1. האם זכות סירוב ראשון שהוקנתה למבקשים חלה הן על מכירת מניות והן על מכירת הלוואה? ואם זכות הסירוב אינה חלה על מכירת ההלוואה, האם העסקה שנערכה בין המשיבה 1 לבין המשיבה 2 ותמחור רכיבי העסקה - המניות וההלוואה - היתה עסקה שבוצעה באופן בו היא בוצעה למראית עין בלבד? אלה השאלות הטעונות הכרעה במסגרת פסק דין זה.

תמצית העובדות

1. חברת דיפנסופט בע"מ (להלן: "החברה"), היא חברה העוסקת בתוכנה מוגנת בפטנט, המבוססת על הדמיה בשלושה ממדים של המציאות, קיימת או מתוכננת.
2. המשיבה 2 (להלן גם: "AGS") השקיעה בחברה סכום כולל של 5,050,000 דולר, וכנגד השקעותיה קיבלה מניות בחברה. בנוסף, מכוח הסכם מיום 5.4.10 (להלן: "הסכם ההלוואה") הלוותהAGS לחברה סכום של 500,000 דולר כ"הלוואת גישור", כאשר לסכום ההלוואה תתווסף ריבית בשיעור 10%. בהסכם ההלוואה נקבע כי ההלוואה תיפרע ביום 31.12.10, אלא אם כן יוסכם על דחיית מועד הפירעון. עוד הוסכם כי כביטחון לפירעון ההלוואה, תשעבד החברה לטובת AGS בשעבוד שוטף כללי בדרגה ראשונה את כל נכסי החברה, לרבות זכויות החברה בקניינה הרוחני (להלן: "השעבוד הצף").
3. החברה לא עמדה בהתחייבותה לפרוע את ההלוואה גם לאחר שמועד הפירעון נדחה ליום 30.4.11. לכן, הגישה AGS נגד החברה תביעה כספית בסדר דין מקוצר. בהמשך, ביום 12.3.12 חתמו הצדדים על הסכם פשרה (להלן: "הסכם הפשרה"), לפיו החברה תשלם ל-AGS סך של 485,000 דולר, שכנגדו תחתום AGS על שטרי העברת מניות ביחס לכל מניותיה בחברה - שיועברו לחברה ללא תמורה. כן הסכימו הצדדים כי עם פירעון מלוא סכום הפשרה יפקעו השעבודים, וכי AGS תחתום על כתבי סילוק שעבודים, לרבות השעבוד הצף. הוסכם גם כי אם סכום הפשרה לא ישולם במלואו, יינתן כנגד החברה פסק דין על מלוא סכום התביעה.
4. המבקשים טוענים כי עובר לחתימת הסכם הפשרה, קיבל סמנכ"ל החברה, מר איתי בר-יוסף (שהוא בנם של המבקשים 2-3 ונכדה של המבקשת 1), התחייבויות בעל פה להזרים לחברה סכומי כסף לצורך ביצוע הסכם הפשרה. בין היתר התחייב מר לורנס קסנטי, מנכ"ל החברה (להלן: "לארי"), כי סכום של 350,000 דולר מסכום הפשרה ימומן על ידי קרן בשם Concord Hill Group Trust , שהיא אחת מבעלות המניות בחברה. בהתאם להתחייבויות אלה, הכין מר בר-יוסף תכנית הבראה לחברה, שהיתה במצב כלכלי קשה (תוכנית שתכונה להלן: "תוכנית ההבראה"). תוכנית ההבראה אושרה על ידי מועצת המנהלים של החברה.

במסגרת תכנית ההבראה הוצע לכל בעלי המניות בחברה להשתתף במימון הסכום הנדרש לפי הסכם הפשרה, כאשר בתמורה יקבלו בעלי המניות חלק יחסי ממניות AGS שיועברו לחברה. עוד הוצע בתוכנית ההבראה לשנות את כל סוגי המניות של החברה לסוג אחד, של מניות רגילות.

1. לטענת המבקשים, במקום לפעול כמובטח כך שהחברה תרכוש את זכויותיה של AGS כפי שהוצע על ידי מר בר-יוסף, הציע לארי תכנית חלופית, שעל פיה תוקם חברה חדשה - היא המשיבה 1 (שתכונה להלן גם: "LLC"), וחברה זו היא שתרכוש את הזכויות על פי מתווה הסכם הפשרה.
2. לטענת המבקשים, להבדיל מתוכנית ההבראה שהוצעה על ידי מר בר-יוסף, על פי הצעתו של לארי, הסכם הפשרה לא יבוצע על ידי החברה, אלא על ידי LLC; האפשרות להשתתף במימון הסכם הפשרה לא תוצע לכלל בעלי המניות, ורק חלקם ייהנה מן ההטבה הגלומה בו; ובפרט – החברה לא תיפטר מן החוב ל-AGS, אלא שבמקום AGS תהיה LLC בעלת החוב ובעלת השעבוד הצף שהזכויות בהם היו קודם לכן של AGS.

לטענת המבקשים, משמעות הצעה זו היתה הקניית השליטה בחברה ל-LLC, כאשר עד לאותו מועד לא החזיק אף גורם בשליטה בחברה. לגישתם של המבקשים, לארי ומר קריס נייבקין - יו"ר דירקטוריון החברה (להלן: "קריס") פעלו להכשלת תכנית ההבראה ולהכשלת ביצוע הסכם הפשרה. תוכנית ההבראה אכן לא אושרה.

1. ביום 28.3.12 נחתם הסכם בין LLC לבין AGS (הסכם זה יכונה להלן: "הסכם LLC"), לפיו תרכוש LLC את כל אחזקות AGS בחברה – ובכלל זה את המניות, את ההלוואה ואת השעבוד הצף. באותו יום שלחה AGS מכתב לחברה לפיו הסכם הפשרה – אשר על פיו היה על החברה לשלם ל-AGS עד יום 21.3.12 – הופר; וכי בכוונת AGS לפנות לביהמ"ש לקבלת פסיקתא על סכום ההלוואה במלואו – בהתאם למוסכם בהסכם הפשרה.
2. תקנון החברה קבע כי לבעלי המניות ישנה זכות סירוב ראשון לרכישת מניות החברה. ביום 29.3.12 שלחה AGS לב"כ החברה הודעה נוספת, לפיה היא קיבלה הצעה לרכישת מניות החברה המוחזקות על ידיה. להודעה צורפה הצעת LLC לרכישת מניות AGS תמורת סכום של 480,000 דולר. AGS הודיעה כי מבלי להודות בזכותם של בעלי המניות בחברה, החברה רשאית להעביר את ההצעה לשאר בעלי מניות החברה, לרכישת מניות AGS כמקשה אחת.
3. בשלב זה התנהלה בין הצדדים תכתובת במסגרתה בקשו המבקשים לברר את מתווה הסכם LLC. בתגובה מסרה AGS כי במקביל למכירת המניות, נמכרו גם זכויותיה של AGS בהלוואה ל-LLC, וזאת תמורת סכום של 5,000 דולר. LLC באמצעות קריס, הודיעה למבקשים כי לבעלי המניות בחברה תינתן האפשרות להשקיע ב-LLC, אולם לא כנגד מניות ב-LLC, אלא כנגד "חשבונות הון" שהחברה תפתח עבור המשקיעים. השקעה כזו לא תקנה למשקיעים חלק כלשהו בזכויות AGS בחברה.
4. המבקשים הודיעו ל-AGS כי ברצונם לעשות שימוש בזכות הסירוב הראשון שלהם, ולרכוש את מניות AGS. ביום 12.4.12 הפקידו המבקשים בידי ב"כ AGS סך של 485,000 דולר, ודרשו מ-AGS למסור להם הן את המניות והן את ההלוואה. בתגובה, הודיעה AGS למבקשים כי היא תעביר להם את המניות שברשותה, אולם לא את הזכויות בהלוואה, שנמכרו ל-LLC.

טענות המבקשים

1. המבקשים טוענים, כי מכירת הזכויות בהלוואת AGS לחברה, היא חלק בלתי נפרד ממכירת המניות. לכן, זכות הסירוב הראשון של המבקשים חלה גם עליה. לטענתם, הסכם LLC המציג שתי עסקאות (מכירת המניות ומכירת ההלוואה) הוא הסכם למראית עין בלבד. לגישתם, אין כל הגיון בסכומי התמורה שקבעו המשיבות לכל אחת מהעסקאות – 480,000 דולר לרכישת המניות, ו-5,000 דולר לרכישת ההלוואה.
2. עוד טוענים המבקשים כי המשיבות התנהלו כלפיהם בחוסר תום לב בכל הקשור לרכישת זכויות AGS מכוח הסכם LLC, בין היתר בכך שהמשיבות הסתירו מהם את פרטי העסקה ביניהן, ופיצלו את התמורה בין רכישת המניות לבין רכישת ההלוואה. LLC נהגה כלפיהם בחוסר תום לב גם בכך שתכננה מראש לסכל את ביצועו של הסכם הפשרה על ידי החברה, ולבצעו בעצמה.
3. לטענת המבקשים, קריס, יו"ר הדירקטוריון של החברה, ולארי, מנכ"ל החברה ודירקטור בה, הפרו את חובות האמון שלהם כלפי המבקשים, וכך גם AGS. המבקשים טוענים עוד, כי קריס ולארי ניצלו הזדמנות עסקית של החברה בכך שמימשו את הסכם הפשרה מול AGS באמצעות LLC.

לגישת המבקשים, התנהלות המשיבות מהווה גם קיפוח במובן סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). המבקשים עותרים כי בית המשפט יורה על הסרת הקיפוח, כך שתוחל זכות הסירוב הנתונה למבקשים גם על רכישת ההלוואה מ-AGS.

טענות LLC

1. LLC טענה כי יש לדחות את תביעת המבקשים על הסף בשל השתק ומניעות. לטענתה, כאשר המבקשים הודיעו על מימוש זכות הסירוב הראשון, הם ידעו שההלוואה והזכויות הקשורות בה אינן נמכרות להם, שכן ההלוואה נמכרה כבר ל-LLC, ואין לכן אפשרות ממשית למכור אותה למבקשים. לטענת LLC, המבקשים הסכימו לרכוש את המניות בלבד, וּויתרו במפורש על זכותם להעלות כל טענה בדבר זכויות נוספות הצמודות למניות ולרכישתן. לכן, מושתקים המבקשים מלטעון כי רכישת המניות והזכויות בהלוואה הן עסקה אחת, וכי הם זכאים לזכות סירוב ראשון גם ביחס לזכויות בהלוואה.
2. LLC הוסיפה וטענה כי תביעת המבקשים נגועה בשיהוי ובחוסר תום לב. המבקשים הגישו את התביעה רק לאחר שהמשיבות חתמו על הסכם LLC במסגרתו נמכרו המניות וההלוואה, ולאחר שכתוצאה מהסכם זה ניצלה החברה מפירוק ומקריסה. אלמלא קיומו של הסכם LLC, היתה AGS פועלת למימוש זכויותיה, והדבר היה מביא לחיסולה של החברה. חלף האפשרות לקיים את הסכם הפשרה עם AGS או לנסות לרכוש את כל זכויותיה בעצמם, העדיפו המבקשים להמתין, להימנע ככל האפשר מהשקעה משמעותית בחברה, ורק כאשר הבינו ש-LLC עומדת לרכוש את מניות AGS ולסכן את שליטתם בחברה, הם הואילו להגדיל את סכום ההשקעה מטעמם בחברה.

בנוסף, בעקבות השקעתה של LLC בחברה, הלוותה LLC לחברה סך של 50,000 דולר שהיו נחוצים לחברה לפירעון חובותיה לרשויות המס. לטענת LLC, היא לא הסתירה את מתווה הסכם LLC, ואת כוונתה לרכוש את ההלוואה והזכויות הקשורות בה, כך שהן יישארו כפי שהיו בידי AGS.

1. לגופן של הטענות, טוענת LLC כי זכות הסירוב הראשון חלה על המניות בלבד, ולא על עסקאות בזכויות אחרות הקשורות לחברה. לכן, זכות זו אינה חלה על ההלוואה והזכויות הקשורות בה. פרשנות זו עולה, לטענתה, בבירור מתקנון החברה. לגישתה של LLC, המבקשים עותרים שבית המשפט ייצור עבור הצדדים הסכם חדש שהצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בו.
2. לטענת LLC רכישת זכויות AGS באמצעותה איננה "ניצול הזדמנות עסקית" של החברה. אין מדובר בעסקה המצויה בתחום עיסוקה של החברה, אלא במימון הנדרש לשם קיומו של הסכם הפשרה עם AGS. בנוסף, החברה ויתרה מלכתחילה על זכותה הבלעדית ועל "ההזדמנות העסקית" לרכוש את זכויותיה של AGS, כאשר קבעה בהסכם הפשרה כי את סכום הפשרה תשלם החברה או מי מטעמה, כולל צדדים שלישיים.

טענות AGS

1. בתשובה שהגישה להמרצת הפתיחה טענה AGS בין היתר כי המבקשים הגישו את תביעתם בניגוד להתחייבותם במכתב בא כוחם מיום 17.4.12, בו הם התחייבו שאם יתנהל הליך משפטי כלשהו בין המבקשים לבין LLC, תצורף אליו AGS כמשיבה פורמאלית בלבד.
2. לגופו של עניין טענה AGS כי הסכם LLC כלל שתי עסקאות נפרדות ושונות – האחת למכירת מניות AGS בחברה תמורת סכום של 480,000 דולר, עסקה שלגביה הצהירהAGS כי היא מחויבת לתת לבעלי המניות של החברה זכות סירוב ראשון לרכישתן; והשנייה – המחאת החוב הפסוק בגין הסכם ההלוואה – תמורת 5,000$.
3. ביחס לזכות הסירוב לרכישת המניות טוענת AGS, כי לאור העובדה שהחברה והמבקשים לא ניצלו את ההזדמנות שניתנה להם בהסכם הפשרה לרכוש את מניות AGS ולסלק את ההלוואה תמורת סכום כולל של 485,000 דולר, היתה AGS פטורה מלתת לבעלי המניות בחברה זכות סירוב ראשון. מתן זכות הסירוב נעשה למען הזהירות בלבד.

עוד טענהAGS כי בקיבול ההצעה למימוש זכות הסירוב הראשון, קבלו המבקשים את העמדה לפיה ההצעה שהם קבלו מ-AGS אינה כוללת זכות סירוב בגין ההלוואה, והם ויתרו על טענותיהם בעניין זה. לכן המבקשים אינם יכולים להעלות כעת את טענותיהם כפי שהן נטענות בבקשתם.

1. הצדדים הגיעו להסדר דיוני ביניהם, אשר קבל תוקף של החלטה ביום 10.2.13. על פי ההסדר, לא התקיימו חקירות של המצהירים, וסוכם כי פסק הדין יינתן על פי כתבי הטענות, הראיות והמסמכים שהוגשו על ידי הצדדים. בישיבת יום 6.1.13 ביקשה AGS לפטור אותה מהתייצבות לדיונים, והצהירה כי היא תכבד את פסיקת בית המשפט במחלוקת בין המבקשים לבין LLC. לאור זאת, לא הגישה AGS סיכומים מטעמה, ויש לראותה כמי שוויתרה על טענותיה.

דיון

1. שתי שאלות עיקריות טעונות הכרעה במסגרת פסק הדין. השאלה הראשונה היא האם זכות הסירוב הראשון שהוקנתה לבעלי המניות בתקנון החברה, חלה גם על אותו חלק בהסכםLLC מכוחו רכשהLLC את זכויותAGS בהלוואה לחברה; והשנייה (שיהיה צורך לדון בה רק אם תידחה עמדת המבקשים בשאלה הראשונה) – האם הסכםLLC נערך כפי שהוא נערך למראית עין, כך שהאמור בהסכם זה שונה מההסכמה האמיתית בין הצדדים לו.

שאלות אלה יידונו להלן.

היקף תחולתה של זכות הסירוב הראשון

1. סעיף 36 לתקנון החברה קובע את זכות הסירוב הראשון של בעל מניות המחזיק לפחות 2% ממניות החברה. הסעיף קובע:

"Transfer of Shares

Prior to the consummation of QIPO, any sale, assignment, conveyance, pledge, hypothecate, mortgage, grant of any security interest or gift, or any other disposition or transfer (each a 'Transfer') of shares, options, warrants or other securities which may be exercised or converted into shares of the company (collectively, 'Securities') shall be subject to the following:

36. Rights of First Refusal

"36.1 ... each Shareholder holding at least 2% of the issued and outstanding share capital of the Company (a 'Qualified Shareholder') shall have the right of first refusal with respect to any Transfer of all or any of the Securities of the Company by any Shareholder (the 'Transferor') to any person or entity, other than to a Permitted Transferee.

36.2 Any transferor proposing to transfer all of its Securities (the 'Offered Securities') shall first request the company, by written notice (which shell contain all the information necessary to enable the Company to do so), to offer such Securities, on the terms of the proposed transfer, to each qualified Shareholder…"

(התקנון צורף כנספח י"ג להמרצת הפתיחה).

1. תקנון של חברה מהווה כידוע הסכם בין החברה לבין בעלי מניותיה ובין בעלי המניות לבין עצמם (סעיף 17(א) לחוק החברות). לכן, יש לפרש את האמור בתקנון החברה לאור עקרונות הפרשנות של דיני החוזים, בשינויים המחויבים ובהתחשב באופיו המיוחד של התקנון (ר' אהרון ברק פרשנות במשפט - פרשנות החוזה (כרך רביעי, תשס"א) 50; וכן ע"א 1966/07 עמליה אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ (לא פורסם, 9.8.2010)).

באשר לפרשנות חוזה נקבע כי:

"ככל טקסט משפטי, נקודת המוצא לפרשנות החוזה מצויה בלשונו, והיא התוחמת את גבולות הפרשנות. ואולם, נקודת המוצא אינה נקודת הסיום. אכן, הפרשן איננו אך בלשן, ובצד בחינת השפה שבה בחרו הצדדים לעשות שימוש, שומה על בית המשפט להידרש גם לנסיבות החיצוניות אשר ליוו אותו, ועל רקע אותן נסיבות, לבחון, מה היה אומד דעתם של הצדדים במועד שבו נפגשו רצונותיהם ונכרת החוזה. נסיבות אלה מהוות מקור ל'איתורה' של התכלית הסובייקטיבית של החוזה, היא הכוונה המשותפת בעת חתימת החוזה...

במקרים שבהם לא ניתן לברר את התכלית הסובייקטיבית, נדרש הפרשן ליתן דעתו גם לתכלית האובייקטיבית של החוזה, קרי לכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה, כאנשים סבירים... התכלית האובייקטיבית נקבעת בהתחשב באופי החוזה ובטיפוסו, תוך התחשבות בערכי היסוד של שיטתנו המשפטית" (ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון (לא פורסם, 22.3.11)).

1. הצדדים התמקדו בפירוש המונח ""Securities בסעיף 36.1, ובשאלה האם מונח זה כולל גם הלוואות כדוגמת ההלוואה שנמכרה על ידי AGS למשיבה 1 כחלק מהסכם LLC.
2. אני סבורה כי לצורך פרשנות המילה Securities, ניתן לפנות לפסקת המבוא של ס' 36 לתקנון, בה - תחת הכותרת "Transfer of Shares" - מוגדר המונח "Securities" לצורכי סעיף 36 לתקנון, באופן ברור ומפורש. בפסקת המבוא נאמר כי:

"Shares, options, warrants or other securities which may be exercised or converted into shares of the company (collectively, 'Securities')."

ובתרגום חופשי – המונח Securities כולל "מניות, אופציות, שטרות או ניירות ערך אחרים, שניתנים להמרה למניות החברה".

1. הגדרה זו איננה כוללת הלוואות שהעניק מאן דהוא לחברה, והמסקנה העולה מהאמור היא לכן כי Securities, אשר על העברתם חלה זכות הסירוב הראשון שבסעיף 36, אינם כוללים הלוואות. לכן, לא היתה זכות סירוב ראשון על מכירת ההלוואה של AGSל-LLC.
2. הצדדים לא התייחסו בטיעוניהם לפסקת המבוא לסעיף 36, אלא הסתמכו, לצורך פרשנות המונח "Securities", על סעיפים אחרים בתקנון ועל מקורות חיצוניים לתקנון. אולם, מאחר שהתקנון מכיל הגדרה למונח "Securities" בהתייחס לס' 36 בו, נראה כי אין צורך וטעם לפנות למקורות חיצוניים.

למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה גם לטענות הצדדים לגבי הפרשנות הנכונה של המונח Securities, טענות המביאות לאותה מסקנה.

1. המבקשים טוענים כי סעיף 36 לתקנון עוסק ב- Securities of the Company ולא ב- Shares. לטענתם ניתן להסיק מסעיפים אחרים בתקנון כי התקנון מבחין בין השניים. כך למשל, סעיף 2.42 לתקנון דן ב- ""Shares or other Securities. המבקשים הוסיפו וטענו כי ההגדרה המילונית של המילה Securities היא "ניירות ערך", וככזו היא כוללת הן מניות והן הלוואות – המהוות אפיק מקובל להשקעה בחברה.
2. בתקנון החברה אכן קיימת הבחנה בין המונח "Securities" לבין המונח "Shares". גם על פי פירושו המקובל, המונח "Securities" פירושו "ניירות ערך", וככזה הוא איננו כולל מניות בלבד.

באשר לפרשנות המונח "ניירות ערך", מפנה תקנון החברה בס' 26 בו לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"). ס' 26 לתקנון קבע כי:

"'Securities Law' means the Israeli Securities Law, 1968, as amended".

המונח "ניירות ערך" מוגדר בחוק ניירות ערך כדלקמן:

"'ניירות-ערך' - תעודות המונפקות בסדרות על ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם, ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות-ערך והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז, למעט ניירות ערך המונפקים בידי הממשלה או בידי בנק ישראל, שנתקיים בהם אחד מאלה:

(1) הם אינם מקנים זכות השתתפות או חברות בתאגיד ואינם ניתנים להמרה או למימוש בניירות ערך המקנים זכות כאמור;

(2) הם מונפקים לפי חיקוק מיוחד;

ההלוואה שניתנה על ידי AGS אינה נייר ערך בהתאם להגדרה זו. זאת משום שהיא לא הונפקה במסגרת סדרה, אלא עמדה בפני עצמה, והיא אף לא הקנתה זכות לרכישת ניירות ערך.

1. הצדדים העלו גם טענות ביחס לפרשנות תכליתית של ס' 36 לתקנון החברה בו נקבעה זכות הסירוב הראשון. המבקשים טענו כי מאחר שההלוואה והשעבוד נעשו בין החברה לבין AGS כבעלת 44% ממניות החברה, הפיצול בין מכירת מניותיה לבין מכירת ההלוואה יביא לכך שהחוב והשעבוד יעברו לידי LLC, שאיננה בעלת מניות בחברה. LLC טענה מנגד, כי התכלית המרכזית של זכות הסירוב הראשון היתה להגן על בעלי המניות מפני שותפים לא רצויים, ולהגן על זכויותיהם בהון החברה (equity). זו ההגנה היחידה שהעניק תקנון החברה.
2. אני סבורה כי המבקשים לא הוכיחו כי תכלית סעיף זכות הסירוב הראשון בתקנון היתה למנוע מכירה של הלוואות למי שאינו בעל מניות בחברה. התכלית שנטענה על ידי LLC – לפיה נועד הסעיף למנוע קבלת בעלי מניות לא רצויים לחברה, היא סבירה באותה מידה. גם מטעם זה אינני מקבלת את טענתם של המבקשים.

לאור האמור לעיל, יש לדחות את טענת המבקשים לפיה זכות הסירוב הראשון חלה גם על מכירת ההלוואה, בנוסף על מכירת המניות.

האם הסכם LLC הוא הסכם למראית עין?

1. למבקשים ישנן שתי טענות ביחס להסכם LLC . הם טוענים כי מכירת המניות ומכירת ההלוואה היו עסקה אחת. ההפרדה ביניהן במסגרת הסכםLLC נעשתה למראית עין בלבד. לטענתם, הסכם LLC מגדיר את הממכר כממכר אחד, אשר עסקת רכישתו היא אחת.

עוד טוענים המבקשים, כי בערכים שנקבעו לשתי העסקאות אין כל הגיון כלכלי. לטענת המבקשים, ניתן להסיק את השווי הנכון של הממכרים מהסכם הפשרה. במועד עריכת הסכם הפשרה "תומחר" שווי ההלוואה בסכום של 485,000$, בעוד שביחס למניות הוסכם כי מכירתן היא נגררת לפירעון ההלוואה, והן היו אמורות לעבור לרוכש ללא תמורה נוספת. מכאן שבאותו מועד היתה AGS סבורה כי למניות אין כל ערך.

לגישת המבקשים, תמחור המניות וההלוואה במסגרת הסכם AGS, נעשה רק כדי לפגוע בזכויות המבקשים ולהקשות עליהם – כך שכדי לממש את זכות הסירוב הראשון ולרכוש את המניות, ייאלצו המבקשים לשלם סכום של 480,000$, תשלום שלא יהיה בו כדי להעביר לידי המבקשים גם את הזכויות בחוב. כוונת המשיבות בניסוח הסכםLLC באופן זה, היתה למנוע מהמבקשים בפועל לממש את זכות הסירוב הראשון שלהם ולרכוש את המניות.

1. LLC טענה מנגד כי לא ניתן להסיק מהסכם הפשרה מסקנות ביחס לערכם של כל אחד מרכיבי זכויות AGS – המניות והזכות להשבת ההלוואה. הסכם הפשרה נקב בסכום כולל לשני הרכיבים, ולא בערכו של כל אחד מהם. בנוסף, מתוקף היותו הסכם פשרה, אין הוא משקף את ערכן הריאלי של זכויות AGS בחברה.

לטענת LLC, בכל מקרה, הסכום שנקבע בהסכם הפשרה איננו משקף את ערכן של הזכויות: בהנחה שהחברה היא סולבנטית, ושווייה 3,000,000 דולר (סכום שננקב בסעיף 8.7.2 להמרצת הפתיחה), שוות מניות AGS היה כ-1,332,000 דולר – יותר מסכום הפשרה כולו. בנוסף, שוויה הכולל של ההלוואה היה כ-600,000 דולר. בהנחה שהחברה איננה סולבנטית, הרי שהיא ממילא איננה יכולה לפרוע את חובותיה, ושווי השוק של ההלוואה הוא אפסי.

עוד טענה LLC כי משלא קוים הסכם הפשרה, נותרו זכויותיה של AGS בידיה, והיא היתה רשאית לעשות בהן כרצונה, ובכלל זה למכור את ההלוואה או להמחותה לאחרים. משהופר הסכם הפשרה, המבקשים אינם זכאים לדרוש לרכוש את זכויות AGS לפי תנאי הפשרה שהופרה.

LLC טענה כי AGS רשאית למכור את זכויותיה ללא הגבלה או פיקוח על מחירן, ולכן המבקשים אינם זכאים להתערב בהסכם LLC , רק משום שלדעתם הוא איננו סביר מבחינה כלכלית.

1. אכן, הסכםLLC הוא הסכם שנעשה בין מוכר מרצון לקונה מרצון. ככזה, רשאיות היו המשיבות לקבוע את מחיר הממכרים כרצונן. יחד עם זאת, כאשר לצד שלישי, עומדת זכות סירוב ראשון ביחס לאחד מרכיבי העסקה, הרי שיש משמעות למחירים שנקבעים לכל אחד מהרכיבים, ביחס לזכויות בעל זכות הסירוב. בנסיבות כאלה, יש לבחון את אופן עריכת הסכם LLC, כדי להכריע האם הצדדים לו ערכו אותו באופן שאינו משקף את אומד הדעת האמיתי שלהם ביחס לכל אחד מרכיבי העסקה, ורק כדי לפגוע בזכויות המבקשים מכוח זכות הסירוב הראשון שלהם.
2. אינני סבורה כי פיצול ההסכם לשתי עסקאות – האחת למכירת המניות והשנייה למכירת הזכויות בהלוואה – היה למראית עין. המבקשים טענו בהקשר זה כי לא ניתן היה למכור כל אחד מהממכרים לגורם אחר. אולם, בפועל הוכח כי ניתן היה למכור את ההלוואה לגרום אחד ואת המניות לגורם אחר – כך קרה בפועל כאשר המבקשים רכשו את המניות ו-LLC רכשה את זכויות AGS בהלוואה.

לפיצול העסקה לשניים, כפי שנעשה בהסכם LLC, היה היגיון עסקי. הפיצול נדרש למקרה בו יממשו המבקשים את זכות הסירוב שלהם, ויבקשו לרכוש את המניות. במקרה כזה, כך קובע סעיף 5.2.5 להסכם LLC, תרכוש LLC את הזכויות בהלוואה בלבד. הסעיף קובע כי:

"היה ועד למועד הקובע, יועברו למוכרת 480,000$ ארה"ב ע"י מי מבעלי המניות בדיפנסופט, אזי יעביר הנאמן את הכספים שבנאמנות חזרה לידי הרוכשת בהתאם להוראותיה והסכם זה יהיה בטל ומבוטל, ככל שהוא מתייחס למניות, ולא יהיו למי מהצדדים טענות כלפי הצד השני. למען הסר ספק, העסקה ביחס לזכויות הנוספות תעמוד ולא תתבטל".

1. לעומת זאת, אני סבורה כי תמחור שני רכיבי העסקה בהסכם LLC, הוא אכן בעייתי ומעורר תמיהה.

סעיף 5.1 להסכםLLC קובע:

"תמורת הממכר תשלם הרוכשת למוכרת סך של 485,000$ ארה"ב (להלן: "התמורה") כמפורט להלן:

5.1.1. בעבור הזכויות הנוספות [הזכויות בהלוואה – ר.ר.] – סך של 5,000$ ארה"ב (בתוספת מע"מ ככל שיחול).

5.1.2. בעבור המניות – 480,000$ ארה"ב".

1. העובדה כי הצדדים תמחרו את שווי זכויות AGS בהלוואה שהיא העמידה לחברה בסכום שהוא נמוך באופן משמעותי ביותר ביחס לשווי מניות AGS בחברה – היא תמוהה ובעייתית מאוד. כך, אין חולק כי AGS היתה בעלת שעבוד צף על כל זכויותיה של החברה – מכוח ההלוואה. בכלל זה חל השעבוד הצף גם על זכויות הקנין הרוחני של החברה. קשה אפוא להבין איך יכול שווי ההלוואה להיות נמוך משווי מניות החברה. אם הצדדים להסכם LLC העריכו את שווין של מניותAGS בחברה בסך של 480,000$, כפי שעולה מההסכם – פירוש הדבר כי הם העריכו כי שווי זה משקף את חלקה היחסי של AGS בשוויה של החברה (44%).

שוויה של החברה נגזר בדרך כלל ואלא אם כן הוכח אחרת, בין היתר משווי נכסיה, ובכלל זה זכויות הקנין הרוחני שלה. אם החברה היא בעלת נכסים בשיעור המצדיק את הערכת שווי מניות AGS בה כפי שהוא הוערך בהסכם LLC, פירוש הדבר כי AGS כנושה בעלת שעבוד צף על כלל נכסי החברה – תוכל לגבות את מלוא חובה מהחברה. מכאן, שהיה מקום להעריך את שווי ההלוואה בשיעור גבוה הרבה יותר, וודאי שאין כל הסבר מדוע שווי ההלוואה המובטחת, שמיקומה בסדר הנשייה הוא ראשון, וקודם כמובן לזכויות בעלי המניות – הוערך על ידי הצדדים להסכם LLC בסכום של 5,000 דולר בלבד.

1. בהעדר כל הסבר לתמחור הזה, עומד הקושי בעינו, ומשמש אינדיקציה חזקה לסברה לפיה מדובר בהערכה שאינה משקפת את אומד הדעת האמיתי של הצדדים, ושנועדה למטרות זרות – קרי כדי להכביד על המבקשים במימוש זכות הסירוב הראשון שלהם.
2. זאת ועוד, העובדה כי אומד הדעת האמיתי של הצדדים להסכםLLC הוא שונה מהאופן בו תומחרו רכיבי העסקה – קרי המניות וההלוואה בהסכם, עולה גם מתשובותAGS לשאלון שנשלח אליה על ידי המבקשים. כך, על פי תשובותיה של AGS לשאלון שהופנה אליה על ידי המבקשים (נספחים 21-22 לסיכומי המבקשים), סכום החוב של החברה ל-AGS על פי הסכם הפשרה במועד בו נערך הסכם הפשרה, הוערך על ידי AGS בסך של 562,000 דולר (תשובה לשאלה מס' 5 לתשובות AGS לשאלון). גם תמחור מניותAGS בחברה בסך של 480,000$ הוא בעייתי לאור תשובותAGS לשאלון – שם השיבה AGS כי כבסיס להסכם הפשרה, היא ערכה הערכת שווי של החברה, ולפי הערכת שווי זו היה שוויה של החברה - אפס (תשובה לשאלה מס' 8).

העולה מהאמור לעיל הוא כי למעשה העריכה AGS את רכיבי העסקה כך – למניות שווי אפסי, ולהלוואה – שווי משמעותי. אולם, בהסכם LLC, היחס בין רכיב התמורה עבור ההלוואה לבין רכיב התמורה עבור מניותAGS בחברה, היה יחס הפוך לאמור לעיל.

1. אכן, הסכם פשרה איננו משקף בהכרח את שוויו של הממכר בשוק, שכן הצדדים בהסכם פשרה מגיעים להסכמה שבפשרה תוך הערכתם ההדדית את הסיכויים והסיכונים שהם חשופים להם. ענין זה עשוי להצדיק הערכה של סכום ההלוואה בסכום נמוך יותר – כפי שההלוואה הועמדה במסגרת הסכם הפשרה על סכום של 485,000$ (ולא על סכום ההלוואה המלא). שווי המניות לפי הסכם הפשרה היה אם כן אפס.
2. "תמחור" רכיבי הסכם הפשרה נבע ככל הנראה מהערכת הצדדים ביחס ליכולתה של החברה להשיב ל-AGS את ההלוואה, וביחס לשווייה של החברה לאחר השבת ההלוואה. הצדדים הניחו אם כן ככל הנראה כי החברה תוכל לעמוד בהשבת ההלוואה - או לפחות בהשבה של חלק ניכר ממנה. יחד עם זאת, נראה כי הצדדים היו סבורים כי החברה תיוותר ללא רכוש וללא ערך לאחר השבת ההלוואה, ולכן תמחרו את המניות כשוות אפס.

הערכה זו נובעת מהעובדה שכפי שהובהר לעיל, זכויותAGS כלווה בעלת שעבוד צף על כלל נכסי החברה, קודמות לזכויות בעלי המניות בחברה. ככל שהיה לחברה רכוש ששוויו הוא כשווי ההלוואה, היתה AGS כלווה בעלת שעבוד צף זכאית לממש את הרכוש הזה כדי לפרוע את ההלוואה, ו"לנגוס" באופן זה בזכויות בעלי המניות, שערך מניותיהם היה יורד לאחר המימוש.

1. חרף כל האמור לעיל, השתנתה עמדתה של AGS במסגרת הסכם LLC, כך שבמקום להעריך את ההלוואה בסכום משמעותי ואת המניות בסכום אפסי, היא הסכימה להערכה הפוכה - 480,000 דולר עבור המניות, ו-5,000 דולר בלבד עבור זכויות AGS בהלוואה.
2. קיים אם כן פער משמעותי מאוד בין תמחור רכיבי העסקה בהסכם הפשרה, לבין הסכם LLC. המשיבות לא סיפקו כל נימוק הגיוני לפער זה. תמחור הסכם LLC אף מנוגד להגיון העסקי ביחס לתמחור הלוואה המובטחת בשעבוד צף. גם לענין זה לא ניתן כל הסבר.

המסקנה הסבירה לכל האמור לעיל היא, אם כן, כי הערכים בהסכםLLC נקבעו רק כדי למנוע מהמבקשים לממש את זכות הסירוב הראשון שלהם. תמחור הרכיבים השונים בהסכם LLC – שווי המניות ושווי ההלוואה - אינו משקף אם כן את אומד הדעת האמיתי של הצדדים להסכם, והוא נעשה למראית עין בלבד, ולמטרות זרות להסכם.

1. סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע:

"חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל. אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".

1. ההלכה הפסוקה התייחסה במספר מקרים לשאלת ההשלכה של הקביעה לפיה הסכם – כולו או חלקו – נעשה למראית עין. בית המשפט התייחס לעובדה כי קיימים מקרים בהם ישנה הסכמה "למראית עין" בין הצדדים, ו"מאחוריה" הסכמה אמיתית ביניהם. בע"א 630/78 יוסף ביטון נ' דוד מזרחי, פ"ד לג(2) 576 (1979; להלן: "עניין ביטון"), קבע כב' השופט ברק (כתוארו אז) בדעת מיעוט כי כאשר קיים חוזה למראית עין, על בית המשפט לתת תוקף להסכמה האמיתית בין הצדדים. כך נקבע על ידיו באותו ענין:

"בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה... גישתו של המחוקק הינה, כי ההסדר החיצוני, שהוא למראית עין בלבד, בטל... הדין נותן תוקף לרצון האמיתי של הצדדים, ועל כן החוזה למראית עין בטל, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי בתום לב בהסתמכו על קיום החוזה" (פסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט ברק; ההדגשה שלי, ר.ר.).

בפסק הדין נקבע כי ישנם מקרים בהם קיימת חזות חיצונית של חוזה, אשר מאחוריה מסתתר הסדר שונה בין הצדדים. במקרים אלה קיימות שתי עסקאות משפטיות בין הצדדים, האחת גלויה והשנייה נסתרת. העסקה הנסתרת עשויה להיות שונה במהותה מהעסקה הגלויה. יתכן גם מצב בו העסקה הנסתרת זהה במהותה לעסקה הגלויה, אך שונה ממנה בתנאיה. כך למשל מקרה בו העסקה הגלויה קובעת מחיר פלוני למכר, ואילו העסקה הנסתרת קובעת לאותה עסקה מחיר שונה (שם).

1. לאחרונה דן בית המשפט העליון בשאלה דומה בע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי (9.5.2012; להלן: "עניין אילן"). באותו ענין דן בית המשפט בשאלת סיווגו של חוזה שנועד להתחמקות מתשלום מס, כחוזה בלתי חוקי או כחוזה למראית עין. בענייננו אין מחלוקת כי ההסכם בין המשיבות איננו נגוע באי חוקיות, ולכן אין רלבנטיות להבחנה שנערכה באותו פסק דין בהקשר זה.

בהקשר של חוזה למראית עין, קבע כב' השופט הנדל, כי "סימולציה יחסית" מולידה מציאות של שני חוזים – הגלוי והנסתר. זוהי כוונת הצדדים – לכרות שני חוזים, האחד כלפי חוץ והאחר כלפי פנים. לגישתו, המשמעות של סיווג זה היא כדלקמן:

"סיווג החוזה כחוזה למראית עין, השלכתו – כי הוא בטל (לשון סעיף 13 לחוק החוזים). אי-סיווג כזה עלול להביא לתוצאה שהוא איננו בטל, והרי מדוע לקיים חוזה שהצדדים אינם מתכוונים אליו? שאלה שונה היא מה דינו של החוזה הנסתר. בהתאם לאמור לעיל, לפיו כוונת הצדדים היא הקובעת, ניתן יהיה לקיים את החוזה הנסתר בכפוף לבחינת נסיבות המקרה. לשון אחר, ניתן להתייחס לסימולציה יחסית כאילו היא כולה חוזה למראית עין, שדינו להתבטל על שני חלקיו – הגלוי והנסתר, ומהצד האחר ניתן להתייחס אליה כאילו היא אינה חוזה למראית עין, שאין דינו להתבטל בהכרח. לדעתי, נכון יותר להכריע על פי דרך שלישית: להפריד בין החוזים, לבטל את החלק הגלוי ולבחון את החלק הנסתר באופן עצמאי שלא תחת המשטר של סעיף 13... בכך חולק אני על חברי, וסבורני כי אף סימולציה יחסית – בכל הקשור לחוזה הגלוי – נכנסת תחת כנפי סעיף 13 לחוק החוזים" (פסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט הנדל, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

כב' השופט רובינשטיין לא מצא לנכון לקבוע מסמרות בסוגיה בה דנו חבריו להרכב (שאלת סיווגו של חוזה שנועד להתחמקות ממס), אולם ציין כי:

"בדומה לשופט הנדל נוטה אני לדעה, שבמקרה של סימולציה חלקית יש לבחון את החוזה הגלוי בפרספקטיבה של חוזה למראית עין; ואת החוזה הנסתר 'באורח עצמאי, בלא זיקה להוראות סעיף 13 רישא' (כלשונה של פרופ' שלו בספרה דיני חוזים: החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה) 260). בהקשר זה של בחינת החוזה הנסתר יש ליתן משקל, בין היתר, גם לשאלה 'אם העסקה הנסתרת עצמה נגועה באי חוקיות' (כלשון השופט (כתוארו אז) ברק בעניין ביטון, עמוד 583). מסיבה זו ניתן להצביע על מערכת נסיבות המקימה במקביל חוזה (גלוי) למראית עין – שדינו בטלות בהתאם להוראת סעיף 13; וחוזה נסתר – שיש לבחון אותו לפי יתר דיני החוזים".

1. כלומר, לדעת שופטי הרוב בענין אילן הנ"ל, כאשר קיים חוזה למראית עין שמאחוריו קיימת הסכמה נסתרת בין הצדדים, ניתן בנסיבות המתאימות לאכוף את החוזה הנסתר, בכפוף לבחינת השאלה האם העסקה הנסתרת נגועה באי חוקיות.
2. כפי שהובהר לעיל, הסכם LLC – ככל שמדובר בתמחור רכיבי העסקה בו, נעשה למראית עין, ולא שיקף את הכוונה האמיתית של הצדדים לו. מחירי הממכרים – המניות וההלוואה - כפי שנקבעו בהסכם, נועדו רק כדי להכביד על המבקשים במימוש זכות הסירוב הראשון שלהם, ולא משום שהצדדים להסכם היו באמת סבורים כי מחירים אלה משקפים את שווייה של ההלוואה ואת שווי המניות. יחד עם זאת, כאמור, אף אחד מההסכמים אינו הסכם בלתי חוקי.

מדובר אם כן במקרה של "סימולציה יחסית". זאת משום שכוונת המשיבות היתה לקיים את ההסכם ביניהן. המשיבות התכוונו כי LLC תרכוש את המניות ואת הזכויות בהלוואה מ-AGS תמורת המחיר הכולל שצוין בהסכם LLC. אולם, חלוקת רכיב התמורה ביחס לכל אחד משני הממכרים היתה למראית עין.

1. כפי שנקבע על ידי כב' השופטים הנדל ורובינשטיין בעניין אילן במקרה של סימולציה יחסית, יש מקום "להפריד בין החוזים, לבטל את החלק הגלוי ולבחון את החלק הנסתר באופן עצמאי שלא תחת המשטר של סעיף 13" (דבריו של כב' השופט הנדל המצוטטים לעיל).

במקרה דנן, משמעות הקביעה הזו היא כי יש לתת תוקף להסכמה האמיתית בין הצדדים להסכם LLC ביחס לתמחור רכיבי העסקה – לתת ביטוי למחירי הממכרים "הסמויים", אליהם התכוונו למעשה המשיבות. מחירים "סמויים" אלה הם ביחס הפוך לאלו שנקבעו בהסכם LLC – קרי שווי ההלוואה והזכויות בה הוא 480,000$ בעוד ששווי המניות הוא 5,000$.

1. לכן, תמחור המניות והזכויות בהלוואה כפי שהוא נעשה בהסכם LLC – בטל. במקום התמחור הבטל, יש לתת תוקף להסכמה האמיתית בין הצדדים, קרי במקום המחירים שנקבעו בס' 5.1 להסכם LLC יש לקבוע כי סכום התמורה עבור ה"זכויות הנוספות" כהגדרתן בהסכם, קרי – בגין ההלוואה והשעבוד הצף - הוא 480,000 דולר; וסכום התמורה עבור המניות הינו 5,000 דולר. יתר תנאי ההסכם יוותרו ללא שינוי.

הפרת חובת תום הלב וטענות נוספות

1. המסקנה אליה הגעתי, לפיה המשיבות קבעו את מחירי כל אחד מהממכרים למראית עין, על מנת למנוע מהמבקשים לממש את זכות הסירוב שלהם, מובילה גם למסקנה כי המשיבות הפרו את חובת תום הלב שלהם כלפי המבקשים. חובתה של AGS כלפי המבקשים נובעת מהיותה בעלת מניות בחברה, החבה להם ככזו חובה לנהוג כלפיהם בתום לב, בין היתר גם בעת מכירת מניותיה בחברה (ראו ע"א 817/79 אדוארד קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984)). באשר ל-LLC, למבקשים היתה זכות סירוב ראשון ביחס להסכם ש-LLC התקשרה בו, זכות ש-LLC היתה מודעת לה. עובדות אלה די בהן כדי להטיל על LLC חובה לנהוג בתום לב כלפי המבקשים, ולא להתקשר בהסכם למראית עין שכל מטרתו לסכל את מימוש זכות הסירוב הראשון של המבקשים או לפחות להכביד בצורה משמעותית ביותר על מימושה. לכן, ולמרות שלמבקשים לא היתה זכות לקבוע עבור המשיבות את תנאי ההסכם ביניהן, ניתן לקבוע כי המשיבות נהגו כלפי המבקשים בחוסר תום-לב.
2. המבקשים העלו טענות נוספות בדבר הפרת חובות האמון והזהירות של קריס ולארי כנושאי משרה בחברה; וכן בדבר ניצול הזדמנות עסקית של החברה – בכך ש-LLC ביצעה את עסקת רכישת ההלוואה מ-AGS במקום החברה.

לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה הסכומים שנקבעו על ידי המשיבות בהסכם ביניהם היו למראית עין ונקבעו בחוסר תום לב, אינני רואה צורך לדון בטענות הנוספות שהעלו המבקשים. מאותו טעם, אינני סבורה כי יש צורך לדון גם בטענת הקיפוח.

טענת LLC בדבר הרחבת חזית

1. LLC טענה בסיכומיה כי טענות המבקשים בעניין היות ההסכם למראית עין לא נזכרו בהמרצת הפתיחה, ולכן הן מהוות הרחבת חזית אסורה.

אינני מקבלת טענה זו. אחת מטענותיהם המרכזיות של המבקשים בהמרצת הפתיחה היתה כי שתי העסקאות בין המשיבות מהוות למעשה עסקה אחת, כי אין היגיון במחירים שנקבעו לכל אחד מהממכרים, וכי אופן קביעת המחירים נועד רק על מנת למנוע מהמבקשים לממש את זכות הסירוב שלהם (ר' למשל סעיף 25 להמרצת הפתיחה).

כידוע, "אין חובה לציין בכתב התביעה את העילות המשפטיות שעליהן מסתמך התובע, אולם התובע אינו פטור מלציין את העובדות שעליהן מושתתות עילות תביעתו" (ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' גד לויטין, פ"ד מו(3) 617 (1992); תקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות")). העובדות עליהן מושתתת עילת המבקשים בדבר חוזה למראית עין מפורטות בהמרצת הפתיחה, ולכן חרף העובדה שהעילה המשפטית בהקשר זה לא צוינה במפורש, אין מדובר בהרחבת חזית.

כתבי הויתור, שיהוי ומניעות

1. בתשובתה להמרצת הפתיחה טענה AGS כי כתנאי לביצוע העסקה למימוש זכות הסירוב, העבירו המבקשים כתבי הוראות בלתי חוזרים, בהם הם הבהירו כי קיבול ההצעה לרכישת המניות נעשה ללא תנאי, כולל בקשר עם ההלוואה, וכי לכן מנועים המבקשים מלטעון שזכות הסירוב שלהם כללה גם את עסקת מכירת ההלוואה.

כאמור AGS כלל לא הגישה סיכומים מטעמה, והצהירה כי היא תכבד את פסיקת בית המשפט במחלוקת.

גם LLC לא התייחסה לטענות אלה בסיכומיה ומכאן שהם נזנחו. על כל פנים, וכפי שהובהר לעיל, אינני סבורה כי זכות הסירוב של המבקשים חלה גם על ההלוואה, אלא היא חלה על מכירת המניות בלבד.

באשר לטענות LLC בעניין השיהוי בהגשת התובענה, השתק ומניעות ביחס לטענות המבקשים – LLC לא חזרה עליהן בסיכומים מטעמה, ומכאן שהן נזנחו.

בקשת המבקשים למחיקת חלקים מסיכומי המשיבה 1

1. לאחר הגשת הסיכומים, הגישו המבקשים בקשה למחיקת התייחסותה של LLC בסיכומיה לתשובות AGS לשאלות 21-22 לשאלון שהפנו אליה המבקשים. לטענתם של המבקשים, הם בחרו שלא להתייחס לתשובות אלו בסיכומיהם. לכן – כך נטען, LLC אינה רשאית להתייחס אליהן בסיכומיה. 
2. LLC טענה מנגד, שבתיק זה הגיעו הצדדים להסדר דיוני, בו סוכם כי הצדדים רשאים לצרף "מסמכים שגולו ונמסרו במסגרת ההליכים המקדמיים בתיק, ככל שברצונם להסתמך עליהם" (ההסדר הוגש לבית המשפט ביום 10.2.13). במסגרת הסכמה זו לא נערכה הבחנה בין מסמכים בהם עשה הצד שכנגד שימוש, לבין כאלה שלא נעשה בהם שימוש על ידיו. עוד טענה LLC כי מאחר שבהליך זה לא התנהל דיון ולא נוהלה "פרשת ראיות", ממילא תקנה 111 לתקנות סדר הדין האזרחי איננה רלוונטית.
3. מכיוון שהמסקנה אליה הגעתי בפסק הדין איננה נסמכת על תשובות מס' 21-22 לשאלון שהופנה ל-AGS, אין צורך להכריע בבקשת המבקשים.

יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך אציין כי בהתאם לתקנה 111 לתקנות, רשאי שואל השאלות בשאלון להחליט אם לעשות שימוש בתשובה כזאת או אחרת מהשאלון ששלח לצד שכנגד ולעשותה ראיה במשפט (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 180 (2005); ע"א 554/72 רופמן נ' יבלונסקי, פ"ד כח(1) 434, 437 (1974)). אולם, לפי ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, רשאי היה כל צד להסתמך על כל מסמך שגולה, ואין דינן של התשובות לשאלון שונה מכל מסמך אחר שגולה. לפיכך, רשאית היתה LLC להסתמך בסיכומיה גם על תשובות לשאלון שהמבקשים לא הזכירו בסיכומיהם.

סוף דבר

1. לאור כל האמור לעיל, אני מצהירה כי הסכם LLC הוא הסכם למראית עין במובן זה שהמחירים שנקבעו בו למכר המניות מחד גיסא ולמכר הזכויות בהלוואה מאידך גיסא אינם משקפים את ההסכמה האמיתית בין הצדדים להסכם זה. ההסכמה האמיתית היא כי מחיר המניות היה 5,000$ ומחיר הזכויות בהלוואה – 480,000$.

אני נעתרת לבקשת המבקשים לפיצול סעדים.

1. לאור התוצאה האמורה, אני מחייבת את LLC בהוצאות המבקשים ובשכר טרחת עורכי דינם בסכום כולל של 20,000 ₪.

ניתן היום, ט' תמוז תשע"ג, 17 יוני 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה