה להמשך הפרת החוק בטיילת באילת, ולו יום אחד נוסף.

1. הטעם היחיד, ולו בדוחק רב, לעיכוב ביצוע ארעי, נעוץ בכך שהמשיבה השתהתה במעט במסירת ההחלטה לידי כל אחד מהמשיבים, ובמסגרת תשובתה לבקשה דנן אישרה כי הגם שההחלטה נמסרה בידי ב"כ המבקשים (דאז – עו"ד טבצ'ניק) ביום 17.12.2012, הרי שלמבקשים עצמם נמסרה ההחלטה בין התאריכים 4.1.2013 ל- 8.1.2013. גם אם המצאת ההחלטה לידי ב"כ המבקשים היתה המצאה כדין למבקשים, הרי שבקביעתי מיום 11.12.2012 שלפיה יכנסו הצווים לתוקפם ביום 15.1.2013 הבאתי בחשבון את תקופת ההתארגנות הנדרשת. כאמור, מצופה היה מהמבקשים כי ייערכו להפסקת השימוש מזה זמן, לפחות מאז חודש אוקטובר 2011 שאז ניתנה אותה החלטה בבית המשפט העליון, אולם משנתן בית המשפט ארכה לקיום הצווים, מן ההגינות כי ארכה זו תינתן בידי המבקשים בפועל, וזאת במנותק משאלת מועד הגשת הערעור הקבוע בדין.

לפיכך, ולמרות שדין הבקשה להידחות לגופה, אני מוצא לנכון לעכב במעט את מועד כניסתם של הצווים לתוקף, אולם זאת תחת חיובם של המבקשים בהפקדה כספית שיהיה בה כדי להבטיח כי הצווים יקויימו אם יידחה הערעור שיוגש על החלטתי, או אם לא יוגש כלל ערעור בעניינו של כל מבקש.

סוף דבר:

1. הצו שניתן על ידי ביום 11.12.2012 יעוכב ביחס למבקשים נשוא החלטה זו [וביחס אליהם בלבד], וזאת עד ליום 9.2.2013 ובכפוף לכך שעד ליום 23.1.2013 בשעה 14:00 יפקיד כל אחד מהמבקשים בקופת בית המשפט סך של 2,500 ₪ להבטחת ביצוע הצו והוצאות המשיבה, אם יידחה הערעור שיוגש לבית המשפט המחוזי, או אם לא יוגש ערעור.

מבקש שלא יפקיד את הסכום האמור במועד הנ"ל, לא יעוכב ביצוע הצו לגביו.

1. ככל שיוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, וערעור זה יידחה [לרבות אם ידחה על ידי ערכאה גבוהה יותר] ומי מהמבקשים שלא יבצע את הצו בעצמו במועד שייקבע, יחולט הפקדון שהפקיד לטובת המשיבה.

ככל שלא יוגש ערעור על ידי מי מהמבקשים במועד הקבוע בחוק, יבוטל עיכוב ביצוע זה לגביו והצו לגביו יכנס לתוקף באופן מיידי. מי מהמבקשים שלא יבצע את הצו בעצמו במקרה זה, יחולט הפקדון שהפקיד לטובת המשיבה.

אם יוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, תוגש בקשה נפרדת לערכאת הערעור לעיכוב הביצוע שם, וככל שיוארך עיכוב הביצוע ולא ייקבע אחרת, ימשיכו לחול ההוראות דלעיל לעניין ההפקדה.

המזכירות תשלח בדחיפות העתק ההחלטה לב"כ הצדדים.

המזכירות מתבקשת לרשום כל הפקדה בתיק הספציפי המתאים לה.

ניתנה היום, ט' שבט תשע"ג, 20 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.