25 מאי 2015

1. התביעה לבפנינו עניינה עתירתם של התובעים למתן פסק דין הצהרתי המכיר בתובע 2 כשאירו של אביו, מר משה קויז'יקארו ז"ל (להלן :"המנוח") וכן לתשלום פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, פדיון הבראה, גמול עבודה בשעות נוספות, הפרשות לפנסיה ופיצויים לדוגמא מכוח סעיף 26א לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958. סכום התביעה הועמד על 174,297 ₪.

הצדדים

2. הנתבעת הינה חברה המוכרת מזון לקהל הרחב ומשמשת גם כמסעדה, ומיקומה ברחוב נחלת בנימין בתל אביב.

3. המנוח, שהיה אלמן, עבד בנתבעת ונפטר ביום 2.11.11.

4. התובע 1 הינו עזבונו של המנוח.

5. התובע 2 (להלן: "התובע") הנו בנו של המנוח.

טענות הצדדים

6. על פי הנטען בכתב התביעה, התובע עונה על הגדרת "שאיר" הזכאי לפיצויי פיטורים לפי סעיף 5(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963.

לטענת התובע, הוא גר עם אביו כל חייו באותה דירה, כשבשנתיים האחרונות הוא נאלץ לסגור מזנון שהיה ברשותו בשל אילוצים כלכליים ונותר מובטל, תוך שהוא נסמך על שולחנו של אביו.

התובע טען כי מאחר והן אמו והן אחותו נפטרו לפני שנים ממחלות קשות, הוא היה שאירו היחיד של המנוח ולמעשה עזבונו. לטענתו, הוא נאלץ לטפל באביו לבדו באשפוזו עקב מחלה החל מחודש אוגוסט 2011, כך שלא התפנה למצוא מקום עבודה אחר.

לאור האמור, עתר התובע ליתן פסק דין הצהרתי המכיר בו כשאירו של המנוח על פי חוק פיצויי פיטורים.

בהתאם ביקש התובע להורות לנתבעת להעביר לידיו את פיצויי הפיטורים להם זכאי היה המנוח בסך של 32,800 ש"ח (4,100 ש"ח X 8 שנים) ולחלופין להורות לה להפקיד את פיצויי הפיטורים בקופת בית הדין עד שזה יקבע את האופן בו יחולקו הפיצויים.

לטענת התובע, המנוח עבד אצל הנתבעת החל משנת 2003 (בניגוד לרישום בתלושי השכר) במשך 6 ימים בשבוע. בימים א'-ה' עבד מהשעה 6:00 בבוקר עד 15:30 לפחות וביום ו' עבד מהשעה 6:00 בבוקר ועד 15:00, דהיינו, 9.5 שעות לפחות באמצע שבוע ו- 9 שעות ביום ו', אולם הנתבעת לא שילמה לו גמול עבודה בשעות נוספות.

התובע ערך תחשיב גמול שעות נוספות בהתאם לשכר המינימום – 4,100 ש"ח לחודש ו- 22.04 ש"ח לשעה וטען לזכאותו לסך של 123,925 ש"ח בגין 7 השנים האחרונות לעבודת המנוח.

בנוסף טען התובע, כי לא זכור לו שאביו נטל ימי חופשה במהלך שנות עבודתו ועל כן, לא ברור כיצד נקבעה יתרת ימי החופשה המופיעה בתלושי השכר. משכך, לטענתו, הוא זכאי לתשלום פדיון ימי החופשה בגין השנה האחרונה לחיי אביו ושנתיים אחורנית, ובסה"כ 49 ימי חופשה בסך של 8,640 ש"ח (49 ימי חופשה X 22.04 ש"ח X 8 שעות עבודה).

כמו כן, טען התובע לזכאותו ליתרת ימי ההבראה שלא שולמו לאביו. התובע טען כי הסכום ששולם למנוח בסך 2,555 ש"ח בתלוש השכר של חודש נובמבר 2011 הוא בגין שנים עברו ועל כן, לטענתו, על הנתבעת לשלם לו פדיון 14 ימי הבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקת המנוח (השנים השביעית והשמינית) בסך של 5,110 ש"ח (14 ימים X 365 ש"ח).

בנוסף, טען התובע כי הנתבעת לא הפרישה עבור המנוח כספים לפנסיה, הגם שצו ההרחבה לתשלום פנסיית חובה במשק אינו מגביל את חובת ההפרשה לגיל מסויים, ועל כן טען לזכאותו לפיצוי בגובה ההפרשות שהיה על הנתבעת להעביר למנוח בסך של 3,822 ש"ח.

עוד טען התובע כי הנתבעת לא מסרה למנוח תלושי שכר במשך כל תקופת עבודתו אצלה וכי בתלושי השכר שנמסרו לו עצמו לאחר הגשת התביעה נרשמו נתונים שגויים הן באשר לתחילת מועד העסקת המנוח והן באשר לימי החופשה שנצברו לזכותו, כך שלמעשה מדובר בתלושי שכר פיקטיביים לצרכי מס.

משכך, עתר התובע לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים לדוגמא בגין כל תלוש שכר פיקטיבי שנמסר לו בהתאם לסעיף 26א לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958.

7. לטענת הנתבעת, המנוח החל לעבוד עבורה ביום 1.7.04, בהיותו בן 70 ו- 4 חודשים, מעבר לגיל הפרישה, כשהוא מקבל קיצבה ממקום עבודתו הקודם, כך שיש להחריג את תחולת צו ההרחבה לפנסיית חובה על המנוח מכוח סעיף 4א(6) לצו, ולקבוע כי התובע לא היה זכאי להפרשות לפנסיה.

על פי הנטען, המנוח הועסק מטעמי רחמנות בלבד על אף תפוקתו הנמוכה, תוך שמנהל הנתבעת פרס עליו את חסותו והעניק לו בית חם לעת זקנה ומשענת כלכלית, לרבות בונוסים, טיפים ומוצרי מזון והוא זה שגם שטיפל במנוח עת התגלתה מחלתו ולא בנו, אשר הפנה לו כתף קרה בימיו האחרונים.

לטענת הנתבעת, היא הנפיקה למנוח תלושי שכר בצורה סדירה החל מהיום הראשון לעבודתו, כשהנתונים המופיעים בהם משקפים את המציאות.

כמו כן, לטענתה, המנוח קיבל את מלוא השכר המגיע לו (בנוסף לארוחות חינם וטיפים) ולא עבד שעות נוספות, אלא בקושי השלים את מכסת השעות למשרה מלאה. לטענתה, שעות עבודתו של המנוח היו בימים א'-ה' בין 8:00 – 14:30 ובימי ו' מדי פעם עד 15:00, ולעיתים אף היה יוצא לפני כן, מבלי ששעות היעדרותו נוכו משכרו.

על פי הנטען, המנוח נעדר מעבודתו מדי פעם ונטל חופשות, בערבי חג כלל לא עבד וקיבל שכר בגין ימים אלו ולא היה זכאי בעת הפסקת עבודתו לפדיון ימי חופשה.

באשר לדמי הבראה טענה הנתבעת כי לאחר מות המנוח שולם לבנו פדיון דמי ההבראה להם היה זכאי.

לטענת הנתבעת, התובע והעזבון אינם זכאים לפיצויי פיטורים.

לטענתה, לפי סעיף 5(ג) לחוק פיצויי פיטורים - הפיצויים אינם חלק מעזבון המנוח.

באשר לתובע, הרי שזה, בן כ- 45 בעת הגשת התביעה, הינו אדם בעל גוף ובריא לחלוטין, שבמשך כל שנותיו כבגיר עבד והשתכר למחייתו ומעולם לא היה "תלוי" במנוח, בוודאי לא במשמעות מונח זה בסעיף 5 לחוק פיצויי פיטורים, כשמכל מקום יש לפרש את החוק באופן שרק מי שאין לו כושר השתכרות ונבצר ממנו לעבוד – ייחשב כמי שעיקר פרנסתו על המנוח.

משכך, לטענת הנתבעת, התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים ודין תביעתו – דחייה.

תצהירים ועדויות

8. מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית שלו ושל מר מנחם אזולאי, עובד לשעבר של הנתבעת.

מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר משה צמח, הבעלים של "אטליז צמח", של מר ישראל סלומון, משגיח כשרות ושל מר יצחק דינור, מנהל הנתבעת.

הצדדים ויתר העדים נחקרו על תצהיריהם במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים בפנינו.

דיון והכרעה

אמיתות תלושי השכר והתביעה לתשלום פיצויים מכוח חוק הגנת השכר

9. התובע טען כי המנוח לא קיבל תלושי שכר במהלך תקופת עבודתו וכי תלושי השכר שנמסרו לו עצמו רק לאחר הגשת כתב התביעה, אינם משקפים את המציאות והינם פיקטיביים.

הנתבעת טענה כי המנוח קיבל תלושי שכר באופן סדיר וכי התלושים שצורפו לתיק בית הדין משקפים את ששולם לו (בנוסף לטיפים במזומן) ואת נתוני העסקתו.

10. בעניין אמיתות הרישום בתלושי השכר, הלכה היא כי מקום בו ניתן לעובד תלוש משכורת, חזקה שהתלוש משקף נאמנה את המציאות, לפחות לגבי הסכום הכולל המופיע בו אלא אם הוכח אחרת מעדויות אמינות (ע"פ 24/05 א.ח. מור אחזקות בע"מ – מדינת ישראל (ניתן ביום 14.7.08)).

הנתבעת צירפה לכתב ההגנה תלושי שכר של המנוח למשך כל תקופת העסקתו.

התובע טען, כאמור, כי מדובר בתלושים פיקטיביים אולם לא הציג כל תשתית ראייתית לכך.

מנגד, עיון בתלושי השכר מעלה כי אלה הודפסו באמצע חודש ינואר 2012, עוד טרם הגשת התביעה וכפי הנראה לאחר פנייתו הראשונה של התובע לחברה. מועד ההדפסה, עוד טרם יכלה הנתבעת לדעת שהתובע יגיש כנגדה תביעה כשיש להניח שהדבר נעשה על מנת לבחון את פנייתו אליה בדרישותיו השונות, מצביע על אמיתותם.

גם אופן רישום הרכיבים השונים בתלושי השכר, לרבות צבירת וניצול ימי המחלה וימי החופשה, יש בהם כדי להצביע על היותם אותנטיים.

11. לאור האמור, אנו סבורים כי לא עלה בידי התובע לסתור את החזקה בדבר מהימנות הרישום בתלושים ועל כן, אנו קובעים, כי הרישום בתלושים משקף את המציאות הן באשר לנתוני ההעסקה והן באשר לתשלום בפועל, כשייתכן שבנוסף לשכר המצויין בהם קיבל המנוח גם טיפים במזומן, דבר שנתמך אף בעדות מר מנחם אזולאי.

12. באשר לטענת התובע לפיה הנתבעת לא מסרה לידי המנוח תלושים במהלך תקופת העסקתו, בגינה עתר לתשלום פיצויים לדוגמא מכוח סעיף 26א לחוק הגנת השכר, יש לציין כי העד מטעם התובע, מר אזולאי, העיד כי הוא עצמו קיבל תלושי שכר במהלך תקופת עבודתו וכי מנהל הנתבעת היה מעביד מצויין שנתן לעובדים את כל המגיע להם ואף מעבר לכך (ר' עדותו עמ' 16, ש' 18-25, עמ' 19, ש' 8-18, עמ' 20, ש' 20-עמ' 21, ש' 1, ש' 11-13).

העובדה שמר אזולאי קיבל במהלך תקופת עבודתו תלושי שכר בצירוף העובדה שלכתב ההגנה צורפו כל תלושי השכר של המנוח שהודפסו עוד טרם הגשת התביעה, מחזקות בנו את ההנחה שאף למנוח נמסרו תלושי שכר במהלך תקופת עבודתו.

מכל מקום, העובדה שבידי התובע לא היו תלושי שכר של אביו, אינה מצביעה על כך שלמנוח עצמו לא נמסרו תלושי שכר כחוק במהלך תקופת עבודתו.

13. משכך, התובע לא הוכיח שלמנוח לא נמסרו תלושי שכר כדין במהלך תקופת עבודתו ועל כן, דין התביעה לתשלום פיצויים מכוח סעיף 26א לחוק הגנת השכר – להידחות.

האם התובע זכאי לפיצויי פיטורים?

14. סעיף 5 לחוק פיצויי פיטורים קובע כך:

”עובד שנפטר

(א) נפטר עובד, ישלם המעביד לשאיריו פיצויים כאילו פיטר אותו.

"שאירים" לענין זה - בן זוג של העובד בשעת פטירתו, לרבות הידוע בציבור כבן זוגו והוא גר עמו, וילד של העובד שהוא בגדר תלוי במבוטח לעניין גמלאות לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח - 1968, ובאין בן זוג או ילדים כאמור – ילדים והורים שעיקר פרנסתם היתה על הנפטר וכן אחים ואחיות שגרו בביתו של הנפטר לפחות שנים עשר חודש לפני פטירתו וכל פרנסתם היתה על הנפטר.

(ב) היו פיצויי פיטורים משתלמים לשאירים שאינם בן זוג או ילד התלוי כאמור, יופקדו הפיצויים בבית הדין האזורי לעבודה ויינתנו לשאירים שיקבע בית דין האזורי לעבודה ולפי החלוקה שיקבע, בהתחשב במצב הכלכלי ובמידת תלותם בעובד שנפטר.

(ג) פיצויים המשתלמים לשאירים של עובד שנפטר לא יראו אותם כחלק מהעזבון".

לאור הוראותיו החד משמעיות של סעיף 5(ג) לחוק - פיצויי פיטורים אינם חלק מהעזבון.

נותר לנו אפוא לבחון את שאלת זכאותו של התובע לפיצויי הפיטורים של המנוח.

15. התובע טען כי הוא עונה על הגדרת "שאיר" שעיקר פרנסתו היתה על המנוח, כמפורט בסעיף 5 לחוק ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים.

הנתבעת טענה, מנגד, כי התובע לא היה "תלוי" במנוח, בודאי לא במשמעות מונח זה בחוק פיצויי פיטורים.

16. בית הדין בחן לא אחת את הוראת סעיף 5 לחוק פיצויי פיטורים וקבע את הדברים הבאים:

"מהוראות אלה, כשהן לעצמן ובהצטברותן, חוזר ועולה מבחן תלות דווקני ומחמיר של ה'ילד' או ה'נכד' במבוטח או בנפטר, עליו היו 'כל פרנסתו' או 'עיקר פרנסתו'. על מבחן הכולות עמד בית דין זה כבר בראשית ימיו, בפסק הדין בעניין כדורי, שם נאמר כך: 'בסעיף 74(א) לחוק פיצויי פיטורים (הוא מקבילו של סעיף 130 לחוק הביטוח הלאומי – נ.א.), מדובר באדם ש'כל פרנסתו' על הנפטר, ובאדם ש'עיקר פרנסתו על הנפטר', מדובר ב'תלות מלאה' וב'תלות חלקית'. משבאים לפרש את המילה 'עיקר' יש להביא בחשבון את התוצאות של הפירוש. התוצאה של קביעה כי במקרה פלוני 'עיקר' פרנסתו היתה על הנפטר היא שהתלות היתה תלות מלאה ונכון על כן לפרש את הדיבור 'עיקר' כקרוב יותר ל'כל', כך שאין זה די ב'מרבית', אם כי אין חייבים להגיע למצב שכל הפרנסה היתה על הנפטר" (דב"ע ל/7-0 יוסף וצביחה כדורי - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע א' 109, 112). לא למותר לציין, כי אך לאחרונה דחה בית דין זה את ערעורם של הורי המנוח בעניין קוקה (עע 1460/02 עזרא קוקה ואח' – מדינת ישראל רשות השידור (טרם פורסם) ניתן ביום 19.1.2003), תוך שנקבע על ידי הנשיא סטיב אדלר, כי תכליתו של סעיף 5(א) לחוק פיצויי פיטורים היא למנוע פגיעה בהכנסתם של הורי המנוח 'כאשר עיקר פרנסתם היה על העובד'".

(ע"ע (ארצי) 1273/01 יעקב צבאן ואח' - המועצה הדתית נתיבות, עבודה ארצי כרך לג(39), 37 ור' גם : ע"ע (ארצי) 1308/02 מיכאל קרקובסקי - מדינת ישראל' פד"ע לט, 263).

17. על מנת להוכיח את זכאותו לפיצויי פיטורים על התובע לעמוד בנטל ההוכחה כי "עיקר פרנסתו היתה על המנוח".

לאחר ששמענו את העדויות ושקלנו את כלל הראיות שהוצגו בפנינו הגענו למסקנה כי לא עלה בידי התובע להוכיח כי המנוח נשא בעיקר פרנסתו.

18. התובע טען כי היה תלוי באביו תלות כלכלית מוחלטת.

לטענתו, הוא גר עם המנוח כל חייו באותה דירה, ברחוב גרוזנברג 7 בתל אביב ואביו הוא ששילם את חשבונות החשמל, הארנונה, הגז והמים וקנה את כל המצרכים הנדרשים לבית.

כמו כן, לטענתו, כשנה לפני פטירת אביו הוא נאלץ לסגור מזנון שהיה ברשותו ונותר מובטל החל מיום 1.6.10 (התובע צירף לתצהירו אישור של המוסד לביטוח לאומי), כשבשנה זו אביו תמך בו כלכלית הן באמצעות הפקדת מזומנים לחשבונו והן באמצעות סכומי כסף במזומן שנתן לו ביד.

19. מעיון בראיות שהוצגו על ידי התובע (ספח תעודת זהות – נספח/3 וחשבונות הקשורים לדירה נספחים/7-9) עולה כי כתובתו של התובע אכן נרשמה בדירת המנוח ברחוב גרוזנברג וכי אביו הוא ששילם את החשבונות הקשורים לדירה.

מאחר והתובע התגורר בדירה שהוחזקה על ידי אביו בדמי מפתח, אך טבעי הוא שאביו נשא בהוצאות שונות הקשורות לדירה, אולם אין בכך כדי להצביע על כי התובע היה "תלוי במנוח לפרנסתו וסמוך על שולחנו".

20. על פי עדות התובע, שהיה בן 47 בעת פטירת אביו, הוא שירת שירות סדיר בצה"ל ולאחר שחרורו עבד בחברת רב בריח, 6-7 שנים כנהג בחברת באדג'ט, ולאחר מכן היה עצמאי במשך כ- 20 שנה וניהל מזנון וקיוסק ברחוב קינג ג'ורג' (עמ' 7 לפרוט', ש' 27 – עמ' 8, ש' 21).

התובע אישר כי הוא אינו נשוי וכי אין לו ילדים (עמ' 8, ש' 24-25) כך שלמעשה, אין לו מחוייבויות כלכליות מלבד סיפוק צרכי המחייה שלו.

התובע העיד כי נאלץ לסגור את המזנון שברשותו ונרשם כמובטל בחודש יוני 2010, כך שאין מחלוקת כי עד למועד זה התובע עבד למחייתו ולא היה "תלוי" באביו.

ואולם, גם בתקופה בה לכאורה היה מובטל, על פי דפי החשבון שצירף התובע לתצהירו (נספח/5), הוא הפקיד לחשבונו כספים בסכומים לא מבוטלים. כך למשל מדפי החשבון עולה כי בחודש יוני 2010 הופקדו לחשבונו 12,200 ש"ח במזומן, בחודש יולי 2010 הופקדו לחשבונו 10,000 ש"ח, בחודש אוקטובר הופקד שיק ע"ס 3,078 ש"ח, בחודש יוני 2011 הופקדו לחשבונו 5,900 ש"ח, בחודש יולי 2011 הופקדו 5,450 ש"ח ובחודש ספטמבר 2011 הופקד סך של 6,700 ש"ח. כמו כן, במהלך תקופה זו הופקדו לחשבונו של התובע כספי פקדונות בעשרות אלפי ש"ח וקרן השתלמות בסך של 118,000 ש"ח.

21. מנגד, כשנשאל על אורח חייו של המנוח העיד התובע כי אביו חי בצניעות רבה, עבד כל חייו בעבודות מלצרות פשוטות, כי לא היתה בבעלותו דירה, רכב או נכסים כלשהם, כי מאז שעלה לישראל הוא מעולם לא נסע לחו"ל, לא יצא לחופשות, ועיסוקיו היו עבודה וצפייה בטלוויזיה (עמ' 10, ש' 9-25).

עדות זו של התובע בדבר אורח חייו הסגפני של אביו אינה מתיישבת עם טענתו כאילו אביו יכול היה לתמוך בו כלכלית ובוודאי שלא עם סכומי הכסף הגבוהים שהופקדו בחשבונו בתקופה בה לכאורה היה מובטל.

22. לא זו אף זו, על פי עדותו של התובע, המנוח, שנפטר ביום 2.11.11, לא השאיר עם פטירתו כספים (ר' עדות התובע, עמ' 10, ש' 26-27).

עם זאת, מעיון בדפי החשבון של התובע לחודשיים שלאחר מות המנוח (נספח/5א לתצהירו) עולה כי התובע הפקיד בחשבונו סכומים שונים, כשברי כי בתקופה זו כבר לא יכול היה המנוח להעביר לו כספים.

כך לדוגמא, ביום 10.11.12 הפקיד התובע בחשבונו 2,000 ש"ח, ביום 1.12.11, הפקיד 2,000 ש"ח, ביום 5.12.11 הפקיד 3,000 ש"ח, ביום 30.12.11 הפקיד 8,892.35 ש"ח מחברת הפניקס הישראלי מבלי שהסביר את פשר ההפקדה, ביום 16.1.12 הפקיד 800 ש"ח וביום 26.1.12 הפקיד בחשבונו 4,640 ש"ח.

מדפי החשבון עולה אפוא כי בחודש וחצי שלאחר מות אביו הפקיד התובע בחשבונו למעלה מ- 20,000 ש"ח (!) כשלכל היותר קיים הסבר לשתי ההפקדות הראשונות (מדודו של התובע) ולסכום שקיבל מהנתבעת (4,640 ש"ח) (ר' סעיפים 28 ו- 37 לתצהירו).

התובע לא הציג דפי חשבון לתקופה שלאחר מכן כך שלא ניתן לדעת באם המשיך להזרים לחשבונו כספים נוספים ממקורות כלשהם. כמו כן, התובע אישר כי מאז שאביו נפטר הוא עובד "פה חודש, פה חודשיים" (עמ' 11, ש' 12), אולם לא ציין היכן עבד וכמה השתכר מעבודות אלו.

23. התובע אישר כי הוא אדם בריא בשנות ה- 40 לחייו כך שלמעשה לא היתה כל מניעה לכך שימצא עבודה, אף אם לא "עבודת חלומותיו", וכשעומת עם מצבו בחקירתו הנגדית הודה כי למעשה הוא יכול לעבוד:

"ש. אביך בגיל 75 היה עובד ואתה בגיל 45 לא יכול למצוא עבודה?

ת. לא טענתי שאני לא יכול לעבוד". (עמ' 11, ש' 21-22). (ההדגשה אינה במקור).

24. לאור כל האמור, אין לנו אלא לקבוע שהתובע אינו עונה על הגדרת "שאיר" בחוק שעיקר פרנסתו על המנוח.

כמפורט לעיל, התובע עבד למחייתו לכל הפחות עד לחודש 6/2010, כשנה וחצי לפני פטירת אביו, הפקיד לחשבונו סכומים לא מבוטלים בתקופה בה היה מובטל ואף לאחר פטירת אביו המשיך להפקיד כספים ממקורות שונים. אף אם התובע התגורר עם אביו כל חייו ואף אם אביו סייע לו כלכלית באופן כזה או אחר, לא שוכנענו כי התובע במקרה דנן נתמך באביו או היה "תלוי" בו.

25. לעניין זה מקובלת עלינו טענת הנתבעת לפיה יש לפרש את החוק באופן שרק מי שאין לו כושר השתכרות מבחינה אובייקטיבית, נבצר ממנו לעבוד ואין לו כל מקור הכנסה – ייחשב כמי ש"עיקר פרנסתו על המנוח".

במקרה דנן, התובע, אדם בריא בשנות ה- 40 לחייו (נכון למועד פטירת המנוח והגשת התביעה) בעל כושר השתכרות וללא התחייבויות כלכליות מלבד כלכלתו שלו, אינו המקרה לו כיוון המחוקק.

26. משכך, אנו קובעים כי התובע לא הוכיח כי הוא עונה על הגדרת "שאיר" בסעיף 5(א) לחוק פיצויי פיטורים ועל כן, התביעה לתשלום פיצויי פיטורים – נדחית.

גמול עבודה בשעות נוספות

27. אין מחלוקת כי המנוח עבד אצל הנתבעת 6 ימים בשבוע.

התובע טען כי המנוח עבד בימים א'-ה' מהשעה 6:00 בבוקר עד 15:30 לפחות, דהיינו, 9.5 שעות לפחות וביום ו' עבד מהשעה 6:00 בבוקר ועד 15:00, דהיינו, 9 שעות, מבלי ששולם לו גמול עבודה בשעות נוספות.

הנתבעת טענה כי המנוח לא עבד שעות נוספות ואף לא השלים את מכסת השעות למשרה מלאה, כאשר שעות עבודתו בימים א' – ה' היו בין 8:00 – 14:30 ובימי ו' לעיתים עד 15:00 ולעיתים לפני כן, מבלי ששעות היעדרותו נוכו משכרו.

28. הנתבעת לא הציגה דו"ח נוכחות של התובע ועל פי עדותו של מר סלומון אף לא היה במסעדה שעון נוכחות (עמ' 24 לפרוט', ש' 24-25).

עם זאת, לאחר ששמענו את העדויות בעניין זה, סבורים אנו כי גרסת הנתבעת באשר לשעות עבודתו של המנוח הינה סבירה יותר מגרסת התובע.

29. התובע טען כי המנוח יצא מהבית בסביבות 5:00 בבוקר והגיע לשוק בסביבות השעה 6:00 בבוקר אולם מהעדויות עולה כי איש לא ראה את המנוח בשוק בשעות הנטענות:

התובע נשאל על כך בחקירתו הנגדית:

"ש. אתה היית בשעה 6 בבוקר בשוק רואה את אביך?

ת. לא. אני יודע זאת ממנו" (עמ' 12, ש' 13-14).

גם העד ישראל סלומון נשאל על השעות בהן היה המנוח מגיע לשוק:

"ש. יצא לך לפגוש את המנוח בשוק?

ת. בהחלט.

ש. גם בשעות הבוקר, 4, 5?

ת. לא. יותר מאוחר.

ש. 6, 6 וחצי?

ת. לא. הוא היה בא לקנות את הירקות או את העופות. זה היה יותר מאוחר." (עמ' 25, ש' 4-9).

30. התובע צירף לתצהירו תמליל של שיחה שלכאורה ניהל עם בעל אטליז בשוק, מר משה צמח (נספח 22 לתצהירו) לתמיכה בגרסתו בדבר שעות עבודתו של אביו, תמליל שהוגש ללא הדיסק המקורי וללא חוות דעת של מתמלל השיחה, כך שממילא יש ליתן לו משקל נמוך, אם בכלל.

יתרה מכך, כשנשאל מר צמח על תוכן השיחה טען בתוקף כי לא אמר לתובע שראה את המנוח בשוק בשעה 6 בבוקר, שכן הוא עצמו ישן בשעות אלו:

"ש. אתה טוען שהוא (המנוח) היה מגיע לשוק בסביבות השעה 5,6 בבוקר?

ת. אני לא אמרתי דבר כזה. אני בשעה 5,6 ישן. מה פתאום? אני ישן בשעות כאלה.

ש. אתה אמרת שבשש בבוקר הוא היה מדבר אתך, מקריאה מתוך התמליל?

ת. אין דבר כזה. לא יכול להיות" (עמ' 32, ש' 4-8).

מר צמח העיד כי המנוח לא הגיע לאטליז לפני השעה 9:00 בבוקר (סעיף 6 לתצהירו), עדות התומכת בגרסת הנתבעת בדבר שעות עבודתו של המנוח.

31. גם מהעתקים של פלטי שיחות שצרף התובע לתצהירו (נספחים/15-21), מהם ביקש להסיק כי המנוח התקשר למשגיח הכשרות, מר ישראל סלומון, בין השעות 6:00 – 7:45 בבוקר בענייני עבודה, לא ניתן ללמוד דבר על שעות עבודתו של המנוח.

מעבר למשקל הנמוך שיש ליתן לפלטי השיחות, אם בכלל, בשל הגשתם ללא הפלט המקורי וללא אימות של עורכו, אף לא ניתן ללמוד מהם על המקום ממנו בוצעו השיחות או על תוכנן, כשעל פי עדותו של משגיח הכשרות, המנוח נהג להתקשר אליו בשעות הבוקר ולהתייעץ עמו בענייני בריאות (סעיף 6 לתצהירו, עמ' 24 לפרוט', ש' 1-16).

מכאן, שאף אם המנוח נהג להתקשר למשגיח הכשרות בשעות הבוקר המוקדמות, אין בכך כדי ללמד על כי המנוח החל לעבוד בשעות אלה.

32. גם עדותו של מר אזולאי לפיה המנוח עבד באופן קבוע מ- 6:00 בבוקר ועד 15:30 (סעיף 11 לתצהירו), התבררה כעדות שלא ניתן להסתמך עליה, שכן בחקירתו הנגדית הבהיר מר אזולאי כי הוא מעולם לא ראה את המנוח מגיע לעבודה בשעה 6:30 בבוקר משום שהוא עצמו היה מגיע לעבודה לא לפני 9:30, בשל הקושי שלו לקום בבוקר (ר' עדותו, עמ' 16, ש' 26 – עמ' 17, ש' 4).

מעבר לאמור, מנהל הנתבעת ומר אזולאי העידו כי המנוח שימש כמלצר במסעדה, ולא עבד במטבח כפי שנטען על ידי התובע, ומאחר ועל פי עדותו של מנהל הנתבעת שלא נסתרה, מדובר במסעדה שמגישה אך ורק ארוחות צהריים (ר' סעיף 11 לתצהירו), הרי שממילא לא היה למנוח מה לעשות במסעדה בשעה 6:00 בבוקר.

33. לא זו אף זו, מהעדויות עולה כי המנוח יצא כמעט מדי יום בשעות הצהריים מהמסעדה כדי להביא לתובע אוכל במקום עבודתו (ר' גם עדות התובע, עמ' 13, ש' 3-25). נוכח גילו והליכתו האיטית של המנוח לאור בעיות ברגליו (ר' עדות משגיח הכשרות, עמ' 24, ש' 4, עדות מר אזולאי, עמ' 18, ש' 24-26), מקובלת עלינו טענת הנתבעת לפיה ההליכה הרגילה שעשה המנוח מהמסעדה ברחוב נחלת בנימין 18 לדירתו ברחוב גרוזנברג 7 ומשם לקיוסק של התובע ברחוב קינג ג'ורג' 21 ובחזרה, נמשכה שעה לפחות במהלך יום העבודה, כך שאם ניקח בחשבון את הסיבוב הנ"ל, המסקנה היא כי המנוח עבד אף פחות מ- 6.5 שעות ביום.

לאור האמור, אנו מקבלים את גרסת הנתבעת לפיה המנוח עבד לכל היותר 6.5 שעות ביום ו- 7 שעות ביום ו' ואף פחות מכך, כך שהמנוח לא עבד שעות נוספות ועל כן, לא היה זכאי לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות.

34. משכך, דין התביעה לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות – דחייה.

פדיון חופשה

35. התובע טען שלא זכור לו שאביו נטל ימי חופשה במהלך שנות עבודתו ולטענתו לא ברור כיצד נקבעה יתרת ימי החופשה המופיעה בתלושי השכר. על כן, עתר התובע להורות לנתבעת לשלם לו פדיון 49 ימי חופשה בגין השנה האחרונה להעסקת אביו ושנתיים אחורנית.

הנתבעת טענה כי המנוח נעדר מעבודתו מדי פעם ונטל חופשות, בערבי חג כלל לא עבד וקיבל שכר ובשנה האחרונה לעבודתו לא עבד בימי חמישי (ר' סעיפים 16, 18 לתצהיר מר דינור), כך שלשיטתה, המנוח לא היה זכאי בעת הפסקת עבודתו לפדיון ימי חופשה.

36. על פי הוראת סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951 ובהתאם לפסיקת בתי הדין, נטל הראיה כי מלוא החופשה השנתית ניתן בפועל לעובד, מוטל על המעביד, אשר מחוייב לנהל פנקס חופשה.

הנתבעת לא הציגה בפנינו פנקס חופשה, הגם שעל פי עדות מנהל הנתבעת, הוא מנהל יומן חופשות (עמ' 27, ש' 21-22).

עם זאת, עיון בתלושי השכר שהוצגו מצביע על רישום מסודר של צבירת ימי חופשה וניצולם לאורך כל תקופת העסקת המנוח, כשבהתאם לתלוש השכר האחרון נותרה לזכות המנוח יתרה של 4 ימי חופשה.

37. גרסת התובע לפיה המנוח לא נטל כלל ימי חופשה במהלך תקופת העסקה של למעלה משמונה שנים אינה סבירה. כמו כן, הרישום בתלושי השכר משקף ניצול הגיוני וסביר של ימי חופשה - כך למשל בחודשים מסויימים צויין ניצול של מספר ימי חופשה ובחודשים אחרים לא נוצלו ימי חופשה כלל, כשבשנה האחרונה להעסקת המנוח צויין ניצול גבוה יותר של ימי חופשה, דבר המתיישב עם גרסת מנהל הנתבעת לפיה המנוח הפסיק לעבוד בימי חמישי.

לאור האמור, אנו קובעים כי רישום ימי החופשה בתלושי השכר סביר ועל כן, יש להסתמך על האמור בתלושים לבחינת שאלת זכאות המנוח לפדיון ימי חופשה עם תום העסקתו.

38. בתלוש השכר האחרון של המנוח לחודש 11/2011 צויינה יתרה של ארבעה ימי חופשה.

הנתבעת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי שילמה למנוח פדיון של ימי החופשה שנותרו לזכותו ועל כן, יש לחייבה בתשלום פדיון ארבעה ימי החופשה שנותרו עם תום העסקת המנוח.

מאחר ובתלושי השכר אין פירוט של ערך יום עבודה של המנוח ומשמנהל הנתבעת טען כי שולם לתובע שכר בהתאם לשכר המינימום במשק, לפי היקף עבודתו, יש לחשב את ערך יום העבודה של המנוח לצורך חישוב פדיון ימי החופשה בהתאם לשכר המינימום בתום תקופת ההעסקה.

שכר המינימום השעתי בסוף שנת 2011 עמד על 22.04 ש"ח ומשקיבלנו את גרסת הנתבעת באשר לשעות עבודתו של המנוח, הרי שהתובע זכאי לתשלום פדיון חופשה בסך 573 ש"ח (4 ימים X 6.5 שעות X 22.04 ש"ח).

פדיון דמי הבראה

39. אין מחלוקת כי בתלוש השכר לחודש 11/2011 שולמו למנוח דמי הבראה בסך 2,555 ש"ח בגין 7 ימי הבראה.

התובע טען כי סכום זה הינו בגין דמי הבראה על שנים עברו וכי יש להורות לנתבעת לשלם לו פדיון 14 ימי הבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקת המנוח (השנים השביעית והשמינית).

הנתבעת טענה כי למנוח שולמו מלוא דמי ההבראה להם היה זכאי.

40. הנטל להוכחת תשלום דמי הבראה מוטל על המעביד.

מעיון בתלושי השכר של המנוח עולה כי מלבד בתלוש המשכורת לחודש 11/2011 לא שולמו למנוח דמי הבראה במהלך כל תקופת ההעסקה.

41. בהתאם לצו ההרחבה בדבר תשלום קצובת הבראה, הזכאות לתשלום דמי הבראה לאחר סיומם של יחסי עובד-מעביד היא לתקופה של עד שנתיים לפני תום תקופת העבודה.

למנוח שולמו בתלוש השכר האחרון דמי הבראה בסך 2,555 ש"ח בגין שנה אחת, אולם לפי חישוב של היקף משרה מלאה, בעוד כמפורט לעיל, שוכנענו כי המנוח עבד בהיקף משרה חלקי של 6/8 משרה.

בהתאם להיקף המשרה של המנוח, הוא זכאי היה לתשלום פדיון דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקתו בסך של 4,701 ש"ח (14 ימים X 365 ש"ח X 92% משרה (39.5/43 שעות שבועיות).

משהנתבעת שילמה למנוח בתלוש השכר האחרון דמי הבראה בסך 2,555 ש"ח יש לחייבה בתשלום יתרת דמי הבראה בסך 2,146 ש"ח.

הפרשות לפנסיה

42. התובע טען בנוסף כי הנתבעת לא הפרישה עבור המנוח כספים לפנסיה, הגם שצו ההרחבה לתשלום פנסיית חובה במשק אינו מגביל את חובת ההפרשה לגיל מסויים, ועל כן טען לזכאותו לפיצוי בסכום ההפרשות שהיה על הנתבעת להפריש למנוח בסך של 3,822 ש"ח.

הנתבעת טענה כי המנוח החל לעבוד בשירותה ביום 1.7.04, בהיותו בן 70 ו- 4 חודשים, מעבר לגיל פרישה, כשהוא מקבל קיצבה ממקום עבודתו הקודם, כך שעל פי סעיף 4א(6) לצו ההרחבה -המנוח לא היה זכאי להפרשות לפנסיה.

43. כפי שפורט לעיל, שוכנענו כי מועד תחילת העסקת המנוח הוא כפי שצויין בתלושי השכר – 1.7.2004.

משכך, הנתבעת החלה להעסיק את המנוח בהיותו בן 70 ו- 4 חודשים (תאריך הלידה של המנוח על פי תעודת הפטירה הינו 4.3.1934), מספר שנים לאחר שהגיע לגיל פרישת חובה.

44. צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק משנת 2008 קבע כדלקמן:

א. צו זה יחול על כל עובד המועסק או שיועסק בכל מקום עבודה, בכפוף לכך שהוראות צו זה לא יחולו על מי שמתקיים לגביו ולו אחד מהתנאים המפורטים בסעיפים קטנים 5-1 להלן, ובכפוף לסייגים הקבועים, ככל שקבועים, בהם (להלן בצו זה: "עובד" ו/או "עובדים"):

...

6) מי שפרש מעבודתו בגיל פרישת חובה ומקבל קצבה.

צו ההרחבה החדש משנת 2011 לעניין ביטוח פנסיוני שביטל את הצו הקודם חידד את שאלת התחולה של הצו על עובדים מעל לגיל פרישה והובהר בו כי יש לערוך ביטוח פנסיוני גם לעובדים מעל לגיל פרישה, אלא אם הם מקבלים קצבה או גמלה שאינה מהמוסד לביטוח לאומי.

45. על מנת לקבוע באם המנוח היה זכאי להפרשות לקרן פנסיה, יש לבדוק האם המנוח קיבל קצבה ממקור כלשהו מלבד מהמוסד לביטוח לאומי.

הנתבעת טענה שהתובע קיבל קצבה ממקום עבודתו הקודם אולם לא הוכיחה טענה זו בכל אופן.

התובע, מנגד, טען כי מקומות העבודה הקודמים של אביו לא הפרישו לו כספים לפנסיה, וצירף דפי בנק לתמיכה בטענתו כי אביו לא קיבל פנסיה מכל מקור שהוא (ר' סעיפים 11-13 לתצהיר התובע).

אכן, מעיון בדפי החשבון שצורפו (לתקופה 02/2011 – 03/2012) עולה כי המנוח לא קיבל פנסיה מכל מקור שהוא.

משכך, הגם שהמנוח הועסק לראשונה על ידי הנתבעת לאחר שעבר כבר את גיל פרישת החובה, משהוכח שהמנוח לא קיבל קצבת פנסיה ממקור אחר, היה על הנתבעת להפריש עבורו כספים לפנסיה, לכל הפחות החל ממועד תחולת צו ההרחבה, דהיינו החל מיום 1.1.08.

46. את תחשיב ההפרשות לפנסיה יש לערוך בהתאם לשכר המינימום באותה העת, בשים לב להיקף משרת המנוח.

משכך, על הנתבעת היה להפריש עבור המנוח את הסכומים הבאים:

בגין שנת 2008 – שכר מינימום ממוצע 3,780 ש"ח X 0.833% X 12 חודשים X 92% משרה = 348 ש"ח.

בגין שנת 2009 – שכר מינימום ממוצע 3,850 ש"ח X 1.66%X 12 חודשים X 92% משרה = 705 ש"ח.

בגין שנת 2010 – שכר מינימום ממוצע 3,850 ש"ח X 2.5%X 12 חודשים X 92% משרה = 1,062 ש"ח.

בגין שנת 2008 – שכר מינימום ממוצע 3,985 ש"ח X 3.33%X 10 חודשים X 92% משרה = 1,220 ש"ח.

בסך הכל היה על הנתבעת להפריש עבור המנוח לקרן פנסיה סך של 3,335 ש"ח.

47. מאחר והמנוח נפטר ולא ניתן עוד להפריש עבורו את הכספים לקרן פנסיה, התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע ההפרשה בסך של 3,335 ש"ח.

סוף דבר

48. התביעה מתקבלת בחלקה הקטן ביותר בלבד.

בהתאם לכך תשלם הנתבעת לתובע, תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידיה את הסכומים הבאים:

1. פדיון חופשה בסך 573 ש"ח.
2. יתרת דמי הבראה בסך 2,146 ש"ח.
3. פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 3,335 ש"ח.

סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פטירת המנוח (2.11.11) ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובע.

49. בשים לב לתוצאה דלעיל, לעומת היקף התביעה המקורי (למעלה מ-174,000 ₪), איננו עושים צו להוצאות לטובת התובע ואף סברנו כי היה מקום להשיתם לחובתו דווקא.

עם זאת ולפנים משורת הדין –איננו עושים צו להוצאות למי מהצדדים.

ניתן היום, 25 מאי 2015, בהעדר הצדדים.