רקע והבקשה שלפני

1. לפני בקשה לסילוק התובענה על הסף מחמת מעשה בית דין.
2. התובעת הגישה תביעה כנגד הנתבעים בה ביקשה מבית המשפט הגנה לקניינה וכן פיצוי כספי בה לעוולת השגת גבול. על פי הנטען בכתב התביעה התובעת הינה הבעלים של מחצית חלקה 22 בגוש 11009. על פי הסכם השיתוף שנכרת בין בעלים אחרים יוחדה לתובעת החלק המערבי של החלקה הגובל עם חלקה 21 באותו גוש.
3. עוד נטען בכתב התביעה כי הנתבעים 1 -8 הינם הבעלים של חלקות 21 ו- 19 באותו גוש. נתבע מס' 9 הקימה על חלקות 21 ו- 19 בהסכם עם נתבעים 1 – 8 מבנה בין 5 קומות וחניה מקורה המשמש למטרות מסחר. במהלך ביצוע העבודות של הקמת המבנה המסחרי נטען כי הנתבעים הרסו את הגדר ופלשו לחלקת התובעת תוך שהם מצבים שם גדר מפחים וגוזלים משטח התובעת 57 מ"ר. לכתב התביעה צורפה חוות דעת של מודד המאמת עובדה זו.
4. עוד נטען כי, התובעת הגישה הליך קודם לבית משפט השלום בחיפה כנגד נתבעים 1 – 8 במסגרתו הגיעו הצדדים להסכם פשרה לפיו הנתבעים ימנעו מלחפור בחלקת התובעת וישיגו את הפלישה לגבולות השטח המקוריים בכפוף לאישור עירית קרית אתא.
5. התובעת טענה כי הסכם הפשרה לא קוים ולכן הגישה בקשה על פי פקודת ביזיון בית משפט. במסגרת דיון שהתקיים בבקשה נטען כי נתבעים 1 – 8 התחייבו שלא לחפור בחלקת התובעת אלא לצורכי איטום החניה.
6. בכתב התביעה נטען כי עירית קריית אתא הפקיעה חלק מחלקת התובעת לצורך סלילת כביש גישה לחניון של המבנה המסחרי. כנגד החלטה זו הוגשה עתירה מנהלית במסגרתה נקבע כי הליך הפקעת אותו שטח היה פגום. מכאן תביעת התובעת למתן צווי מניעה ועשה וכן לתשלום פיצויים.
7. בבקשה לסילוק על הסף נטען כי על החלטת בית משפט המחוזי הוגש ערעור לבית משפט העליון. בית משפט העליון ביטל את פסק הדין בהסכמה מאחר ולא צורף להליך הועדה לתכנון ובניה והנתבעים 1 – 8. לאחר מכן הגישה התובעת עתירה מנהלית חדשה אליה צורפו הנתבעים 1 – 8 והועדה לתכנון ובניה. לאחר דיון בעתירה מחודשת היא נדחתה.
8. לאור זאת טוענים הנתבעים כי הבסיס לתביעה נפל.
9. התובעת בתגובה מאשרת את תוכן ההליכים הקודמים. יחד עם זאת, טוענת התובעת כי במועד ביצוע הפלישה טרם החלו הועדה לתכנון ובניה ועירית קרית אתא לבצע את הליכי יצירת זיקת ההנאה ולאחר מכן את הליכי הפקעת זכות השימוש של הציבור. לכן השטח הינו של התובעת בלבד.
10. התובעת טוענת כי הראיה לדבריה האמור בסעיף 2 לפסק הדין שניתן על ידי בית משפט לעניינים מנהליים הדוחה את העתירה לפיו בא כח הועדה והעיריה הצהירה בפני בית המשפט כי ייערכו כל הצעדים הפורמאליים הדרושים על פי דין לצורך הפקעת זכות השימוש. כלומר עד היום הועדה לא החלה ובוודאי שלא השלימה , לטענת התובעת, את הליכי יצירת זיקת ההנאה וההפקעה בהתאם לתב"ע. לכן התובעת הינה עדין הבעלים.
11. עוד טוענת התובעת כי גם אם היה השטח משועבד בזיקת הנאה זה עדין לא מקנה לנתבעים 1 – 9 זכות לפלוש לאותו שטח.

דיון והכרעה

1. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הנני סבור כי דין הבקשה להידחות.
2. תקנות 100 ו- 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 קובעות כי בימ"ש רשאי לדחות תובענה על הסף או למחוק תובענה על הסף, אך הוא אינו חייב לעשות כן.
3. תקנה 101 מיועדת "לאפשר לנתבע לעשות קפנדריה, כאשר מפני טענת חוק או אפילו טענה עובדתית קצרה ניתן לסיים את המשפט, בלא אשר ידון בית המשפט בכל השאלות השנויות במחלוקת". (ראה לעניין זה: ע"א 316/56 קרמש נ' דבי פ"ד יא' 1336, 1341 וכן ע"א 7261/97 שרבני ואח' נ' חב' האחים שבירו בע"מ ואח' פד"י נד (4) 464, 478.)
4. מחיקת תביעה ובוודאי דחיית תביעה על הסף, הם אמצעי חמור שיש לנקוט בו רק במקרים קיצוניים ודרסטיים ובית משפט מעדיף תמיד, הכרעה עניינית על פני פתרון דיוני. (ראה לענין זה: ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד ל"ו (2) 151, 155 – 156).
5. אם כך, סילוקה על הסף של תובענה הוא צעד דראסטי, אשר יש להשתמש בו רק כאשר כלו כל הקיצין וברור שהתובע לא יוכל לקבל את הסעד שביקש, אפילו הוכיח את כל העובדות הכלולות בכתב התביעה (ראה לענין זה: ע"א 109/84 ורבר ואח' נ' אורדן תעשיות בע"מ ואח', פ"ד מ"א (1) 577; ע"א 642/89 עזבון המנוח מאיר שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה פ"ד מו (1) 470; ע"א 50/89 פרופ' רות ליטן נ' פרופ' חיים אילתה ואח', פ"ד מה (4) 18; ע"א 450/78 מדינת ישראל נ' זאב יוליס, פ"ד כד (2) 522; ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין תל-אביב -יפו, פ"ד מ(2) 668).
6. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הנני סובר כי דין הבקשה לסילוק על הסף להידחות.
7. על פי הפסיקה והחוק תהליך ההפקעה הינו תהליך דו שלבי. עמד על כך בית משפט העליון בע"א 9749/03‏ ‏ הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא נ' יורם אליהו [פורסם בנבו] באומרו:

"הפגיעה בבעל הזכות במקרה כזה הינה דו שלבית: בשלב הראשון נגרמת הפגיעה על ידי התוכנית עצמה, שהרי היא מייעדת קרקע שלא הייתה מיועדת לצורכי ציבור לצרכים כאלו. בשלב השני, גורמת הלקיחה השלטונית להעברת הזכות בקרקע מבעל הזכות המקורי לרשות הציבורית, וזאת כתוצאה מן ההפקעה עצמה."

1. בהתאם להוראות סעיף 190 (א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 ההפקעה תעשה בהתאם להוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להלן: "הפקודה").
2. למקרא כתב התביעה עולה כי נעשה שינוי יעוד בחלק מהמקרקעין. עוד עולה כי נשלחה הודעה לתובעת מטעם הועדה לתכנון ובניה על הפקעת המקרקעין דבר אשר הוביל את התובעת להגיש את אותן עתירות מנהליות. יחד עם זאת, לא ברור בשלב זה אם הליך ההפקעה הסתיים זאת בהתאם להצהרות בא כח הועדה לתכנון ובניה בפרוטוקול הדיון מיום 9.4.2014 לפיה היא מחויבת לפרסם הודעה בהתאם לסעיפים 5 ו- 7 לפקודה (עמ' 5 ש' 14 – 16). ועוד בעמ' 7 הצהירה:

"...ואנו נבצע את כל ההליכים הנדרשים על פי דין להפקעת זכות השימוש בחלק המגרש המיועד לדרך המשולבת לחניה, ככל שפרסומים לפי הפקודה טרם בצעו."

1. ההודעה על הפקעה לפי סעיף 5 לפקודה רק מתחילה את הליך ההפקעה באופן פורמאלי. פרסום ההודעה ברשומות הינו קונסטיטוטיבי ובלי פרסום אין להפקעה תוקף (ראה: ע"א 499/59 שיחור בע"מ נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 608, 609; בג"צ 179/79 סלימאן נ. מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 567, 570). יחד עם זאת, עם פרסום ההודעה הדבר אינו מקנה זכות לרשות לתפוס את המקרקעין ויהיה עליה לנקוט במספר צעדים בהתאם לסעיף 7 לפקודה. לאחר פרסום ההועדה ברשומת ניתן לרשום הערת אזהרה בספרי האחוזה אודות ההפקעה (סעיף 5(3) לפקודה).
2. רישום הערת אזהרה אינו מבעלי המקרקעין לבצע עסקה בהם כל עוד לא נמסרה החזקה לרשות המפקיעה (ראה: ע"א 261/84 רפאלי נ. חנניה, פ"ד מ(4) 561, 569).
3. הכלל הוא כי כל עוד לא נמסרה החזקה במקרקעין לרשות המפקיעה הבעלות נותרה בידיהם. לכן נפסק בע"א 396/71 טלמון בע"מ נ. גלעד, פ"ד כו (1) 44 כי בעל קרקע במקרה בו טרם נמסרה החזקה לרשות המפקיעה רשאי להגיש תביעה לסילוק יד. באותו מקרה המערערת הגישה תביעה לסילוק ידו של המשיב ממקרקעין השייכים לה. לאחר הגש התביעה פורסמה הודעה לפי סעיפים 5 ו- 7 לפקודה. בעקבות כך הוגשה על יד המשיב בקשה לסילוק התביעה על הסף. בית משפט העליון קבע כי לא ניתן לסלק את התביעה על הסף וזאת כדלקמן:

"לדעתי, צדק השופט המלומד של בית-משפט השלו עת דחה את בקשת המשיב הראשון. בדיון בבקשה כזו צריך בית-המשפט לצאת מתוך הנחה,שהטענות שבכתב-התביעה הן נכונות, היינו, שהמשיבים תפשו חזקה בחלקה ללא כל זכות. אם כך הדבר, הרי בעת הגשת התביעה היתה המערערת זכאית לקבל את צו-סילוק-היד. פרסום ההודעה הנ"ל לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה לא ביטל זכות זו של המערערת כלפי המשיבים. אף אם כתוצאה מהליכי ההפקעה שאחרי הגשת התביעה נשללה או תישלל מהמערערת הזכות להחזיק בחלקה, אין לקפח את זכותה לקבל פסק-דין הצהרתי שבעת הגשת התביעה החזיקו המשיבים בחלקה ללא כל זכות ושהמערערת היתה זכאית לקבל אז את החזקה. הצהרה כזו היא בעלת חשיבות עבור המערערת, הן לצרכי תביעת פיצויים לפי הפקודה והן לצרכי תביעות אחרות שיכולות להיות לה נגד המשיבים. אם לשם כך תצטרך המערערת לתקן את כתב-תביעתה, בוודאי אפשרות זו תינתן לה על-ידי בית-המשפט. לא היה איפוא מקום במקרה זה לשימוש בסמכותו של בית-המשפט למחוק תביעה על-הסף, סמכות שבה יש להשתמש בזהירות יתר."

1. על פי אותה הלכה יכול בעל מקרקעין לתבוע את נזקיו ממועד הפלישה ועד להפקעת בעלותו בשל הפקעה. בענייננו לא נטען כי פורסמה הודעה בהתאם לסעיפים 5 ו- 7 לפקודה. הדבר אינו עולה מכתבי הטענות ובדיון שהתקיים בעתירה המנהלית טענה בא כח הועדה המקומית לתכנון ובניה כי טרם בדקה אם אותו הליך אכן בוצע. כפי שהראינו לעיל גם אם פורסמה הודעה כזו עדין מוקנית לבעל המקרקעין זכות התביעה. בכתב התביעה נטעם כי הייתה פלישה שלא כדין. על פי העובדות שצוינו בכתב התביעה היא מקימה עילה כנגד הנתבעים בעלי חלק 21 ואין להורות על סילוקה על הסף. לכן צודק בא כח המשיבה שהבעלות במקרקעין טרם עברו לבעלות הרשות המפקיעה ואין להורות על סילוק התביעה על הסף.
2. למקרא טיעוני בא כח הועדה המקומי בדיון שהתקיים בעתירה המנהלית עולה כי הרשות מתכוונת להפקיע את זכות השימוש בלבד. מאידך בכתב התביעה נטען כי המבקשים פלשו לאותו חלק וגידרו אותו בפחונים ולכן פעולה זו אינה מתיישבת עם הפקעת זכות השימוש והעברת לכלל הציבור. תפיסת חזקה ייחודית של המבקשים לכאורה נוגדת את ההפקעה ומטרתה.
3. לאור כל האמור לעיל אני מורה על דחיית הבקשה לסילוק התובענה על הסף.
4. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבה בסך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ.
5. קובע ישיבת קדם משפט ליום 11.2.2015 שעה 9:40.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מהחלטה זו לבאי כח הצדדים.

ניתנה היום, ה' שבט תשע"ה, 25 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.