1. תביעה לסילוק יד ממושכר בו ניהל הנתבע עסק למכירת כרטיסים להצגות ומופעים הידוע

כ"קופת גרבר" (להלן: "קופת גרבר").

2. התובעות הן בעליהן של נכס הנמצא בקומת הקרקע של בניין המצוי בשד' הנשיא 129 במרכז הכרמל בחיפה (להלן: "המושכר"). המושכר היה בעבר חלק מחנות אשר פוצלה בשנת 1954, באופן שהמושכר נמסר לאביו המנוח של הנתבע, שמעון גרבר ז"ל, אשר ניהל במקום סוכנות למכירת כרטיסים למופעי בידור והצגות.

3. במאי 1954 נחתם חוזה שכירות בין הבעלים הקודמים של החנות (אימה המנוחה של התובעת 1, פרידה בן עמי ז"ל, אחיה המנוח של התובעת 1, אבנר בן עמי ז"ל) והתובעת 1, לבין אביו המנוח של הנתבע, שמעון גרבר ז"ל, ודודו המנוח של הנתבע, שמואל גרבר ז"ל, לפיו הועברו לידיהם הזכויות בחלק מן החנות בשטח של 12 מ"מ, הוא המושכר בנדון. למיטב ידיעתן של התובעות, שמואל גרבר ז"ל נפטר בשנת 1975 אך לטענתן הוא נטש את המושכר הרבה קודם לכן באופן שהעסק נוהל במושכר ע"י אביו המנוח של הנתבע לבדו.

4. בשנת 1988 הקים אביו המנוח של הנתבע, שמעון גרבר ז"ל, חברה בשם "גרבר עסקי תרבות ובידור בע"מ" (להלן: "גרבר בע"מ"), כאשר שכר הדירה בגין המושכר שולם באמצעות שיקים של החברה החל מיום הקמתה.

5. הנתבע ואמו המנוחה , ברכה גרבר ז"ל, היו מנהלים ובעלי מניות בגרבר בע"מ. עם מותו של שמעון גרבר ז"ל עברו מניותיו בחברה לנתבע. בשנת 1998 העבירה ברכה גרבר ז"ל את מניותיה בחברה לנתבע ולאשתו. ברכה גרבר זומנה לעדות, ולאחר שלא התייצבה נקבעה ישיבה נוספת לשמיעתה, ואז הודע כי נפטרה.

6. לטענת התובעות, עם פטירת אביו המנוח של הנתבע, שמעון גרבר ז"ל, בשנת 1995, נכנסה אלמנתו ברכה גרבר בנעליו לעניין ניהול העסק במושכר. לטענתן ברכה נטשה בשלב מסוים את המושכר. ובהתחשב בהוראות סעיף 27 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: "החוק") האוסר על העברת זכויות כפולה במקרה של פטירת דייר מוגן, לא רכש הנתבע מעמד של דייר מוגן במושכר. לטענת התובעות, אף אם ייחשב הנתבע לדייר מוגן במושכר, יש לראותו כמי שנטש את המושכר באופן שלתובעות קמה הזכות לתבוע את פינויו. התובעות מבססות את עילת הנטישה על מס' טענות כאשר טענתן העיקרית הינה שהנתבע מכר את פעילות מכירת הכרטיסים של "קופת גרבר" לאחר בשם חנן ברק, אשר מקיים פעילות זו במקום אחר, מגדל פנורמה שבחיפה, וכי הנתבע לא מקיים למעשה כל פעילות עסקית במושכר. התובעות העלו מס' טענות נוספות על מנת לבסס את עילת הפינוי של הנטישה, אלא שחלקן כבר אינן רלוונטיות כפי שיפורט בהמשך.

דיון

עילת הנטישה

7. לצורך הדיון בעילת הנטישה אניח כי הנתבע הינו דייר מוגן במושכר (טענה המוכחשת על ידי התובעות ואשר תידון בהמשך). עילת הפינוי של נטישה הנה יציר הפסיקה. ככזו, נוספה לרשימה (שמלבדה הנה רשימה סגורה) של עילות הפינוי המנויות בסעיף 131 לחוק. הרציונל הטמון בחוק הגנת הדייר הוא להגן על דיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או את בית העסק שלהם במושכר כל עוד הם עומדים בדרישות שנקבעו בחוק. אך רציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו (ע"א 977/91 הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים נ' נוסייבה פ"ד מו (5) 758, 765; בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, עמ' 126). כשבאים לענות על השאלה אם השוכר נטש את המושכר, יש להביא בחשבון את נסיבות השכירות, טיב ושימוש המושכר ואת המוסכם בין השוכר למשכיר (בר אופיר, לעיל, בעמ' 125).

8. עילת הנטישה כוללת שני יסודות מצטברים שעל בעל הבית להוכיח:

א. יסוד עובדתי - פיזי של נטישה, לפיו הדייר המוגן איננו מחזיק עוד בנכס.

ב. יסוד סובייקטיבי - נפשי לפיו הדייר המוגן אינו מתכוון עוד לשוב ולהחזיק בנכס, ועזב אותו שלא על מנת לשוב אליו.

הכוונה לחזור מורכבת גם היא משני יסודות מצטברים: 1. הרצון לחזור; 2. הסיכוי הממשי לחזור. כלומר: לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך ברצון ממשי המלווה במעשים גלויים (פסה"ד בעניין נוסייבה לעיל, בעמ' 767; ת"א (ת"א) 19475/05 חברת טישבורי החזקות 1998 בע"מ נ' הרמן (מאגר נבו, פסקה 7 של פסה"ד); בר אופיר, לעיל, בעמ' 126(1) ו-127). יש להבחין ביו סיכוי ממשי לחזור, לבין "רצון" היפותטי לחזור באחד הימים כאשר יתרחשו דברים שהתרחשותם רחוקה מאד מלהיות וודאית. רצון מעין זה, אין להחשיבו בגדר סיכוי ממשי של אפשרות לחזור למושכר (ע"א 417/79 מרכוס נ' המר לז(2) 337, 347; בר אופיר, לעיל, בעמ' 127).

9. יש להבדיל בין נטל השכנוע, שכרגיל במשפט האזרחי רובץ על אותו בעל דין לאורך כל הדרך; לבין נטל הבאת הראיות שעשוי לעבור מצד אל צד. אלא שלעתים אם עבר נטל הבאת הראיות והצד אליו עבר אינו מרים הנטל, עשוי הדבר לסייע לצד השני להרים נטל השכנוע שרבץ עליו ביחס לאותו ענין בו עבר הנטל ולא הורם.

נטל השכנוע לקיומה של עילת הנטישה מוטל על שכמו של בעל הבית מתחילת הדיון ועד סופו. עליו לשכנע את בית המשפט כי הדייר נטש את המושכר לחלוטין, על מנת שלא לשוב אליו עוד.

אם הביא בעל הבית ראיות המצביעות על כך שהדייר נטש את המושכר לכאורה, עובר נטל הבאת הראיות אל הדייר להראות כי נסיבות המקרה לא מצדיקות המסקנה שהייתה נטישה. כלומר, אז על הדייר להצביע על כוונה ממשית לחזור למושכר. נטל השכנוע עצמו אמנם אינו עובר אל הדייר. אין הוא חייב להוכיח שלא נטש ודי בכך שיביא ראיות מהימנות לקיומו של מצב הדברים שהוא טוען לו. אולם אם לא הביא כל ראיות, או שלא נמצאו מהימנות על בית המשפט, ניתן לקבוע ממצאים נגד הדייר, לפי הראיות לכאורה שהביא בעל הבית בשלב הראשון של הדיון. מאידך, אם בסוף הדיון נשאר ספק בדבר קיומה של נטישה (במובן זה שכפות המאזניים נותרו מעויינות), יפעל הספק לטובת הדייר שכן יריבו הוא הנושא בנטל השכנוע (ע"א 170/63 פפסימדוף נ' חיזק פ"ד יז(4) 2498, 2501; בר אופיר, לעיל, בעמ' 127 -(2)126).

10. לעניין נטל השכנוע בעילת נטישה אין הבדל עקרוני ביחס למושכר שהוא בית עסק לבין מושכר המשמש למגורים. ההבדל בין נטישת דירה לבין נטישת בית עסק מתבטא בכך שבדירת מגורים הקשר האישי שבין הדייר לביו הדירה הוא הדוק הרבה יותר.

על כן, במרבית המקרים שבהם בעל העסק איננו נמצא באופן פיזי במקום העסק, היעדרותו איננה מצביעה בהכרח על כך שהוא נטש את המושכר. לעיתים השימוש במושכר מחייב הימצאות תדירה של הדייר בו, כמו למשל כאשר מנוהל בו עסק חי המחייב נוכחות מתמדת, אולם לעיתים השימוש הוא שימוש "פאסיבי" שלגביו מתקיים השימוש גם ללא נוכחות פיזית שכיחה של הדייר בו. ניהול עסק, אין פירושו בהכרח שהדייר המוגן (בעל העסק) חייב להימצא במקום בקביעות, והוא רשאי גם לנהלו באמצעות שלוח, שכיר או שותף.

התשובה לשאלה אם הוכחה נטישה של בית עסק תלויה בנסיבות המקרה הספציפי ובגורמים כמו טיב העסק, הקשר האישי שהיה קיים בין השוכר לבין מקום העסק לפני שנוצרו העובדות שמצביעות לכאורה על נטישה, ומה הקשרים שנותרו בין העסק לבין השוכר בתקופה הרלבנטית, לרבות בתקופה בה מתבררת התביעה (ע"א 554/79 קוטלר נ' מיכקשווילי, פ"ד לו (1) 810, בעמ' 814-815 ; בר אופיר, לעיל, עמ' 143-144).

יש להבדיל בין מסירת המושכר לאחר שינהל בו עסקו שלו על סיכוניו וסיכוייו העסקיים (ולו עסק מאותו הסוג); לבין היעזרות של הדייר המוגן באחר לשם ניהול עסקו של הדייר המוגן. כאמור – שימוש בשלוח לצורך ניהול עסק הנו מותר ואין בו משום נטישה: אך לשם הגנת החוק, נדרש שהדייר יתפוס המקום לצרכי עסקו שלו, להבדיל מעסקם של בני אדם אחרים ולהבדיל מהיעדר עסק כלשהו. אם נמצא שהדייר אכן מחזיק במקום לצורך זה, אין לדקדק איתו בדבר מידת השימוש שהוא עושה בו. הכלל הוא כי גם שימוש מוגבל בבית עסק משמש הגנה בפני נטישה, ובלבד שהעסק אשר מתנהל במושכר יהא אכן עסקו של הדייר עצמו. אולם, אם הדייר אינו מנהל עסק במושכר, בין משום שהפסיק לנהלו ובין משום שהניח לאדם אחר לנהל במושכר עסק לא לו, אין מתקיים התנאי שיקיים מעמדו כדייר מוגן (עניין מרכוס לעיל, בעמ' 345 ; בר אופיר, לעיל, עמ' 144).

11. במסגרת כתב התביעה המתוקן (בשנית) טענו הנתבעות כי בספטמבר 2010 הוצבו השלטים הבאים על דלת המושכר המעידים כי "קופת גרבר" נסגרה במושכר והעתיקה פעילותה למרכז פנורמה אשר במרכז הכרמל בחיפה:

"מכירת הכרטיסים

מתבצעת בקופה

במרכז פנורמה

שד' הנשיא 109 קומה ב'

נשמח לראותכם

גרבר כרטיסים טל': 8384777"

ובשלב מאוחר יותר נתלה על דלת המושכר שלט שזו לשונו:

"עברנו

משרדנו עבר למרכז פנורמה,

שד' הנשיא 109, קומה ב',

נשמח לראותכם

גרבר כרטיסים"

במסגרת החקירה הנגדית הציג ב"כ התובעות שלט נוסף שנתלה במושכר בזו הלשון (ת/2 ו ת/3):

"מכירת הכרטיסים ושירות

הלקוחות עברו

למרכז פנורמה, קומה ב',

שד' הנשיא 109,

הנכם מוזמנים

גרבר כרטיסים 8384777"

צילומי השלטים צורפו על ידי התובעות.

התובעות צירפו גם צילום של קופת הכרטיסים במיקומה החדש במרכז פנורמה ופרסום כתובתה החדשה של הקופה באתר אינטרנט.

12. הנתבע בחר שלא להתמודד עם טענות אלו במסגרת הגנתו. רק במסגרת חקירתו הנגדית התברר כי הנתבע מכר למעשה את פעילות מכירת הכרטיסים של "קופת גרבר" לעובד לשעבר שלו, מר חנן ברק, לפי הנטען למשך שנתיים. אותו מר ברק מקיים את פעילות מכירת הכרטיסים בפנורמה אשר במרכז הכרמל בחיפה וזאת באמצעות חברה שהקים בשם "גרבר ברק בע"מ". במסגרת חקירתו הנגדית אישר הנתבע כי מרגע שפעילות מכירת הכרטיסים הועברה למרכז פנורמה לא נמכרו יותר כרטיסים במושכר (עמ' 27 לפר').

אם כן, פעילות מכירת הכרטיסים של "קופת גרבר", פעילות שהיא עצם מהותו של העסק כולו, אינה מקוימת עוד במושכר. אם כן עולה השאלה איזו פעילות עסקית מבצע הנתבע במושכר, אם בכלל? אומר כבר עתה כי גרסתו של הנתבע באשר לשימוש העסקי (או כל שימוש אחר) שהוא מבצע לטענתו במושכר אינה אמינה בעיני, ונועדה לבסס באורח המשך שימוש חלקי במושכר לצרכי העסק. במה דברים אמורים?

13. במסגרת חקירתו הנגדית טען הנתבע כי פעילות מכירת הכרטיסים מתבצעת גם במרכזים אחרים וכי מדובר באקט אחד מתוך כמה פעילויות של העסק, ובלשונו: "...משרד גרבר מוכר כרטיסים גם בלב המפרץ, מכר בעבר גם במרכז חורב ובעבר גם בנו"ש ונושא מכירת הכרטיסים זה אקט אחד מתוך כמה פעילויות שהמשרד עשה." (עמ' 22 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.).

וכן: "מכירת הכרטיסים של משרד גרבר עברה לפנורמה היא כבר לא מתבצעת בשד' הנשיא 129, שם מתבצעים דברים אחרים נוספים שהיו קודם וישארו גם אח"כ." (עמ' 22 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.).

ובהמשך: "משרד גרבר לא רק מוכרת כרטיסים כבר 50 שנה, הפעילות של מכירת הכרטיסים בלבד נמכרה. לא החברה ולא שום דבר אחר הפעילות של מכירת הכרטיסים." (עמ' 26 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.).

14. לטענת הנתבע, כיום הוא מקיים במושכר את הנהלת החשבונות, ובלשונו:

"כל הנושא של הנהלת החשבונות שאני עושה בעצמי נעשה שם, כל הניירת שלי שם. אשתי מסייעת לי בהנה"ח. היא לא פעילה במושכר. אולי פעם בשבועיים משהו כזה היא באה" (עמ' 28 לפר'). (הדגשות שלי - י.פ.).

במסגרת החקירה הנגדית שאל ב"כ התובעות את הנתבע האם דלת המושכר נעולה כל הזמן ולכך השיב הנתבע: "הדלת נעולה, אני בפנים. לא תמיד" (עמ' 27-28 לפר').

בהקשר זה, התובעת 1 העידה בחקירתה הנגדית כי: "יש שלט שהכרטיסים עברו לרח' פנורמה ויש שם הנהלת חשבונות. אבל הדלת לא נפתחה מאז אף פעם. יש שם רק שלט. אני עוברת משם כל יום והדלת אף פעם לא פתוחה." (עמ' 20 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.). וכן: "יש גם שכנים שרואים הכל. אני עוברת פעם אחת ביום בבוקר בשעה 09:00 – 12:00 או 13:00. אני הולכת ואח"כ חוזרת לאוטובוס, הולכת לקניות. מסתובבת." (עמ' 20 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.). לשאלת ב"כ הנתבע אם השכנים יכולים להעיד על זה השיבה התובעת 1: "לא יודעת, הם בטח רואים, אני שואלת פותחים את החנות והם אומרים לי לא." (עמ' 20 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.). כפי שציין ב"כ הנתבע, התובעת 1 לא הביאה את השכנים על מנת להעיד על כך שדלת המושכר סגורה, ואולם בכל מקרה לא היה צורך בכך באשר הנתבע הודה בכך בעצמו.

ביחס לשלט עליו העידה התובעת – הוא נחזה בצילום מוצג ת/4 "גרבר בע"מ הנהלה וחשבונות" (וראה להלן בהמשך) .

אלא ששלט לבדו אינו יוצר מציאות לאשורה של המשך שימוש במושכר (ראה למשל הדיון בסע' 7 לפסה"ד בענין קוטלר). אין מניעה עקרונית שהמושכר יוסיף וישמש העסק לצורך הנהלת חשבונות ומשרד הנהלה. השאלה אם זה אכן המצב לאשורו, ואם כן מדוע נעולה הדלת תדיר; או שמא מדובר על מצג גרידא, שמאחוריו אין דבר ונועד להדוף טענות מוצדקות של נטישה ולאפשר שימור הזכויות כדייר מוגן.

15. לשאלת ב"כ התובעות האם מלבד הנתבע פעילים במושכר אנשים נוספים הציג הנתבע מס' גרסאות. תחילה טען כי: "לא באופן סדיר, לפעמים כן ולפעמים לא. לא נותנים שירותים למכירת כרטיסים" (עמ' 28 לפר'). (הדגשות שלי - י.פ.).

ואולם לאחר מכן נשאל הנתבע בשנית האם הוא הדמות היחידה שמקיימת נוכחות במושכר ולכך הוא השיב בחיוב, וכשנשאל פעם נוספת השיב כי "לא איש מלבדי. לפעמים אשתי באה. הייתה לי פגישה עם מישהו לפני שבועיים שם". (עמ' 28 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.). כמו כן ציין כי: "אשתי מסייעת לי בהנה"ח. היא לא פעילה במושכר. אולי פעם בשבועיים משהו כזה היא באה" (עמ' 28 לפר'). (הדגשות שלי - י.פ.).

16. זאת ועוד. לשאלת ב"כ התובעות אם הנתבע מקיים פעילות עסקית מחוץ למושכר השיב הנתבע כי: "פגישות אני מקיים בבתי קפה נוסע לפגישות בת"א ובירושלים". (עמ' 28 לפר'). (הדגשות שלי - י.פ.). אם אכן מוסיף המושכר ןמשמש את העסק לצרכי הנהלה והנהלת חשבונות הרי משעה שנדדה ממנו הפעילות שבלב העסק – מכירת הכרטיסים – מדוע זה תתקיימנה פגישות מחוץ למושכר? מחוסר מקום? הדבר לא נרמז ואף אינו הגיוני.

17. לשאלת ב"כ התובעות במסגרת החקירה הנגדית, מדוע הנתבע לא מצא לנכון להפריך את טענת התובעות באמצעות הצגת אסמכתאות לקיום פעילות כלשהי במושכר, כמו חשבונות ארנונה, חשמל, מים או טלפון, השיב הנתבע: "כנראה אתה לא יודע שאין בכלל מים במשרד הזה. לא היה מים. חשמל יש. ארנונה משולמת." (עמ' 28 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.). וכן: "אם עוה"ד היה אומר לי הייתי מביא. לשאלתך אין טלפון במשרד. גם בביתי אני שוקל לנתק כי יש לי הסדרים טובים עם הסלולארי." (עמ' 28 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.).

עינינו הרואות כי הנתבע מכר (לדבריו לתקופה של שנתיים) את פעילות מכירת הכרטיסים של "קופת גרבר" ופעילות זו אינה מבוצעת עוד במושכר. הנתבע טען בשפה רפה כי הוא מקיים במושכר פעילות של הנה"ח, אלא שלא המציא כל ראיה לביסוס טענה זו (למשל צילום של המקום) ואף לא זמן את אשתו, אשר לטענתו מסייעת לו בהנה"ח, לעדות מטעמו על מנת לתמוך בגרסתו. אכן, כשמדובר בבית עסק אין מדקדקים עם הדייר בדבר מידת השימוש שהוא עושה בו ודי כי הדייר יוכיח כי הוא מקיים פעילות מוגבלת או חלקית במושכר (עניין מרכוס לעיל, בעמ' 345). אלא שבענייננו לא אמינה בעיני הגרסה שמתקיימת ולו פעילות עסקית מוגבלת במושכר. כפי שעולה מעדותה של התובעת 1 כמו גם מעדותו של הנתבע עצמו, רוב הזמן דלת המושכר נעולה. לשאלת ב"כ התובעות מי נמצא במושכר, השיב הנתבע תחילה כי לפעמים יש אנשים נוספים במושכר, ומיד לאחר מכן טען כי הוא לבדו נמצא במושכר (לא תמיד), ולאחר מכן הוסיף כי אשתו באה לפעמים למושכר אך אינה פעילה במושכר באופן שוטף. מעבר לכך, כפי שהעיד הנתבע, הוא מקיים פגישות עם לקוחות מחוץ למושכר. זאת ועוד - במושכר אין מים וטלפון, עובדה המעלה תהיה כיצד ניתן לקיים במושכר פעילות עסקית כלשהי (לעניין זה ראה למשל גם ת"א (חיפה) 4344-06 אפרים בנדר נ' יצחק זיידן משי (פסקה 20). הנתבע אף לא הציג אסמכתאות כגון תשלומי חשמל וארנונה שלטענתו משולמים בגין המושכר. מכל האמור עולה כי הנתבע לא מקיים עסק כלשהו במושכר.

כאמור, כתנאי להגנת החוק, הדרישה היא כי הדייר יתפוס את המקום לצרכי עסקו להבדיל מהיעדר עסק כלשהו (בר אופיר, לעיל, עמ' 144). ואם הדייר אינו מנהל עסק במושכר משום שהפסיק לנהלו אין החוק מגן עליו (עניין מרכוס לעיל, בעמ' 345).

18. זאת ועוד: במסגרת חקירתו הנגדית (עמ' 28 למעלה) הודה הנתבע כי בשלהי 2010 הוריד מהמושכר את השלט שמפנה לקוחות למרכז פנורמה והציב את השלט הנ"ל (המצולם ב ת/4):

"גרבר בע"מ

הנהלה וחשבונות

שד' הנשיא 129"

לא רק שאין בהצבת השלט כדי לתמוך בגרסתו של הנתבע כי אכן מתקיימת פעילות של הנה"ח במושכר (שכן כאמור אין בעצם קיומו של השלט משום אינדיקציה לקיומה של פעילות במושכר, ולו הפעילות המוגבלת המצוינת בו), אלא שקשה להימנע מהרושם כי בפעולה זו של הורדת השלט הקודם שמפנה לקוחות לפנורמה והצבת השלט הנ"ל בסמוך להעלאת טענות התובעות בקשר להעתקת פעילות מכירת הכרטיסים לפנורמה, ניסה הנתבע להקים יש מאין תשתית לחיזוק טענותיו. אם אין שום קבלת קהל ולו לצרכי פגישות וניהול או לצורך הנהלת חשבונות, ורק הנתבע נמצא לפרקים, ואולי אשתו לפרקים, כשהדלת נעולה, בשביל מה בכלל יש צורך בשלט המיידע הציבור שכאן משרדי ההנהלה והנהלת החשבונות של העסק (ועוד תוך הורדת השלט המפנה הציבור למענו החדש של העסק, בו מבוצעת הפעילות הכלכלית שאמורה להזרים הכנסות, היינו מכירת הכרטיסים). נחזה שהחלפת השלט שיידע בדבר מעבר העסק לכתובת אחרת ו"המרתו" בשלט ת/4 נולדה לאור הגשת התביעה מתוקנת בשנית בספטמבר 2010, בה הפנתה התובעת בריש גלי לנושא השילוט המיידע על מעבר העסק למרכז פנורמה (סע' 11 לתביעה).

מצאתי, אם כן, כי הוכח היסוד הראשון בעילת הנטישה, היסוד האובייקטיבי.

19. היסוד השני שעל התובעות להוכיח הוא כאמור היסוד הסובייקטיבי לפיו הנתבע אינו מתכוון לשוב אל המושכר, כאשר יסוד זה מורכב גם הוא משני יסודות מצטברים: הרצון לחזור והסיכוי הממשי לחזור. מצאתי כי גם יסוד זה התקיים בענייננו .

20. ראשית, הנתבע מכר את פעילות מכירת הכרטיסים של "קופת גרבר" למר חנן ברק (באמצעות חברה שהקים האחרון) לתקופה בלתי מבוטלת של שנתיים, לעדותו של הנתבע. לדבריו לאחר מכן יחליט אם לחזור לנושא מכירת הכרטיסים לפי מצב השוק (עמ' 27).

מכירת הכרטיסים היא הפעילות העיקרית, אם לא הבלעדית של העסק אשר אין חולק שהתקיימה במשך שנים במושכר, ופסקה בו. משמכר הנתבע פעילות זו לתקופה ממושכת הרי שיש בכך כדי להצביע על חוסר כוונתו של הנתבע לחזור למושכר ולקיים בו פעילות זו. במאמר מוסגר יצויין כי הנתבע , שבידיו הנתונים והראיות לא המחיש טענתו (בעמ' 26 למטה) כי לעסק היתה פעילות נוספת מלבד מכירת כרטיסים.

21. שנית, העובדה שהזכות להשתמש בשם "גרבר" ניתן לחברה שהקים חנן ברק (כעולה מחקירת הנתבע בעמ' 27) יכולה להעיד על שתוף פעולה עסקי או לחלופין על שימוש בשם בהיתר לצורך מוניטין בין בתמורה עצמאית ובין בלא תמורה. מכל מקום, השאלה הרלבנטית לענייננו אם מדובר למעשה ובמהות באותו עסק של הנתבע, שרק פעילות מכירת הכרטיסים שלו נדדה למקום אחר, ואלו חלק ממנו הוסיף להתנהל במושכר, לא זכתה למענה חיובי על דרך העדת מר חנן ברק. הנתבע לא זימן אותו לעדות. כזכור, עילת הנטישה יכול שתתקיים בין אם חדל העסק מקיום במושכר כעסקו של הדייר המוגן, והפעילות שם נמכרה לאחר (גם אם מדובר בעסק מאותו סוג המוסיף להתנהל במושכר, מה שלא מתקיים במקרה דנן); ובין אם נדדה הפעילות למקום אחר, בלא שתוסיף ותתקיים במושכר ולו פעילות מוגבלת אך נמשכת לצרכי העסק של הדייר המוגן.

22. שלישית, לדברי הנתבע חדל הוא מפעילות של מכירת כרטיסים למשך שנתיים ולאחר מכן יחליט אם לחדש פעילותו זו לפי מצב השוק (עמ' 27 לפר') .

"בעקבות השינויים שיש בענף מכירת הכרטיסים ורואים זאת היטב גם בימים האחרונים בשנים האחרונות יש צמצום משמעותי מאד בהיקף של משרדי הכרטיסים בעיקר בפריפריה כי כל המכירות נעשות באמצעות מרכזים גדולים בת"א ובאינטרנט. מצאתי לנכון לממש פוטנציאל של מכירת הכרטיסים ולמכור אותו לפני שיהיה מאוחר ולהמשיך בעיסוקים הנוספים שעשיתי וכמובן גם לפתח אותם התפנה לי זמן על חשבון הדבר הזה" (עמ' 26 לפר') (הדגשות שלי - י.פ.).

וכן: "כי יש לי הגבלה לא למכור כרטיסים במשך שנתיים ואח"כ אני חוזר אם השוק ישנה כיוון ויסתור את התזה שלי אין מניעה שאחזור ואמכור כרטיסים." (עמ' 27 לפר'). (הדגשות שלי - י.פ.).

כלומר לדברי הנתבע עצמו הפסיק הפעילות של מכירת הכרטיסים ומכר אותה לאחר.

מדבריו עולה כי לא מדובר ברצון קונקרטי לחזור ולמכור כרטיסים במושכר אלא באפשרות שמא יחזור לפעילות זו ביום מן הימים, ומימוש אותה אפשרות מותנה בדברים שהתקיימותם רחוקה מוודאות (עניין מרכוס לעיל, בעמ' 347).

מעבר לכך, הכוונה לחזור למושכר צריכה להתקיים בתודעתו של הדייר בעת שהוא עוזב את המושכר ואין די בכך שהיא תגובש בזמן כלשהו לאחר מועד העזיבה (בר אופיר, לעיל, בעמ' 127). בענייננו ברי כי הכוונה לחזור לא התקיימה בתודעתו של הנתבע בעת שעזב את המושכר, ואין די בכך כי תתגבש בעתיד במידה והשוק "ישנה כיוון" כדבריו.

לאור האמור לעיל מצאתי כי התובעות הוכיחו גם את קיומו של היסוד השני בעילת הנטישה בדבר חוסר כוונתו של הנתבע לחזור למושכר.

23. הנתבע כאמור, לא הציג ולו שמץ ראיה לביסוס טענותיו. לא חשבונות ששלם שיש בהם כדי ללמד על היקף צריכת חשמל במקום בשנים עברו וכיום, לא חשבונות ארנונה, לא עדות של חנן ברק או רעייתו שלו.

בנוסף, עדות הנתבע היתה לא עקבית ונתגלו סתירות בין האמור בתצהירו של הנתבע לבין דבריו בחקירתו הנגדית:

א. ביחס לאימו המנוחה טען הנתבע בסעיף 7 לתצהירו כי: "אמי נותרה מנהלת בגרבר בע"מ כל הזמן ונותרה במושכר." לעומת זאת, במסגרת חקירתו הנגדית הודה הנתבע כי בשנת 2004 אימו חדלה לעבוד ולא לקחה יותר חלק פעיל בעסק (עמ' 26 לפר').

ב. ביחס להסכם ההתקשרות של הנתבע עם תיאטרון חיפה טען הנתבע בסעיף 12 לתצהירו כי ההסכם היה מוגבל בזמן. ואולם במסגרת חקירתו הנגדית ומשעימת אותו ב"כ התובעות עם האמור בסעיף 7 להסכם הודה הנתבע כי ההסכם היה מוגבל מבחינת ה"תחושה" שלו ולא מבחינת לשון ההסכם (עמ' 25 לפר').

בנוסף, בסעיף 12 לתצהירו טען הנתבע כי: "בחוזה (הכוונה מול התיאטרון – י.פ) אין ולא הייתה שום התניה שאוותר על עסקי הפרטיים ומן הסתם מעולם לא הכרזתי כך. המגבלה היחידה עליי הייתה שלא אקח חלק בהחלטות שהן בניגוד עניינים או עלולות להוות בניגוד עניינים". ואולם, במסגרת חקירתו הנגדית ומשעימת אותו ב"כ התובעות עם האמור בסעיף 19 להסכם ניסה הנתבע להתחמק מתשובה ברורה ולבסוף נאלץ להודות כי ההגבלה על פעילותו בעסק הייתה לא רק למקרים של ניגוד עניינים אלא היה רשאי להוסיף ולהיות מעורב בעסק רק ברמה של פיקוח ודירקטור , כקביעת סע' 19 לאותו הסכם שצורף (עמ' 25 ו-26 לפר').

ג. כאמור, במסגרת חקירתו הנגדית נשאל הנתבע האם מלבדו פעילים במושכר אנשים נוספים והשיב: "לא באופן סדיר, לפעמים כן ולפעמים לא. לא נותנים שירותים למכירת כרטיסים." לאחר מכן נשאל שוב האם הוא הדמות היחידה שמקיימת נוכחות במושכר ולכך השיב "כן".

כשנשאל בשלישית אם איש מלבדו לא נמצא במושכר השיב: "לא איש מלבדי. לפעמים אשתי באה. הייתה לי פגישה עם מישהו לפני שבועיים שם."

24. בצדק טוענות התובעות כי הנתבע הציג גרסאות אשר אינן מתיישבות זו עם זו ואשר השתנו לפי הזמן ולפי הצורך. כך למשל, במסגרת סעיף 8 לכתב ההגנה המתוקן טען הנתבע: "הנתבע יוסיף ויטען כי לאחר מות אביו, הוא לבדו היה הבעלים של השכירות ושל העסק למכירת כרטיסים". טענה זו אינה מתיישבת עם טענתו של הנתבע בסעיף 8 לתצהירו לפיה: "חשוב לי להבהיר, את כל זכויות אבי בגרבר בע"מ – בעסק – ירשתי אני. זכויות אמי בעסק ובמושכר נשארו שלה."

דוגמא נוספת: במסגרת המענה על השאלון נשאל הנתבע מי ניהל את העסק במושכר לאחר מינויו למנכ"ל התיאטרון, ולכך השיב "אני ואשתי" (סעיף 1 לתצהיר תשובות לשאלון וגילוי מסמכים). במסגרת חקירתו הנגדית שינה הנתבע גרסתו וטען כי לאחר מינויו: "אשתי ייצגה את האינטרסים שלי בגרבר. אני מיניתי עובד והרחבתי סמכויות של עובדים קיימים כדי שנוכל להמשיך ולהוציא פרנסה מהעסק הזה" ולאחר מכן טען: "היא עבדה בעסק, ועזרה לי, לא ניהלה." (עמ' 26 לפר').

25. בשולי הדברים, אציין כי העובדה שפעילות מכירת הכרטיסים אינה מתבצעת עוד במושכר התבררה לתובעות מהשלטים שהוצבו במושכר, ואז הוגש כתב התביעה המתוקן בשנית ב 20.9.10. הנתבע לא ניצל זכותו להגיש כתב הגנה מתוקן ולא התייחס לטענות העובדתיות החדשות שנטענו בתביעה המתוקנת (לה צורפו צילומי השלטים המלמדים על המעבר לפנורמה). משכך, הוסיף להסתמך על כתב ההגנה הקיים בתיק. זו אמנם זכותו, אך טענות עובדתיות חדשות ממן אלה שנזכרו בכתב התביעה מתוקן – ניתן היה הגיונית לצפות שהנתבע יתייחס אליהן בכתב הגנה מתוקן. הוא אף לא טרח לבקש להגיש תצהיר משלים ביחס להתפתחות הנטענת והסתפק בתצהירו מיום 7.9.10, שקדם לתיקון התביעה, ובו טען שהעסק מוסיף להתנהל במושכר. רק בחקירתו הנגדית התברר כי אכן מכר את פעילות מכירת הכרטיסים והיא אינה מבוצעת עוד במושכר.

25. לסיכום, הוכחה עילת הנטישה, הכל מתוך הנחה שלנתבע זכויות של דייר מוגן, שאם לא כן ממילא דין התביעה להתקבל. שהרי אין חולק כי בין בעלי הדין לא נכרת הסכם לשכירות חופשית, ומשכך אם אין הנתבע דייר מוגן, ממילא אין לו זכות להחזיק במושכר.

משקבעתי כי הנתבע נטש את המושכר הרי שמתייתר הדיון בטענת התובעות לפיה הנתבע אינו דייר מוגן במושכר. חרף זאת אדון בקצרה אף בשאלה זו.

26. לטענת התובעות, עם פטירת אביו של הנתבע, שמעון גרבר ז"ל, בשנת 1995, נכנסה בנעליו כדיירת מוגנת במושכר אימו המנוחה של הנתבע, ברכה גרבר ז"ל, וזאת מכח סעיף 23 לחוק. אולם אף היא נטשה את המושכר כבר בשנת 2004.

לטענתן, בנסיבות אלו ועל פי סעיף 27 לחוק האוסר העברת זכויות כפולה במקרה של דייר מוגן, לא רכש הנתבע זכויות של דיירות מוגנת במושכר (יצוין כי טענה זו נטענה בטרם פטירתה אימו המנוחה של הנתבע). לטענת התובעות, הנתבע, אם כן, ניהל את העסק במושכר בשנים האחרונות מבלי שהתובעות הכירו בו כדייר מוגן עפ"י החוק. הנתבע בחר שלא להתמודד עם טענה זו במסגרת כתב ההגנה ורק טען כי אמו "מעולם לא נטשה את המושכר" (סעיף 8 לכתב ההגנה המתוקן). במסגרת סיכומיו טען הנתבע כי הינו דייר מוגן על פי סעיפים 26 ו- 27(2) לחוק.

27. זו לשונם של סע' 23, 26 ו 27 (2) לחוק:

"23. (א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו.

דייר

(ב) באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חדשים סמוך לפטירתו."

"27. היה אדם לדייר לפי סעיפים 20 עד 26 ונפטר או חדל להחזיק במושכר, לא יהיה אדם אחר לדייר לפי סעיפים אלה; אולם –

\

(1) ..............

(2) מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיפים 23 או 25 והתנאים המפורטים בסעיף 26 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שיורשים והורים כאמור שם לא יהיו לדיירים אלא אם הוסיפו לעבוד באותו עסק, והעסק דרוש לקיומם;"

סעיף 26 לחוק קובע כדלקמן:

"26. לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו. "

28. הסוגייה אם הופך פלוני לדייר מוגן "נגזר" נבחנת לפי המצב העובדתי לעת פטירת הדייר המוגן. בענייננו, עם פטירת אביו המנוח של הנתבע, נכנסה אמו המנוחה של הנתבע לנעליו והפכה ל"דיירת נגזרת" מכח סעיפים 23(א) ו-26 לחוק. היא ולא הנתבע (שכן הנוסח בסע' 23(ב) הנו "באין בן זוג...").

אין חולק כי ביחס לאימו המנוחה של הנתבע מתקיימים התנאים המנויים בסעיף 23(א) לחוק לפיהם הייתה בת זוגו של אביו המנוח של הנתבע לפחות שישה חודשים סמוך לפטירתו וכי התגוררו יחד בתקופה זו. כמו כן התקיימו התנאים המנויים בסעיף 26 לחוק באשר אמו המנוחה של הנתבע הוסיפה לנהל במושכר את עסקו של המנוח ולא השכירה אותו, כולו או מקצתו.

גם הנתבע אינו חולק על כך שלאחר פטירת אביו אמו ז"ל ניהלה את העסק במושכר: "חשוב לי להבהיר, את כל זכויות אבי בגרבר בע"מ – בעסק – ירשתי אני. זכויות אמי בעסק ובמושכר נשארו שלה. אמי ניהלה את העסק והייתה שותפה בעסק אבי כל חייהם המשותפים והייתה בעלת מניות ומנהלת בגרבר בע"מ, כפי שמפורט לעיל – אני הייתי בעל מניות בגרבר בע"מ ועבדתי וניהלתי את העסק עם אבי מיום שהשתחררתי מהצבא. כל השנים, עד היום, כולל, משמש העסק מקום הפרנסה שלנו ממנו אנחנו מתקיימים." (סעיף 8 לתצהירו של הנתבע).

29. בהקשר זה יצוין כי במסגרת כתב ההגנה טען הנתבע טענה סותרת לפיה הוא לבדו ירש את המושכר והעסק מאביו המנוח (סעיפים 6 ו-8 לכתב ההגנה המתוקן) ואולם טענה זו אינה רלוונטית באשר הזכויות לדיירות מוגנת "נגזרת" מכוח פטירת הדייר המוגן אינן עוברות מכוח צוואה או ירושה כשלעצמן, אלא רק בכפוף לקביעות סעיפים 23 ו 27 לחוק. יכול להיות פיצול במובן זה שיירש אדם ממנוח זכויות בעסק, אך זכות הדיירות המוגנת שהיתה למנוח במושכר שבו נוהל העסק - לא תעבור אליו.

30. סעיף 23 לחוק קובע כי הזכות לדיירות מוגנת עוברת בירושה פעם אחת בלבד ל"דייר הנגזר", ואולם מי שנתקיים בו החריג המנוי בסעיף 27(2) על תנאיו יהיה ל"דייר נדחה":

"סעיף זה קובע כלל ברור, כי הזכות לדיירות מוגנת בבית עסק עוברת בירושה פעם אחת ליורש קרוב - הוא "הדייר הנגזר". אולם, מי שנתקיים בו החריג הקבוע בסעיף 27(2) יהיה ל"דייר נדחה" - היינו, מי שזכותו להיות לדייר מוגן באה מכוח קרוב משפחה אחר בעל זכות קודמת. כדי לחסות תחת תחולת החריג על הטוען ל"דיירות נדחית" להיות בן-זוגו של הדייר המקורי, באין בן-זוג - ילדיו, ובאין ילדים – יורשים על פי דין (סעיף 23 לחוק).  עוד נדרש, בין היתר, כי "הדייר הנדחה" יעבוד עם "הדייר המקורי" בעסק לפחות שישה חודשים סמוך לפטירתו, יוסיף לעבוד באותו עסק, וכן כי העסק דרוש לו לקיומו..."

(ע"א 10308/06 רבקה שטוב ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו, החלטה מיום 28.10.09, פסקה לה', הדגשות שלי-י.פ).

על מנת שהנתבע ייכנס לתחולת החריג המנוי בסעיף 27(2) לחוק וייחשב ל"דייר נדחה" עליו להמחיש שהוא עומד במספר תנאים המנויים בחוק, אך בראש ובראשונה עליו להצביע כי אמו המנוחה הייתה דיירת מוגנת במושכר עובר ולעת פטירתה, וזאת על מנת להיות "הבא בתור" בקבלת זכויות הדיירות המוגנת (וראו בעניין זה ע"א (ת"א) 581/84 שמיר (שמוסקין) אברהם ואח' נ' קלמוביץ זאב פ"מ תשמ"ו(1) 102, 109).

לעניין זה אזכיר כי אין חולק שברכה גרבר היתה הדיירת המוגנת שזכותה "נגזרה" מכוח זכות בעלה המנוח, עם פטירתו. עוד אזכיר כי גם אם ימצא כי ניהלה את העסק במושכר באמצעות הנתבע מחמת מצבה הבריאותי, הרי שסיטואציה כזו אינה מקימה את עילת הנטישה (וראו לעניין זה ע"א 477/67 רבינוביץ נ' ארגש, פ"ד כב(1), 309).

31. אלא מאי?: במהלך המשפט דנן התגלה כי בין הנתבע לבין אמו המנוחה היה סכסוך ביחס להעסקתה שלה בעסק על ידי הנתבע, אשר התברר בבית הדין לעבודה בחיפה. כתבי הטענות הוגשו וסימונם ת/6. במסגרת כתב התביעה שהגישה אמו המנוחה של הנתבע לבית הדין האזורי לעבודה היא טענה כי מאז פטירת אביו המנוח של הנתבע צמצם הנתבע באופן הדרגתי את פעילותה וסמכויותיה בעסק והפסיק לשלם לה את משכורתה ותנאים סוציאליים נוספים, כאשר בשלב מסוים אף העבירה מניותיה בחברה על שם הנתבע. לטענתה, העברת מניותיה בחברה בשנת 1998 לנתבע ואשתו נעשתה במרמה ותוך ניצול חולשתה. חרף גילה המתקדם היא המשיכה לעבוד בפועל במושכר עד לשנת 2004 שאז לטענתה נאמר לה שהיא לא עובדת יותר בעסק.

בחקירתו הנגדית טען הנתבע כי אימו המנוחה הפסיקה לעבוד במושכר בשנת 2004 בשל אי יכולתה הפיזית וכי מאז לא נטלה חלק פעיל בניהול העסק (הנתבע בחר שלא להזכיר זאת במסגרת כתב ההגנה או בתצהירו) והודה כי התגלע סכסוך ביניהם, וכלשונו: "אמי שלצערי יש סכסוך שנזרק פה רפש לאוויר שאני מקווה שבסוף האמת תצא לאור חדלה לא מרצון אלא מיכולת הפיזית שלה להגיע ולעבוד בגרבר בשנת 2004 במהלך השנה, היא חדלה לעבוד. כבר כמה שנים לפני 2004 הייתה לה עוזרת פיליפינית שהיא באה איתה לעסק ועזרה לה ללכת לבנק להפקיד, זה לא היה בבת אחת שהיא חדלה לעבוד, היא מבוגרת." (עמ' 26 לפר') (הדגשות שלי-י.פ.).

בהקשר זה יצוין כי התובעת 1 בחקירתה הנגדית העידה כי אמו המנוחה של הנתבע לא הגיעה במשך שנים למושכר, וכשנשאלה כמה שנים השיבה: "כמה שנים, מאז ששמעון נפטר...היא הייתה באה והולכת, לא ראיתי אותה בהתמדה. מידי פעם היא הייתה קופצת. היית רואה את שתי הפקידות שעבדו." (עמ' 15 לפר', הדגשות שלי – י.פ.).

בת"א (ראשל"צ) 5605/07 מגן דוד אדום נ' אנמוט סימה (פורסם במאגר נבו, פסקאות 9, 18-20) נבחנה טענת נטישה כנגד אם שהעבירה את ניהול העסק לבנה ונפסק כדלקמן:

"מן הראיות שהובאו בפני בית המשפט עולה כי הנתבעת איבדה כל זיקה למושכר. המושכר משמש בפועל לפרנסת הבן בלבד, ואין הוא משמש לצרכי הדיירת המוגנת...לא מצאתי ממש בטענה לפיה העסק מנוהל על ידי הבן לטובת אמו, אשר מצידה העניקה את ההכנסות במתנה לבנה. זוהי טענה מלאכותית אשר אינה מתיישבת עם עובדות המקרה. בפועל, כעולה מתצהירי הנתבעים, העסק אינו מנוהל עבור האם אלא עבור הבן. הבן ערך דו"חות רווח והפסד של העסק על שמו... ופרסם את העסק בשמו.... האם לא נשאה בהוצאות המושכר (שכ"ד, ארנונה, חשמל וטלפון...). אשר על כן, ההכנסות לא ניתנו לאם והעברו במתנה לבן, אלא מראש הופקו על ידי הבן לטובתו שלו. הנה כי כן, מן התשתית הראיתית עולה שהדיירת המוגנת אינה עושה שימוש במושכר ואינה מפיקה ממנו הנאה. בפועל, היא ויתרה על המושכר לטובת בנה. לטענת הנתבעים, "בית המלאכה מופעל כיום בדיוק כפי שהיה מופעל במשך 36 השנים האחרונות".... ואולם גם אם כך הוא, אין בכך כדי להצמיח לדיירת שנטשה זכאות לשמור על המשך מעמדה במושכר. אני מקבלת את טענת התובעים כי הנתבעת נטשה את המושכר ואינה זכאית להגנתו של חוק הגנת הדייר." (הדגשות שלי, י.פ.).

32. לא כל שכן בענייננו. אמו המנוחה של הנתבע איבדה כל זיקה למושכר הרבה עובר לפטירתה; העסק נוהל על ידי הנתבע עבורו ולא כשלוח שלה כבעלת העסק; שהרי מניותיה בגרבר בע"מ (החברה באמצעותה התנהל העסק) הועברו לנתבע ואשתו בשנת 1998 (בכתב התביעה בביה"ד לעבודה נטען שבמרמה ותוך ניצול מצוקה, והתייחסות הנתבע בכתב הגנתו מעבר להכחשה כללית, היתה שהתובעת עשתה כל פעולותיה מתוך רצון חופשי ובלא כל לחץ או כפיה, ואף מתוך רצון לממש צוואת בעלה המנוח רעיונית ומעשית; החשוב לענייננו אנו הנו שמניות ברכה ז"ל בחברה באמצעותה נוהל העסק במושכר, עברו על שם בנה). החל משנת 2004 לא הגיעה עוד ברכה גרבר למושכר ולא נטלה חלק פעיל בניהול העסק; בין הצדדים התגלע סכסוך כספי ביחס לעסק באופן שהאינטרסים של האם אינם עולים בקנה אחד עם האינטרסים של הנתבע. יש כאמור פיצול אפשרי בין זכות הדיירות המוגנת לבין הזכויות בעסק, אך גם הקרנה אפשרית. ברכה גרבר ז"ל היתה בעלת זכות הדיירות המוגנת, ולו ניהלה העסק באמצעות בנה כשלוח עד לפטירתה ולאור התבגרותה, הרי שלא היתה נחשבת כמי שנטשה העסק. אולם משעבר העסק לידי בנה, מזה שנים עובר לפטירה, ואף נטען שהוא זה שהעסיק אותה, שוב אין מדובר בדייר מוגן המנהל במושכר עסקו שלו באמצעות אחר. למעשה גם בחוזה מול תיטרון חיפה עליו חתום הנתבע, נרשם בסע' 19 שהנתבע הוא הבעלים של חברת גרבר. היינו בעל העסק, ולא רק מי שסייע בעד האם להפעיל העסק שלה.

איני מחווה כל עמדה לגוף הטענות שטענו הצדדים בביה"ד לעבודה ביחס לנסיבות העברת המניות או טענות אחרות שלא נצרכות לעייננו.

אך די בעובדות שצוינו לעיל כדי לקבוע שאמו המנוחה של הנתבע, שהיא שהיתה בעלת הזכות לדיירות מוגנת לאחר פטירת בעלה, לא המשיכה לנהל את העסק במושכר באמצעות הנתבע. מכאן שנטשה את המושכר, לכל המאוחר בשנת 2004. לכן, בעת פטירתה ב 2011 או 2012 (לפי מועד מתן ההודעה לתיק בענין זה) לא הייתה עוד בעלת זכות הדיירות המוגנת במושכר. ומשכך, לא יכול היה הנתבע ליהנות מתחולת סע' 27(2) לעת פטירתה, שכן לא היתה עוד "דייר של בית עסק שנפטר" במובן סע' 23(א) לחוק. הנתבע לא יכול היה להיכנס בנעליה עם פטירתה ואין הוא יכול אפוא להיחשב ל"דייר נדחה" כהוראת סעיף 27(2) לחוק. אין אפוא עוד צורך לבדוק את יתר התנאים המנויים בסעיף זה. וגם לו היה צורך, הרי ממילא לפי קביעתי במועד פטירתה של ברכה גרבר ז"ל, לא התקיים בנתבע סע' 26 לחוק, אליו מפנה סע' 27(2); שכן במועד זה בכל מקרה כבר לא הוסיף לנהל ( למצער במושכר) את העסק שבעבר (הרחוק) ניהלה ברכה ז"ל. מכאן, שממילא הנתבע אינו בבחינת דייר מוגן במושכר.

33. לטענת התובעות, העסק במושכר כלל אינו מנוהל ע"י הנתבע כי אם ע"י גרבר בע"מ, אשר משלמת את שכר הדירה באמצעות שיקים של החברה, עובדה התומכת גם היא בטענתן כי הנתבע נטש את המושכר. מאידך, לטענת הנתבע, לפי סעיף 8 להסכם השכירות מותר היה לאביו המנוח לקחת כמה שותפים שיחפוץ, והדבר כולל גם חברה בע"מ, ולפיכך אין כל מניעה שהחברה תשלם את דמי השכירות. בנוסף, הנתבע טען בסעיף 9 לתצהירו כי ידוע לו שמר אבנר בן עמי ז"ל ואביו המנוח הסכימו באופן מפורש שגרבר בע"מ תנהל את העסק מהמושכר, הגם שדמי השכירות שולמו באופן סדיר ורציף על ידי גרבר בע"מ מיום שהוקמה.

השאלה אם העסק הוא עסקו של הדייר או של אדם אחר, כולל תאגיד בשליטה של הדייר, היא עניין לבירור עובדתי והמסקנה תעלה מתוך מערכת העובדות שתובא בפני בית המשפט. כאשר תצביע מערכת העובדות על כך שהדייר העביר את עסקו לתאגיד שבשליטתו ובשליטת בני משפחתו, והפעילות העסקית המתנהלת במושכר היא של התאגיד ולא של הדייר, ייחשב הדייר לנוטש, ולא תהיה משמעות לעובדה, אף לו הוכחה, שהוא בא למושכר מדי יום ונוטל חלק פעיל, ואולי אף מכריע, בעסקיו של התאגיד (עניין מרכוס לעיל, בעמ' 346; בר אופיר, לעיל, בעמ' 144-145). כך, ניתן לבחון כאמצעי עזר האם הנתבע מקבל תגמולים מהעסק או להיפך, מי מפיק את רווחי העסק ומי נושא בחובותיו, מי מגיש את הדו"חות למס הכנסה וכיו"ב (עניין מרכוס, לעיל, בעמ' 344; תא (חיפה) 19561-07 שלום אברדם נ' רות אפריאט, פורסם במאגר נבו, עמ' 9 לפסה"ד). בענייננו אין חולק כי "גרבר בע"מ" משלמת את דמי השכירות בגין המושכר מיום הקמתה (וזאת בידיעת הבעלים הקודמים והתובעות) וכי הנתבע הוא מנהל ובעל מניות בחברה יחד עם אשתו . מכל מקום לאור מסקנתי כי הנתבע אינו בבחינת דייר מוגן וכי אף אם היה הרי שנטש – ממילא אין צורך להכריע בענין זה.

34. טענה נוספת של התובעות הייתה כי עם מינויו של הנתבע לתפקיד מנכ"ל תיאטרון חיפה בפברואר 2008 נטש הנתבע את המושכר ולא ניהל בו עוד עסק (יצוין כי הנתבע פוטר זה מכבר מהתיאטרון). התובעות טענו כי מינויו של הנתבע הותנה בויתור על עסקיו הפרטיים, כפי שהכריז גם הנתבע פומבית בכתבות שפורסמו בעיתונות ובאינטרנט. עוד טענו התובעות כי על פי הסכם ההתקשרות שבין הנתבע לבין תיאטרון חיפה מיום 18.2.08, הנתבע התחייב לעסוק בתפקידו כמנהל התיאטרון במשרה מלאה תוך שהותר לו להיות מעורב ב"גרבר בע"מ" רק ברמה של מפקח וכדירקטור (סעיפים 6.ב ו-19 להסכם). לטענת התובעות, ברור מלשון החוזה כמו גם עפ"י מהות התפקיד כי הנתבע לא יכול היה לעסוק בו זמנית הן בניהול התיאטרון והן בניהול העסק במושכר. במסגרת כתב ההגנה ובתצהירו הכחיש הנתבע את האמור וטען כי לא הייתה בחוזה התניה שיוותר על עסקיו הפרטיים והוא מעולם לא הכריז כך. לטענתו (סעיף 12 לתצהירו), המגבלה היחידה הייתה שלא ייקח חלק בהחלטות שהן בניגוד עניינים או עלולות להיות בניגוד עניינים. ואולם, בחקירתו הנגדית הודה הנתבע כי ההגבלה על עיסוקו הייתה לא רק לעניין ניגוד עניינים אלא כי נאסר עליו בצורה ברורה לקחת חלק בניהול השוטף והיומי של קופת הכרטיסים (עמ' 25-26 לפר').

במסגרת השאלון נשאל הנתבע מי מנהל את "קופת גרבר" מאז מונה למנכ"ל תיאטרון חיפה ולכך השיב "אני ואשתי" (סעיף 1 לתצהיר תשובות לשאלון וגילוי מסמכים). לטענת התובעות, ככל שקיבלה אשתו של הנתבע רשות להחזיק במושכר, הדבר מהווה הפרה גסה של הסכם השכירות, כזו המקנה בידיהן הזכות לתבוע פינויו של הנתבע במושכר. בחקירתו הנגדית שינה הנתבע גרסתו וטען כי אשתו עזרה לו בעסק אך לא ניהלה אותו (עמ' 26 לפר'). גם כאן לאור מסקנותי בענין הדיירות המוגנת והנטישה , אין צורך להרחיב. אפנה שוב לכך שאם העסק המתנהל במושכר, על רווחיו והפסדיו, הנו של דייר המוגן, רשאי האחרון לנהלו במושכר באמצעות אחר או בסיועו מבלי שייחשב כנוטש (ראה גם פסק דיני בת"א (חיפה) 6238-07-08 צימרמן נ' הלם , פסקה 16 לפסה"ד). גם אם אניח שאשתו של הנתבע ניהלה את העסק בעת כהונתו כמנכ"ל תיאטרון חיפה, ברי כי היא ניהלה אותו עבור הנתבע, ומכאן שטענה זו אינה מהווה עילה לפינוי הנתבע מהמושכר. אלא שלא מכך ייוושע הנתבע משעה שכלל אינו בעל זכות הדיירות המוגנת, ואם היה – נטש המושכר.

35. אני מקבל התביעה ומורה לנתבע לסלק ידו מן המושכר בתוך 30 יום. הנתבע ישא בהוצאות התובעת בגין שכ"ט עו"ד בסך כולל של 9000 , וכן ישיב האגרה ששלמה התובעת כשהיא נושאת הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלומה.

ניתן היום, ו' חשון תשע"ג, 22 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.