א. כללי

בפני תובענה שעניינה סכסוך בין הצדדים, שכנים בבית שברח' ניתאי הארבלי 32 בירושלים. הסכסוך נובע מנזקים להם טוענים התובעים (להלן: "משה"), כתוצאה מעבודות בניה שבצעו הנתבעות (להלן: "בדיחי"), בקומה שמעל לדירתם. עבודות הבניה בוצעו בתקופה שבין ספטמבר 2009 לספטמבר 2010.

ב. רקע וטענות הצדדים

1. ביום 29.6.2006 רכשה הנתבעת 2 דירה בקומה ראשונה הידועה כחלקה 68/3 בגוש 30144. הדירה הייתה בבעלות מר חיים צדוק, ונמכרה בכינוס נכסים. הנתבעת 1 היא בתה, ולטענת משה, בהיותה הרוח החיה בבניה בדירת אמה, קיימת להם עילת תביעה גם נגדה.
2. שנתיים לאחר מכן, ביום 27.1.2008, רכשה הגב' יהודית משה, התובעת 1, את הדירה בקומת הקרקע, זו שמתחת לדירת בדיחי, הידועה כחלקה 68/1 בגוש 30144. התובע 2 מתגורר בדירה עם בני משפחתו. עפ"י הסכם המכר שצורף לתצהיר התובע, שטחה הרשום של הדירה עמד על 26 מ"ר, ובפועל, בהתחשב בשטחים הנוספים, מדובר בשטח מצטבר של 130 מ"ר לאחר תוספות והרחבות שבוצעו במשך השנים, בהתאם לחוות הדעת של השמאי הרצל מימון, שנעשתה במסגרת כינוס הנכסים וצורפה לתיק.
3. יאמר כבר עתה, כי לא הועמדה פלוגתא בעניין יריבות בין הצדדים או חלק מהם.
4. על פי נסח הרישום שהוצג, שתי הדירות מופיעות בלשכת רישום המקרקעין בשטחם המקורי, קרי: דירת משה רשומה בשטח של 26 מ"ר ודירת בדיחי רשומה בשטח 24.63 מ"ר. לכל אחת מן הדירות 2/8 חלקים ברכוש המשותף.
5. שתי הדירות נמצאות בבית טיפוסי בשכונת קטמונים, הכולל 4 דירות, שתי דירות בקומת הקרקע ושתי דירות בקומה שמעליהן,
6. שני הצדדים הסכימו כי בבית טיפוסי בשכונה, בעלי הדירה התחתונה עושים שימוש ייחודי בגינה, ובעלי הדירה העליונה בונים קומה נוספת על גבי הקומה הקיימת. גם בבניין זה, דיירי דירות ה"מראה", המקבילות לצדדים שבתיק, נהגו בהתאם להסדר שכונתי זה, ואינם צד להליך שבפני.
7. שתי הדירות, טרם לכינוס הנכסים היו בבעלות מר חיים צדוק, אשר העיד במסגרת ההליך.
8. לטענת משה, ביצעו בדיחי בניה מסיבית שכללה למעשה, הריסת הדירה הקיימת מעל לדירתם ובנייתה מחדש בשני מפלסים. בניה זו הסבה להם, לטענתם, נזקים כבדים. לפיכך הגישו תביעה על סך 530,398 ₪, בגדרה תבעו משה את הסכומים הבאים:
   1. 361,108 ₪ -בגין נזקים, על פי חוות דעת של מומחה, מהנדס הבניין מר גוכמן אליעזר, המתייחסת לנזקים בגין הליקויים ולנזקים למיטלטלין.
   2. 11,200 ₪ -(2,800*4), בגין 4 חודשי שכירות, שניים מתוכם בשל הצורך לפצות דייר ששכר מהם את יחידת המשנה הקיימת להם בקומת המרתף, ושניים נוספים בשל העדר יכולת להשכיר את אותה יחידה, במהלך חודשיים, והכל לטענתם, בשל נזקי הבנייה.
   3. 30,000 ₪-עגמת נפש. בעניין זה פירטו התובעים כי בהיות בתם חולה במחלת לב, מדובר בעגמת נפש רבה עד מאד, וכי עד היום, בהעדר יכולת ובשל עלות תיקון גבוהה, לא בצעו את התיקונים הנדרשים, ומגוריהם בדירה הינם בתנאים קשים.
   4. 1,830 ₪- עלות חוות הדעת של המומחה מטעמם בערכי מועד הגשת התביעה.
   5. 10,000 ₪-פיצוי בגין דיור חלוף למשך 20 לילות לו יזדקקו לטענתם, במהלך השיפוץ.
   6. 100,000 ₪- בגין שימוש בדיחי ביסודות וגג דירתם לצורך הבניה, היות שבניתם נעשתה מעל לדירתם.
9. בכתב התביעה מופיעה גם הטענה כי בנית בדיחי נעשתה ללא היתר, אך טענה זו נזנחה במהלך ניהול התיק, ועוד טרם לעריכת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.
10. בדיחי מצדם, אינם חולקים כי בצעו את הבניה והרחיבו את הדירה שמעל לדירת משה, אלא שלטענתם, הבניה נעשתה בהתאם להיתר, מדובר בבית ישן בן למעלה מ-50 שנה, ולא הבניה גרמה לנזקים הנטענים, למעט נזקי רטיבות נקודתיים שנגרמו מחדירת מי גשמים, בשל העובדה כי במהלך הבנייה נפער חור בתקרת דירת משה.
11. בדיחי הכחישו את חוות הדעת שצורפה וטענו להיותה רשלנית, מוגזמת ומנופחת, וככזו שאין לחייב גם בדמי עלותה.
12. בדיחי הוסיפו וטענו, כי בקשו לתקן את נזקי הנזילה והרטיבות וכי אף שלחו בעלי מקצוע מטעמם, אלא שמשה ובני משפחתם, סילקו את בדיחי וכל הבא מטעמם בקללות ואיומים. יתרה מזו, לטענתם, הם אף הציעו כי משה יביאו בעלי מקצוע מטעמם, והם, בדיחי, יישאו בעלותם, אך גם הצעה זו נפלה ,לטענתם, על אזנים ערלות.

בהקשר זה אישרו משה כי סרבו לאפשר לבעלי מקצוע מטעם בדיחי לתקן את נזקי הנזילה ולטענתם, הסיבה בגינה סירבו לכך, נבעה מכך שבדיחי הגבילו את עלות התיקון ל-4,000 ₪ וכי דובר בתיקון קוסמטי שממילא לא היה בו כדי לפתור את הליקויים. בדיחי הכחישו טענה זו, והוסיפו, כי אמנם הצעת המחיר שקבלו ביחס לתיקון הנדרש עמדה על סכום זה, אך הם מצדם, מעולם לא הגבילו את בעלי המקצוע או את עלות התיקון הנדרשת.

1. בדיחי הוסיפו וטענו, כי כל התנהלות משה נגועה באלימות ובכוחנות, ונובעת מסירובם להצעת משה למכור להם את דירתם, כי משה הודיע להם שידאג למרר את חייהם, והתרברב בפניהם כי מדובר בשיטה נקוטה אצלו, להשביח בניינים באמצעות השתלטותו על דירות, וכי התנהלותו בהגשת תביעה זו ובכל מהלך השיפוץ, הנה מאותו טעם.
2. במסגרת כתב ההגנה הצהירו בדיחי כי גם כיום, הם מוכנים לשאת בעלויות התיקון, וכי לא התכחשו לחובתם לתקן את הליקויים שנגרמו בשל חדירת מי הגשמים.
3. לטענת בדיחי, בנייתם גרמה לנזקים נקודתיים, אך יש לזכור כי מדובר בבניין ישן, בן למעלה מ-50 שנה, ולא כל הליקויים הקיימים בו נובעים מן השיפוץ שבצעו.
4. ביחס לאבדן דמי השכירות ביחידת המשנה, מכחישים בדיחי את זכאות משה לפיצוי, וטוענים כי מדובר ביחידה שנבנתה ללא היתר, בצורה לקויה וכי אין כל הוכחה כי פגעו בה, וכי בכל מקרה בהיות היחידה חלק מן הרכוש המשותף, אין למשה זכויות בה ואין ולא הייתה להם זכות להשכירה. בנוסף טוענים בדיחי כי טענה זו, כמו גם שאר הטענות לפיצוי בגין נזקים, לא הוכחה.
5. באשר לשימוש הנטען ביסודות המבנה ובגג, מכחישים בדיחי את זכותם של משה, ומוסיפים וטוענים כי הם רכשו את דירתם בטרם לרכישה של משה, כי קבלו היתר לעבודה שבצעו עוד קודם לרכישת משה וכי לא נדרשו לשלם כל תשלומי איזון בגין השימוש בגג וביסודות.
6. יצויין, כי גם בדיחי הגישו תביעה נגדית, שעניינה בעיקרה פגיעה ברכוש המשותף וחפירה מסיבית בחצר הבניין.
7. שתי התובענות אוחדו, אך במהלך דיון ההוכחות, הודיעו בדיחי כי הם מוחקים את התביעה, תוך שמירת זכותם להגיש תביעה מתאימה בפני המפקח על המקרקעין.
8. לא למותר לציין, כי השתלשלות העניינים הארוכה, בתובענה המאוחדת, כללה, בין היתר, ביקור במקום של כב' הנשיאה דאז, השופטת דותן, ניסיון מצידה לגשר בין הצדדים, וכן הליכי בינים בתביעת בדיחי, שכללו בקשת רשות ערעור שנידונה והתקבלה בפני כב' השופט מרזל, על החלטה שלא ליתן צו מניעה זמני, למניעת עבודות החפירה שבצעו משה בחצר, ללא היתר.
9. בכל זאת, ומאחר ובמסגרת תביעת בדיחי שהתנהלה בפני כב' השופטת שניידר, נקבע כי עניין ההוצאות בגין בקשת פסלות שופט שהגישו בדיחי ,לאחר שהתיק הוחזר במסגרת בקשת רשות ערעור, וזאת לצורך דיון לגופו בצו המניעה, יידון במסגרת הדיון בתיק המאוחד, נותרה גם שאלה זו להכרעה במסגרת ההליך שבפני.
10. מטעם משה, הראיות שלפני, הם תצהירו של מר אופיר משה (להלן: "אופיר"), מיום 1.11.2015, עליו נחקר ביום 31.3.2016 וכן תצהירו של מר חיים צדוק, הבעלים הקודם של שתי הדירות, עליו נחקר בפני באותו מועד.
11. תצהירים נוספים שהוגשו כמו גם סרטון וידיאו, נמשכו מתיק בית המשפט, בעמ' 33 ו-49 לפרוטוקול.
12. מטעם בדיחי, הראיות שלפני הם תצהיר הנתבעת 2 (להלן: "דבורה"), עליו נחקרה בפני ביום 1.3.2016 וכן תצהירו של אחיה, מר אברהם בדיחי , שנחקר באותו מועד. תצהיר נוסף נמשך מתיק בית המשפט, כעולה מעמ' 49 לפרוטוקול, בהעדר התייצבות של העד.
13. ביחס לנזקי הבנייה, מונה המומחה מר אחי קליין, אשר נתן חוות דעת ואף נחקר עליה בפני.
14. פסק הדין עוסק אפוא, בנזקי משה כתוצאה מהבניה ובהוצאות ביחס לתובענה שנמחקה, וביחס לבקשת פסלות שהוגשה במסגרתה.

ג. דיון

נזקי הבניה

1. כאמור, מונה במסגרת ההליך המומחה , מר אחי קליין.
2. עם מינויו, ובהתאם לתקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, אין חוות דעת קודמות שהוגשו בעניין נשוא חוות הדעת מהוות ראיה.
3. חוות דעת המומחה( להלן:" חוות הדעת"), היא מיום 19.3.2013, תשובות לשאלות הבהרה ניתנו על ידו ביום 24.4.2013 והבהרה נוספת בעניין נערכה על ידו ביום 12.9.2013.
4. לבקשת משה, זומן המומחה ונחקר בפני ביום 17.5.2016. יצוין, כי גם בדיחי הודיעו שברצונם לחקור את המומחה.
5. ביחס לנזקים הנטענים, בחוות הדעת, מתייחס המומחה לסדקים, לרטיבות- כולל נזקים נלוים, לנזקים למערכת החשמל ,למערכת ההסקה, ולצנרת החשופה על גבי הקירות החיצוניים.
6. המומחה מציין כי יחידת הדיור בקומה התחתונה הייתה סגורה בעת ביקורו, וכי לא ניתן היה להתייחס לטענות משה בדבר נזקים לדירה מושכרת זו. המומחה הוסיף, כי משה לא הציג בפניו אסמכתא לתיקון ביחידה זו ולא הוכח כל קשר בין הנזקים לכאוריים אלה לעבודת בדיחי.
7. בסיכום העלויות הנדרשות, קובע המומחה כי עלות התיקונים מסתכמת ב-34,000 ₪ ליום חוות הדעת.
8. בחוות דעתו הסביר המומחה, כי בהעדר בסיס להשוואה הוא מונה את כל הסדקים שבדירת משה ככאלו שבאחריות בדיחי, וכי ביחס לצנרת החיצונית הגלויה, מבלי לקבוע מה היה המצב קודם לכן, מן הראוי לחייב את בדיחי, אשר בצעו בניה חדשה, לדאוג להרכבתם של צינורות אלה, המותקנים באופן המהווה ליקוי אסתטי, בתוך פח מגולוון בצורה אסתטית.
9. מעיון בחוות הדעת עולה, כי כאשר היה למומחה ספק, אם נזקים כלשהם הינם באחריות בדיחי, פעל הספק לטובת משה, תוך מתן הסברים לכך בגוף חוות הדעת, ובין היתר, התחשב בגילו של המבנה, במהות הבניה, ובעובדה כי עבודת בדיחי לוותה ע"י מהנדס, אשר לא קבע כי היו סדקים בדירת משה קודם לכן.
10. גם בחקירתו בפני ובתשובותיו לשאלות ההבהרה, הבהיר המומחה בצורה הגיונית ובהירה, כיצד הגיע למסקנתו, והוסיף כהנה וכהנה הסברים ביחס לממצאיו, לא רק ביחס לסדקים, אלא גם ביחס לצנרת הגלויה, ביחס למערכת ההסקה , וביחס לנגרות המטבח, ולכל עניין אחר שנכלל בחוות דעתו.
11. לא מצאתי להתערב או לשנות ממסקנותיו, לעניין נזקי הבנייה שקבע במלואם, ולעניין העובדה שלא מצא לקבוע ממצאים ביחס ליחידת המשנה שהייתה סגורה ובהעדר קבלות שיצביעו על תיקונים שנטענים לביצוע ע"י משה.
12. אני מאמצת את חוות דעת המומחה במלואה ביחס לנזקים כתוצאה מהבנייה, וביחס לעלות התיקונים.

נזקי רכוש לתכולה ודיור חילופי

1. חוות דעת המומחה מטעם משה, כוללת לכאורה נזק לציוד שהתבלה עקב רטיבות.
2. בכתב התביעה, לא קיימת התייחסות מפורטת לנזקים אלו, ונתבע סכום כללי ביחס לרכיב זה.
3. בסעיף 30 לתצהיר עדותו הראשית של אופיר, קיימת התייחסות כוללנית לנזקים לרהיטים ולחפצים אישיים, תוך הפניה לסרטו וידיאו.
4. אותו סרטון, כאמור, לא הוגש ואינו משמש ראיה.
5. בחקירתו בפני, בעמ' 44 ש'26-32, נשאל המומחה מטעם בית המשפט, מדוע לא התייחס בחוות דעתו למזרנים וליתר הנזקים שנטענו ושהוצגו בפניו עקב העובש והרטיבות.
6. תשובתו הייתה כי מזרנים והערכת נזק הם בגדר הערכה שמאית ולא הנדסית, ואינה בתחום מומחיותו.
7. לכאורה, ולאור העובדה כי המומחה אינו בעל מומחיות בתחום שמאות הרכוש, ניתן היה לפנות בעניין זה לחוות הדעת של המומחה מטעם משה, שצורפה לתביעה ולתצהיר.
8. דא עקא, שגם חוות דעת זו ניתנה ע"י מהנדס בניין, מר גוכמן, אשר מצהיר למומחיות בתחום הנדסה אזרחית ומבנים בלבד, ואין בדל של אזכור, לא בפרטי השכלתו ולא בפרטי ניסיונו למומחיות בתחום השמאות.
9. מעיון בחוות דעתו של גוכמן, עולה שבסעיף 8 (8.1-8.4) מציין המומחה , תחת פרק שנקרא "ציוד שהתבלה עקב הרטיבות והערות נוספות" רשימה כללית של מזרנים וביגוד שהושחתו עקב רטיבות, הוצאות לדיור חליפי והוצאות אריזה ואחסון הובלה, ובעמ' 10 לחוות דעתו, הינו מעריך לכאורה נזקים אלו ב-26,000 ₪ ללא כל פירוט.
10. בהיות המומחה מהנדס ולא שמאי, אינני מקבלת חישוב זה ביחס לאף אחד מן הרכיבים שמנה.
11. לעניין הערכתו ביחס לרכיב של דיור חילופי, הגם שניתן היה לכלול קביעה כי יש צורך בדיור חילופי במסגרת חות דעת הנדסית, לאור העובדה כי בתחום זה קיימת חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, אשר כתב התביעה היה מונח לפניו, ואשר לא מצא לפסוק מאום בעניין דיור חילופי, אין מקום לקבל את קביעת המהנדס גוכמן, אשר אינה משמשת ראיה בתיק, לכל עניין שבמסגרת מומחיות מר קליין.
12. בנוסף, מעיון בליקויים הדורשים תיקון, לא הוכח לי כי יש צורך בדיור חילופי לצורך ביצועם, הואיל ומדובר על פניו, בתיקונים מקומיים ואזוריים שאינם מחייבים פינוי הדירה.
13. ככל שמשה סברו כי עניין זה חסר מחוות הדעת , יכולים היו במסגרת שאלות ההבהרה ששלחו פעמיים למומחה להעלות עניין זה, ולחילופין לחקור את המומחה במהלך חקירתו אחרי שזומן לדיון על ידם, והימנעותם מעשות כן, פועלת לחובתם, ומחזקת את מסקנתי לפיה אין מקום לפסיקת הוצאות בגין רכיב דיור חילופי.
14. לפיכך, אני קובעת כי משה לא הרימו את הנטל לעניין זכאותם לפיצוי בגין נזקים שנגרמו למיטלטלין, ובגין דיור חלופי.

אבדן דמי שכירות

1. גם הנטל להוכיח רכיב זה לא הורם, ודין התביעה בגינו להידחות.
2. לא הוכח כי בדיחי גרמו נזק ליחידת המגורים. וראו סעיף 2.7 לחוות הדעת של המומחה.
3. אף שמשה טענו כי בצעו תיקונים ביחידה זו, לא צורפה ראיה כלשהי בעניין זה.
4. המכתב שצורף, כמכתב השוכר שנטש בשל הנזקים, הינו בגדר עדות שמיעה, אין בו פירוט מינימלי, או פרטים מלאים של אותו שוכר ובהעדר תצהיר מטעמו והתייצבות לחקירה על ידו, אין מקום לקבלו כראיה.
5. קביעות אלו, הם אף בהתעלם משאלת זכאות משה להשכיר את יחידת המשנה, בהיותה יחידה שנבנתה ללא היתר בחלק מהרכוש המשותף , כפי שטענו בדיחי. וראו לעניין זה הסכם הרכישה של משה נספח א' לתצהיר ו של אופיר, כמו גם חוות הדעת השמאית של השמאי הרצל מימון , שנתנה כשמאות בתיק הכינוס, ולפיה היחידה נבנתה לכאורה, ללא היתר.
6. מאחר וקבעתי כי נזק זה לא הוכח ממילא, לא מצאתי טעם לדון בשאלת הזכאות להשכרת היחידה.

שימוש ביסודות המבנה

1. בסעיף 20 לכתב התביעה, טוענים משה לעילת תביעה כדלקמן:

"הרחבת הבניה שביצעו הנתבעות בוצעה כל כולה על בסיס יסודות וגג דירת התובעת 1. הנתבעות לא שילמו לתובעת 1 דבר עבור השימוש ביסודות אלו, אף כי מן הדין שישתתפו בעלותם באופן יחסי, בין היתר בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. התובעים מעמידים תביעתם במרכיב זה על סך 100,000 ₪ ושומרים על זכותם להגיש חוות דעת שמאי או מהנדס בניין בהקשר זה".

1. בתביעה ובתצהיר העדות הראשית, אין כל פירוט לאומדן זה, ובסעיף 33 לתצהירו חוזר אופיר על הטענה, כפי שנטענה בכתב התביעה.
2. כמו כן לא הובררה בשום שלב העילה המשפטית לחיוב בגין רכיבי תביעה אלו, למעט טענה כי מדובר ב"עשיית עושר ולא במשפט".
3. אחד התנאים היסודיים, בתביעה הטוענת לעשיית עושר ולא במשפט, הוא שההתעשרות תהיה "שלא כדין", וזאת לא הוכח.
4. המומחה, מר קליין, ערך בסעיף 3 לחות דעתו תחשיב המבוסס על אומדן מ"ק של היסודות שנוצקו עם בניית המבנה, וקבע כי עלות היסודות הכוללת, על פי האמדן מסתכמת בסך 22,700 ₪.
5. בהתאם לחוות הדעת, היות ושטח דירת משה לאחר ההרחבה הוא 117 מ"ר ושטח דירת בדיחי הוא 145 מ"ר, חישוב אריתמטי מעלה ששווי השימוש בגין היסודות שנעשה ע"י משפחת בדיחי הוא 12,553 ₪ לעומת 10,147 ₪, שהוא שווי השימוש שנעשה על ידי משה בגין אותם יסודות, כך שלכל היותר הסכום בר האיזון יעמוד על 2,386 ₪.
6. אין כל קביעה בחוות הדעת, כי על בדיחי לשאת בתשלומי איזון כלשהם, ואני סבורה כי מדובר בשאלה משפטית.
7. אין חולק כאמור, כי בדיחי רכשו את דירתם בשנת 2006, שנתיים לפני רכישת משה, ואין כל טענה כי משה בססו את היסודות או כי השקיעו סכומים כלשהם לצורך כך.
8. מדובר ביסודות שמן הסתם שמשו לבניית הבניין המקורי, או במהלך ההרחבות שבצעו הדיירים ברבות השנים, ואשר מהווים חלק מן הרכוש המשותף.
9. כפי שעולה מן ההסכמים, מחוות הדעת השמאיות, מתצהירו של אופיר, ומנסח הרישום ומעדותה של דבורה, שתי הדירות היו בנות פחות מ-30 מ"ר, וברבות השנים, בוצעו הרחבות ע"י אלו שקדמו לצדדים בתיק זה.
10. משה לא בססו זכות קניינית, חוזית, או כזו הנובעת מדיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר יהא בה להקנות להם עילת תביעה.

וראו לעניין זה, ע"א 1172/13 שרוט נ. וינר ואח' (מיום 22.12.14):

"הלכה היא, כי על התובע בעילה של עשיית עושר ולא במשפט להוכיח התקיימותם של שלושה יסודות: יסוד ההתעשרות; כי אותה התעשרות "באה" לזוכה מן המזכה; וכי ההתעשרות אינה על פי זכות שבדין. התקיימותם של שני היסודות הראשונים היא שאלה שבעובדה, שאותה יש להוכיח בכל מקרה לפי נסיבותיו. אשר ליסוד השלישי – כאשר ניתן להצביע על הוראת דין האוסרת על ביצוע הפעולה שהביאה להתעשרות, ניתן לקבוע, מטבע הדברים, כי ההתעשרות איננה כדין. ברם, באותם מקרים שבהם אין בנמצא דין ספציפי הקובע את גדר זכויותיו של המתעשר עשוי ביהמ"ש להידרש למבחנים של צדק. במקרה דנא, מתקיים היסוד הראשון, שכן המשיב הפיק ועודנו מפיק רווח כספי מהשכרת החצר לצד ג'. גם היסוד השלישי מתקיים, לכאורה, שכן בהתאם להנחה שהוצגה לעיל, התעשרותו של המשיב מהשכרת החצר נובעת מתוך הפרת חוקי התכנון והבנייה. לעומת זאת, קיים קושי בלתי מבוטל באשר להתקיימותו של היסוד השני. זאת שכן, משנקבע כי הזכויות בחצר שייכות למשיב; וכי אין מדובר בחצר המשותפת לכלל הדיירים במתחם – לא ניתן לומר, מניה וביה, כי התעשרותו של המשיב באה לו מן המערער, שהוא כביכול "המזכה". לפיכך, אין כל בסיס לטענת המערער, לפיה הוא זכאי לדמי שימוש, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט".

1. ומקל וחומק בענייננו, כאשר לא הוכח כי הבניה נעשתה שלא כדין.
2. כפי שציינתי לעיל, גם אם מן ההיבט המשפטי, לו הייתה מוכחת עילת התביעה, הסכום בר האיזון עולה כדי 2,386 ₪ בלבד, ואינו דומה או קרוב לסכום הנתבע ברכיב זה.
3. אני דוחה אפוא את התביעה בגין ראש נזק זה.

השימוש בגג

1. טענה זו, כקודמתה דינה להידחות.
2. טענת משה כי הבניה נעשתה על גג "שלהם" לא הובהרה, לא בכתב התביעה, לא בראיות ולא בסיכומים.
3. מהראיות שהוצגו עולה כי הבניה נבנתה על פי היתר.
4. הגם שמר חיים צדוק, הבעלים הקודם של שתי הדירות העיד כי חתימתו הושגה תוך הטעיה, לא טען כי פעל בנדון, ולא עלתה טענה כנגד עצם הבניה על פי ההיתר.
5. לא עלתה, ולא הוכחה טענה כי במתן ההסכמה, או בעת מתן ההיתר, התחייבו בדיחי לשלם תשלומים לדירים האחרים.
6. הוכח כי ההיתר התקבל עוד טרם לרכישת דירת הכינוס ע"י משה, וממילא, לא נדרשו השקעות מיוחדות מצד משה, וההסכמה שניתנה ללא תנאי ,לפיה ישולמו תשלומים כלשהם ע"י המוכר, יוצרת השתק ומניעות כלפי משה, מהעלאת דרישות ותביעות ברכיב זה.
7. בהתאם לסעיף 52 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, הגג מהווה רכוש משותף והגג ה"חדש", שנוצר לאחר הבניה, גם הוא רכוש משותף. כך גם ציין המומחה בחוות דעתו, בהבהרה הראשונה, השנייה וחזר על כך, גם בחקירתו בפני, ובאופן זה לא הוכח כי בדיחי התעשרו על חשבון משה.
8. יתרה מזו, לכל אורך תצהירו וגם בחקירתו בפני, טען אופיר כי מדובר בבניין טיפוסי בשכונה, כי לו ניתנה זכות השימוש בגינה ולבדיחי הזכות בגג. כיצד מתיישבת טענה זו עם טענותיו בעניין זכאותו לכספים בגין הגג אותו שימוש בגג, באותה נשימה עם טענתו לשימוש ייחודי בחצר?
9. גם טענתו זו, מקימה לו מניעות מלטעון לזכות בגג ולאחוז בזכות השימוש הייחודי בחצר, בו זמנית.
10. המומחה בחוות דעתו, קבע כי לא ברורה לו הטענה ובהמשך, העובדה כי המומחה השיב בתשובה לשאלות שנשאל בעניין אופן חישוב הבניה בהנחה שהיו קיימות למשה זכויות, אינה מצמיחה עילה. ראוי להדגיש כי המומחה סייג תשובותיו בעניין זה מפורשות, והשיב כי יש לברר קודם לכן את הזכות משפטית, אם קיימת כזו למשה.
11. לאור האמור, ומאותם נימוקים בהתייחס לתביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, שפורטו לעיל, התביעה בראש נזק נטען זה, נדחית.

עגמת נפש

1. אני סבורה כי משה זכאים לפיצויים בגין עגמת הנפש שנגרמה להם כתוצאה מחדירת מי גשמים במהלך עבודת השיפוץ שבצעו בדיחי, אם כי לא בסכום הנתבע על ידם.
2. עצם הפגיעה שנגרמה, מקורה בעבודה רשלנית שבאחריות בדיחי. לא הובאה כל ראיה מצד בדיחי כי לא הייתה רשלנות שיחובו בגינה, ולפיכך אני קובעת כי האחריות לנזקי משה, כפי שנקבעו בחוות דעת המומחה, רובצת לפתחם של בדיחי.
3. גם בדיחי הודו באחריותם לליקויים שנגרמו, ולכך שנפער חור בתקרת דירת משה כתוצאה מעבודת השיפוץ שבצעו.
4. יחד עם זאת, אני מקבלת כמהימנה את עדותו של מר אברהם בדיחי, לפיה משה הם אלו שסירבו לאפשר כניסת בעלי מקצוע, או להצעה להביא בעלי מקצוע מטעמם.
5. לאור האמור, אני קובעת כי משה יכולים היו להקטין את נזקיהם, וממילא למנוע מעצמם עגמת נפש מיותרת, על אחת כמה וכמה, בהינתן העובדה כי בתו של מר אופיר סובלת ממחלת לב, המעצימה את הנזק.
6. ברכיב זה, אני פוסקת למשה סך של 7,500 ₪.

הוצאות

1. נותר אפוא לדון בשאלות ההוצאות להם טוענים משה, בעניין בקשת הפסילה שהגישו בדיחי בפני כב' השופטת שניידר, לאחר שהתיק הוחזר אליה ע"י כב' השופט מרזל, במסגרת החלטה בבקשת רשות ערעור, ובהוצאות בגין מחיקת תביעת בדיחי בשלב ההוכחות.
2. כן נותר לדון בעתירת בדיחי לחיוב משה בהוצאות, בגין אי זימון אחד מעדיהם במועד.
3. מעיון בתביעת בדיחי ומההחלטה בבקשת רשות הערעור, עולה, כי היה מקום להוצאת הצו, אשר הוצא בשל עבודות שבצעו משה בחצר.
4. מעיון בתיק, עולה כי בקשת הפסילה לא האריכה את הדיון בתובענה המאוחדת, באופן שיצדיק פסילת הוצאות.
5. לאור העובדה כי בדיחי מחקו את התביעה ובכך חסכו הוצאות וזמן שיפוטי יקר והתארכות ההליך בזמן נוסף, אינני רואה לחייבם גם בהוצאות מחיקת תובענתם בשלב ההוכחות, בפרט לנוכח העובדה כי המחיקה נבעה מרצון לאפשר את סיום ניהול התיק, ולא מכך שהתברר כי אין להם עילת תביעה.
6. מנגד, לא ראיתי לחייב את משה בגין העובדה כי לא פעלו לזימונו של מר צדוק במועד, וזאת מאחר וממילא קבעתי מועד נוסף לזימונו של העד מטעם בדיחי, מר עיסא, שלא הופיע לעדות בסופו של יום, ולפיכך, לא האריך אי זימונו של העד לישיבה הקבועה, את הדיון.

ד. סיכום

1. כעולה מן המקובץ, זכאים משה לפיצוי בגין נזקי השיפוץ בהתאם לחוות הדעת, ולפיצויים בגין עגמת נפש.
2. בדיחי ישלמו למשה את הסכומים הבאים:
   1. סך של 34,000 ₪ צמודים למדד תשומות הבניה, מיום 19.3.2013 עד התשלום בפועל, בהתאם להמלצת המומחה בחקירתו, לפיה זהו המנגנון הנכון לשערוך הסכום.
   2. סך של 7,500 ₪ כפיצויים בגין עגמת נפש.
   3. החזר הוצאות בסך 1,802 ₪ בגין עלות חוות דעת המומחה, שכן אף כי הפער בין סכומה לסכומים שקבע המומחה, כדי להוכיח את תביעתם היה עליהם לצרף חוות דעת, ומן הדין שיישאו בה בדיחי.

סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד תשלומו בפועל.

• 1. החזר חלקם של משה בשכר טרחת המומחה אחי קליין, כולל השכר בגין התייצבות המומחה לעדות, מאחר וגם בדיחי בקשו לחקרו ומשה הם אלו שנשאו בשכר עדותו.

סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלומם ועד לתשלום בפועל.

• 1. אגרת משפט יחסית בגין הסכום של 43,302 ₪.
  2. שכר טרחת עורך דין בסך 6,500 ₪ .

97. משה יגישו פסיקתא לחתימתי, אשר תכלול גם את סכומי הוצאות המומחה והאגרה היחסית שפסקתי.

1. המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום, כ"ז אב תשע"ו, 31 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.