לפני תביעה למתן סעדים כספיים, צו מניעה וצו עשה הסבים סביב הנחת גדר פח במקרקעי התובעים הנמצאים בצמידות למקרקעי הנתבעים 1 – 9 (להלן: הנתבעים ). פסק הדין עוסק בשאלת האחריות ושאלת גובה הנזק.

רקע וטענות הצדדים

1. התובעים הם יורשיה של המנוחה מזל בן עמרם ז"ל (להלן: המנוחה ) שהייתה הבעלים של חלקה 22 בגוש 11009 הממוקמים ברחוב חנקין 3 בקריית אתא (להלן: חלקת התובעים ). על פי הסכם שיתוף שנכרת בהתייחס לחלקת התובעים ונרשם בלשכת רישום המקרקעין הוסכם כי למנוחה תיוחד המחצית המערבית של חלקת התובעים הגובלת עם חלקות 19 ו-21 בגוש 11009 (להלן: חלקות הנתבעים). הנתבעים הם בעלי חלקות 19 ו-21 הנ"ל בחלוקה שאינה רלוונטית לענייננו. הנתבעים 8-1 הקימו באמצעות נתבעת מס' 9 בחלקת הנתבעים מבנה המשמש למסחר.

במסגרת הקמת המבנה טוענים התובעים שהנתבעים 9-1 הניחו גדר מפח אסכורית (להלן: הגדר או גדר האסכורית ) בתוך חלקת התובעים לאחר שסילקו צמחיה שהייתה בגבול חלקות התובעים והנתבעים. בעקבות כך הגישה המנוחה לבית המשפט בקשה לסעד זמני כנגד הנתבעים 9-1 לסילוק הגדר ובהסכם שהגיעו אליו הצדדים התחייבו הנתבעים לסלקה. משלא קיימו הנתבעים 1- 9 את ההסכמה ואף התחילו לחפור בחלקת התובעים, הגישה המנוחה בקשה לביזיון בית משפט במסגרתה שוב הגיעו הצדדים להסכם לפיו הנתבעים 9-1 יסלקו את הגדר. למרות הסכם זה לא פעלו הנתבעים לסילוק הגדר.

ביום 18/7/12 פנה ב"כ המנוחה אל ב"כ הנתבעים ודרש את הזזת הגדר אל גבול החלקות בהתאם למוסכם בין הצדדים. עוד טען ב"כ המנוחה, כי ככל שנדרש אישור עיריית קריית אתא על הנתבעים החובה לקבלו. במקביל פנה ב"כ המנוחה אל ראש עיריית קריית אתא (להלן: העיריה ) ויו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא (להלן: הועדה ) ודרש ממנו לפעול להסרת הגדר אותה הקימו הנתבעים והזזתה אל מחוץ לחלקת המנוחה. כדרכן, לא השיבו העירייה והועדה למכתב זה עד למועד הגשת התביעה ולא פעלו במסגרת חובתן החוקית לאכיפת חוקי הבניה ובהתאם לחובתן לפעול במסגרת כללי המינהל התקין. ביום 19/7/12 השיב ב"כ הנתבעים כי הבניה נמצאת לקראת סיומה ועם סיומה תוסט הגדר בהתאם. עוד נכתב כי ב"כ הנתבעים ממתין לקבלת הוראות מהעיריה בהתאם להסכם הפשרה שהושג בין הצדדים וככל שיינתנו הוראות שכאלה הם יפעלו לאורן. מאז ועד למועד הגשת התביעה הבניה הסתיימה והנתבעים לא רק שלא החזירו את הגדר למקומה בגבול החלקות 21 ו-22, אלא שהם או שוכרי הנכסים מטעמם מניחים חפצים שונים בתוך חלקת התובעים עמוק בתוכה. עוד התברר, כי הנתבעים פועלים להנחת בטון ומצע המשמש תשתית לבניית דרך בשטח הסמוך לחלקת התובעים ובחלקת התובעים ועולה החשש בלב התובעים שהנתבעים מתכננים לבצע מחטף ולסלול דרך בתוך שטח חלקת התובעים ובניגוד לדין.

3. התובעים טוענים עוד, כי בהתאם לתב"ע כ/222 (להלן: התב"ע ) של העיר קריית אתא השטח בצד המערבי של חלקת התובעים אמור היה להפוך לדרך המוליכה למגרש חניה וזאת על ידי יצירת זיקת הנאה לטובת הציבור. בהתאם לכך הודיעה הועדה למנוחה כי היא מפקיעה שטח זה לצורך הקמת הדרך ומגרש החניה. נטען שהנתבעים ראו בדרך זו שטח אשר אמור לשרת את הבניין אותו בנו ולכן במקביל להליכים מול הנתבעים הגישה המנוחה לבית משפט לעניינים מנהליים בחיפה עתירה מנהלית כנגד העיריה והועדה במסגרתה התבקש סעד הצהרתי בדבר בטלות הליך ההפקעה של חלק מחלקת התובעים וכן צו מניעה המונע כניסת הנתבעים לשטח חלקה 22 לתפוס בה חזקה. ביום 24/1/12 נתן בית משפט לעניינים מנהליים פסק דין, במסגרתו נקבע כי הליך ההפקעה בחלקת התובעים הוא פגום. עוד נקבע, שפעולות הבינוי והסלילה שמבוקש לבצע בחלקת התובעים ייפסקו ולא יבוצעו כל עוד לא תתוקן התכנית החלה על המקרקעין באופן שבו תאושר הפקעת הבעלות לטובת הציבור על כל המשתמע מכך, ורק לאחר תיקון התכנית תוכלנה הנתבעות 10 ו-11 לקנות חזקה ובעלות במקרקעין לשם ביצוע עבודות סלילת הדרך המשולבת והחניה.

נתבעות 10 ו-11 הגישו ערעור על פסק הדין שניתן בבית משפט לעניינים מנהליים לבית משפט העליון, כאשר הנתבעים ביקשו להצטרף להליך והם צורפו בהסכמה. הערעור לבית משפט העליון התקבל מהסיבה שהועדה לתכנון ובניה לא הייתה צד להליך. לאור זאת הוגשה על ידי המנוחה עתירה מחודשת לבית משפט לעניינים מנהליים בחיפה כנגד הליך ההפקעה, אך בהמלצת בית המשפט חזרה בה מהעתירה וזאת נוכח התחייבות הנתבעות 10 ו-11 לפעול כדין למימוש זיקת ההנאה, אך נכון למועד הגשת כתב התביעה המתוקן לא נקטו הנתבעות 10 ו-11 בהליכים למימוש זיקת ההנאה.

4. התובעים טוענים כי נוכח ההשתלשלות המתוארת לעיל הנתבעים מודעים לצורך בהליכים למימוש זיקת ההנאה וכי עד לאותו מועד אין להתקין דרך ומגרש חניה דרך שטח חלקת התובעים, אך מטעמים השמורים עמם הם בוחרים להתעלם מהחלטות שיפוטיות, לנסות את מזלם ולהקים את הדרך בחלקת התובעים בכל זאת בניגוד לדין. לכן התובעים פונים ומבקשים כי יינתן צו מניעה מפני ביצוע עבודות בניה בשטחם וכן צו עשה להחזרת הגדר למקומה בגבול חלקות 21 ו-22. התובעים מבססים את תביעתם על עוולת הסגת הגבול, כאשר הם טוענים שהנתבעים הסיגו את גבולם, פלשו לחלקת התובעים וגרמו להם נזקים. התובעים מעמידים את תביעתם על סך של 150,000 ₪ המורכבים מהוצאות שיקום הגינה ויתר מתקני גן הילדים שנמצא בחלקת התובעים, הפסד דמי שכירות, הוצאות מדידה והוצאות משפטיות ועוגמת נפש.

5. הנתבעים טוענים כי יש למחוק את התביעה על הסף בשל מעשה בית דין, ההסדר והסכם הפשרה אליו הגיעו במסגרת הבקשות לצו מניעה ולביזיון בית משפט. בנוסף נטען שבית משפט הביע במסגרת ההליך של צווי המניעה את מורת רוחו מהתנהלות התובעים ואף חייב אותם בתשלום הוצאות ולמרות זאת ההוצאות לא שולמו.

הנתבעים טוענים כי הם פועלים במסגרת היתר הבניה שניתן כדין מאת העירייה, לרבות נושא הגידור והחפירות, ובכל מקרה, הנתבעים לא הרסו כל צמחייה ובמקום לא הייתה כל גדר חיה, אלא רק חלקי גדר רשת חלודה ושרועה על הרצפה. הנתבעים הכחישו כי פלשו לחלקת התובעים וכי באותה עת טרם החליט בית המשפט לעניינים מנהליים על ביטול ההפקעות, כך שהשטח שנטען שהוא חלק מחלקת התובעים נכון לאותו מועד ועל פי הפרסומים שבוצעו הוא בבעלות קריית אתא. כמו כן נטען, כי הנכס מושכר עד היום ולא ברור איזה נזק נגרם לתובעים אף אם יתקבלו מלוא טענותיהם. הנתבעים טוענים עוד, כי העבירו לידי המנוחה מפת מדידה ערוכה על ידי מודד מוסמך המתארת ומתעדת את גבולות החלקה ומעידה כי אין ולא הייתה צמחייה כלשהי בתוך חלקת התובעים והצמחייה היחידה שהייתה ניטעה על ידי הנתבעים ולגביה הנתבעת 9 הייתה רשאית לעקור. נטען עוד שהתובעים הם חסרי תום לב, שכן הנתבעים תבעו את המנוחה תביעת נזיקין בסך של 2 מיליון שקל על כך שהם הטעו את בית משפט לעניינים מנהליים כאשר המנוחה הודיעה לו שלנתבעים אין כל עניין בעתירה וכי הם לא ייפגעו ממנה, דבר שגרם לבית משפט לעניינים מנהליים להתעלם בשיקוליו מהפגיעה בהם. הנתבעים טוענים כי במועד בו בוצעו העבודות טרם ניתנה פסיקתו של בית משפט לעניינים מנהליים ולפיכך למעשה השטח נשוא התובענה היה בבעלותה של עיריית קריית אתא.

הנתבעים טוענים כי למרות טענות התובעים ולמרות שאין צו מניעה לא נסללה כל דרך בחלקת התובעים. עוד נטען כי הכניסה לחלקת הנתבעים היא מתוך שטחם ואילו הכניסה לזיקת ההנאה, קרי: לחניה הציבורית, היא מתוך שטח ההפקעה שבחלקת התובעים. הנתבעים מדגישים את חשיבותה של זיקת ההנאה לפיתוח המקרקעין וחשיבותה של החניה הציבורית אליה היא מובילה, כאשר מאידך היא מציינת שזיקת ההנאה לא באה לשרת את חלקתם, אלא את הציבור בכללותו. עוד נטען כי הם הגישו תביעה כנגד המנוחה ובא כוחה על הטעיית בית משפט לעניינים מנהליים והתביעה הנוכחית נולדה רק לשם האיזון ולא בשל נזק אמיתי שנגרם לתובעים, שכאמור לא גרים כלל במקום. נטען עוד, שלא נגרם כל נזק לתובעים. לא זו אף זו, גן הילדים המנוהל בחלקת התובעים הוא ללא היתר בניה או שימוש חורג או רישיון עסק כדין ולכן התובעים מתבקשים להתעשר שלא כדין על חשבון הנתבעים. עוד נטען כי מאחר ובמקום מנוהל עסק, לא ניתן לתבוע עוגמת נפש לעסקים. עוד נטען כי לא ניתן לתת צו עשה באשר הוא נוגד את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ומהווה מעשה בית דין ולפיו רק העירייה תקבע מתי להזיז את גדר הבטיחות המחויב מכוח חוקי התכנון והבניה.

6. הנתבעות 10-11 טוענות שיש לסלק את התביעה על הסף, שכן גם אם יתקבלו מלוא טענות התובעים לא ברור מה עילת התביעה כנגד העירייה והוועדה לתכנון ובניה. גם אם הנתבעים פלשו לחלקת התובעים, הרי אין בכך כדי להקים עילת תביעה כנגד נתבעות 10-11. מרבית סעיפי התביעה אינו כולל כל טענה שבדין או בעובדה כנגד הנתבעות 10-11 ויש להורות על מחיקתם מכתב התביעה. הוועדה לתכנון ובניה הוקמה על פי חוק ופועלת בהתאם לסמכויות שהוקנו לה. הוועדה אינה הוצאה לפועל ואינה בית משפט ואין היא מכריעה במחלוקות קנייניות ואין בסמכותה לאכוף פסקי דין שאין היא צד להם. הנתבעות 10-11 מודות כי ניתן היתר כדין לנתבעים, כאשר אין בפי התובעים כל טענה כנגד היתר הבניה, זאת מבלי לגרוע מהטענה שהסמכות בנוגע להיתר הבניה נתונה לוועדת הערר והמנוחה לא הגישה כל ערר על החלטת הוועדה המקומית. הנתבעות 10-11 מודות שעל חלקת התובעים חלה התב"ע במסגרתה הופקע חלק מחלקת התובעים. כן מודות נתבעות 10-11 כי היו צד לעתירות המנהליות שהוגשו לבית משפט המחוזי. במסגרת אותם הליכים אכן ניתן צו מניעה, אך יחד עם זאת הוא לא התייחס אל הנתבעים, אלא לכך שיימנע מהנתבעות 10-11 לממש את הליכי ההפקעה ולהיכנס לחלקת התובעים לצורך ביצוע זיקת ההנאה. בפסק הדין שניתן בבית משפט לעניינים מנהליים בגלגול הראשון לא בוטלה ההפקעה, אלא נקבע שיש לתקן את ההליך כך שיופקעו מלוא הזכויות באותו חלק של המקרקעין הקבוע בתכנית כ/222 כדרך משולבת וחניה ולא רק זכות השימוש באותו חלק. על פסק דין זה הוגש ערעור לבית משפט העליון. מסגרת כתב ההגנה הכחישו הנתבעות 10-11 את הטענה שלא השיבו לפניית ב"כ המנוחה אל ראש עיריית קריית אתא ומכל מקום טענו שהן לא משמשות כהוצאה לפועל. לאור זאת התבקשה דחיית התביעה כנגד נתבעות 10-11.

הכרעה ודיון

7. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה שדין התביעה להתקבל.

כנקודת מוצא לצורך הדיון שיערך להלן אציין כי אין מחלוקת בין הצדדים כי גדר האסכורית שהניחו הנתבעים מונחת עד היום בשטח חלקת התובעים על גבול זיקת ההנאה שנקבעה בתב"ע. לכן הדיון מכאן ואילך יערך על סמך מוסכמה זו.

התמונה שהתגלתה בתיק זה מצביעה על כך שהנתבעים גילו למצער שוויון נפש כלפי קניינה של המנוחה והתובעים. למרות שבניית המרכז המסחרי הסתיימה וטופס 4 התקבל לטענתם עוד בשנת 2013 לא מצאו לנכון הנתבעים להסיר את גדר האסכורית שהונחה על גבול זיקת ההנאה או להזיזה לגבול חלקות 21 ו- 22 ולא טרחו או נקפו אצבע לקבלת אישור הגורם המוסמך לצורך כך. הנתבעים נהגו בחוסר תום לב בכל הקשור לביצוע ההסכמות שהושגו בהליך הקודם לעניין הסרת גדר האסכורית עת לא פעלו לקידומן אלא ישבו בחיבוק ידיים. כך גם הועדה שלה הסמכות להורות על הסרת הגדר או העתקתה לא מצאה לנכון להפעיל סמכויות אלו מקום שהיה עליה לעשות כן בנסיבות העניין. למעשים אלו יש תוצאות שעל הנתבעים לשאת בהם בדמות תשלום פיצויים לתובעים וסילוק ידם מחלקת התובעים הכל כפי שיפורט בהמשך.

זכויות התובעים בחלק המופקע

8. על פי הפסיקה תהליך ההפקעה הוא תהליך דו שלבי. עמד על כך בית משפט העליון בע"א 9749/03‏ ‏ הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא נ' יורם אליהו [פורסם בנבו] באומרו:

"הפגיעה בבעל הזכות במקרה כזה הינה דו שלבית: בשלב הראשון נגרמת הפגיעה על ידי התוכנית עצמה, שהרי היא מייעדת קרקע שלא הייתה מיועדת לצורכי ציבור לצרכים כאלו. בשלב השני, גורמת הלקיחה השלטונית להעברת הזכות בקרקע מבעל הזכות המקורי לרשות הציבורית, וזאת כתוצאה מן ההפקעה עצמה."

בהתאם להוראות סעיף 190 (א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 ההפקעה תעשה בהתאם להוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להלן: הפקודה ). למקרא כתב התביעה עולה כי נעשה שינוי יעוד בחלק מהמקרקעין. עוד עולה כי נשלחה הודעה לתובעת מטעם הועדה לתכנון ובניה על הפקעת המקרקעין דבר אשר הוביל את התובעת להגיש את אותן עתירות מנהליות. יחד עם זאת, לא ברור בשלב זה אם הליך ההפקעה הסתיים שכן לא הובאו ראיות כלשהן מהן ניתן להסיק שאכן כך המצב (לא הוצגו כראיות אלו פרסומים בוצעו והאם הפרסומים הם לפי סעיף 5 ו- 7 לפקודה).

ההודעה על הפקעה לפי סעיף 5 לפקודה רק מתחילה את הליך ההפקעה באופן פורמאלי. פרסום ההודעה ברשומות הוא קונסטיטוטיבי ובלי פרסום אין להפקעה תוקף (ראה: ע"א 499/59 שיחור בע"מ נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 608, 609; בג"צ 179/79 סלימאן נ. מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 567, 570). יחד עם זאת, עם פרסום ההודעה הדבר אינו מקנה זכות לרשות לתפוס את המקרקעין ויהיה עליה לנקוט במספר צעדים בהתאם לסעיף 7 לפקודה. לאחר פרסום ההודעה ברשומת ניתן לרשום הערת אזהרה בספרי האחוזה אודות ההפקעה (סעיף 5(3) לפקודה). כך נפסק כי רישום הערת אזהרה אינו מונע מבעלי המקרקעין לבצע עסקה בהם כל עוד לא נמסרה החזקה לרשות המפקיעה (ראה: ע"א 261/84 רפאלי נ. חנניה, פ"ד מ(4) 561, 569).

9. הכלל הוא כי כל עוד לא נמסרה החזקה במקרקעין לרשות המפקיעה הבעלות נותרה בידיהם. לכן נפסק בע"א 396/71 טלמון בע"מ נ. גלעד, פ"ד כו (1) 44 כי בעל קרקע - במקרה בו טרם נמסרה החזקה לרשות המפקיעה - רשאי להגיש תביעה לסילוק יד. באותו מקרה המערערת הגישה תביעה לסילוק ידו של המשיב ממקרקעין השייכים לה. לאחר הגש התביעה פורסמה הודעה לפי סעיפים 5 ו- 7 לפקודה. בעקבות כך הוגשה על יד המשיב בקשה לסילוק התביעה על הסף. בית משפט העליון קבע כי לא ניתן לסלק את התביעה על הסף וזאת כדלקמן:

"לדעתי, צדק השופט המלומד של בית-משפט השלום עת דחה את בקשת המשיב הראשון. בדיון בבקשה כזו צריך בית-המשפט לצאת מתוך הנחה,שהטענות שבכתב-התביעה הן נכונות, היינו, שהמשיבים תפשו חזקה בחלקה ללא כל זכות. אם כך הדבר, הרי בעת הגשת התביעה היתה המערערת זכאית לקבל את צו-סילוק-היד. פרסום ההודעה הנ"ל לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה לא ביטל זכות זו של המערערת כלפי המשיבים. אף אם כתוצאה מהליכי ההפקעה שאחרי הגשת התביעה נשללה או תישלל מהמערערת הזכות להחזיק בחלקה, אין לקפח את זכותה לקבל פסק-דין הצהרתי שבעת הגשת התביעה החזיקו המשיבים בחלקה ללא כל זכות ושהמערערת היתה זכאית לקבל אז את החזקה. הצהרה כזו היא בעלת חשיבות עבור המערערת, הן לצרכי תביעת פיצויים לפי הפקודה והן לצרכי תביעות אחרות שיכולות להיות לה נגד המשיבים. אם לשם כך תצטרך המערערת לתקן את כתב-תביעתה, בוודאי אפשרות זו תינתן לה על-ידי בית-המשפט. לא היה איפוא מקום במקרה זה לשימוש בסמכותו של בית-המשפט למחוק תביעה על-הסף, סמכות שבה יש להשתמש בזהירות יתר."

על פי אותה הלכה יכול בעל מקרקעין לתבוע את נזקיו ממועד הפלישה ועד להפקעת בעלותו בשל הפקעה.

בענייננו מוסכם על הכל כי לא הופקעה הבעלות מחלקת התובעים אלא הופקעה זכות השימוש על ידי יצירת זיקת הנאה לציבור. זיקת הנאה לציבור אינה מפקיעה את הבעלות מידי בעלי הקרקע אלא היא מקנה זכות מעבר לציבור הרחב באותה רצועת קרקע שהשימוש הופקע בה. לאור זאת, הכוח לתבוע בגין עוולות הפוגעת בבעלות נותר בידי המנוחה ולאחריה התובעים ואין ממש בטענה שהועלתה בכתב ההגנה שאין לאלה זכויות קנייניות. בנוסף לא הונחו ראיות כלשהן המצביעות על כך שהליך ההפקעה הסתיים והרשות המפקיעה קיבלה חזקה בהתאם לפקודה. לכן התובעים יכולים לנהוג בחלק המופקע מנהג בעלים.

אחריות הנתבעים 1 – 9

10. כאמור לעיל אין חולק כי הנתבעים השיגו את גבולם של התובעים בחלקתם. נטל ההוכחה שניתנה הסכמה וכי הסגת הגבול הנטענת הייתה כדין מוטל על הנתבע. כך מורינו סעיף 30 לפקודת הנזיקין הקובע:

"בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין – על הנתבע הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין."

על כן הנטל על התובעים להראות כי הנתבעים נכנסו לשטחם – עובדה שאינה שנויה במחלוקת - ומאידך הנטל מוטל על הנתבעים להראות כי הכניסה הייתה כדין. הנתבעים לא הוכיחו טענה זו. הנתבעים טענו כי הצבת גדר האסכורית הייתה בהתאם לדרישות הועדה בהיתר הבניה שניתן להם ועל פי תשריט שהוגש לועדה בו צוין היכן תמוקם גדר זו. יחד עם זאת, הנתבעים לא הגישו העתק מאותו תשריט ועל אף שאיפשרתי להם להגיש את התשריט בחקירתו החוזרת של עד ההגנה בא כוח הנתבעים ויתר על זכות זו ולא הגיש את התשריט. לכן לא הוכח כדבעי כי הצבת גדר האסכורית הייתה בהתאם להיתר הבניה שניתן. יתרה מכך, גם אם הגדר הוצבה בהתאם להיתר שניתן לא ברור מכוח מה קמה הסמכות לאפשר הצבת גדר בחלקה פרטית אך משהתובעים לא חלקו על תוקפו של היתר הבניה אני משאיר שאלה זו בצריך עיון.

לתובעים קמה עילת תביעה מכוח עוולת השגת גבול במקרקעין. לא הוכח לפני כי הליכי ההפקעה הסתיימו וגם אם הסתיימו מה שהופקע אינו זכות הבעלות אלא זכות השימוש. לכן ההפקעה אינה מהווה עילה מספקת לנתבעים לתפוס חזקה יחודית בחלקת התובעים על ידי הצבת גדר בגבול זיקת ההנאה. משמעות זיקת ההנאה הוא האפשרות של כלל הציבור לעשות שימוש ולא רק של אדם ספציפי. כאן הנתבעים נכסו לעצמן זכות זו ופעלו כמוציא לפועל מטעם הועדה. הנתבעים אינם המוציא לפועל של הועדה ואינם אמורים לכוף את זיקת ההנאה ככל שיש צורך באכיפת זכות זו.

11. יתרה מכך, הנתבעים אינם יכולים להסתמך על הוראות ההסכם שהושג בהליך הקודם כמקנה להם זכות להותיר את הגדר על מכונה בחלקת התובעים. בהסכם שהושג בין הצדדים ביום 16/3/2011 בת"א 24333-03-11 בבית משפט השלום בחיפה (להלן: ההליך הראשון ) הוסכם בסעיפים 2 ו- 3 כדלקמן:

"2. המשיבים ימלאו את מקום החפירה במילוי חוזר ויחזירו פני הקרקע למפלס המשתלב במפלס הצמוד לו בחלקה 22 לאחר גמר היציקות, וזאת עד ליום 31/8/11, אלא אם כן יקבע הקונסטרוקטור, מר דוד בלנק, מועד אחר.

3. גדר הבטיחות אשר הוקמה על ידי המשיבים בתוך חלקה 22, כפי שנצפה בתמונה המסומנת במספר 1 וחתומה על ידי הצדדים....תישאר במקומה עד להחזרת פני הקרקע כאמור בסעיף 2 לעיל ובכפוף לאישור עיריית קריית אתא תועבר הגדר לגבול החלקות 21 ו- 22."

לאחר שהגיעו הצדדים להסכמה זו הגישה המנוחה בקשה לביזיון בית משפט בטענה שהנתבעים הפרו את ההסכם ולא רק שלא הסירו את הגדר אלא הם מבצעים פעולות חפירה בשטח זיקת ההנאה. בדיון שהתקיים ביום 25/12/2011 הגיעו הצדדים שוב להסכמות לפיהן הנתבעים לא יחפרו עוד בחלקת התובעים ובכפוף לכך המנוחה ביקשה למחוק את התביעה. בית משפט נתן תוקף של פסק דין להסכמה זו ומחק את התביעה. אדגיש כי באותו הסכם שהושג בשלב של בקשת הביזיון אין כל התייחסות להסכמה אליה הגיעו הצדדים במסגרת הסעד הזמני ולפיו על הנתבים להשיב את הגדר לגבול החלקות לאחר מילוי החפירה. לא ברור האם הסכמה זו עדיין בתוקף לאור מחיקת התביעה שכן במצב בו התביעה נמחקת הסעד הזמני מתבטל. אם אכן זהו המצב אזי הנתבעים לא יכולים להתלות בטענה כי הועדה לא נתנה אישור או הוראה להסרת הגדר שכן ההסכם אינו תקף עוד. יחד עם זאת, אף אחד מהצדדים לא עורר טענה זו ולכן אתייחס למצב בו הסכמה זו עדיין בתוקף על אף מחיקת התביעה בהליך הראשון.

12. עינינו הרואות כי החובה להעתיק את הגדר היא לאחר מילוי החפירה ובאישור העיריה. אין מילה וחצי מילה שהאישור הנדרש הוא דווקא טופס 4. למרות זאת הנתבע מס' 3 בעדותו לפני בחר לצקת להסכם זה תוכן אחר כאשר הוא טען שההסכמה הייתה שהעתקת הגדר היא לאחר סיום הפרויקט. וכך העיד בעמ' 19 ש' 4 ואילך:

"אנחנו הגענו להסכמה שכאשר יסתיים הפרויקט נשיב את הגדר לכל מקום שיורה לנו מהנדס העיר לעשות ועד לרגע זה לא קיבלנו הוראה לגבי הגדר."

לא זו אף זו, הנתבעים לא פעלו להשגת אישור העיריה ומהנדס העיר להעתקת הגדר. הנתבע מס' 3 נשאל על כך והשיב (עמ' 19 ש' 11): "אני עו"ד של הלקוחות שלך. זה פאשלה שלך אם לא פנית למהנדס העיר". בניגוד לעמדה זו אני סבור שחובתם של הנתבעים הייתה לפנות למהנדס העיר לקבל אישור להזזת הגדר. החובה להעתיק את הגדר הוטלה על פי ההסכם עליהם ולכן החובה הנלווית לכך לקבל את אישור מהנדס העיר מוטלת עליהם. יתרה מכך, הנתבעים הם בעלי היתר הבניה ולכן להם המעמד לפנות בבקשה להעתיק את הגדר שלטענתם הוצבה בהתאם להיתר הבניה שניתן להם. לכן ישיבת הנתבעים בחיבוק ידיים מהווה חוסר תום לב בביצוע הוראות ההסכם אליו הגיעו במסגרת הסעד הזמני בהליך הראשון. עו"ד מולכו – בא כוח הנתבעים – אף כתב במכתב תשובה לבא כוח המנוחה ביום 19/7/2012 כי מרשתו ממתינה "לקבלת הוראות מעירית קרית אתא, כמפורט בהסכם הפשרה, וככל שינתנו הוראות שכאלה – תפעל לאורן". מכתב זה נכתב בתשובה לפניית עו"ד יונאי מיום 18/7/2018 בו טען כי החובה לפנות לעיריה ולקבל אישורים להזזת הגדר היא על הנתבעים. בתשובת עו"ד מולכו הוא לא חלק על כך.

הגדיל לעשות הנתבע מס' 3 עת העיד לפני כי טופס 4 ניתן כבר בשנת 2013 (עמ' 19 ש' 12 – 15) אך למרות זאת הוא לא מצא לנכון לדאוג להסרת גדר האסכורית ולקבל את האישורים הנדרשים מול העיריה. לכן כל התנהגות הנתבעים מלמדת כי הם פעלו בשוויון נפש לגבי הסרת הגדר מחלקת התובעים. למרות שהבניה הסתיימה לה זה מכבר ונטען כי הושג טופס 4 לא פעלו הנתבעים להסיר את הגדר. ההסכמה המקורית בין הנתבים למנוחה הייתה שהגדר תועתק לאחר מילוי החפירה ולא לאחר גמר הפרויקט כפי שהנתבעים סבורים ולכן מחדלם בעניין זה שנמשך כבר שנים, בשים לב שההסכם היה בשנת 2011, מהווה הפרה של הסכם וביצועו (שמא נאמר חוסר ביצועו) בחוסר תום לב. מכל הטעמים לעיל אני סבור כי יש למצוא את הנתבעים 1 – 9 אחראיים בגין עוולת השגת הגבול במקרקעין וכנגזרת מכך יש לחייבם בסעד של סילוק יד ופיצויים.

אחריות העיריה והועדה

13. התובעים טוענים כי יש להטיל אחריות על העיריה והועדה על שלא הורו לנתבעים להזיז את גדר האסכורית משטח התובעים לגבול חלקות הצדדים. הועדה והעיריה טוענים בסיכומיהם שאין עילת תביעה משהודה בא כוח התובעים שהגדר אינה במגרש התובעים (סעיף 5 – 7). דומה כי בא כוח העיריה והועדה נקלע לכלל טעות ואני מניח בכך שלא התכוון להטעות. הודאת התובעים מתייחסת לגדר החיה שהייתה לפני תחילת העבודות ונטען כי נעקרה על ידי הנתבעים. התובעים מודים כיום שזו הייתה בשטח חלקת הנתבעים ולא כפי שנטען בתביעתם. אולם מהודאה לא ניתן להסיק את מה שמבוקש להסיק והוא שגדר האסכורית היא בשטח הנתבעים.

בסיכומי טענות העיריה והועדה אין כל התייחסות או התמודדות עם הטענה שהיה עליהם לתת הוראה לנתבעים להסיר את גדר האסכורית (להבדיל מהגר החיה שנעקרה) מחלקת התובעים למקום אחר שאינו בפלישה. נושא זה עלה במפורש בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 17/6/2015 כאשר הצעתי להחליף את גדר האסכורית בגדר רשת הצעה לה הסכימו התובעים אך בא כוח הנתבעות 10 – 11 התנגד לה וטען כי הוא חושש שמישהו יבוא ויחתוך במספריים את הגדר. לכן אי התייחסות לגדר האסכורית והסרתה במסגרת הסיכומים כאשר ברי וברור לבא כוח הנתבעות 10 -11 מה עומד על הפרק הוא מעשה לא ראוי שגרם להארכת ההליך שלא לצורך.

כמו כן, אין כל התייחסות בסיכומי טענות הנתבעות 10 – 11 לטענה כי בא כוח התובעים פנה ביום 18/7/2012 אל יו"ר הועדה ודרש את הזזת הגדר והוא לא נענה בכלל. למרות שנתבעות אלו הכחישו בכתב הגנתם קבלת אותו מכתב הם לא מצאו לנכון להביא עד כלשהו שיתמוך בטענה זו. אין כל נימוק או הסבר מדוע הועדה לא עשתה שימוש בסמכויותיה ולא הורתה על הזזת הגדר או סילוקה בתום פעולות הבניה ובסיום הפרויקט. אין הסבר מדוע הדבר לא נעשה לאחר שקיבלו מכתב מבא כוח המנוחה. הועדה לא פעלה אף לאחר הגשת התביעה להורות על הסרת גדר האסכורית. מחדלה של הוועדה - הלא מוסבר - במשך שנים, שלא טרחה להביא עדים מטעמה לבית המשפט שיסבירו את מהליכיה זועק ואומר דרשני. מדובר במחדל בלתי סביר בעליל. לכן ולדעתי יש להטיל על הועדה אחריות על שלא הורתה, לאחר סיום הפרויקט, להסיר או להזיז את גדר האסכורית. אין גם קשר לקבלת טופס 4 ואם הועדה מבקשת להתלות בנימוק זה (כפי שניסתה לעשות בישיבת קדם המשפט) דינו של ניסיון זה כשלון. ראשית, לא הובאו ראיות כלשהן שלא ניתן טופס 4 בעוד שנתבע מס' 3 העיד שיש בידו טופס 4 עוד משנת 2013. שנית, פעולות הבניה הסתיימו מזמן ולכן ניתן להסיר את גדר האסכורית שהונחה מטעמי בטיחות תוך כד פעולות הבניה.

דין שונה יש להחיל על העיריה. בעלת הסמכות לגבי גדר האסכורית היא הועדה. לעיריה שהיא אישיות משפטית נפרדת אין סמכות בעניין זה הגם שבראש שתי יישויות אלו עומד אותו אדם. לכן יש לדחות את התביעה כנגד עירית קריית אתא.

הנזק

14. הנזק הנתבע על ידי התובעים במסגרת סיכומיהם מחולק לארבעה ראשים: עוגמת נפש, הפסד דמי שכירות בגין השכרת הנכס בדמי שכירות מופחתים והוצאות שנאלצה המנוחה להוציא בגין מדידה והוצאות משפט בהליכים השונים, והוצאות לשיקום הגינה.

התובעים תבעו עוגמת נפש בסך של 30,000 ₪. לעניות דעתי מדובר בסכום סביר בשים לב לכך שבמשך שנים הונחה גדר האסכורית ללא הצדק סביר על גבול זיקת ההנאה בחלקת התובעים. מדובר בגדר אסכורית אטומה גבוהה ומכוערת אשר שללה באופן חלקי מהמנוחה ולאחריה התובעים כל אפשרות להפיק הנאה מהם באופן מלא כל זאת ללא הצדק סביר ויהיה השימוש אשר יהא בו נעשה בחלקת התובעים. יתרה מכך, הובאו ראיות מטעם התובעים בהן ניתן לראות את הגינה בעבר שהייתה גינה מטופחת ולאחר הנחת גדר האסכורית כאשר מטבע הדברים הגינה באותו שטח נעקרה. לכן גם מסיבה זו יש לפצות א התובעים בגין עוגמת נפש. לכן אני מאשר במלואו את הסכום הנתבע בסך של 30,000 ₪.

15. באשר להפסד דמי שכירות ראש נזק זה לא הוכח כדבעי. כל שהוצג על ידי התובעים הוא הסכם לפני ביצוע העבודות על ידי הנתבעים. לא הוצגו הסכמים לאחר ביצוע העבודות המעידים כי אכן המשך השכירות של חלקת התובעים כגן ילדים היה כרוך בדמי שכירות מופחתים יותר אלא הוצגו רק ספחים של שיקים בגין ביצוע תשלום דמי שכירות. ספחים אלו אינם בבחינת הוכחה מה היה גובה דמי השכירות. יתרה מכך, צודקים הנתבים בטענתם כי מאחר והמקום משמש כגן ילדים בניגוד ליעוד שהוא רק למגורים זאת ללא היתר לשימוש חורג אין לפצות את התובעים על אובדן דמי שכירות כגן מקום ששימוש זה הוא בלתי חוקי. לכן אני דוחה את התביעה בראש נזק זה. בהקשר זה נטען כי העמותה השוכרת את המקום שלחה דרישת תשלום בגין נזקים שנגרמו להם בסך של 284,000 ₪. ראש זה לא נכלל בכתב התביעה ואם תוגש תביעה על ידי אותה עמותה רשאים התובעים לשגר הודעה לצד שלישי כנגד הנתבעים ככל שימצאו לנכון.

16. התובעים מעמידים את תביעתם בגין הוצאות משפט למיניהם על סך של 28,462 ₪ המורכבים מהוצאות בגין שכירת שירותי מדידה וכן שכר טרחה לבא כוח התובעים בהליך זה ובהליכים האחרים שהתנהלו בין הצדדים. אין מקום לפסוק שכר טרחת עו"ד במסגרת הליך זה בעבור הליכים אחרים. באשר להוצאות שהוצאו על מודדים הוצגה קבלה על סך של 2,320 ₪ ואני מאשר תשלום זה בתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום 10/2/2011 ועד התשלום המלא בפועל. באשר לשכר טרחת עורך דין בהליך זה אתייחס בסוף פסק הדין.

17. לבסוף מבקשים התובעים לפסוק להם הוצאות בגין שיקום הגינה. לצורך הוכחת טענתם הם צירפו הצעת מחיר על סך של 31,470 ₪. הנתבעים נזכרו בסיכומיהם להתנגד להגשת מסמך זה ללא חקירת עורכו ובנוסף טענו שהתובעים לא הגישו חוות דעת ולכן יש להורות על הוצאת הצעת המחיר מתיק בית המשפט. חוששני שהנתבעים פספסו את המועד להעלות התנגדותם עת לא התנגדו בפתח חקירתו הנגדית של עד התביעה כל טענה לגבי מסמך זה. יחד עם זאת, עיון במסמך עצמו מעלה שאין בו פירוט מדוע על הנתבעים לשאת בעלות העבודות הכלולות בו ובאיזה דרך הם קשורים למעשי העוולה שביצעו הנתבעים. נדבך חשוב זה נעדר מאותו מסמך. לא ברור לי מדוע נדרשים הנתבעים להקים סכה בעבור התובעים? לא ברור מדוע הם נדרשים להקים להם גדר פלסטיק מקום שלא הייתה כזו לפני עבודות הבניה? עוד לא ברור מדוע עליהם לפצות את התובעים בגין נטיעת גדר חיה מחדש מקום שהתובעים הודו שהגדר החיה הייתה בשטח הנתבעים. למרות זאת ברור כי לתובעים נגרם נזק כאשר הם הביאו ראיות חלקיות בדמות הצעת המחיר. לכן נחה דעתי שיש מקום לפצותם בסכום גלובאלי בסך של 5,000 ₪ נכון למועד פסק הדין בגין הצורך לפנות פסולת בניה ולשקם את הגינה.

התוצאה

18. בשים לב לאמור לעיל אני מקבל את התביעה ומורה לנתבעים כדלקמן:

א. הנתבעים 1 – 9 ידאגו לסלק את גדר האסכורית משטח חלק 22 בגוש 11009 וזאת בתוך 30 יום מהיום.

ב. הנתבעים 1 – 10 ישלמו ביחד ולחוד לתובעים את הסכומים הבאים:

(1) סך של 30,000 ₪ נכון למועד פסק הדין.

(2) סך של 2,320 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10/2/2011 ועד התשלום המלא בפועל.

(3) סך של 5,000 ₪ נכון למועד פסק הדין..

ג. התביעה כנגד נתבעת מס' 11 נדחית ללא צו להוצאות.

ד. הנתבעים 1 – 10 יישאו בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, י"ז אב תשע"ח, 29 יולי 2018, בהעדר הצדדים.