1. התובעים מבקשים להגיש כראיה דו"חות ביקורת שנערכו על ידי מבקר המדינה עובר לאירועים נשוא תיק זה, ובהם דו"ח המבקר מס' 44 לשנת 1993, דו"ח מס' 48 לשנת 1997, דו"ח ביקורת מחודש יולי 2003 ודו"ח ביקורת על היערכות העורף ותפקודו במלחמת לבנון השנייה משנת 2007. התובעים מבקשים להגיש את הדו"חות להוכחת המלצות מבקרי המדינה לרשויות המדינה ולשירותי הכבאות בנוגע למוכנות לקראת אירועי שריפה ובמיוחד שריפות יער בכרמל. הנתבעים מתנגדים לבקשה.

המחלוקת בין הצדדים עניינה בשאלה האם הוראת סעיף 30 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב] ולפיו דו"חות וחוות דעת שהוציא המבקר אינם קבילים כראיה משפטית, מונעת את הגשת הדו"חות האמורים לצורך הוכחת המלצות המבקר.

רקע

2. ביום 2.12.2010 פרצה באזור יערות הכרמל שריפה אשר בערה מספר ימים, גרמה לאבדן חייהם של 44 אנשים, כילתה שטחי יער נרחבים, מבנים, שטחים חקלאיים וציוד רב. בתיק זה מתבררות 8 תביעות שהדיון בהן אוחד ואשר מרכזות את כל התביעות המוכרות שהוגשו עד כה בבתי משפט לפיצויים בגין נזקי הרכוש שנגרמו באותה שריפה.

התובעים הינם בעלי נכסים שניזוקו בשריפה, חברות ביטוח שפיצו את מבוטחיהן בגין הנזקים שנגרמו בשריפה ותובעות שיפוי, ובעלי עסקים אשר סבלו הפסדים כתוצאה מאירוע השריפה והימשכות הפעילות לכיבויה. התביעות המקוריות הוגשו כנגד מדינת ישראל, משרדי ממשלה, רשויות ציבוריות וכנגד מספר איגודי ערים לכבאות. עם חקיקת חוק הרשות הארצית לכבאות והצלה, התשע"ב – 2012 ופירוקם של איגודי הכבאות, תוקנה התביעה ובמקום איגודי הכבאות נתבעה הרשות הארצית לכבאות והצלה. הנתבעים, לרבות רשויות המדינה, שלחו גם הודעות לצדדים שלישיים ובין היתר לרשויות המקומיות שטיפלו או שהיו אמורות לטפל במניעת דליקות, למבטחיהם של האיגודים ועוד.

3. בהתאם להחלטתי מיום 3.10.2013 פוצל הדיון בתיק ונקבע כי תחילה תידון שאלת אחריותם של הנתבעים והצדדים השלישיים לנזקים הנטענים, ולאחר מכן, ככל שיהיה בכך צורך, ידונו הטענות בעניין הנזקים של התובעים השונים.

4. לאחר הליכים מקדמיים ארוכים ואיסוף מסמכים, נקבע התיק לשמיעת ראיות. הדיונים בתיק נמשכים מזה שבועות, מספר פעמים בכל שבוע, ומצויים אנו לקראת סיום ראיות התובעים. במהלך הדיונים בתיק הגישו התובעים בקשות להזמנות עדים. בין היתר הגישו בקשה לזימון נציג משרד מבקר המדינה לצורך הצגת דו"חות ביקורת שנערכו על ידי המבקר עובר לאירועי השריפה (בקשה 116 סעיף 1.23) (להלן: "דו"חות הביקורת הקודמים"). בבקשה נטען כי התובעים מבקשים להגיש את דו"חות הביקורת הקודמים רק לצורך הוכחת המלצותיו של המבקר. התובעים טוענים בבקשה ובדברים שנרשמו בשמם בדיון מיום 18.11.2014, כי בדו"חות הביקורת נכללו המלצות לתיקון ליקויים ולעריכת שינויים ושיפורים במוכנות הרשויות לקראת אירועי שריפה. למרות ההמלצות ליקויים אלו לא תוקנו. על מנת להוכיח את רשלנותם של הגורמים השונים מבקשים התובעים להצביע על ההמלצות ולהצביע על הליקויים שהיה על הנתבעים לתקן כדי למנוע את התרחשות השריפה ולשפר את ההתגוננות מפניה.

5. בא כוח רשויות המדינה התנגד לבקשה והפנה לסעיף 30 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב], הקובע כי דו"חות וחוות דעת של המבקר לא יהיו קבילים כראיה בבית המשפט. לדעת המדינה הוראה זו הינה גורפת וחלה גם על הגשת המלצות בדו"חות הביקורת הקודמים.

6. בדיון מיום 18.11.2014 הוצע כי הצדדים יגישו רשימה מוסכמת של המלצות המבקר בדו"חות הביקורת הקודמים ובכך תתייתר הגשת הדו"חות עצמם. בא כוח המדינה ביקש שהות לבחון האם ניתן להגיע להסכמה ורק לאחר מספר ארכות שנועדו להתייעצויות שונות, הגיש ביום 17.2.2015 את עמדת המדינה, שבה חזרה והתנגדה להגשת דו"חות הביקורת הקודמים או להגשת רשימת ההמלצות שנכללו בדו"חות.

7. על כן תתייחס החלטה זו לבקשה 116 בכל הנוגע להגשת דו"חות הביקורת הקודמים. אעיר ואזכיר כי מבקר המדינה ערך גם דו"ח ביקורת מפורט בנוגע לאירועי השריפה נשוא תיק זה משנת 2010. הצדדים לא חלקו על כך שדו"ח המבקר בנוגע לאירועי השריפה אינו קביל כראיה. עם זאת, נחלקו הצדדים בשאלה האם ניתן לחייב את המבקר להמציא לעיון התובעים את חומר הגלם שנאסף על ידו מהגופים המבוקרים ואת ההודעות שנגבו על ידו. בתחילה הסכימה המדינה למתן צו כאמור אולם בסופו של דבר חזרה בה מהסכמתה וביקשה לבטל את הצו. ביום 5.1.2014 ניתנה החלטה בבקשה הנ"ל, בגדרה הוריתי למבקר למסור לעיון הצדדים רק את ההודעות שנגבו על ידו ודחיתי את הבקשה לחייב אותו למסור לעיון הצדדים מסמכים שנאספו מהגופים המבוקרים. חשוב להעיר כי בהחלטה ציינתי כי אם לא ניתן יהיה לאתר את המסמכים אצל הגופים המבוקרים ניתן יהיה לשוב ולהידרש לבקשה.

הטענות

8. הבקשה הנוכחית שונה מקודמתה. מבוקש לעיין בדו"חות הביקורת שנערכו על ידי המבקר קודם לאירוע השריפה. התובעים אינם מבקשים להציג את הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי המבקר אלא רק להצביע על המלצותיו של המבקר על מנת לבסס את טענתם כי הנתבעים לא פעלו ליישם את ההמלצות ולתקן את הליקויים שנמצאו בביקורות שקדמו לאירוע השריפה. המחדל ביישום ההמלצות ובתיקון הליקויים מוכיח לטענתם את התרשלותם של הנתבעים. הוראת אי הקבילות של דו"חות המבקר אינה חלה, כך נטען, בנוגע להמלצות בדו"חות קודמים.

המדינה מצדה מבססת את טענותיה רק על הטענה כי דו"חות המבקר אינם קבילים כראיה. המדינה מבהירה כי הוראת אי הקבילות שנקבעה בחוק מבקר המדינה נועדה לאפשר למבקר המדינה להפעיל את סמכויותיו, לקבל מסמכים ועדויות באופן חופשי, מבלי שהמבוקרים יחששו מהליכים משפטיים צפויים. כל חריגה מהוראות אי הקבילות, כך נטען, עלולה לפגוע ביעילות הביקורת, בשיתוף הפעולה של הגופים המבוקרים ובתקינות הליך הביקורת.

דיון והכרעה

9. כפי שיפורט להלן הגעתי למסקנה כי יש להיעתר לבקשה וכי אין בהוראת אי הקבילות שבסעיף 30 לחוק מבקר המדינה כדי לשלול הצגת דו"חות ביקורת קודמים לשם הוכחת ההמלצות שניתנו על יד המבקר ולקידום ביקורת שיפוטית על יישום ההמלצות.

אפתח במספר הערות כלליות ביחס לביקורת על יישום המלצות המבקר ולאחר מכן אבחן את קבילות ההמלצות של דו"חות הביקורת כראיה.

יישום המלצות המבקר

10. מוסד מבקר המדינה הינו מוסד בעל מעמד חוקתי. מבקר המדינה שואב סמכויותיו מחוק יסוד: מבקר המדינה, ומחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב]. חוקים אלו מעניקים למבקר המדינה סמכויות נרחבות לבדיקת כל עניין שהמבקר ראה צורך לבדקן (סעיף 2 לחוק יסוד: מבקר המדינה וסעיף 10 לחוק מבקר המדינה). מבקר המדינה אינו גורם מכריע, אינו פוסק ואינו גורם מבצע. הוא משמש כגורם המפקח על גורמי השלטון. מבקר המדינה פועל בשמה של הכנסת (סעיף 6 לחוק היסוד), אולם הוא אינו כפוף בפעולותיו להוראות הכנסת אלא פועל כגורם עצמאי עד כי היה מי שראה במבקר המדינה כ"רשות הרביעית"- "הרשות המבקרת" (ראו: מ' בן-פורת חוק יסוד: מבקר המדינה (2005) עמ' 150 וההפניות שם; א' רובינשטיין ב' מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל - רשויות השלטון ואזרחות כרך ב' 750 (2005)).

11. תפקידו של מבקר המדינה הינו לפקח על רשויות המדינה, לאתר ליקויים, להצביע על כשלים ולהמליץ המלצות לתיקון (ראו בן פורת לעיל, עמ' 7). דו"חות של המבקר וחוות דעת שנתן אינם בבחינת פסק דין או הכרעה שיפוטית. להמלצותיו אין תוקף משפטי מחייב (ראו בג"צ 766/87 צוקר נ' ראש עיריית תל אביב-יפו, פ"ד מב(2) 610 (1988); בן פורת לעיל, עמ' 7; א' רובינשטיין וב' מדינה לעיל, עמ' 754; בג"צ 3989/11 תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל נ' ועדת הכנסת לביקורת המדינה (27.12.2012)).

12. עם זאת לממצאים, למסקנות ולהמלצות של מבקר המדינה ישנה חשיבות רבה לצורך שיפור פעולות המינהל הציבורי, שיפור תהליכים ותיקון ליקויים. לא פעם נאמר כי אסור שממצאי הביקורת והמלצות המבקר יוותרו עלי ספר בלבד. הותרת דו"חות המבקר למשפט הציבור בלבד אינה מספקת כדי להבטיח את אפקטיביות הביקורת וכדי לוודא כי ליקויים שנמצאו יתוקנו.

כך, למשל, בבג"צ 766/87 הנ"ל מציין בית המשפט כי "מינהל תקין מחייב כי ביקורת מהותית של מבקר המדינה לגבי גוף מבוקר לא תישאר אות מתה" (שם, עמ' 619). מבקר המדינה הקודם, השופט בדימוס מ' לינדנשטראוס, במאמרו "סוגיות נבחרות בביקורת המדינה", ספר אורי קיטאי 85 (תשס"ח), ציין כי "אסור שחוקי הביקורת שקבעה הכנסת יהפכו ל"אות מתה". אסור שהביקורת תמות מות נשיקה עקב חוסר היכולת לוודא את יישומה" (שם, עמ' 86).

13. ואכן במשך השנים הלך והתחזק מעמדה של הביקורת והורחבו הכלים שנועדו להבטיח את יישום המלצות המבקר. הכלי הראשון להבטיח את יישום המלצות המבקר ותיקון הליקויים מצוי בידיה של הכנסת, אליה מגיש המבקר את הדו"חות וחוות הדעת (סעיף 12(א) לחוק מבקר המדינה). הכנסת, ובמיוחד הוועדה לביקורת המדינה, מפקחת על פעולות הרשות המבצעת ובכוחה לעקוב אחר יישום ההמלצות ותיקון הליקויים (בן פורת לעיל, עמ' 15, 16).

אמצעי נוסף להבטיח יישומן של המלצות המבקר מצוי בחובת פרסום דו"חות המבקר (סעיף 12(ב) לחוק מבקר המדינה). פרסום הדו"חות ברבים מעניק לציבור מידע על פעולות הרשויות ומאפשר לציבור להשפיע על יישום ההמלצות ותיקון הליקויים. עם פרסום הדו"ח עומדות רשויות המינהל ל"משפט הציבור". אמצעי התקשורת השונים עוקבים אחרי התנהלות הרשויות, דואגים לפרסום הממצאים והפעולות שננקטו ליישום ובכך מסייעים ליישום ההמלצות (ראו על כוחה של התקשורת בהבטחת יישום ההמלצות, מ' לינדנשטראוס לעיל). בבג"צ 3989/11 לעיל מציין בית המשפט:

כאשר עסקינן בממצאי ביקורת המדינה ומסקנותיה נודעת איפוא לזכות הציבור לדעת חשיבות יתרה. פרסום ממצאי הביקורת מגשים את הרציונלים העומדים ביסודה של זכות הציבור לדעת. הפרסום חושף לפני הציבור את אופן התנהלות הרשות, על כשליה ומחדליה, וכך מאפשר דיון ציבורי והפעלה של ביקורת אפקטיבית על הרשות המינהלית. באופן זה תורמת חשיפת המידע להגברת אמון הציבור בשלטון ולקיומה של תרבות שלטונית ראויה. חשיפת ממצאי הביקורת עולה בקנה אחד גם עם העיקרון לפיו הרשות פועלת כנאמן הציבור. מעבר לכל אלו, לחשיפת דו"חות הביקורת ערך נוסף - היא יוצרת תמריץ חשוב להפנמת ממצאי הביקורת וליישום מסקנותיה בקרב הרשות המינהלית [...].

14. גם בתי המשפט נתנו ידם להבטיח את אפקטיביות הדו"חות ויישום ההמלצות. בתי המשפט חזרו וציינו בפסקי דין רבים כי על הגופים המבוקרים לפעול ליישם המלצות המבקר ואם לא יעשו כן ללא נימוק ראוי ייחשב הדבר כהתנהגות בלתי סבירה המצדיקה התערבות שיפוטית. כך למשל בבג"צ 9223/10 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה (19.11.2012), בעתירה בנוגע ליישום המלצות המבקר בדו"ח על השריפה בכרמל, אותה שריפה שהיא נשוא תיק זה, מציין בית המשפט העליון:

ויובהר: גם אם המלצות מבקר המדינה אינן מחייבות במישרין את הרשות לנהוג על-פיהן, הרי שהן משפיעות על האופן שבו עליה להפעיל את שיקול דעתה. אם הגוף המבוקר אינו מיישם את ההמלצות, רובץ עליו נטל לנמק את החלטתו בנימוקים בעלי משקל (השוו: בג"ץ 766/87 צוקר נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 610, 619-618 (1988); כן ראו בן-פורת "מבקר המדינה", בעמ' 95, 109). ברי כי התעלמות גורפת ובלתי מנומקת מהמלצות המבקר, לא תוכל להיחשב לסבירה. גם אי-מתן משקל מספק להמלצות המבקר עלול, בנסיבות מסוימות, לעלות כדי אי-סבירות. על הגוף השלטוני לבחון את ההמלצות לגופן, תוך שהוא מעניק להן את המשקל הראוי (השוו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 521-520 (1990); כן ראו בן-פורת, חוק יסוד: מבקר המדינה, בעמ' 14-13). שקילה ואיזון ראויים עשויים, בחלק מן המקרים, להצדיק אימוצן של מסקנות המבקר והמלצותיו, ובמקרים אחרים – להביא לתוצאה שונה.

15. בהתאם לא היססו בתי משפט במסגרת עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק להעביר תחת שבט ביקורתם את פעולות רשויות המינהל ביישום המלצות המבקר. כך גם בבג"צ 9223/10 התייחס בית המשפט העליון לטענות בדבר ליקויים שנמצאו במערך שירותי הכבאות, אולם בשים לב להודעת המדינה כי הופקו לקחים ובוצעו פעולות ליישום ההמלצות, נמנע מליתן סעד. עם זאת, הוסיף בית המשפט וציין כי "ככל שהמשך תהליך הפקת הלקחים ותיקון הליקויים לא יתקדם כמצופה, שמורות לעותרים כל טענותיהם במישור זה" (פסקה 33) (ראו גם: א' רובינשטיין וב' מדינה הנ"ל עמ' 754, 755; בג"צ 2126/99 דה הס נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נד(1) 468, 478 (2000)).

16. כלי נוסף להבטחת יישום המלצות המבקר הוסף בתיקונים לחוק מבקר המדינה, החל בתיקון משנת 2001 (תיקון מס' 33) והתיקון משנת 2007 (תיקון מס' 39), עת נחקקו סעיפים 21א' – 21ג' לחוק, וכך נאמר בהם:

21א. (א) בסעיף זה, "ראש הגוף המבוקר" - כל אחד מאלה:

(1) בגוף מבוקר לפי סעיף 9(1) או (2) - השר האחראי על אותו גוף;

(2) בגוף מבוקר לפי סעיף 9(4) - ראש הרשות המקומית;

(3) בגוף מבוקר אחר - הדירקטוריון או גוף מקביל לו בגוף המבוקר.

(ב) בכל גוף מבוקר ימנה ראש הגוף המבוקר צוות לתיקון ליקויים, שבראשו יעמוד המנהל הכללי באותו גוף ובאין מנהל כללי - בעל התפקיד המקביל לו באותו גוף (להלן - הצוות).

(ג) העלתה הביקורת ליקויים בפעולתו של גוף מבוקר, ידון הצוות בדרכים לתיקון הליקויים בתוך שישים ימים מהמועד הקובע כהגדרתו בסעיף 28(א)(1), יקבל החלטות בדבר תיקונם, וידווח על דיוניו, ועל החלטותיו לראש הגוף המבוקר בתוך 15 ימים מיום קבלת ההחלטות.

(ד) הצוות רשאי, באישור ראש הגוף המבוקר, לדחות את תיקונו של ליקוי מסוים.

21ב. (א) ראש הגוף המבוקר כאמור בסעיף 21א(א) ידווח למבקר על ההחלטות שהתקבלו לפי סעיף 21א(ג) ו-(ד), בתוך שלושים ימים מיום שדווחו לו, ואם הגוף מבוקר לפי סעיף 9(1) או (2) - ידווח ראש הגוף המבוקר כאמור גם לראש הממשלה; ראש הגוף המבוקר ידווח, בין השאר, על הדרכים לתיקון הליקויים והמועד לתיקונם, וכן על הליקויים שהוחלט לדחות את תיקונם והנימוקים לכך.

(ב) ראש הממשלה ידווח למבקר, בתוך שמונה חודשים ממועד המצאת דין וחשבון לידיו, שנקבע בו כי נמצאו ליקויים בפעולתו של גוף המבוקר לפי סעיף 9(1) או (2), על תוצאות טיפולו בליקויים אלה.

(ג) המבקר רשאי, בכל עת, לדרוש דיווחים נוספים, על אלה המנויים בסעיף זה.

(ד) המבקר רשאי, באישור הוועדה, לקבוע מתכונת לדיווח על תיקון ליקויים, לרבות הפרטים שייכללו בו.

21ג. לא קיים עובד גוף מבוקר את שהוטל עליו מכוח סעיף 21א או 21ב, בלא הצדק סביר, יהווה הדבר עבירת משמעת לפי הדין המשמעתי החל באותו גוף מבוקר.

סעיף 21א' מטיל על כל גוף מבוקר חובה לדון בתיקון הליקויים שנמצאו בדו"ח והנוגעים לו. סעיף 21ב' מטיל חובת דיווח על ההחלטות שהתקבלו על ידי הצוות שדן בתיקון הליקויים וסעיף 21ג' קובע סנקציה משמעתית על עובד של גוף מבוקר שלא מילא את חובתו לדון בליקויים ולדווח על הפעולות שנעשו וההחלטות שהתקבלו לתיקון.

הוראות אלו נועדו להגביר את האפקטיביות של הדו"חות ולתת להמלצותיו של המבקר משמעות אופרטיבית. אמנם גוף מבוקר אינו חייב לאמץ את כל המלצות המבקר והוא רשאי לדחות ביצוע המלצות ובלבד שיפעל בסבירות ובגדרן של הוראות החוק. הסנקציה המשמעתית נועדה להבהיר לכל עובדי הגופים המבוקרים את חשיבות יישום ההמלצות או לכל הפחות את חשיבות הדיון בהמלצות ובחירת הפעולות לתיקון הליקויים.

17. בהליך הנוכחי מבקשים התובעים לצעוד צעד נוסף ולקבוע כי התעלמות הגופים המבוקרים מהמלצות המבקר עשויה להקים למי שנפגע מאי קיום ההמלצות עילת תביעה בנזיקין, בין בגדרה של עוולת הרשלנות ובין בגדרה של עוולת הפרת הוראה חקוקה. בכתבי הטענות בתיק זה שבו התובעים וטענו כי מחדלם של הנתבעים ביישום המלצות המבקר בדו"חות הביקורת הקודמים, והימנעותם מתיקון הליקויים שנמצאו, מקימים להם עילה לתביעה בנזיקין (ראו בכתב התביעה בתיק 22286-04-13 סעיפים 24, 35, 143, 150, 159, 167; כתב התביעה בתיק 28466-03-13 סעיפים 22.30, 30.10; כתב התביעה בתיק 36845-10-12, סעיפים 14.11, 14.12; כתב התביעה בתיק 46680-10-13, סעיפים 38.2, 41.12; כתב התביעה בתיק 14847-07-12 סעיפים 19, 28.35, 28.36; כתב התביעה בתיק 47439-11-13 סעיפים 5.6.3, 5.8.4).

18. בשלב זה של ההליך אין כמובן צורך לקבוע האם הימנעות מיישום מלוא המלצות מבקר המדינה בדו"חות שערך מקימה למי שלטענתו נפגע בשל המחדל ביישום, עילת תביעה בגדר עוולת הרשלנות או עוולת הפרת חובה חקוקה, שכן עוסקים אנו רק בשאלת קבילות ההמלצות בדו"חות הביקורת הקודמים כראיה. עם זאת, ראוי לזכור כי לכאורה עילת תביעה שכזו עשויה להשתלב במדיניות השיפוטית המקובלת בהטלת אחריות בנזיקין על רשויות ציבור.

19. בתי המשפט קבעו לא אחת כי ניתן להטיל אחריות בנזיקין על רשויות ציבור בשל מחדל בהפעלת סמכויות הנתונות להן על פי חוק (ראו למשל ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.5.2006) (סעיפים 26, 27, 31, 37); י' גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב' עמ' 1108 ואילך (2012)).

בתי המשפט גם פסקו כי מקום שבו נמנעה רשות מלהפעיל את שיקול הדעת המסור לה, הדבר עשוי להיחשב כעוולה בנזיקין ולהקים למי שנפגע ממחדלה של הרשות עילת תביעה כנגדה (שם, פסקה 42, וכן ע"ט 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1)803 (2007)).

20 ייתכן כי כלי הביקורת השיפוטית על מחדלי הרשות במסגרת עקרונות המשפט המינהלי ובמסגרת תביעת הנזיקין יהיו שונים זה מזה, אולם אין חולק כי התנהגות בלתי סבירה של רשות המצדיקה התערבות שיפוטית במסגרת הליך מינהלי עשויה להיחשב גם כאי סבירות במישור דיני הנזיקין (ראו גם ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193 (2005); א' פורת "דיני הנזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל - תשנ"א 264 (א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב); א' דותן "האחריות הנזיקית של עובד הציבור המפעיל סמכות של שיקול דעת" משפטים טו 245 (תשמ"ו)).

כך למשל בע"א 1081/00 הנ"ל אומר הנשיא ברק (עמ' 203):

אכן, פעולה בלתי סבירה במישור המינהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע. כך הוא המצב במקרה שלפנינו. מתן נימוקים לא נכונים ואי-מתן זכות טיעון בנסיבות העניין אינם תואמים את כללי המשפט המינהלי. בד בבד הם מהווים – ביחסים בין עובד הציבור לבין האזרח הבא עמו במגע – פעולה רשלנית במסגרת דיני הנזיקין. בגין הפרת הדין המינהלי יחולו התרופות המינהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי (ראו ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. [7], בעמ' 269).

אמנם לא תמיד אי סבירות במישור המינהלי עולה כדי התרשלות במובן דיני הנזיקין, אולם אין חולק כי קיימת לפחות חפיפה חלקית בין מושגי הסבירות במישורים השונים (ראו גם ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, פסקה 24 (29.6.2008)). עוד נזכיר כי עשויים להיות הבדלים בהפעלת הביקורת השיפוטית במישורים השונים; כך למשל יהיו מצבים בהם בית המשפט הדן בביקורת מינהלית על החלטת הרשות יימצא כי יש לתת סעד בשל פגם בהתנהלות הרשות ואילו בדיון בתביעה לפיצויים בגין אותה התנהלות יימנע בית המשפט ממתן סעד, ולהפך. יהיו מצבים בהם בית המשפט המינהלי יסרב להעניק סעד בשל שיקולים כמו שיהוי, מעשה עשוי או אפילו אם יקבע כי ההתנהגות של הרשות אינה חורגת חריגה קיצונית ממתחם הסבירות, בעוד שבית המשפט הדן בתביעת נזיקין ייקבע כי התנהלות הרשות מהווה התרשלות המקימה לנפגע עילת תביעה (ראו גם ד' ברק –ארז משפט מינהלי- משפט מינהלי כלכלי כרך ג' 397 (2013); וביקורתו של י' עמית על יבוא עקרונות אי הסבירות בין המישורים השונים במאמרו "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט" דין ודברים 171 (2011)).

21. בשים לב להלכות אלו דומה כי התעלמות גופים מבוקרים מהמלצות של מבקר המדינה, הימנעותם מתיקון ליקויים שנמצאו ואי קיום הוראות חוק המבקר בעניין יישום ההמלצות, עשויה להיחשב כהתנהלות בלתי סבירה במישור המינהלי מחד ולהקים עילת תביעה בנזיקין למי שנפגע מהתנהלות זו מאידך. כמובן שבכל מקרה יש לבחון האם בנסיבותיו של המקרה התנהגות הגופים המבוקרים עולה כדי התרשלות או כדי הפרת חובה חקוקה והאם יש קשר בין מחדליהם ביישום המלצות המבקר לבין הנזקים הנטענים.

קבילות דו"חות הביקורת הקודמים

22. משפירטנו את אמצעי הביקורת השונים על יישום המלצות המבקר נעבור לבחון את הטענות בדבר קבילות דו"חות המבקר כראיה להוכחת ההמלצות הנטענות. אין כל ספק כי על מנת להפעיל ביקורת על יישום המלצות המבקר יש להציג בפני הגורם המפעיל ביקורת את ההמלצות. כך ברור כי הוועדה לביקורת המדינה בכנסת תבחן את יישום ההמלצות אל מול האמור בדו"חות, וכך גם הביקורת הציבורית תעשה שימוש באמור בדו"חות עצמם. גם בהליך משמעתי שבו עומד לדין עובד של גוף מבוקר בגין החיוב לפעול ליישום המלצות המבקר, כאמור בסעיף 21ג' לחוק מבקר המדינה, יש הכרח להציג את ההמלצות, שאחרת לא ניתן לקבוע האם בדו"ח נמצאו ליקויים בפעולתו של הגוף המבוקר שהם תנאי נדרש לחובת העובד לפעול כאמור בסעיף 21א(ג) לחוק מבקר המדינה.

23. גם הביקורת השיפוטית על יישום המלצות המבקר תיעשה רק לאחר שיוגשו דו"חות הביקורת והמלצות המבקר. כך ניתן לראות כי בכל ההליכים שבהם דן בית המשפט הגבוה לצדק בעתירות הנוגעות ליישום המלצות המבקר הוגש דו"ח המבקר (כולו או חלקו) ובית המשפט בחן את ההמלצות בדו"חות ואת עיקרי הדו"חות שהוצגו לעיונו. כך למשל בבג"צ 9223/10, העוסק בשריפה בכרמל מחודש דצמבר 2010, מתייחס בית המשפט באופן מפורט לדו"ח המבקר, תוך ציטוטים נרחבים מהאמור בו (ראו סעיפים 7-6 לפסק הדין) (ראו גם התייחסות בית המשפט לדו"חות המבקר בבג"צ 2126/99 לעיל ובבג"צ 4870/10 בלום-דוד נ' מבקר המדינה (23/6/2011)).

המדינה אינה אומרת כי הדו"חות אינם קבילים בבית המשפט הגבוה לצדק, ומכל מקום איש לא הפנה אותי להחלטה כלשהי בנוגע לקבילות הדו"חות וההמלצות בפני בית המשפט בשבתו בעתירות שכאלו, ודומה שהדבר ברור; לא ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על יישום ההמלצות ללא הגשת הדו"חות.

24. דומה שגם בביקורת שיפוטית במסגרת תביעת נזיקין על מחדל ביישום המלצות המבקר לא ניתן לדון בטענות בלא הגשת הדו"חות או לכל הפחות הגשת אותו חלק מהדו"חות הכולל את ההמלצות שהמחדל ביישומן מהווה את עילת התביעה. למרות זאת, טוענת המדינה כי הוראות סעיף 30 לחוק מבקר המדינה גוברות על הצורך בהגשת הדו"חות הקודמים וההמלצות. נבחן את הטענה.

25. סעיף 30 לחוק מבקר המדינה קובע:

(א) דו"חות, חוות-דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר במילוי תפקידיו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי או משמעתי.

(ב) הודעה שנתקבלה אגב מילוי תפקידיו של המבקר לא תשמש ראיה בהליך משפטי או משמעתי, חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת עדות בשבועה או בהן-צדק, שהושגה מכוח הסמכויות האמורות בסעיף 26.

כבר נפסק פעמים רבות, כי תכלית ההוראה הינה להבטיח ביקורת חופשית ויעילה, ולעודד את הגופים המבוקרים למסור כל מידע ללא חשש מהליך משפטי (ראו רע"א 9728/04 עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פ"ד נט(3) 760, 765 (2005); ע"א 2906/01 הנ"ל פסקה 14).

26. עוד נזכיר כי ההוראה בדבר אי הקבילות הינה הוראה סטטוטורית שאינה מותירה על פי לשונה שיקול דעת לבית המשפט לסטות מהכלל במקרים שימצא לנכון. למרות זאת מסכימה המדינה כי לכלל אי הקבילות הקבוע בסעיף 30 הנ"ל קיימים חריגים. המדינה מסכימה והסכימה בפועל בעבר, כי דו"חות המבקר ישמשו כראיה ויוגשו במסגרת עתירות לבית המשפט בנוגע ליישום המלצות המבקר. ניתן כמובן לטעון כי בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק לא נשמעות ראיות וצירוף חוות דעת של המבקר לכתבי טענות אינו בבחינת הגשת ראיה, אולם די בכך שהמדינה מסכימה כי בית המשפט הגבוה לצדק יבחן את דו"חות המבקר לגופם, במסגרת ביקורת שיפוטית על יישום ההמלצות, כדי ללמד שהוראת אי הקבילות עשויה לסגת מפני אינטרסים נוספים.

27. המדינה מסכימה בתשובתה לבקשה (התגובה שהוגשה בבקשה 195), כי מכוח הוראות סעיפים 21א' – 21ג' לחוק מבקר המדינה ניתן להגיש את דו"חות המבקר בהליך משמעתי שננקט על פי סעיף 21ג', אולם מבקשת היא לראות בהוראות הסעיף כקובעות בעקיפין סייג סטטוטורי להוראת אי הקבילות.

28. הואיל ואין חולק כי קיימים סייגים להוראת אי הקבילות וכי סייגים אלו הכרחיים לצורך קיום ביקורת שיפוטית יעילה על יישום המלצות המבקר, דומני כי סייגים אלו יחולו בכל הליך של ביקורת שיפוטית על יישום ההמלצות, לרבות בביקורת שיפוטית במסגרת תביעת נזיקין הנסמכת על מחדל ביישום ההמלצות.

קבלת עמדת המדינה ולפיה אין לחרוג מעיקרון אי הקבילות במסגרת תביעת נזיקין בגין מחדל ביישום המלצות של מבקר המדינה בדו"חות קודמים, משמעה חסימת כל אפשרות להגשת תביעה בנזיקין בשל מחדלים שכאלו. לכך תהא השפעה על אפקטיביות הביקורת ועל "ארגז הכלים" העומד לרשות הציבור להבטיח כי רשויות הציבור ימלאו את חובתן לפעול בסבירות ליישום ההמלצות.

29. ראינו לעיל כי תכלית הוראת אי הקבילות הינה לאפשר ביקורת חופשית ויעילה תוך עידוד המבוקרים למסור מידע ולפעול בחופשיות ללא חשש מהליך משפטי. הכרה בסייג להוראת אי הקבילות במסגרת ביקורת שיפוטית על מחדלים ביישום המלצות דו"ח המבקר אינה פוגעת בתכלית זו. הוראת אי הקבילות לא נועדה להגן על עובד שלא פעל, כנדרש על פי ההלכה ועל פי החוק, ליישום המלצות המבקר. הגשת המלצות המבקר כראיה בהליך משפטי בעקבות מחדל ביישומן של ההמלצות, לא תשפיע ולא תרתיע גורמים מבוקרים ממסירת מידע למבקר, שהרי מסירת המידע עניינה בפעולות הגוף המבוקר בביצוע תפקידיו ולא בפעולות שביצע ליישום דו"חות קודמים (אמנם ייתכנו מצבים שהמבקר יתייחס בדו"ח שהגיש ליישום המלצות קודמות, אולם זהו מקרה מיוחד שבו המבקר מפעיל ביקורת על יישום ההמלצות). משנקבעה בהלכה הפסוקה ובהוראה חקוקה חובה לנקוט בפעולות ליישום המלצות המבקר, אין כל אינטרס למנוע את הגשת ההמלצות בהליך שעניינו מחדל ביישום, ובא כוח המדינה לא הצביע על כל תכלית המצדיקה את אי הקבילות בנסיבות שכאלו.

30. מוכן אני להניח כי קיימים מצבים בהם יהיה מקום למנוע הגשת חלקים מדו"ח המבקר, שאינם חלק מההמלצות, וזאת על מנת להגן על אינטרסים שונים, כולל האינטרס של הגנה על יעילות הביקורת והחופש למסור מידע למבקר. במצבים שכאלו עשוי המבקר לבקש להימנע מהגשת חלקים אלו, אולם אין בכך כדי להצדיק אי קבילות גורפת שתחול גם על המלצות המבקר.

31. בא כוח המדינה מפנה לפסק הדין בע"א 2906/01 הנ"ל, שם קבע בית המשפט כי אין לקבל כראיה חלקים מדו"ח המבקר העוסקים בפעולות שבוצעו לאחר האירוע נשוא התביעה (שיטפונות שגרמו נזק). בית המשפט ציין כי "[...] יש לראות בדו"ח מקשה אחת שכולו, על כרעיו ועל קרביו, אינו קביל כראיה" (שם, פסקה 14). מדברים אלו מבקש הוא ללמוד כי אין להבחין בין המלצות המבקר לדו"ח עצמו.

בדברים אלו אין משום תשובה למחלוקת בתיק זה, שכן באותו עניין ביקשו להביא את חלקי הדו"ח העוסקים בפעולות שנעשו לאחר קרות הנזק כראיה לרשלנות בהתרחשות הנזק גופו. הדיון באותו עניין עסק באחריות לנזק שנדון בדו"ח המבקר ולא באחריות הרשות המנהלית בגין מחדל ביישום המלצות של דו"ח קודם, כמו בהליך הנוכחי.

32. לאור האמור דומני כי יש לקבל את עמדת התובעים ולקבוע כי הוראת אי הקבילות שבסעיף 30 לחוק מבקר המדינה אינה חלה בהליכים שעניינם ביקורת על יישום המלצות המבקר, לרבות במסגרת תביעה לפיצוי בגין התרשלות הגורמים המבוקרים ביישום ההמלצות או בגין הפרת חובות חקוקות על ידם.

סוף דבר

33. בשים לב לכל האמור אני מקבל את הבקשה שהגישו התובעים וקובע כי ניתן להגיש את דו"חות הביקורת הקודמים כראיה לצורך הוכחת המלצות המבקר. ככל שהמדינה מעוניינת למנוע הגשת מלוא הדו"חות ניתן יהיה להפריד את חלקי הדו"חות ולהסתפק בהגשת ההמלצות בלבד.

34. התובעים ביקשו לזמן נציג ממשרד מבקר המדינה לשם הגשת הדו"חות. הואיל ולכאורה הדו"חות מהווים תעודה ציבורית לפי סעיף 32 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, יודיעו הצדדים תוך 5 ימים האם ניתן להגיש את הדו"חות ללא צורך בזימון העד.

הוצאות בקשה זו ייפסקו במסגרת ההכרעה בתיק העיקרי.

ניתנה היום, ו' אדר תשע"ה, 25 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.