1. עניינה של הכרעת דין זו בכתב אישום שהוגש בתיק שבכותרת ביום 10.10.12. כתב האישום מופנה נגד מר יאיר רבינוביץ' (להלן – הנאשם), ונגד חברת אפיקי אס.אי.ג'י (ישראל) נכסים בע"מ (להלן – הנאשמת. ביחד ייקראו השנים להלן - הנאשמים).

2. כתב האישום. בחלקו הכללי של כתב האישום נטען, כי הנאשמת הייתה במועדים הרלוונטיים לכתב האישום חברה, אשר ניהלה עסקים בישראל, ועסקה, בין היתר, ברכישות של נדל"ן מניב. ביחס לנאשם, נטען כי הוא רואה חשבון במקצועו, וכי היה במועדים הרלוונטיים לכתב האישום מנהל בנאשמת ומבעלי מניותיה, וזאת באמצעות חברה בשם טוונטי האנדרד בע"מ (להלן – טוונטי האנדרד). נטען גם, כי במועדים הרלוונטיים לכתב האישום היה הנאשם מנהל בחברה נוספת, טוונטי האנדרד נכסים בע"מ (להלן – טוונטי האנדרד נכסים), ומבעלי מניותיה, וגם זאת באמצעות טוונטי האנדרד. עוד נטען, כי במסגרת תפקידו בנאשמת, היה הנאשם בין מקבלי ההחלטות בדבר עשיית העסקאות בהן הייתה הנאשמת מעורבת. נטען, לעניין זה, כי הנאשם עסק, בין היתר, בבדיקת כדאיותן הכלכלית של העסקאות שהנאשמת שקלה לבצע, ובקבלת מימון מהבנקים לעסקאות אלה.

3. בהמשך לכך, מגולל כתב האישום את העובדות הנטענות, המגבשות לשיטת המאשימה את העבירות המיוחסות לנאשמים, הכול כמפורט להלן:

"5. במועדים הרלוונטיים לכתב האישום הייתה חברת המשביר הישן בע"מ (בפירוק) (לשעבר המשביר לצרכן ישראל בע"מ), ח.פ. 511804841, בהליכי פירוק (להלן: "המשביר לצרכן''^[1]). עוה"ד ישראל קנטור ואבנר כהן מונו על ידי בית המשפט במפרקים וכמנהלים מיוחדים של המשביר לצרכן, וניהלו בעצמם ובאמצעות נציגיהם את הליכי הפירוק נשוא כתב אישום זה (עו"ד קנטור, עו"ד כהן ו/או נציגיהם יקראו להלן: "המפרקים").

6. במסגרת הליכי הפירוק הועמד למכירה אחד מנכסי המשביר לצרכן בעיר טבריה (להלן: "נכס המשביר בטבריה" או "הנכס").

7. נאשמת 2 הגישה למפרקים הצעה לרכוש את הנכס תמורת סכום של 2,025,000 דולר (להלן: "ההצעה הראשונית"). ואילו חברת מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר.) יזמות ובניה בע"מ (להלן: "ארזים יזמות") הגישה למפרקים הצעה לרכוש את הנכס תמורת סכום של 2,050,000 דולר.

8. במסגרת הליך מכירת הנכס, קבעו המפרקים ישיבת התמחרות למכירת הנכס ביום 10.4.2006 (להלן: "ההתמחרות").

9. להתמחרות הוזמנו נציגי נאשמת 2 וחברת ארזים יזמות וכן נציגי מציעה שלישית, חברת א.ש. דרעי נכסים והשקעות בע"מ (להלן: "חברת דרעי")^[2].

10. ביום 10.4.2006, סמוך לפני ישיבת ההתמחרות, נפגשו נאשם 1 ויעקב בר שאף הוא מנהל בנאשמת 2 ומבעלי מניותיה בעקיפין, עם דורון פרימוביץ, מנכ"ל ובעל מניות (בעקיפין) בחברת ארזים יזמות (להלן: "הפגישה המקדימה").

11. בפגישה זו סיכמו, כי במהלך ההתמחרות לא יציעו נאשם 1 ויעקב בר בשם נאשמת 2 הצעה גבוהה יותר מההצעה הראשונית שהוצעה על ידה. בתמורה לכך התחייב דורון פרימוביץ, כי אם תזכה ארזים יזמות בהתמחרות ותרכוש בפועל את הנכס, הוא ישלם לנאשם 1 ולבר, כנציגי נאשמת 2, סכום כסף (להלן: "ההסדר").

12. עוד סוכם, כי סכום זה יגדל ככל שהמחיר בו תרכוש ארזים יזמות את הנכס יהיה נמוך יותר, וזאת כדלקמן (להלן: "התמורה הכספית"):

א. אם לא יהיה מתחרה שלישי או אם ארזים יזמות תרכוש את הנכס במחיר של עד 2,100,000 דולר, אזי הסכום שתשלם יהיה 150,000 דולר;

ב. אם ארזים יזמות תרכוש את הנכס במחיר שבין 2,100,000 דולר לבין 2,150,000 דולר, אזי הסכום שתשלם יהיה 125,000 דולר;

ג. אם ארזים יזמות תרכוש את הנכס במחיר שבין 2,150,000 דולר לבין 2,200,000 דולר, אזי הסכום שתשלם יהיה 100,000 דולר;

ד. אם ארזים יזמות תרכוש את הנכס במחיר שבין 2,200,000 דולר לבין 2,250,000 דולר, אזי הסכום שישולם הוא 125,000 דולר;

13. במהלך הפגישה המקדימה העלה נאשם 1 על הכתב את פרטי ההסכמה אודות התמורה הכספית, וחתם על מסמך זה יחד עם דורון פרימוביץ.

14. הנאשמים ובר, או מי מטעמם, וכן דורון פרימוביץ, ארזים יזמות או מי מטעמם, לא קיבלו את אישור בית הדין להגבלים עסקיים להסדר או היתר זמני מאב בית הדין או פטור מקבלת אישור כאמור מהממונה להגבלים עסקיים והכבילות שבהסדר לא היו פטורות בהתאם לפטור סוג.

15. בסמוך לאחר סיומה של הפגישה המקדימה הגיעו נאשם 1, בר ודורון פרימוביץ לישיבת ההתמחרות. בישיבה נכחו, בין היתר, גם עורך דין מטעם נאשמת 2, ועורך דין מטעם ארזים יזמות.

16. בתחילת ישיבת ההתמחרות, בטרם החל הליך ההתמחרות, ביקשו ארזים יזמות ונאשמת 2 מהמפרקים, באמצעות באי כוחן, לפסול את השתתפותה בהתמחרות של חברת דרעי, המשתתפת השלישית. בקשה זו נדחתה וההתמחרות החלה בהשתתפות שלושת החברות.

17. במהלך ישיבת ההתמחרות העלו נציגי ארזים יזמות וחברת דרעי את הצעותיהן לסירוגין, ואילו נציגי נאשמת 2, ובכללם נאשם 1, נמנעו מלהציע הצעות מעבר להצעה הראשונית.

18. בסיום ישיבת ההתמחרות הוכרזה על ידי המפרקים זכייתה של ארזים יזמות בהתמחרות על הנכס, במחיר של 2,250,000$.

19. בנסיבות אלה, נאשם 1, יחד עם יעקב בר ודורון פרימוביץ, הסתיר מהמפרקים את דבר קיומו של ההסדר והפגישה המקדימה, ובכך קיבל, יחד עם אחרים, את הנחת דעתם של המפרקים בדבר תקינותו של הליך ההתמחרות, ללא כל תאום או שיתוף פעולה בין נאשמת 2 לבין ארזים יזמות.

20. ביום 24.4.06 חתמה ארזים יזמות על הסכם מכר עם המשביר לצרכן. בהמשך פנו המפרקים לבית משפט שלפירוק בבקשה לאשר את הסכם המכר, וזאת בהסתמך על הליך ההתמחרות ותוצאתו.

משנתקבל אישור בית המשפט, רכשה ארזים יזמות את הנכס.

21. כעבור תקופה מסוימת, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, קיבל נאשם 1, יחד עם אחרים, מדורון פרימוביץ, באמצעות חברת מפעלי ארזים לריהוט (ח.ד.י.ר) בע"מ שבבעלותה המלאה של ארזים יזמות (להלן: "ארזים ריהוט"), שני שיקים על סך 129,897 ₪ כל אחד, המשוכים לפקודת טוונטי האנדרד נכסים; האחד לתאריך 20.6.06 והשני לתאריך 20.7.06.

סך הכסף ששולם היה שווה ערך ל- 50,000$ בצירוף מע"מ ותאם את התמורה הכספית בצירוף מע"מ, עליה סוכם בהסדר.

22. בהמשך לכך, התקבלו בחברת טוונטי האנדרד נכסים מדורון פרימוביץ, באמצעות ארזים ריהוט, כספים נוספים בסך כולל של 49,664 ש"ח, על מנת לכסות את עלויות המס, כך שקרן התשלומים שתיוותר בידיה של טוונטי האנדרד נכסים תעמוד על שווי התמורה הכספית המוסכמת, קרי - 50,000 דולר.

4. בכתב האישום נטען, כי במעשים המתוארים לעיל, היו הנאשמים, המנהלים עסקים, צדדים להסדר, יחד עם אחרים, בו הגבילו עצמם באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בינם ובין מציעים אחרים במכרז על הנכס. נטען, כי ההסדר כלל כבילות הנוגעות למחיר שיוצע ולריווח שיופק. כל זאת בלא שקיבלו תחילה אישור, היתר זמני, או פטור, וכאשר הכבילות שבהסדר לא היו פטורות בהתאם לפטור סוג. עוד נטען, כי במעשים המתוארים לעיל קיבלו הנאשמים, במרמה, את הנחת דעתם של המפרקים בדבר תקינותו של הליך ההתמחרות, ללא כל תאום או שיתוף פעולה בין הנאשמים לבין ארזים יזמות ונציגיה.

5. על בסיס זה, הואשם הנאשם בעבירה של צד להסדר כובל, עבירה לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 (להלן – חוק ההגבלים העסקיים), ביחס עם הוראות סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2) ו – 4 לחוק. כן הואשם בעבירה של קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן – חוק העונשין). הנאשמת הואשמה בעבירות האמורות, בצירוף סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין.

6. תשובת הנאשמים. הנאשמים כפרו בתשובתם לכתב האישום בכל העבירות שיוחסו להם בגדריו. לטענתם, פעלו בתום לב ובשקיפות מלאה, ללא מודעות כלשהי לביצוע עבירה וללא שמץ של כוונת מרמה. לטענתם, היו מעורבים בתקופה הרלוונטית, שקדמה לאירועי כתב האישום, בהשקעות בנכסי נדל"ן בהיקף של מאות מיליוני ₪. משכך טענו, כי עצם הטענות על ביצוע עבירות פליליות, ב"תמורה" לקבלת "דמי ויתור" (המירכאות במקור) בסך כ – 50,000 דולר בלבד, אשר התחלקו בין מספר שותפים, גובלת באבסורד. הנאשמים הוסיפו, כי התמיהה גוברת שבעתיים נוכח העובדה שהנאשם הינו רואה חשבון, איש ציבור ואיש עסקים מוכר וותיק, שצבר לאורך שנים ארוכות מוניטין רב, אשר לא היה מעלה על דעתו לסכנו.

7. הנאשמים אישרו בתשובתם לכתב האישום את הנטען בחלק הכללי של כתב האישום. הם הוסיפו, לעניין הרכישות של נדל"ן מניב על ידי הנאשמת, כי זו פעלה בתקופה הרלוונטית לכתב האישום במסגרת קבוצת השקעה, עליה נמנו משקיעים נוספים (להלן – הקבוצה^[3]). נטען, כי הקבוצה פעלה על פי נוסחה קבועה של מדיניות השקעה בנכסים מניבים (להלן – מדיניות ההשקעה), אשר כללה שני רכיבים: (א) קיום הסכמי שכירות בנכס הנרכש לתקופה ארוכה. (ב) היחס בין עלות הקניה, ובין שכר הדירה בנכס, יביא לקבוצה תשואה שנתית של 10% לפחות. נטען, כי נכסים שלא עמדו בנוסחה האמורה, לא נרכשו על ידי הקבוצה.

8. בתשובתם, אישרו הנאשמים גם את הנטען בסעיפים 5 – 6, 8 - 9, 18, 20 לכתב האישום. הם אישרו את העמדת הנכס נשוא כתב האישום למכירה, בציינם כי מדובר בנכס אחד מתוך מספר נכסים שהועמדו למכירה. לטענתם, מתוך הנכסים האחרים של המשביר לצרכן אשר הועמדו למכירה על ידי המפרקים, רכשה הקבוצה עליה נמנו הנאשמים מספר נכסים, עובר להליך המכירה של הנכס נשוא כתב האישום. לטענתם, הנכסים שנרכשו עמדו בנוסחה הקבועה הנזכרת לעיל. נכסים אחרים שהוצגו על ידי המפרקים למכירה, אשר לא עמדו בנוסחה, כך נטען, לא נרכשו, תוך שהקבוצה מוותרת על זכותה להעלות הצעתה ומוותרת למעשה על הנכס.

9. ככלל, כפרו הנאשמים בשאר הטענות שבכתב האישום. עם זאת, הנאשמים אישרו את הנטען בכתב האישום לעניין ההצעה שהגישו. אגב כך, הדגישו הנאשמים כי המונח "הצעה ראשונית" שבכתב האישום חסר שחר לשיטתם, שכן על פי שיטה זו היה מדובר בהצעה אחרונה. על פי הנטען, הנאשמים הודיעו מבעוד מועד שיהיו מוכנים לרכוש את הנכס אך ורק על פי הנוסחה הנזכרת לעיל. לטענתם, התקרה הנגזרת מנוסחה זו עומדת על מחיר של 2,025,000 דולר. על פי הטענה, הודיעו מבעוד מועד כי אין בכוונתם להעלות את הצעתם, וכי לא ירכשו את הנכס במחיר העולה על אותה הצעה.

10. אשר להליך ההתמחרות, טוענים הנאשמים בתשובתם כי מלכתחילה, ולא בכדי, לא נוהלה מכירת הנכס במסגרת של הליכי מכרז. הנאשמים מאשרים בתשובתם את קיומה של פגישה ביום 10.4.06, כנטען בכתב האישום. עם זאת, הם טוענים כי אופן הצגת הדברים בכתב האישום חלקי ומגמתי. על פי הנטען בתשובת הנאשמים, בפגישה האמורה השתתף, נוסף לאנשים הנזכרים בכתב האישום, גם מר יוסף פרימוביץ, אחיו של מר דורון פרימוביץ, הנזכר בכתב האישום (להלן ייקרא דורון פרימוביץ – מר פרימוביץ). גם לגבי הצגת הדברים בסעיף 13 לכתב האישום, לעניין העלאת פרטי ההסכמה שהושגה בפגישה המקדימה על הכתב והחתימה על גבי המסמך שנכתב, נטען כי הצגת הדברים "חלקית ומגמתית". הנאשמים תייגו באופן דומה את הצגת הדברים בסעיפים 15, 17, 21 ו - 22 לכתב האישום.

11. מעבר לכפירה הנזכרת לעיל, טוענים הנאשמים בתשובתם במפורש כי בין הצדדים לא נקבע כל הסדר כנטען בכתב האישום. בהקשר זה כופרים הנאשמים במיוחס להם בסעיף 14 לכתב האישום, הואיל ולשיטתם לא נקבע כל הסדר, ועל כן לא היה צורך בקבלת אישור, היתר או פטור, כמפורט בסעיף האמור.

12. מהלך הדיון. על רקע תיאור זה, אפנה לדון בטענות הצדדים. תחילה אעמוד על יסודות העבירה של צד להסדר כובל, המיוחסת לנאשמים. בהמשך לכך, אדרש לשאלה מה היו תוכן ומהות ההסכמה שגובשה בפגישה המקדימה. בהקדמת המאוחר אציין, כי הגעתי למסקנה כי המאשימה הוכיחה בהקשר זה, ברמת הוודאות הנדרשת בפלילים, את הטענות שבכתב האישום לעניין תוכן ההסדר שגובש. הוכח גם, מעבר לספק סביר, כי הן הנאשם, הן החברה הנאשמת, היו צד להסדר האמור. בהקשר זה, אדון בטענת הנאשמים כאילו ההסכמה בפגישה האמורה הייתה על פיצוי שישלם מר פרימוביץ לנאשמים, בגין "גניבת" עסקה "סגורה" שהייתה להם לרכישת הנכס. אומר כבר עתה, כי אין בידי לקבל טענה זו.

13. אחרי כן, אדון בטענות הנאשמים לעניין מדיניות ההשקעה של הקבוצה, והשלכתה על העניין. מסקנתי היא, כי אין בטענות האמורות כדי לשנות את המסקנה בדבר גיבושו של ההסדר הנטען בכתב האישום. אחרי כן אדון בטענות הנוגעות למצגים שהוצגו כלפי המפרקים לעניין הצעתה של הנאשמת, ולעניין השתתפותה בהתמחרות. גם בנקודה זו, הגעתי למסקנה כי הוכח הנטען בכתב האישום. על רקע קביעות אלה, הגעתי למסקנה כי יסודות העבירות המיוחסות לנאשמים הוכחו מעבר לספק סביר. בהמשך לכך, אדון במספר טענות הגנה שהועלו על ידי הנאשמים. אומר כבר עתה, כי מסקנתי היא כי אין בטענות האמורות כדי לגרוע מאחריותם של הנאשמים לעבירות שיוחסו להם.

צד להסדר כובל – המסגרת הנורמטיבית

14. סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים קובע, כי מי ש"היה צד להסדר כובל שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתר זמני או פטור לפי סעיף 14", דינו מאסר שלוש שנים או קנס. המונח הסדר כובל מוגדר בסעיף 2(א) לחוק. נקבע, כי מדובר ב"... הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".

15. סעיף 2(ב) לחוק קובע חזקות חלוטות, אשר בהתקיימן, יראו הסדר שבו הכבילה נוגעת לעניינים המפורטים בסעיף, כהסדר כובל. בין העניינים האמורים, מצויה כבילה לעניין המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם (סעיף 2(ב)(1)). מצויה גם כבילה לעניין הרווח שיופק (סעיף 2(ב)(2) לחוק). להשלמת התמונה, יש להפנות גם להוראת סעיף 4 לחוק, הקובעת כי

"לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א; היו האישור, ההיתר הזמני, הפטור או פטור הסוג מותנים – לא יהיה להם תוקף, אלא אם כן נתמלאו תנאיהם".

16. על רקע מסגרת משפטית זו, אפנה לבחון את הסוגיות שבמחלוקת בין הצדדים. תחילה, אדון בטענות הנוגעות להסדר שגובש בפגישה המקדימה.

ההסדר שגובש בפגישה המקדימה

17. כאמור, הגעתי למסקנה כי הוכח הנטען בכתב האישום לעניין מהות ותוכן ההסדר שגובש בפגישה המקדימה. מסקנה זו מעוגנת במספר נדבכים ראייתיים, עליהם אעמוד עתה.

18. עדות הנאשם. הנאשם מסר בהודעתו במשטרה, ת/1, ביחס לפגישה, כי "ביום ההתמחרות או ביום שלפניו, אני לא זוכר, הודיע לי בר שיש אדם נוסף שמשתתף בהתמחרות שמתכוון לרכוש את הנכס והוא מוכן לשלם תמורת זה שלא נשתתף בהתמחרות .... בר ביקש ממני לפגוש את הבנאדם. נפגשנו ביום ההתמחרות בבית קפה בשדרות רוטשילד, סמוך למשרדו של עו"ד קנטור.... אני מניח שהוא לא ידע שאין בכוונתנו להשתתף בהתמחרות שכן אחרת הוא לא היה מגיע לשום הסכם. בישיבה סוכם שאנחנו נקבל סכום מסוים שמותנה במחיר שבו הוא יקנה את העסקה" (שורות 365 – 374)^[4].

19. לדברים אלה של הנאשם, לעניין תוכן ההסדר בין הצדדים, אני מייחס משקל ממשי. זאת, בהיותם מנוגדים לאינטרס של הנאשם. כפי שנפסק כבר לפני שנים רבות, "אין זה מתקבל על הדעת, שאדם לא ידבר את האמת, כשהדברים שהוא אומר – לרעתו הם" (ע"א 6/51 קירשבאום נ' קרויניק, פ"ד ח(1) 562, 565 (1954)). אכן, הנאשם טען בעדותו כי מדובר בהסדר אשר גובש בהעדרו, ואשר הוצג לו כסגור. בטענה זו עוד אדון בהמשך. עם זאת, עצם הניסיון של הנאשם להרחיק עצמו מן ההסדר, מלמד כי היה מודע לכך, שדבריו אודות תוכן ההסדר עלולים לפעול לחובתו. משכך, אני מייחס אמינות ניכרת לדברי הנאשם אודות תוכן ההסדר.

20. הנאשמים מפנים בטיעוניהם לכך, שהנאשם עשה בחקירתו במשטרה שימוש במילה "sucker" בהתייחסו למר פרימוביץ, נציג ארזים בפגישה (ת/1, שורות 707 – 709). הנאשם טען בהקשר זה, כי מר פרימוביץ "הוא היחיד שלא ידע שאנחנו לא מתכוונים להרים את המחיר ובר שכנע אותו לתת לנו תמורה תמורת מה שהתכוונו ממילא לעשות". מכך עולה, לשיטתם, כי לא יכול להיות שמדובר בתשלום תמורת הימנעות מתחרות. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, כעניין שבהיגיון, לא נובע מן הטענה האמורה בהודעת הנאשם כי אין מדובר בתשלום עבור הימנעות מתחרות. אדרבא, מן הקטע האמור עולה דווקא, כי מדובר בתשלום עבור הימנעות מתחרות, להבדיל מפיצוי בגין "גניבת עסקה" מן הקבוצה, כפי שנטען בהמשך. שנית, מטעמים שיפורטו בהרחבה בהמשך, אין בידי לקבל את טענת הנאשמים כי התכוונו שלא להעלות את המחיר בכל מקרה, נוכח מדיניות הקבוצה לעניין היחס בין המחיר אותו היא משלמת עבור נכס ובין התשואה המופקת ממנו.

21. אכן, בעדותו בבית המשפט טען הנאשם כי בדיעבד התברר לו, כי מהות הסיכום הייתה שונה מזו שהבין בזמן אמת. עתה טען, כי נודע לו בדיעבד שמר פרימוביץ ידע שטרפד את הצעת הקבוצה, ידע כי הקבוצה לא תעלה את הצעתה, וכי התשלום נועד לפצות את הקבוצה בגין "נטילת" העסקה ממר פרימוביץ (בעמוד 630). תזה זו (להלן - תזת הפיצוי), תידון בהרחבה בהמשך. ברם, כבר כאן המקום להעיר, כי היא לא הועלתה על ידי הנאשם בהודעותיו ברשות. אף הטענה העומדת בבסיס תזת הפיצוי, ולפיה הקבוצה הייתה על סף כריתת הסכם לרכישת הנכס, לא הועלתה על ידו בחקירה ברשות. באופן דומה, לא טען הנאשם בחקירה ברשות טענה כלשהו בדבר טעות בהבנת הדברים. במצב זה, המדובר בעדות כבושה בנקודה מהותית. אין בפניי הסבר סביר לכבישת העדות (ראו עדות הנאשם, עמודים 678, 679). משכך, לא אוכל לקבל את הטענה שהעלה בנקודה זו בעדותו.

22. בכל הנוגע לאפשרות של טעות של הנאשם בהבנת הדברים בזמן אמת אוסיף ואעיר, כי ההודעה הראשונה של הנאשם ברשות ההגבלים העסקיים (להלן – הרשות) נגבתה ביום 23.2.10. מדובר בנקודת זמן מאוחרת בכ – 4 שנים לפגישה נשוא כתב האישום. לאחר הפגישה, נעשו פעולות שונות ביחס להסדר שגובש בה. בוצעו פעולות גבייה. בוצעו רישומים של תקבולים (ראו ת/1ט, כרטסת ממויינת של טוונטי האנדרד נכסים, המתעדת תשלומים בחודש נובמבר 2006; ת/1ו, חשבונית מס של טוונטי האנדרד נכסים למפעלי ארזים, 29.6.06, על סך של 259,794 ₪, בגין "תמורה בגין ויתור על עסקת משביר טבריה"; ת/44, ת/45, העתקים נוספים של אותה חשבונית). בנסיבות אלה, אין זה סביר כלל, כי בשנת 2010, עת נגבתה ההודעה מן הנאשם, היה שרוי באי הבנה כלשהי לגבי מהות ההסדר. גם אין זה סביר כלל, כי הנאשם, איש עסקים מנוסה, רואה חשבון ותיק, אשר שימש בין היתר בתפקיד הבכיר של נציב מס הכנסה, העלה על הכתב, ואף חתם, על הסדר, אשר לא הבין לאשורו את תוכנו (מוצג ת/1ז', עליו אעמוד בפירוט בהמשך).

23. באופן דומה, אני מתקשה לקבל את התיזה שעלתה בעדות הנאשם, לפיה התשלום בו מדובר הינו תשלום וולונטרי, פרי הצעה חד צדדית של מר פרימוביץ. קשה ליישבה עם המסמכים שהוצגו, כמתואר לעיל. קשה ליישבה גם עם דברי הנאשם עצמו (ת/1, שורות 391 ואילך; פרוטוקול, עמוד 690), על סכום כסף ש"מגיע לנו". לפיכך, אני דוחה טענה זו.

24. עדות מר פרימוביץ. מר פרימוביץ מסר בעדותו, כי הסיכום בפגישה המקדימה היה כי ישלם לנאשם סך של 50,000 דולר, תמורת אי השתתפותו של הנאשם בהתמחרות (פרוטוקול, עמוד 444). הוא הבהיר, כי הכוונה היא שבין אם יגיע הנאשם להתמחרות, בין אם לאו, לא יציע מחיר גבוה יותר בגין הנכס (שם)^[5]. יש ממש בטענת המאשימה, כי במהלך עדותו של מר פרימוביץ ניכר בו כי חש אי נוחות רבה להניח בפני בית המשפט את הדברים, הנוגעים לחלקו בגיבוש הסדר בעל אופי פלילי כאמור. כך, למשל, הסביר כי "נשאב" למה שהגדיר כ"סיטואציה" (עמוד 480). חוסר הנוחות ניכר גם במר פרימוביץ, עת ביקש לכנות את התשלום שהסכים לשלם בכינויים שונים, כגון ריטיינר (בעמוד 439), "דמי תיווך, דמי הסכמה שבשתיקה" (בעמוד 436). אין בכך כדי לגרוע מן המשקל שיש לייחס לדברים. אדרבא, יש בכך כדי ללמד על תודעת אשמה, המצביעה על מהימנות התיאור שמסר מר פרימוביץ ביחס לתוכן ההסדר.

25. ההגנה טוענת, כי דברים אלה הם בבחינת עדות כבושה של מר פרימוביץ, שכן אין להם זכר בחקירתו ברשות. משכך, אין לייחס להם, לשיטתה, משקל. יש ממש בטענה, כי מדובר בגרסה שלא הושמעה על ידי מר פרימוביץ בחקירתו. ככזו, יש להתייחס אליה בזהירות הראויה. עם זאת, יש להזכיר כי מר פרימוביץ העיד לאחר שההליך בעניינו הסתיים. הוא לא חב למאשימה דבר. הוא לא היה יכול להפיק טובת הנאה כלשהי מעדותו. לא הייתה לו כל סיבה לסבך את הנאשמים, או מי מהם. לא הייתה לו כל סיבה להעיד דבר מה שאינו נכון לחובת עצמו, או לחובת הנאשמים. אדרבא, כמוסבר, ניכרה בבירור אי הנוחות של העד כאשר מסר את הדברים. במצב זה, ובשים לב להתאמה בין דברים אלה, ובין האופן הברור בו תיאר הנאשם בחקירתו ברשות את ההסדר בין הצדדים, וכן בשים לב לאינדיקציות ראייתיות נוספות, עליהן אעמוד בפירוט בהמשך, אני נותן לחלק זה בגרסתו של מר פרימוביץ משקל של ממש.

26. ההגנה מפנה, בהקשר זה, לחלקים אחרים בעדותו של מר פרימוביץ, לביסוס הטענה כי תוכנו של ההסכם שנקשר בפגישה האמורה שונה, וכי הוא סב על פיצוי שישלם מר פרימוביץ לנאשמים, על כך ש"לקח" להם את העסקה ביחס לנכס. ברקע טענה זו מצויה העובדה, שמר פרימוביץ הגיש הצעה גבוהה יותר מהצעת הנאשמים עבור הנכס.

27. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, מעדותו של מר פרימוביץ עולה, כי לטענתו יזם את הפגישה במטרה להציע לנאשם ולמר בר לחבור ביחד לשותפות ביחס לנכס, וזאת נוכח תחושת אי הנוחות שחש לטענתו על כך ש"לקח" או "טרפד" לנאשמים את העסקה (ראו עדותו, בעמודים 435, 471, 478 - 479). בהקשר זה אישר מר פרימוביץ כי חש צורך לפצות את הנאשמים (בעמוד 480). ברם, אף כי זו הייתה המטרה המקורית של הפגישה, מנקודת מבטו של מר פרימוביץ, הלכה למעשה התפתחו הדברים אחרת. בהקשר זה אף העיד מר פרימוביץ בבירור, כי הצעתו נתקלה בסירוב מיידי מן הצד השני (בעמוד 435).

28. למר פרימוביץ הוצגו במהלך חקירתו הנגדית חלקים מהודעתו השנייה ברשות להגבלים עסקיים, מהם עולה כי התמורה הכספית עליה סוכם בפגישה נועד להוות פיצוי עבור נטילת העסקה האמורה (פרוטוקול, עמודים 481, 488). למקרא הפרוטוקול, אין זה ברור לגמרי כי מר פרימוביץ מאשר את הציטוט מהודעתו, המובא בעמוד 481 הנ"ל.

29. מכל מקום, הקטע מן ההודעה, אשר הובא בעמוד 481 לפרוטוקול, אינו יכול לסייע להגנה. הטעם לכך הוא, שבמקום האמור מר פרימוביץ טוען, כי מסר למר בר את השיקים, "ללא שום התחייבות קודמת". תיאור זה, בדבר תשלום חד צדדי וולונטרי כביכול, אינו יכול להתקבל. הוא עומד בסתירה לכך, שהצדדים טרחו, סמוך לסוף הפגישה, להעלות על גבי הכתב את הסכומים שישולמו לנאשמים, כנגזרת של הסכום בו יימכר הנכס בעסקה (ת/1ז')^[6]. הוא עומד בסתירה לכך, שהצדדים, ובהם הנאשם (ת/1, שורות 539-540) אף חתמו על גבי המסמך האמור (הגם שהועלה על צידה האחורי של מעטפה אותה נשא הנאשם). אילו היה מדובר בתשלום חד צדדי, וולונטרי, של מר פרימוביץ, לא היה כל צורך בחתימה של הנאשם על גבי המסמך. גם פעולות שננקטו על ידי הנאשמים, במטרה לגבות את הסכום נשוא המסמך, אינן מתיישבות עם הניסיון של מר פרימוביץ, בהודעתו ברשות, לשוות אופי בלתי מחייב לתשלום. לעומת זאת, הדברים מתיישבים היטב עם הדברים שמסר מר פרימוביץ בעדותו הראשית בבית המשפט. בנסיבות אלה, אני מעדיף את האמור בעדות על פני הדברים שנאמרו בהודעה ברשות.

30. בכל הנוגע לקטע המובא בעמוד 488 לחקירתו הנגדית של מר פרימוביץ, זה עוסק במטרה לשמה נקבעה הפגישה לכתחילה, להבדיל ממהות התשלום עליו סוכם לבסוף. זאת ועוד, בחקירתו הנגדית של מר פרימוביץ, לא עומת העד עם הדברים הברורים שאמר לעניין מהות ההסדר שגובש בין הצדדים, בחקירתו הראשית. ממילא, לא נסוג בו מן הדברים. בנסיבות אלה, הדברים האמורים נותרים בעינם.

31. בנקודה זו יש להוסיף, כי אף בסיכום חקירתו הנגדית, לא חזר בו העד מתיאור ההסדר כפי שמסר אותו בעמוד 444 לעדותו. העד נשאל לקראת סוף החקירה הנגדית על כך שהתשלום בגין ההסדר בין הצדדים נרשם במסמכי ארזים יזמות כתשלום לטוונטי האנדרד "תמורת ויתור עסקה" או כ"ויתור עסקה משביר" (ת/97ב, ת/97ג, ת/97ד, ת/97ה, ת/97ו, ת/97ז). ביחס לאפשרות כי שילם "מכוח הסכם, או ... מכוח משהו משפטי, או .... תמורת ויתור", לא מסר העד כי שילם פיצוי על הפגיעה בנאשמים או בקבוצתם. הוא השיב, באופן חמקני, כי "עוד פעם, בסוף, בסוף זה שאלה של הבנת הדברים, כל אחד בסופו של דבר ..." (בעמוד 499). כאשר בהמשך לכך הוצע לו כי הבין שהוא משלם פיצוי, לא אישר את הדברים, והשיב "אני אמרתי שיש פה, איך אומרים, יש פה בעצם, נוצרו פה דברים תוך כדי תנועה, שאף אחד לא יודע לאן הם הולכים. בבסיס הדברים המטרה, המפגש והמטרה, לא הייתה מפגש ללכת ולעצור אי אלו עליית מחיר בשביל עסקה כזו או אחרת" (שם). דברים אלה שבים ומצביעים על אי נוחותו של העד לחזור ולומר במישרין את מהות ההסכמה בין הצדדים. מצד תוכנם, הם מלמדים כי לשיטת העד, תוצאת המפגש, וכהגדרתו "לאן הדברים התגלגלו" (בעמוד 499), הייתה שונה מן המטרה הראשונית המתוארת. הדברים תואמים את התיאור שנתן העד לעניין מהות ההסדר.

32. כאן המקום להוסיף ולהעיר, כי היה היגיון כלכלי, מנקודת מבטו של מר פרימוביץ, בהתקשרות המבטיחה לו כי הקבוצה לא תעלה את המחיר מעבר להצעתה. בדרך זו, היה יכול לקנות את הסיכון הטמון בהעלאה אפשרית של ההצעה. היגיון כלכלי זה מתחזק נוכח העולה מעדותו של מר פרימוביץ, כי לא שמע מן הנאשם או ממר בר מהו המחיר המרבי שהקבוצה תהיה מוכנה להציע עבור הנכס (בעמוד 465).

33. אכן, מר פרימוביץ אישר בעדותו את דבריו במשטרה, מהם עולה כי ידע, כביכול, כי הנאשמים לא ישלמו ולו "סנט אחד" יותר מן המחיר שהציעו (2,025,000 דולר) (ראו בעמודים 465 – 466). מר פרימוביץ טען, כי היה יכול לדעת את הדברים מתוך עסקה אחרת, בה התמודד מול הקבוצה ברכישת נכס של המשביר לצרכן בקרית שמונה (בעמוד 466; ראו גם בעמוד 469).

34. אני מתקשה לייחס לדברים אלה משקל רב. מר פרימוביץ אינו מסביר כיצד היה יכול להסיק מעסקה בודדת כאמור את מדיניות הרכישה של הקבוצה. קושי זה אינו מוסר גם נוכח העובדה, שבאותה התמחרות נמכר נכס נוסף, בראשון לציון, לגביו לא הגיש מר פרימוביץ הצעה. מר פרימוביץ אף לא ידע לפרט מהי אותה מדיניות.

35. בתוך כך, אני מתקשה לקבל את גרסתו של מר פרימוביץ בחקירתו ברשות, אשר הוצגה לו בעדותו, לפיה נוכח "תחשיבי הכנסה ו[...]היכרותי עם המקום", הנכס בטבריה "לא היה שווה יותר" מן המחיר שהוצע על ידי הקבוצה (בעמוד 466). דרך הפעולה של מר פרימוביץ, אשר הסכים לשלם סכום גבוה בהרבה מזה שהוצע על ידי הקבוצה, מלמדת כי הלכה למעשה סבר אחרת. אכן, מר פרימוביץ העיד, כי היה מוכן ליטול סיכונים (עמודים 465 – 466). הוא טען, כי הסתפק בתשואות נמוכות יחסית (עמודים 463 – 464). גם על רקע דברים אלה, התזה לה טען, ולפיה נקשר בעסקה המשקפת מחיר הגבוה מערכו הכלכלי של הנכס, נטולת היגיון עסקי וכלכלי.

36. בנסיבות אלה, אני מתקשה לייחס לדברים אלה משקל רב. הם אף עומדים בסתירה לגרסת הנאשם בנקודה זו (ראו ת/1, שורות 706-709). לא למותר לציין, כפי שאראה בהרחבה בהמשך, כי הטענה, כאילו הקבוצה לא הייתה יכולה להעלות את הצעתה בשל מדיניות כאמור, אף אינה יכולה להתקבל לעיצומה. מן הניתוח של עניין זה עולה, כי הלכה למעשה, אפילו תחת ההנחה (אותה איני מקבל) כי הקבוצה רכשה נכסים על פי מדיניות נוקשה המחייבת תשואה של 10% לפחות, נותר לקבוצה מרחב תמרון משמעותי להעלות את הצעתה הראשונית. משכך, אני דוחה את טענת ההגנה כאילו ידע מר פרימוביץ כי על מנת לטרפד את העסקה בין הקבוצה ובין המפרק, די לו להציע הצעה גבוהה ולו במעט מהצעת הקבוצה, באופן המפחית את התשואה הצפויה אל מתחת 10%.

37. ההגנה מפנה בהקשר זה לאמירה נוספת של מר פרימוביץ, לפיה בעת הפגישה "יאיר לא רצה את הנכס ... אבל יאיר, כבר ואלק שיחק מזל, באו חבורה של פסיכים, מוכנים לתת כסף, למה לא לקחת. זה הסיטואציה.... יש פה מצב, של טמטום, .... שואלק הבן אדם רוצה לשלם, תביא, כאילו מה לא בסדר, תביא. אתה רוצה להביא תביא, על הכיף כיפאק, גם אני לא הולך להתמחרות, אם מישהו ידפוק לי בדלת, יגיד תשמע..." (בעמודים 502 – 503; ההדגשה הוספה).

38. אין בדברים אלה כדי לסייע להגנה. האמירה כי הנאשם לא רצה את הנכס אינה עולה בקנה אחד עם העובדה, שגם על פי מדיניות התשואה לה טוענים הנאשמים, היה בידם להעלות את המחיר שהציעו, ובמידה משמעותית. גם ניסיונו של העד, איש עסקים מצליח, להציג עצמו באור מגוחך, תוך שימוש במלים כמו "פסיכים", או "טמטום", לא יצלח.

39. לעומת זאת, האמירה של העד, על כך שגם הוא לא היה הולך להתמחרות אם היה מקבל הצעה דומה לזו שהוצעה לנאשמים, משתלבת היטב בתיאור ההסדר אשר בא מפי העד, כנזכר לעיל. היא מלמדת בבירור על קשר בין הסכמת הצדדים על תשלום, ובין "אי הליכה" להתמחרות. אכן, בפועל הגיעו הנאשם וחברי קבוצתו למעמד ההתמחרות. מר פרימוביץ, אשר נטל אף הוא חלק בהתמחרות, היה מודע לכך. עולה מכך, כי המשמעות המתבקשת של דבריו היא כי תוכן ההסכמה בין הצדדים היה מתן תשלום, כנגד אי העלאת המחיר במהלך ההתמחרות.

40. אינדיקציות נוספות. בראיות יש אינדיקציות משמעותיות נוספות התומכות במסקנה אליה הגעתי לעניין ההסדר שגובש בין הצדדים בפגישה המקדימה. אעמוד עליהן עתה.

41. ראשית, במסמך ת/1ז, המעגן את הסכמת הצדדים נשוא כתב האישום, נקבע כי ביצוע התשלום בפועל על ידי מר פרימוביץ לנאשם וקבוצתו מותנה בביצוע בפועל של העסקה, לאחר אישור בית המשפט. קביעה זו מתיישבת היטב עם המסקנה אליה הגעתי, בדבר תוכן ההסדר שנקשר בין הצדדים. היא מלמדת על כוונת הצדדים להבטיח, כי מר פרימוביץ אכן יזכה, בפועל, בנכס, בהמשך להתמחרות.

42. שנית, בהסדר בין הצדדים, המבוטא בת/1ז הנ"ל, נקבע יחס הפוך בין סכום העסקה הסופי, ובין התשלום שיקבלו הנאשם וקבוצתו. עובדה זו משתלבת היטב במסקנה אליה הגעתי לעניין תוכן ההסדר. קביעה זו נותנת לנאשם וקבוצתו תמריץ לסייע למר פרימוביץ לרכוש את הנכס בסכום נמוך ככל האפשר. בדרך זו, נוצר אינטרס משותף לשני הצדדים, להביא לסגירת עסקה בסכום מזערי.

43. בהקשר זה, לא אוכל לקבל את גרסת הנאשם, כאילו המדרגות שנקבעו היו לא רלוונטיות, הואיל ו"היה ברור" באיזה סכום תיסגר העסקה (בעמוד 627). ניסיון זה של הנאשם, להתנער מפעולות ברורות שנעשו בזמן אמת, על ידי הצדדים, אנשי עסקים מנוסים וממולחים, מעורר קושי של ממש. הוא אף עומד בסתירה להודעתו הברורה, ת/1, בה הסביר בבירור כי בישיבה "סוכם שאנחנו נקבל סכום מסוים שמותנה במחיר שבו הוא יקנה את העסקה" (שורות 373 – 374). משכך, אני דוחה גרסה זו של הנאשם.

44. שלישית, במסמך ת/1ז צוין במפורש, כי הנאשם וקבוצתו יהיו זכאים לתשלום בסך של 150,000$, "אם אין שלישי", היינו – אם לא יהיה מתחרה שלישי בהתמחרות (ראו עדות מר פרימוביץ, בעמוד 443). עולה מכך, כי לנגד עיני הצדדים להסדר המבוטא במסמך האמור, עמד הליך התמחרות, בו משתתפים, לכל הפחות, שני הצדדים להסדר. מן הקישור בין המצב האמור ובין תשלום לנאשם וקבוצתו אף עולה, כי הצדדים להסדר הניחו, כי אם לא יהיה משתתף שלישי בהתמחרות, יזכה בה מר פרימוביץ. גם הנחה זו תואמת את המסקנה אליה הגעתי בדבר תוכן ההסדר בין הצדדים.

45. לכל אלה אוסיף, כי אילו היה מדובר בהסכמה, שעניינה פיצוי על "גניבת" עסקה בעבר, לקיומו של מתחרה שלישי, או להשתתפות הנאשם וקבוצתו בהתמחרות, לא הייתה כל חשיבות. יוצא, כי הרישום האמור במסמך המתעד את ההסדר, תומך בתזה לפיה מדובר בהסכמה שעניינה אי תחרות בהליך ההתמחרות, להבדיל מפיצוי על "לקיחת" עסקת משביר טבריה מן הנאשם וקבוצתו.

46. לא נעלם מעיניי, כי בהודעתו ת/1, מסר הנאשם כי הרישום "אם אין שלישי", וכן האפשרות שהעסקה תיקשר בסכום של עד 2,100,000 דולר, הוצאו מן הטבלה שבמסמך ת/1ז. הנאשם טען שם, כי הדבר נעשה הואיל והדברים משקפים תרחישים שלא היו ריאליים, הואיל והצדדים ידעו כי יש עוד מתחרים (בשורות 526 – 530). דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם עדותו של מר פרימוביץ בנקודה זו. הם אינם מסבירים מדוע נרשמו הדברים. גם אין בהם כדי לגרוע מן המסקנה המתבקשת, מעצם ההתייחסות של הצדדים, במסמך האמור, להיפותזה של העדר משתתף שלישי בהליך ההתמחרות.

47. רביעית, הנאשם טרח לשמור על המעטפה ת/1ז^[7], על גביה הועלו עיקרי ההסדר בין הצדדים. אין מחלוקת, כי מעטפה זו נמצאה במשרדו של הנאשם. מכך עולה, כי ייחס חשיבות למסמך, ואף ראה אותו כבעל תוקף מחייב. מצב דברים זה גם אינו מתיישב עם הצגת ההסכמה כתשלום וולונטרי, כביכול, של מר פרימוביץ לנאשם וקבוצתו.

48. חמישית, מן הראיות עולה, כי הנאשם ושותפיו קיבלו בפועל את הסכום עליו הוסכם, והכול בהתאם למוסכם (ראו השיקים, ת/42, ת/43). עולה גם, כי היוזמה לגביית התשלום בפועל באה מטעם קבוצתו של הנאשם. בתוך כך עולה, כי בין הצדדים התגלע דין ודברים אודות הסכום לו זכאים הנאשם וקבוצתו, על רקע הכפילות במדרגות שנקבעו בהסדר בין הצדדים. הכפילות נבעה מכך, שסכום התקרה של מדרגה אחת, היה זהה לסכום הרצפה של המדרגה שמעליה (ראו עדות מר פרימוביץ, בעמוד 458). בעקבות זאת, שולם על ידי מר פרימוביץ סכום של 5,000$, בנוסף לסכום של 50,000$ אשר שילם קודם לכן (ראו מוצגים ת/2ד, ת/45, ת/46, ת/47; ראו גם עדות מר פרימוביץ, בעמוד 495). הדרישה שבאה מטעם קבוצת הנאשם לתשלום גבוה יותר מלמדת על החשיבות שייחסה להסדר. היא מלמדת גם על כך, שההסדר לא נתפס כתשלום וולונטרי, לפנים משורת הדין, כי אם כהתחייבות תקפה ואכיפה.

49. שישית, בתיאור העסקה בכרטסת, בחשבוניות ובקבלה הנזכרים לעיל, נרשם כי מדובר בתמורה בגין ויתור על עסקת המשביר טבריה (לכיתוב דומה, ראו במסמכים ת/26, ת/28, ת/97ב, ת/97ד, ת/97ז). כיתוב זה, כשלעצמו, אינו חד משמעי. כשהוא לבדו, אפשר כי הוא עשוי להתיישב גם עם תשלום של פיצוי בגין "גניבת" עסקה, כביכול, אשר בעקבותיה ויתר צד על זכותו להיקשר בה.

50. ברם, אפשרות זו אינה יכולה להתקבל. כעולה בבירור מדבריו של הנאשם בת/1, עסקינן בתשלום שנעשה בתמורה להסכמה של הנאשמים שלא להתחרות מול מר פרימוביץ בהתמחרות. אזכיר, כי אף לשיטת הנאשם, זה היה מצב דעתו בעת שנחקר ברשות (2010), זמן רב לאחר ביצוע הרישומים האמורים. הנאשם מסר כי ברגיל רישומים כאמור נעשים על פי הנחייתו (בעמוד 643). הוא אישר כי הוא חתום על החשבונית ת/45, הנושאת על גביה את הכיתוב האמור (בעמוד 644). הוא אף תיאר את ההתקשרות במונחים דומים במסמך שכתב לבאי כוחו בשנת 2008 (ראו ת/20, נומרטור ח 2). גם על פי הודעתו במשטרה, שיקף הרישום את מצב הדברים כהווייתו (ת/1, שורה 843 ואילך). מכל אלה יוצא, כי הלכה למעשה, שיקף הרישום האמור, לשיטת הנאשם עצמו, תשלום בגין הימנעות מתחרות (ראו גם הודעת הנאשם ת/1, שורות 843 – 845).

51. שביעית, המסמך האמור ת/1ז' נחתם על ידי שני הצדדים. עובדה זו מספקת תמיכה משמעותית בהבנה, כי לא מדובר בהתחייבות חד צדדית, כפי שמנסים הנאשמים לטעון עתה, כי אם בהתקשרות דו צדדית, כפי שתיאר הנאשם בפירוט בהודעתו ברשות.

52. נוכח מכלול הראיות האמורות, אני קובע, כי הוכח, מעבר לספק סביר, הנטען בכתב האישום ביחס לתוכן ההסדר שגובש בין הצדדים בפגישה המקדימה. היינו, הוסכם בגדרי ההסדר, כי הקבוצה לה השתייך הנאשם תימנע, במהלך ההתמחרות, מהעלות את המחיר שהציעה, ובתמורה ישלמו לה מר פרימוביץ וקבוצת ארזים, סכום כסף, הנגזר מן הסכום בו ירכשו את הנכס בטבריה.

53. מסקנה זו אינה משתנה גם נוכח עדותו של מר בר, אליה מפנה ההגנה בהקשר זה. מר בר העיד מטעם המאשימה. בדומה למר פרימוביץ, גם הוא נאשם, בתיק מקביל, בעבירות בגין המעשים נשוא כתב האישום שבפניי. הוא אישר בחקירתו הנגדית, כי התשלום ביטא הסכמה של מר פרימוביץ לפצות את הקבוצה על כך שנטל ממנה עסקה (בעמוד 542). ברם, טענה זו היא, בכל הנוגע למר בר, גרסה כבושה, אשר לא הועלתה בחקירתו הראשונה. בחקירה זו שמר מר בר על זכות השתיקה. הואיל ועל פי תזה זו אין מדובר בעבירה מעיקרו של דבר, יש להניח כי אילו היה מדובר בגרסת אמת, לא הייתה למר בר סיבה כלשהי שלא להעלותה כבר בחקירתו הראשונה. העובדה שלא עשה כן מעוררת סימן שאלה.

54. זאת ועוד. מר בר טען בעדותו כי התשלום עליו הוסכם היה לא מוגדר, וולונטרי, פרי הצעה ש"זרק" מר פרימוביץ, כאמירה "לא ברורה", על סף סיומה של הפגישה (בעמוד 532). מר בר שב וטען, ברוח דומה, כי מר פרימוביץ "קם ורמז איזה מן משפט שאני אתן לכם משהו"; כי "זה לא היה משהו שהוא היה סגור"; וכי "זה לא היה ברור, לא הבנו שהוא הולך לתת לנו משהו .... לא הייתה הבנה שמשהו נחתך באופן כזה שהוא מחויב למשהו" (בעמוד 534).

55. דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם מכלול הראיות שבפניי. הם אינם מתיישבים עם העלאת הסכמות מפורטות עלי כתב, וחתימה עליהן, כמתואר לעיל. הם גם אינם מתיישבים עם פעולות שנקט מר בר עצמו על מנת לגבות את סכום הכסף עליו דובר (עדותו, עמודים 536 – 537). מר בר אף נתקל בקושי, כאשר ניסה לנתק בין הסכום ששולם בפועל על ידי מר פרימוביץ ובין המסמך שנחתם בפגישה בין הצדדים (בעמוד 537). בהקשר זה נקלע לאי התאמה חזיתית מול עדותו של מר פרימוביץ (בעמוד 456), עדות הנתמכת במסמך בכתב מזמן אמת.

56. יוצא, כי בעדותו של מר בר התגלעו קשיים של ממש, הנוגעים במישרין למהות ההסדר שגובש בפגישה בין הצדדים. יתכן שיש ממש בהשערת המאשימה כי קשיים אלה קשורים להליך המקביל המתנהל בעניינו של מר בר, הגם שהמאשימה הודיעה כי לא ייעשה באותו הליך שימוש בדברים שימסור. בין כך ובין כך, בנסיבות שתוארו, אין בידי להישען על עדותו בסוגיה האמורה.

57. אפנה עתה לדון בטענת הנאשמים, כי התשלום עליו הוסכם בפגישה המקדימה אינו תמורה בגין הימנעות מתחרות כאמור, אלא פיצוי בגין "גניבת" עסקה שהייתה לנאשמים ביחס לנכס בטבריה, על ידי מר פרימוביץ. אומר כבר עתה, בהקדמת המאוחר, כי אני דוחה טענה זו.

58. תזת הפיצוי. נקודת המוצא לדיון היא, כי תזת הפיצוי היא תזה כבושה. כפי שעולה מן המתואר לעיל, היא לא הועלתה בחקירתו הראשונה של מר פרימוביץ ברשות, אשר טען כי היה בה ב"בלאק אאוט" (עמודים 478 – 479 לעדותו). היא לא הועלתה בחקירתו הראשונה של מר בר, אשר שמר על זכות השתיקה (בעמוד 542 לעדותו)^[8]. היא לא הועלתה באיזה מחקירותיו של הנאשם. עובדה זו עומדת לנאשמים למכשול. המדובר בטענה מזכה. אילו היה בה אמת, היה בכוחה להביא להפסקת ההליכים הפליליים בעניינם של הנאשמים. משכך, אילו היה בטענה ממש, לא הייתה כל סיבה שלא תועלה מיד, בבירור, באופן ספונטני, ובהזדמנות הראשונה, על ידי כל הצדדים המעורבים בהסדר. אין בפניי הסבר מניח את הדעת לעובדה שאפילו אחד מן המעורבים לא העלה טענה זו באופן ברור ומיידי. לא הוצבע על סיבה סבירה מדוע יכמסו כל המעורבים גרסת אמת, אשר פועלת לטובתם, ומנקה אותם מכל חשד אפשרי. יש בכך כדי להקשות עד מאד על קבלת הטענה, כבר בנקודת המוצא.

59. מעבר לאמור, ולהתייחסות לעיל לעדויות המעורבים שבפניי, מעוררת הטענה קשיים נוספים, עליהם אעמוד עתה.

60. ראשית, הקביעה המדורגת בהסדר אינה מתאימה לתזת הפיצוי המועלית על ידי ההגנה. תזה זו מתבססת על ההנחה, כי מר פרימוביץ "גנב" לנאשם וקבוצתו את עסקת טבריה. ברם, הנזק לנאשם וקבוצתו בשל אבדן העסקה אינו מושפע, בהגדרה, מן המחיר שישלם מר פרימוביץ, בפועל, עבור הנכס. הוא מושפע מן הרווח הצפוי שאבד לנאשם וקבוצתו. משכך, תזת הפיצוי אינה מסבירה באופן משכנע מדוע נקבעו המדרגות שנקבעו בהסדר בין הצדדים.

61. שנית, תזת הפיצוי מניחה, כי מר פרימוביץ נהג, מבחינה כלשהי, שלא כשורה בכך ש"נטל" עסקה מן הנאשם וקבוצתו. ברם, אין כל ראייה כי מר פרימוביץ נהג באופן לא חוקי, או אף לא הגון. הגשת הצעה מתחרה לזו של הקבוצה, העולה על הצעת הקבוצה, היא עניין של יום ביומו. אין בה כל מימד של תחרות בלתי הוגנת, בניגוד למשתמע מעדותו של מר פרימוביץ (בעמוד 480).

62. שלישית, אין ראייה של ממש כי לקבוצה הייתה עסקה "סגורה" ביחס לנכס. מר פרימוביץ העיד בהקשר זה, כי ידע, טרם קשירת ההסדר בין הצדדים, על גובה ההצעה של קבוצתו של הנאשם עבור הנכס, על כך שיש אישור של הבנק הנוגע בדבר, ועל קיומה של טיוטה ראשונית של חוזה (בעמודים 434 – 435; ראו גם עמודים 468, 477). לטענתו, נוכח אישור הבנק האמור, ידע כי העסקה יצאה "בתשעים אחוז" לדרך (בעמוד 477). ברם, אישור כאמור של הבנק לא הוצג. המדובר בעניין אשר אילו היה בנמצא, היה מקום לצפות כי הדבר יגובה בתיעוד מתאים. זאת ועוד, נציג המפרק, עו"ד עומר גדיש, אשר אישר כי מר פרימוביץ התקשר אליו מספר פעמים בקשר לנכס (בעמוד 236), שלל בעדותו את שיוחס לו על ידי מר פרימוביץ, ולפיו מסר למר פרימוביץ כי ניתנה הסכמה של הבנק להתקשרות עם הקבוצה במחיר של 2,025,000 דולר (בעמוד 244). כל שאישר עו"ד גדיש הוא, כי בשלב מסוים אמר למר פרימוביץ, כי יש אישור למכור את הנכס, וכי מר פרימוביץ יכול להציע הצעה (בעמוד 238). זאת ועוד. קיים פער ממשי בין העובדות המתוארות על ידי מר פרימוביץ, ובין הטענה כאילו היה מדובר בעסקה "סגורה".

63. רביעית, הנאשם לא טען באיזה מחקירותיו ברשות, כי הייתה בשלב האמור עסקה סגורה, או אף עסקה הקרובה לכך. בתוך כך, גם הטענה שהעלה בהקשר זה בעדותו במשפט, כאילו אמר לו המפרק עו"ד קנטור, "בוא תציע ... את המחיר הזה ויש לך עסקה סגורה ומהירה כמו שאתה אוהב" (בעמוד 622), לא עלתה בחקירתו. לא נמצא לה עוגן בכתובים, לרבות במסמכים שהוחלפו בין הקבוצה ובין המפרק (נ/1^[9], נ/2^[10], ת/93). לא נמצא לה עוגן גם בעדותו של עו"ד לב, אשר ייצג את הקבוצה במגעים שהתקיימו בפרק הזמן הרלוונטי.

64. אדרבא, אופן פעולתם של הנאשמים בזמן אמת סותר את הנטען מטעמם עתה. הקבוצה זומנה להתמחרות. ניתן היה לצפות, כי אילו סברה הקבוצה שיש בידה התקשרות תקפה לרכישת הנכס, הייתה מסתייגת באופן גלוי ונמרץ מעצם קיומה של התמחרות. במסמכים שבפניי אין ביטוי להסתייגות כאמור (ראו בהקשר זה את נ/3, 7.3.06, מכתב עו"ד גדיש, זימון להתמחרות; ראו ת/94, 13.3.06, מכתב עו"ד זיו לב במענה לנ/3 הנ"ל). גם אין טענה, כי המפרקים או מי מהם הודיעו לקבוצה, או למי מיחידיה, על זכייה בנכס. ממילא, אין המקרה דומה לזה שנדון בת"א (תל אביב) 12966/92 רוזן נ' סעד (לא פורסם), אליו מפנים הנאשמים בטיעוניהם.

65. יצוין, כי במכתב ב"כ הקבוצה, עו"ד זיו לב, מיום 13.3.06 (ת/94), בו הוא מאשר את השתתפות הקבוצה בהתמחרות, עולה טענה להסכמה עם המפרקים, לפיה ערבות בנקאית, אותה צירפה הקבוצה, תחולט "במקרה והצעתה של מרשתי לרכוש את הנכס ..... תתקבל, אך הסכם המכר לא ייחתם בתוך 14 ימים מיום שיודע לה, כי הצעתה התקבלה כאמור, לאחר שתיתן את הערותיה לטיוטת ההסכם, כמוסכם". עולה מכך קיומן האפשרי של הערות של הקבוצה ביחס להסכם המוצע. אף עולה האפשרות כי הסכם לא ייחתם, גם אם תזכה הקבוצה בהתמחרות. כל אלה אינם מתיישבים עם הטענה העולה עתה, לפיה הלכה למעשה גובשה התקשרות מחייבת לכל דבר ועניין בין הצדדים לעניין רכישת הנכס^[11].

66. יצוין, כי מפרוטוקול ההתמחרות עולה, כי אף המפרק הבין, בזמן אמת, את האמור בת/94 כהסתייגות מנוסח הטיוטה שהועברה לקבוצה (ראו ת/80, בעמוד 1). הוא הודיע, בהמשך לכך, כי לא יתקבלו הסתייגויות. הודעתו אושרה על ידי הנאשם. באופן התואם את הודעת המפרק, נוסח ההסכם שהועבר לקבוצה תואם את נוסח ההסכם שהועבר לחברת דרעי, עת זומנה זו להתמחרות (ת/74, 29.3.06, מכתב עו"ד רביד פז לחברת דרעי; תוכן הטיוטה שצורפה למכתב זה מצוי כחלק מבקשה למתן הוראות לאישור הסכם המכר לגבי הנכס בטבריה, ת/85). ברם, כל אלה הן התפתחויות המאוחרות להגשת הצעתה של הקבוצה (נ/1, 12.2.06), ולקבלתה של טיוטת ההסכם בידה (ת/93, 16.2.06). כל אלה הן גם התפתחויות מאוחרות להסדר שנקשר בין הצדדים בפגישה המקדימה. ממילא, אין בהן כדי ללמד על כך, שבמועד הרלוונטי, הוא מועד הצעתה של הקבוצה וקבלת הטיוטה בידה, אכן גובשה, כטענת הנאשמים, הסכמה מחייבת למכור לקבוצה את הנכס בטבריה.

67. הנאשמים טוענים בסיכומיהם, כי משהודע לנאשם על ביטול העסקה עם הקבוצה ועל קיומה של התמחרות, הוא התרגז, התקשר למפרק, עו"ד קנטור, והטיח בו בכעס כי אין בכוונתו להגיע להתמחרות.

68. אף טענה זו אין בידי לקבל. היא אינה עולה בקנה אחד עם הודעתו של הנאשם ת/1. בהודעה אין הנאשם טוען לכעס שלו בהקשר האמור. הוא אף אינו טוען לביטול עסקה. טענתו היא, כי הציע הצעת מקסימום, וכי לאחר שנודע לקבוצה כי יש מציעים נוספים, לא התכוון להגיע להתמחרות (שורות 356 – 363). אף בהודעות האחרות של הנאשם (ת/2, ת/3) לא נמצא עוגן לטענה המועלית בהקשר זה כעת. יוצא, כי גם התיזה לעניין כעס כביכול של הנאשם בגין עניין זה היא תזה כבושה. גם תזה זו אינה יכולה לסייע בביסוס טענת העסקה הסגורה, עליה נשענת תזת הפיצוי.

69. נתתי דעתי, בהקשר זה, לכך שעו"ד יעקב פפר, אשר עבד גם הוא עבור המפרקים במועדים הרלוונטיים, העיד כי הנאשם "התבאס" כאשר התברר לו שהקבוצה אינה לבד (בעמוד 53). ברם, אף בעדות זו לא מדובר על כעס בגין ביטול עסקה "סגורה" כביכול. לא למותר להוסיף, כי רב עד מאד הפער בין אכזבה על קיומם של מתחרים נוספים, עליה העיד עו"ד פפר, ובין כעס על חזרה מהסכמה על עסקה. העובדה, שלעו"ד פפר נודע על תחושת האכזבה של הנאשם למרות שלא עמד עמו בקשר ישיר, אינה יכולה לחפות על הפער האמור. היא אינה יכולה ללמד על כך, שהלכה למעשה ניטלה מן הנאשם וקבוצתו עסקה "סגורה", כפי שמבקשת ההגנה לטעון כעת.

70. חמישית, גם ממעשיו של מר פרימוביץ בפועל, בזמן אמת, עולה כי אף הוא לא סבר שיש ביד הקבוצה עסקה סגורה לרכישת הנכס. כך, על פי עדותו של מר פרימוביץ, לאחר ששמע על העובדות האמורות, לא ויתר, והמשיך לפעול במטרה לרכוש את הנכס האמור. על פי העדות האמורה, פנה מר פרימוביץ לבכיר כלשהו בבנק הפועלים בטרוניה על כך שלא נעשו מצד הבנק פעולות נוספות מעבר לקבלת הצעה עבור הנכס. מר פרימוביץ העיד, כי בהמשך לכך אותו בכיר מסר לו כי הוא יכול להגיש הצעה (בעמוד 434). ואמנם, בעקבות הדברים, הגיש מר פרימוביץ הצעה גבוהה יותר מהצעת קבוצתו של הנאשם (שם).

71. תיאור זה מקשה עד מאד לקבל את תזת הפיצוי המועלית עתה. לשיטתו של מר פרימוביץ עצמו, נקט בפעולה יזומה, והגיש במודע הצעה, הגבוהה מהצעת הנאשם וקבוצתו, וזאת במטרה ברורה לרכוש את הנכס. הוא עשה כן בידעו, לשיטתו, כי בכך הוא עלול לפגוע בנאשם ובקבוצתו. במצב זה, הטענה כאילו לפתע התעוררה אצל מר פרימוביץ תחושה של אי נוחות או מועקה כלפי הנאשם ומי מקבוצתו, בשל "גניבת" עסקה כביכול, מעוררת קושי. אין זה סביר, בנסיבות המתוארות, כי מר פרימוביץ, איש עסקים ממולח, בחר לשלם, כמתנדב, סכום כסף נכבד לנאשם וקבוצתו.

72. שישית, גם במסמכים אליהם מפנה ההגנה לעניין זה, אין כדי לבסס את תזת הפיצוי. מסמך אחד כזה סומן כנומרטור ח 4 בת/20. מדובר בחלק מטבלה. המסמך נערך, על פי עדות הנאשם, כחלק מהתחשבנות בינו ובין מר בר (עמוד 645). יש יסוד לקבוע כי הוא קשור להסדר נשוא כתב האישום, אף כי הדבר לא נכתב בו במפורש. הדבר עולה מן הסכום (223,000 ₪) והמועד (29.6.06) הנקובים בו. הסכום והמועד האמורים מתאימים לסכום ולמועד הרלוונטיים לתשלום בגין ההסדר נשוא התיק שבפניי (השוו למועד ולסכום שבת/45; ראו עדות הנאשם, עמוד 646). הנאשמים מפנים לכיתוב במסמך האמור, לפיו מדובר בהכנסות "שנתקבלו מפיצוי עסקה".

73. יש יסוד מציאותי להניח, כי המסמך האמור נכתב לאחר מרץ 2007, הוא המועד האחרון לגביו מופיע רישום של הכנסה שנתקבלה בקשר לעניין נשוא המסמך. הנאשם העריך, בהקשר זה, כי המסמך נערך כשנתיים וחצי קודם לחקירתו ברשות (בעמוד 648). חרף זאת, אין המסמך מסייע לנאשמים. כבר עמדתי על כך, שלשיטת הנאשם עצמו, בהודעתו ת/1, הרישומים שנעשו במהלך התקופה שעד למסירת הודעתו ת/1, לא יכלו אלא לשקף את התובנה שלו בזמן אמת, כי מדובר בתשלום במסגרת הסדר שעניינו אי תחרות בהתמחרות^[12]. אזכיר עוד, כי הנאשם עצמו לא טען, באף אחת מהודעותיו, כי התשלום אשר קיבלה הקבוצה מארזים, היה, כביכול, פיצוי בגין "גניבת" עסקה. בנסיבות אלה, השימוש במילה "פיצוי" במסמך האמור אינו מעלה ואינו מוריד. הדברים אמורים ביתר שאת, באין כל פירוט, ולו בסיסי, במסמך האמור, בגין מה, בדיוק, ניתן ה"פיצוי" האמור.

74. לא למותר לציין, בהקשר זה, כי עצם השימוש במילה פיצוי אינו מעלה ואינו מוריד. משמעותו המילולית של המונח "פיצוי" היא "תשלום, הטבה, שכר, גמול, תגמול, החזר חובות, תיקון עוול" (ראו .net/מילון-אבן שושן.www). ממילא, כלול בגדריו של מונח זה גם תשלום בגין הימנעות מתחרות, כפי שנעשה במקרה הנוכחי. יוצא, כי עיקר הבחינה צריכה להתמקד בהקשר של עשיית התשלום הנדון ובמהותו, יהא המינוח בו נעשה שימוש בהקשר לתשלום, אשר יהא. הקובע לעניין זה "אינו המינוח אלא המהות" (השוו לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 300303/97 מוצפי נ' עיריית אור יהודה פד"ע לו 865 (2001)).

75. הנאשמים מפנים בנקודה זו גם למוצג ת/1יא', נספח B. המדובר במסמך התחשבנות, אשר נומרטור ח 4 של ת/20 הוא חלק ממנו. ממילא, כל שנאמר לעיל לעניין נומרטור 4 של ת/20, יפה אף לגבי ת/1יא'^[13].

76. עוד מפנים הנאשמים בנקודה זו גם למוצג נ/8. מדובר במסמך התחשבנות בין טוונטי האנדרד נכסים מצד אחד, ובין חברה בשם אירם נכסים בע"מ (להלן – אירם), מצד שני. המסמך נושא תאריך 2 ספטמבר 2007. הוא חתום על ידי גב' טלי לקס, רו"ח (ראו עדותה, בעמוד 742). אף בו ישנה התייחסות ל"סך שהועבר עבור פיצוי בגין עסקת טבריה". במקום אחר מופיע רישום בדבר "ביטול ההוצאה בגין הפיצוי". הרישום האמור נעשה, על פי עדות הנאשם, על פי הנחייתו או הנחיית מר בר (בעמוד 650). ברם, כל האמור לעיל ביחס לנומרטור ח 4 של ת/20 יפה, בשינויים המחויבים, אף לכאן. משכך, גם מסמך זה אינו מסייע לנאשמים.

77. שביעית, הנאשמים מפנים בטיעוניהם לכך, שבמסמך המהווה חלק מת/34 (נומרטור 34 במוצג האמור), מצוי רישום בכתב יד "תמורה בגין ויתור על זכות בעניין משביר טבריה". הם שמים את הדגש בהקשר זה על המילה "זכות". הם טוענים, כי מילה זו תומכת בתזת הפיצוי. ברם, אין זה ברור על ידי מי נעשה הרישום האמור, או על יסוד מה. הרישום לא נעשה על ידי הנאשם (עדותו, עמוד 643). בנסיבות אלה, קשה לייחס לו משקל של ממש.

78. אכן, בעדותו ניסה הנאשם לטעון, כי הרישום משקף מצב דעת שלו בזמן אמת לפיה מדובר בפיצוי על חוזה שהיה לו (שם). ברם, המדובר בעדות כבושה. היא אף סותרת את אמרתו של הנאשם (ת/1), בשנת 2010, זמן רב לאחר ביצוע הרישומים האמורים, המלמדת כי התשלום נעשה במסגרת הסדר אשר עניינו הימנעות הנאשמים מהעלאת הצעתם במסגרת ההתמחרות על הנכס בטבריה. אם אכן קשור הרישום בכתב יד לנאשם, כפי שטען בעדותו, אין הוא יכול אלא לשקף את התובנה שלו, כי התשלום נעשה במסגרת ההסדר האמור.

79. לכל האמור אוסיף, כי המילה האמורה, "זכות", לא מצאה דרכה לאף אחד מן המסמכים הרשמיים הרבים שהוצאו ביחס לתשלום, ואשר פורטו לעיל. הניסיון להסביר מצב דברים זה באי דיוק או בקיצור מטעמים טכניים (עדות הנאשם, עמוד 644), הוא לכל היותר סברה, וככזה איני יכול לייחס לו משקל רב. ניסיון זה אף מעורר קושי לעיצומם של דברים. כך, בכל הנוגע לצורך, כביכול, לקצר את הרישום, ניכר לעין כי הכיתוב בחשבונית ת/44 אינו ארוך יותר מזה שבת/34. משכך, לא ניתן להסביר את השוני ברישומים בניסיון, כביכול, לקצר. בכל הנוגע לטענת אי הדיוק, הרי שמן הראיות גם לא עולה יסוד מציאותי להניח, כי למזכירה המקלידה את הכיתוב, היה שיקול דעת בהתוויית התיאור שבמסמכים, ובכלל זה שיקול דעת להחליף את המלה "זכות" במלה אחרת. לא למותר להוסיף, בהקשר זה, כי במכתב בכתב ידו של הנאשם עצמו, משנת 2008 (נומרטור ח 2, חלק מת/20), עולה כי הנאשם עצמו לא השתמש במילה "זכות" בהתייחסו לתשלום. גם מטעמים אלה, אין בידי לייחס משקל של ממש לרישום האמור בכתב יד.

80. סיכומה של נקודה זו, אין במסמכים האמורים כדי לסייע לנאשמים בביסוס תזת הפיצוי המועלית כעת.

81. שמינית, ובשולי עניין זה, יוער כי הנאשמים טוענים בסיכומיהם לעילה לפיצוי כלפי המפרקים (ראו פסקאות 262 – 263). אף בטענה זו אין כדי לסייע להם. העניין שבדיון אינו נוגע לתשלום מאת המפרקים לנאשמים. הוא נוגע לתשלום ממר פרימוביץ לנאשמים. אין בחומר שבפניי אחיזה כלשהי לתזה, כי תשלום זה נעשה בגין עילה לפיצוי שהייתה לנאשמים, כביכול, כלפי המפרקים. ממילא, אף עניין זה אינו יכול לסייע ביד הנאשמים.

82. מכל האמור יוצא, כי הנטען בכתב האישום לגבי תוכן ההסדר שגובש בפגישה המקדימה הוכח. אדון עתה בחלקו של הנאשם בהסדר האמור.

חלקו של הנאשם בהסדר

83. כנזכר לעיל, הנאשם טען בהודעותיו כי ההסדר נשוא כתב האישום גובש בין מר בר ובין מר פרימוביץ, עוד בטרם הגיע הנאשם לפגישה בבית הקפה. ברם, מן הראיות שבפניי עולה, מעבר לספק סביר, כי הנאשם היה צד להסדר האמור. אין חולק, כי הנאשם נטל חלק בפגישה בבית הקפה. כמתואר לעיל, הנאשם היה מי שהעלה על הכתב את תוכנו של ההסדר. הוא אף חתם עליו. למעשה, די באלה על מנת ללמד, כי הנאשם היה צד להסכמות אליהן הגיעו הצדדים בהסדר האמור.

84. הדברים אמורים גם תחת ההנחה כי ההסכמה העקרונית למתווה שגובש בין הצדדים הושגה עוד בטרם הגיע הנאשם לפגישה. אכן, בניגוד לגרסתו, הנאשם לא נטל חלק בפגישה כבעל תפקיד מזכירותי או פקידותי (ראו עדותו, בעמוד 627). הוא נטל בה חלק כשותף בעל זכויות מלאות בקבוצה. גם על פי אישיותו, הנאשם אינו מצטייר כאדם פסיבי, כי אם כאיש עסקים פעיל ומעורב. העלאת הדברים עלי כתב על ידו, והוספת חתימתו, נועדו על פי טיבן לתת למוסכם תוקף מחייב. בנסיבות אלה, אין מנוס מן המסקנה כי הנאשם היה צד פעיל לגיבוש ההסדר.

85. לא נעלם מעיניי, כי בהודעתו ברשות, טען הנאשם כי בזמן אמת נאמר לו על ידי מר בר, כי הסיכום נשוא הפגישה היה "מוסכם מראש" (ת/1, שורות 370 – 371). מר בר אף אמר לו, לטענתו, כי "...יש אדם נוסף שמשתתף בהתמחרות שמתכוון לרכוש את הנכס והוא מוכן לשלם תמורת זה שלא נשתתף בהתמחרות" (שורות 366 – 367). ברם, הנאשם אינו יוצק בדברים תוכן ספציפי, הנוגע לסכום שישולם על ידי אותו "אדם נוסף". מדבריו שלו ניתן להבין, כי הסכום האמור סוכם בפגישה, בה נטל הנאשם חלק. ואמנם, בהמשך ההודעה אומר הנאשם כי "בישיבה סוכם שאנחנו נקבל סכום מסוים שמותנה במחיר שבו הוא יקנה את העסקה" (שורות 373 – 374). גם מתיאור זה עולה, מעבר לספק סביר, כי הנאשם היה צד להסדר שגובש בפגישה האמורה.

86. כך עולה גם מעדותו של מר פרימוביץ. הלה העיד בבירור על חלקו הפעיל של הנאשם בגיבוש ההסדר. הוא מסר כי המתווה עליו הוסכם בפגישה "זה רעיון שהעלה ידידי יאיר רבינוביץ'" (בעמוד 437; ראו גם בעמוד 438). במקום אחר ציין מר פרימוביץ, ברוח דומה, כי "נשאבתי לסיטואציה שקסמה לי העסקה, קסמה לי הרעיון שהוא הבריק, יאיר [הנאשם – ע.ש.] הבריק ברמת הרעיון ..." (בעמוד 480). באופן דומה, גם מעדותו של מר בר עולה, כי המדרגות מהן נגזר התשלום שעל מר פרימוביץ לשלם, הותוו על ידי הנאשם (בעמוד 532). תמיכה בגרסאות אלה עולה מכך שהמסמך ת/1ז, בו מפורטים המתווה והמדרגות האמורים, נכתב בכתב ידו של הנאשם, ואף נשמר ברשותו. בנסיבות אלה, אני נותן להן את מלוא המשקל.

87. הנאשמים מפנים בסיכומיהם לעדויות, מהן עולה כי הסכומים שישולמו על ידי פרימוביץ נדונו לקראת סוף הפגישה (עדות מר פרימוביץ, בעמוד 501; עדות מר בר, בעמוד 532; עדות הנאשם, בעמוד 627). אפשר, כי הכפילות שבמסמך אותו רשם הנאשם, המתעד את ההסדר בין הצדדים, משקפת עובדה זאת. גם אם כך הדבר, אין בכך כדי לגרוע ממעורבותו המתוארת של הנאשם בפגישה ובהסדר שגובש בה. מן המתואר עולה, מעבר לספק סביר, כי הנאשם היה צד להסדר כובל. מסקנה זו עומדת בעינה אף כי הנאשם פעל בעניין זה כבעל תפקיד בחברה הנאשמת (ראו ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ פ"ד ס(2) 120 (2005)).

88. לצורך גיבוש האחריות בעבירות המיוחסות לנאשם על פי חוק ההגבלים העסקיים, אין צורך להראות כי ההסדר שגובש יושם בפועל. עם זאת, לא למותר להעיר כי הנאשם נטל חלק בביצועו בפועל של ההסדר שגובש. הוא הגיע להתמחרות. בהתמחרות, נמנע הנאשם מלהעלות את המחיר המוצע עבור הנכס, וזאת באופן התואם את המוסכם. הנאשם אף קיבל את חלקו בתמורה ששולמה על ידי מר פרימוביץ במסגרת ביצוע ההסדר (ראו ת/1יא'). כל אלה מחזקים את המסקנה, כי הוכח, מעבר לספק סביר, כי הנאשם היה צד להסדר שגובש בפגישה המקדימה.

89. אף השתתפותו של הנאשם בהליך ההתמחרות אינה ניתנת להסבר סביר אלא כפעולה בביצוע ההסדר האסור בו נקשרו הצדדים. הנאשם ביקש להסביר את ההשתתפות האמורה בכך, שאף כי לא התכוון להעלות את הסכום המוצע, ואף אמר זאת מבעוד מועד למפרק, עו"ד קנטור, הגיע לישיבה נוכח האפשרות כי אף אחד מן המציעים האחרים לא יגיע, ומשכך יזכה בנכס כמציע יחיד.

90. אין בידי לקבל גרסה זו. הנאשם גיבש, זמן קצר טרם ההתמחרות, הסדר בדבר אי התחרות במר פרימוביץ במסגרת ההתמחרות. מן העדויות עולה, כי הישיבה המקדימה התקיימה עובר להתמחרות, במקום סמוך מאד למשרד המפרקים. הצדדים הגיעו להתמחרות מיד לאחר הישיבה המקדימה (ראו ת/1, הודעתו הראשונה של הנאשם, בשורה 375). הנאשם אף היה מודע, פוזיטיבית, לכך שמר פרימוביץ הסכים לשלם סכום כסף נכבד, על מנת להבטיח את זכייתו בהתמחרות. הוא גם היה מודע (ראו ת/1ז) לטווח המחירים שמר פרימוביץ היה מוכן לשלם עבור הנכס, אשר היה גבוה ביותר מ – 200 אלף דולר מהצעת הקבוצה. בנסיבות אלה, יש לדחות את ניסיונו של הנאשם להסביר את השתתפותו בהתמחרות בכך שסבר כי קיימת אפשרות שיזכה בה, בהעדר כל המשתתפים האחרים, כניסיון דחוק ומאולץ. הוא הדין בהסבר שהעלה בהודעתו, לפיו הגיע להתמחרות לבקשת מר בר ונוכח קרבת המקום בו התקיימה ההתמחרות (ת/2, שורה 62 ואילך). לא אוכל לקבלו.

91. בהקשר זה יש גם ממש בטענת המאשימה, כי בהתמחרות אחרת, הנוגעת לנכסי המשביר, בה נטלו חלק הן הנאשמים, הן מר פרימוביץ, הן המפרקים, קמו הנאשם וחבריו לקבוצה כאשר המחירים עלו מעבר למה שהתכוונו להציע (ראו הקלטה, ת/100; ראו גם עדות דרור אדם, מנהל הנכסים של הקבוצה, אשר נטל חלק בהתמחרות הנדונה, בעמוד 102). בנסיבות אלה, הישארות הנאשם בהתמחרות נשוא כתב האישום הנוכחי, עד לסופה, נטתה, על דרך ההנגדה, להעצים את המצג שהוצג בדבר השתתפות שלו בהליך, בלא תיאום כלשהו.

92. צודקת המאשימה גם בטענה, כי גרסתו של הנאשם לפיה מלכתחילה לא התכוון להגיע להתמחרות, אינה סבירה. אין מחלוקת, כי להליך ההתמחרות הגיעו, חוץ מן הנאשם עצמו, גם מר בר ומר שורקה, אשר הגיע מחו"ל. אף אם תתקבל טענת הנאשם, כי מר שורקה הוזמן לאירוע על ידי מר בר, יש בהתנהלות זו כדי ללמד על כך, שמלכתחילה הייתה כוונה של אנשי הקבוצה להגיע להליך ההתמחרות.

ההסדר העלול למנוע או להפחית תחרות בעסקים

93. לשם גיבוש האחריות הפלילית בגין עבירה של הסדר כובל, על המאשימה להראות כי ההסדר "עלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים". אף טענה זו של המאשימה הוכחה. יש ממש בטענת המאשימה, כי הסכמת הצדדים המתוארת לעיל נגעה למחיר שיוצע, ולרווח שיופק. משכך, חלות על העניין החזקות החלוטות הקבועות בסעיפים 2(ב)(1), 2(ב)(2) לחוק ההגבלים העסקיים, לעניין קיומה של הפגיעה הפוטנציאלית הנדרשת בתחרות.

94. זאת ועוד. ההסכמה נועדה לכבול את ידי הנאשמים, באופן שלא יעלו בהתמחרות את המחיר המוצע עבור הנכס. היא נועדה, על פי טיבה, למנוע, ולמצער להגביל ולהפחית, את התחרות במסגרת הליך ההתמחרות, אשר התחרות החופשית וההוגנת עומדת בבסיסו (ע"א 509/00 לוי נ' ברכה פ"ד נה(4) 410 (2001)). עיקרון בסיסי זה ביחס להתמחרות עומד בעינו אף כי אין מדובר במכרז. תחולתו אינה נשללת גם נוכח העובדה שנקבע במפורש (ראו נ/3, 7.3.06; נ/4, 29.3.06), כי דיני המכרזים לא יחולו על ההתמחרות^[14].

95. לא למותר להעיר, בהקשר זה, כי המפרקים הקפידו על עניין זה. כך עולה מהודעת הנאשם, בה תיאר את חומרת האיסור שהטיל המפרק על יציאה במהלך ההתמחרות, מכל סיבה שהיא (ראו ת/2, שורה 107 ואילך). בעצם גיבושו של ההסדר המתואר בין הצדדים, היה כדי להטיל מגבלה ממשית על חופש הפעולה של הנאשמים, בהשוואה למצב ללא הסדר. בהקדמת המאוחר אציין, כי גם בשים לב למדיניות ההשקעה של הנאשמים, היה לנאשמים, קודם לקשירת ההסדר, חופש פעולה ניכר להעלות את המחיר המוצע על ידיהם במסגרת ההתמחרות. ההסדר שלל חופש זה. משכך, התקיים בבירור בנאשמים יסוד הפגיעה הפוטנציאלית בתחרות, הנדרש בנורמה האוסרת.

96. הנאשמים טוענים, כי בניגוד להליכי מכרז, ביחס להליך ההתמחרות נחשפו לצדדים הנתונים הרלוונטיים של העסקה. בהקשר זה מפנים הנאשמים לכך, כי נציג המפרק, עו"ד גדיש, לא שלל באופן מפורש את גרסתו של מר פרימוביץ בחקירתו ברשות, לפיה קיבל מעו"ד גדיש, נציג המפרק, פרטים אודות הצעת הקבוצה (שם המציע, הסכום המוצע) (עמודים 243 – 244; לגרסה האמורה של מר פרימוביץ, ראו גם בעמוד 433 ואילך). תשובת עו"ד גדיש כשהוצגו לו הדברים הייתה כי "ממני הוא לא קיבל עד כמה שאני זוכר" (בעמוד 244). הנאשמים מפנים גם לכך, שמעדות עו"ד גדיש עולה כי לא נשמרו ברשותו תרשומות מן השיחות האמורות עם מר פרימוביץ (בעמודים 244 – 245). לשיטתם, הסכום שהוצע על ידי מר פרימוביץ, 2,050,000 דולר (ת/101, 22.2.06), מלמד כי אכן ידע על הסכום שהוצע על ידי הקבוצה, ותומך בטענתו כי הצעתו נועדה "לעצור את התהליך" (בעמוד 434).

97. בשים לב לגרסתו של מר פרימוביץ בנקודה זו, ולאופן הזהיר בו השיב עו"ד גדיש לשאלות שנשאל בעניין זה, יש בסיס עובדתי לטענות הנאשמים לגביה. עם זאת, אין בעניין זה כדי לסייע להם בביסוס הטענה האמורה. הסיבה לכך היא, שגם לנוכח תיאורו של מר פרימוביץ, נותרה בין הצדדים להליך ההתמחרות אי ודאות, ואי ידיעה, ביחס לכוונות של כל אחד מהם, ולדרך הפעולה בה הוא מתכנן לנקוט. הנאשם אף הסביר בהודעתו במשטרה, ת/1, את הסכמתו של מר פרימוביץ לשלם עבור אי תחרות של הנאשמים בהתמחרות, באי ידיעתו אודות הכוונות האמיתיות של הקבוצה לעניין זה.

98. אי ודאות כאמור, במיוחד ביחס למחיר המרבי אשר כל אחד מהם יהיה מוכן לשלם עבור הנכס, היא המאפשרת תחרות אמיתית בין הצדדים. לכך מצטרפת העובדה, שעובר לפגישה בין הצדדים, היה לכל אחד מהם חופש פעולה מלא לפעול כהבנתו ביחס להליך ההתמחרות. התיאום שגובש בין הצדדים בפגישה קודם ההתמחרות השמיט את הבסיס לקיומה של תחרות חופשית והוגנת בין הצדדים לו. הוא יצר ודאות ומחויבות, מקום בו היו קודם לכן אי ודאות וחופש פעולה. בנסיבות אלה, אין בידי לקבל את טענת הנאשמים, כי נוכח התנהלות המפרקים והמידע שהיה ברשותו של מר פרימוביץ, לא הייתה במקרה זה פגיעה בתכליתו של חוק ההגבלים העסקיים.

99. דברים אלה יפים ביחס לטענה נוספת של הנאשמים, והיא כי בבקשה של המפרקים למתן הוראות (ת/72, 22.3.06), אשר עניינה מתן אישור למפרקים לקיים התמחרות בין המציעים לשם רכישת הזכויות בנכס, צוינו הצעותיהם של הקבוצה ושל מר פרימוביץ. אכן, הבקשה האמורה נוקבת בסכום שהוצע על ידי כל אחד מן המציעים. יש ממש בטענה, כי הבקשה מלמדת, כי לא הייתה אי ודאות של מי מהצדדים לגבי גובה הצעתו של הצד האחר. בה בעת, אין היא שוללת את קיומה של אי ודאות, ואי מחויבות, ביחס לפעולה עתידית של מי מהם.

סיכום ביניים

100. מכל האמור עולה, כי הוכחו יסודות העבירה שיוחסה לנאשמים לפי חוק ההגבלים העסקיים, היינו כי נעשה הסדר בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות הגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר. אין גם מחלוקת של ממש, כי לא ניתן אישור או פטור להסדר בין הצדדים, ואף הוגשה בהקשר זה תעודת עובד ציבור (ת/49), אשר האמור בה לא נסתר. יוצא, כי היסוד העובדתי של העבירה הוכח ביחס לנאשם.

101. אשר לחברה הנאשמת. אין מחלוקת על כך, שהנאשם הוא מנהל בנאשמת ומבעלי מניותיה. אין מחלוקת גם, כי במסגרת תפקידו בנאשמת, היה הנאשם בין מקבלי ההחלטות בדבר עשיית העסקאות בהן הייתה הנאשמת מעורבת (ראו עדות יעקב בר, בעמודים 525 – 526; ראו גם הודעת הנאשם ת/1, שורות 177, 199 – 200, 250 ואילך). לנאשם אף הייתה זכות חתימה, על פי הסכם המסגרת לביצוע ההשקעות של הקבוצה, נ/17. בשים לב לכך, ולעובדה שההסדר נקשר ביחס להתמחרות בה המציעה היא החברה הנאשמת, ובה ייצג הנאשם את החברה (ראו ת/48, פרוטוקול ההתמחרות), הוכח הנדרש בסעיף 23(א)(2) לחוק העונשין, לגיבוש אחריותה הפלילית של החברה הנאשמת.

יסוד נפשי

102. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הנדונה לפי חוק ההגבלים העסקיים הוא "מודעות בפועל של עושה העבירה לטיב הפיזי של מעשיו ולקיום הנסיבות שבגדרן נעשו" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' ואח', פ"ד נט(6) 776 (2005), בעמוד 876; סעיפים 19, 34כג' לחוק העונשין)^[15]. יסוד זה הוכח במקרה זה מעבר לספק סביר. הנאשם נטל חלק בפגישה המקדימה, כמתואר לעיל. הוא היה פעיל בגיבוש המתווה עליו הסכימו הצדדים. הוא העלה את עיקרי ההסדר על הכתב. הוא חתם על המסמך האמור. הוא גם נטל חלק בביצוע ההסדר, כפי שגם תואר לעיל. כעולה מן המתואר, ובכלל זה מהודעותיו, ובמרכזן ת/1, הוא היה מודע בפועל לתוכן ההסדר. הוא היה מודע גם לחלקו בגיבוש ההסדר. על פי טיבן, הפעולות בהן מדובר אינן יכולות להיעשות בהיסח הדעת, או שלא מתוך מודעות למהותן. מכך עולה, כי התקיים בנאשם היסוד הנפשי הנדרש. מסקנה זו מתחזקת נוכח "חזקת המודעות הכללית", לפיה "אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו, מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה" (ע"פ 8150/05 חסון נ' מדינת ישראל (6.3.07), בפסקה 14 לפסק הדין).

103. אשר ליסוד הנפשי ביחס לפגיעה הפוטנציאלית בתחרות. כמתואר לעיל, מהודעותיו של הנאשם במשטרה עולה בבירור כי היה מודע לכך שמדובר בהסכמה הנוגעת למחיר שיוצע עבור הנכס. מדובר, כמוסבר, בעניין הנופל לגדר החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) לחוק. מקום בו מדובר באחת מן החזקות האמורות, אין צורך בהוכחת מודעות בפועל לפגיעה הפוטנציאלית בתחרות, להבדיל ממודעות לכך שמדובר בכבילה הנוגעת לאחד הנושאים לגביו נקבעה חזקה חלוטה (מחיר, רווח) (ראו בעניין בורוביץ' הנ"ל, בפסקה 92). יוצא, כי גם יסוד זה הוכח.

104. ביחס לקבלת אישור, היתר או פטור על פי דין להסדר שנקשר, הרי שטענת הנאשמים היא כי לא נקשר כל הסדר המחייב אישור, היתר או פטור כאמור. אין כל טענה כי אישור, היתר או פטור כאמור ניתנו. ממילא, מודע הנאשם לכך, שאין ולא היה בידו או בידי הנאשמת אישור, היתר או פטור להסדר.

105. הנאשמים טוענים, בהקשר זה, כי שמירת המסמך ת/1ז על ידי הנאשם שוללת מודעות של הנאשמים כי המסמך מתעד עבירה פלילית. אין בטענה זו כדי לסייע להם. מודעותו של הנאשם לכך שבמעשיו יש משום עבירה פלילית אינה יסוד מיסודות העבירה. בעניין בורוביץ', פסק בית המשפט העליון (בעמוד 876), כי היסוד הנפשי הנדרש לגיבוש האחריות הפלילית על פי החוק עשוי להתקיים, "גם כאשר העושה איננו מודע לאופי האנטי חברתי של התנהגותו, או אף מאמין באמת ובתמים שבמעשיו אין פסול" (שם). בתוך כך נקבע, כי האחריות הפלילית על פי החוק אינה מותנית במודעות לקיומו של איסור פלילי. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי העלאת דרישה למודעות כאמור "איננה מתיישבת עם הוראת סעיף 34יט לחוק העונשין, אשר ככלל, שוללת את נפקותה של 'טעות במצב המשפטי' לעניין קביעת האחריות, והיא אף סוטה בבירור מלשונו של סעיף 20(א) לחוק העונשין". דברים אלה סבים על העבירה של הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק. הם חלים במישרין על המקרה שבפניי^[16].

106. לא למותר להוסיף, כי המסמך ת/1ז, כשהוא נקרא לבדו, אינו מתעד באופן מפורש את הסכמת הצדדים. משכך, עצם שמירתו אינה מלמדת על העדר מודעות לפליליות המעשה. היא מתיישבת, באותה מידה לפחות, עם הנחה כי אין בשימוש במסמך, כשלעצמו, כדי להביא מניה וביה להפללת האוחז בו.

107. הנאשמים מבקשים למצוא במכתב של הנאשם לעורכי דינו משנת 2008, נומרטור ח 2 בת/20, ראייה להתנהלות שקופה, מתועדת ותמת לב שלהם, אשר אין בינה ובין ביצוע עבירה פלילית ולא כלום. אזכיר, כי במסמך האמור התייחס הנאשם לתשלום שנתקבל "בגין ויתור על עסקת המשביר טבריה".

108. לא אוכל לקבל טענה זו. המכתב האמור אינו מגלה במפורש מהו טיבו של הוויתור בו הוא דן. הוא אינו מפרט את התיאום שביצעו הצדדים ביחס להתמחרות. אין בו גילוי מלא של מכלול העובדות הרלוונטיות. גם אין בפניי עדות של מי מנמעני המסמך, לפיה הבינו אותו, הלכה למעשה, כתיאור של ההסדר אשר נקשר הלכה למעשה בין הנאשמים ובין מר פרימוביץ בפגישה המקדימה. ממילא, אין המסמך מלמד על התנהלות שקופה, מתועדת ותמת לב כנטען. הוא הדין במסמכים נוספים, בהם נעשה שימוש בביטוי דומה. מעבר לכך אוסיף, כי אפילו ניתן היה ללמוד על תום לב מן המסמך האמור (ולא כך הוא), הרי שלכל היותר מדובר בהעדר תובנה כי מדובר בעבירה פלילית. כמוסבר לעיל, אין בהעדר תובנה כאמור כדי לשלול את היסוד הנפשי הנדרש לגיבוש האחריות הפלילית הנטענת^[17].

109. התוצאה של כל האמור היא, כי התקיימו בנאשמים כל יסודות העבירה שיוחסה להם, על פי חוק ההגבלים העסקיים.

110. קשר סיבתי, מדיניות ההשקעה של הקבוצה. המסקנה אליה הגעתי, ולפיה הוכחה אחריותם של הנאשמים לעבירות הנזכרות. אינה משתנה גם נוכח טענה נוספת של הנאשמים. מדובר בטענה, לה היבט מעורב, עובדתי ומשפטי, לפיה על התביעה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההסדר לבין התנהגות הצדדים, בהמשך לכך, קרי בהתמחרות. במישור העובדתי, מבססים הנאשמים טענה זו על התזה, לפיה גם בלא ההסדר נשוא כתב האישום, לא היו מעלים את המחיר שהציעו עבור הנכס, וזאת נוכח המדיניות הנקוטה בידם, לפיה המחיר המרבי שהם מוכנים לשלם עבור נכס משקף תשואה שנתית של 10% לכל הפחות. על פי הטענה, המחיר שהציעו הנאשמים משקף את התקרה אותה יכלו לשלם על פי המדיניות האמורה.

111. דין הטענה להידחות, הן בהיבט המשפטי שלה, הן בהיבט העובדתי שלה. אבאר את הטעמים ביסוד קביעה זו.

112. תחילה להיבט המשפטי. סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים קובע, כי הסדר כובל הוא "הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר". על רקע לשון ההוראה^[18], יש ממש בטענת המאשימה כי יסוד ההגבלה שבה מתייחס לתוכן ההסדר, להבדיל מקיומה או אי קיומה של פעולה על פי ההסדר בהמשך לכך. הדבר עולה גם מכך, שאין בעבירה יסוד של פגיעה בפועל בתחרות, ודי בהקשר זה להצביע על פוטנציאל לפגיעה כאמור (פסק הדין הנ"ל בעניין בורוביץ', בפסקה 88).

113. ברוח זו אף פסק בית המשפט העליון, כי על מנת שתשתכלל העבירה של צד להסדר כובל, כלל אין צורך להראות ביצועו בפועל של ההסדר (ע"פ 7399/95, נחושתן תעשיות מעליות ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד נב(2) 105 (1998); פסק הדין הנ"ל בעניין בורוביץ', בפסקה 76). באופן תואם, נפסק בהקשר זה גם, כי "כאשר צדדים להסדר מקבלים על עצמם לפעול בדרך מסוימת בתחום עסקיהם ולאחר מכן אינם פועלים על-פי המוסכם, אין בכך כדי לאיין את קיומו של ההסדר" (ת"פ (מחוזי י-ם) 162/99 מדינת ישראל נ' המשביר לחקלאי בע"מ (7.10.99)). מפסיקה ברורה זו עולה, כי אין יסוד לטענת הנאשמים בדבר דרישה, כביכול, לקשר סיבתי בין הסדר כובל ובין אופן הפעולה של הצדדים לו.

114. תמיכה במסקנה זו אף עולה מן ההיסטוריה החקיקתית. חוק ההגבלים העסקיים שונה באופן מהותי מן החוק שקדם לו, בנקודה הנדונה. בסעיף 40 לחוק הקודם, הוא חוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט – 1959, נקבע בהקשר זה כי "אדם שהוא צד להסדר כובל לא יעשה דבר שהסכים לעשותו על פי אותו הסדר, ולא יימנע מעשות דבר שעשהו לפני כן ועל פי אותו הסדר הסכים להימנע מעשותו, כל עוד לא ניתנה החלטת המועצה שלא לאסור את המעשה או המחדל ...". היינו, הפעולה או המחדל על פי ההסדר היו יסוד בהגדרת העבירה.

115. בעניין נחושתן הנ"ל נדחתה טענה לפיה החוק החדש לא בא לשנות מן החוק הקודם לעניין זה. נקבע במפורש, כי "סעיף 4 החדש קובע איסור להיות 'צד להסדר כובל' בלי להוסיף דרישה לעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל, להבדיל מסעיף 40 הישן, שקבע דרישה מפורשת – בלשון הסעיף – של 'עשיית מעשה' על-פי ההסדר הכובל" (בעמוד 120). משכך, אף נקבע בעניין נחושתן כי החוק החדש שינה את האיסור (בעמוד 121), וכי "על-מנת להיות 'צד' להסדר כובל, די, לשיטתי, בעצם שכלולו של הסכם המבטא 'הסדר כובל', ואין צורך בעשיית מעשה ליישומו של ההסדר הכובל" (בעמוד 121).

116. על רקע עקרונות אלה, אין בטענות הנאשמים כדי לסייע להם. אפילו הייתי מקבל טענות אלה במישור העובדתי (וכפי שאראה להלן, איני מקבלן), מן האמור לעיל עולה בבירור, כי האיסור על שכלול הסדר כובל אינו מחייב, על פי לשונו או תכליתו, להוכיח, כי אלמלא ההסדר, לפיו אחד הצדדים לו מגביל את עצמו, היה אותו צד פועל באופן שונה.

117. מסקנה זו אינה משתנה גם נוכח האמור בפסקה 80 לפסק הדין הנ"ל בעניין בורוביץ', אליה מפנים הנאשמים. האמור שם אינו מעלה דרישה לקשר סיבתי, כנטען. הפסקה האמורה עוסקת בשאלה אחרת, והיא האם פעילות דומה של מתחרים, אשר נעשתה ללא תיאום מוקדם, מהווה עבירה על דיני ההגבלים העסקיים. אין בתשובה השלילית שניתנה לשאלה זו בעניין בורוביץ', כדי ללמד על דרישה כביכול לקשר סיבתי בין ההסדר הכובל, אשר קיומו הוכח, ובין אופן הפעולה של הצדדים. ממילא, אין באמור שם כדי להשליך על ההתדיינות שבפניי, בה התיאום בין המתחרים הוכח כעניין שבעובדה.

118. אוסיף ואציין, כי אף בפסק הדין הנ"ל של בית המשפט העליון בעניין אריאל הנדסת חשמל רמזורים, אליו מפנים הנאשמים, אין כדי לסייע להם בביסוס הטענה הנדונה. אדרבא, פסק הדין אף עומד לנאשמים לרועץ. באותה פרשה, נטען בין היתר כי ויתור, במסגרת הסכם, על פלח שוק פוטנציאלי (חיפה), לא היה בעל תוקף מעשי, שכן בחיפה לא הייתה ממילא תחרות. בית המשפט העליון דחה את הטענה, בקבעו, בין היתר, כי יש בקבלתה "כדי לרוקן את רשימת החזקות החלוטות [שבסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים – ע.ש.] מתוכנן" (בפסקה 20 לפסק הדין). דברים אלה יפים, בשינויים המחויבים, אף למקרה הנוכחי.

119. לא למותר להוסיף, כי למסקנה אליה הגעתי אף ניתן למצוא תימוכין במשפט המשווה. למסקנה דומה הגיע בית המשפט הפדרלי לערעורים של הסבב הרביעי בארצות הברית, בפרשת U.S. v W.F. Brinkley & Son Construction Company, Inc. 783 F.2d 1157 (1986). באותה פרשה, היה מדובר באישום לפי חקיקת ההגבלים העסקיים בארצות הברית (Sherman Act 15 U.S.C.), אשר סב על תיאום מכרז. החברה הנאשמת, על פי טענתה, החליטה באופן עצמאי לא להגיש הצעה תחרותית במכרז. על פי הטענה, היא עשתה כן בטרם פנתה למתחרה אחר, בבקשה לקבל "מספר בטוח", אותו תוכל להציע בלא חשש שתזכה במכרז. על רקע זה, טענה כי יש לזכותה מן האישום.

120. בית המשפט הפדרלי לערעורים דחה את הטענה. נקבע, כי גם אם החליט אחד המתחרים שלא להגיש הצעה תחרותית במכרז, הפנייה למתחרה אחר, במטרה לקבל מספר בטוח, חרגה מפעולה חד צדדית, ונפלה לגדר האיסור על יצירת הגבל עסקי (בעמוד 1160). בית המשפט ציטט בהקשר זה בהסכמה פסק דין אחר, בו נקבע ברורות כי "… any agreement between competitors pursuant to which contract offers are to be submitted to or withheld from a third party constitutes bid rigging per se violative of 15 U.S.C. § 1". בית המשפט הפדרלי לערעורים הוסיף וקיבל בהקשר זה את עמדת המאשימה שם, כי קבלת טענת הנאשמים פירושה, כי בכל משפט בו תעלה טענה בדבר תיאום מכרז, ייטען תמיד כי ההחלטה לא להגיש הצעה תחרותית הייתה חד צדדית (שם).

121. בהקשר האמור טוענים הנאשמים עוד, כי לא היה, הלכה למעשה, מפגש רצונות בין הצדדים להסדר, שכן כוונתו של מר פרימוביץ הייתה לפצות על מעשי העבר, ואילו הנאשם התכוון בכל מקרה שלא להעלות את המחיר. אין בידי לקבל טענה זו. כעולה בבירור מן הניתוח העובדתי לעיל, היה גם היה מפגש רצונות בין הצדדים, אשר תוכנו הוא תשלום כנגד התחייבות שלא להעלות את המחיר המוצע במסגרת ההתמחרות.

122. מטיעוני הנאשמים בנקודה זו עולה, כי אינם מעלים טענה בדבר הסכם למראית עין. במצב זה, אין צורך לדון בפירוט בטענה זו. עם זאת, לא למותר לציין, בהקשר זה, כי אפילו הייתי מקבל את התזה לה טען הנאשם בחקירתו, ת/1, לפיה הלכה למעשה שילם מר פרימוביץ עבור משהו שהיה בידיו בכל מקרה (היינו, הימנעות של הנאשמים מהעלות את המחיר בגדרי ההתמחרות, עליה החליטו הנאשמים, על פי הטענה, בלא קשר להסדר), לא היה בכך כדי לסייע לנאשמים.

123. הטעם לכך הוא, ששכלולו של הסכם^[19] נגזר מן ההעדה החיצונית של המציע והניצע על גמירת דעתם להתקשר בו (ראו סעיפים 1, 2 ו – 5 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973). הסתייגות דעת פנימית של מי מהצדדים לו ביחס להסכם אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה (ראו ע"א 20/61 סהר נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד טו 561 (1961)). ברוח דומה נפסק, כי "'הסתרת דעת' שכזאת אין לה שום תוצאה משפטית. היא נשארת בגדר הסתייגות פנימית reservation mentalis) ) .... הודעתו של המערער היא מה שהוא הציג ביודעין כלפי חוץ כהודעתו, ולא מה שהוא חשב בסתר ליבו, בלי לתת למחשבתו ביטוי חיצוני הולם" (ראו ע"פ 335/75 סביר נ' מדינת ישראל, ל(2) 57 (1976)).

124. במקרה זה, כמתואר לעיל, הייתה העדה חיצונית ברורה וחד משמעית של הנאשם על הסכמתו להסדר. הייתה אף התנהגות גלויה התואמת את המוסכם, הן בישיבת ההתמחרות, הן לאחריה, בגביית הסכום המוסכם, הכול כפי שתואר לעיל. הלכה למעשה, אף סבר הנאשם כי מדובר בהתקשרות מחייבת. הדברים נלמדים, כמתואר לעיל, מהעלאת ההתקשרות על הכתב; מן החתימה עליה; משמירת המסמכים הנוגעים לה; ומדבריו של הנאשם עצמו, על כך שהסכום בגין ההסדר "מגיע לנו". המדובר בסדרת התנהגויות עקבית, מודעת ומתוכננת של הנאשם. במצב דברים זה, אפילו הייתי מקבל את הטענה שהעלה הנאשם בדבר החלטה עצמאית שלו ושל חבריו לקבוצה שלא להעלות את המחיר, לא היה בעמדה שביטא בהודעתו כדי לסייע לנאשמים. נראה, מסיכומי הנאשמים, כי למעשה אינם חולקים על מסקנה זו.

125. כאן המקום להוסיף, כי גם בהיבט העובדתי, אני דוחה את טענת הנאשמים כי בלא קשר להסדר, החליטו שלא להעלות את המחיר המוצע בגין הנכס, נוכח מדיניות ההשקעה הנטענת של הקבוצה, אשר פורטה לעיל.

126. מן הראיות עולה, כי הייתה לקבוצה מדיניות עקרונית של רכישת נכסים על פי תשואה של לא פחות מעשרה אחוזים (עדות מר בר, בעמוד 526; עדות מר שגיב, בעמודים 520, 543). עם זאת, הטענה כי החלטת הקבוצה שלא להעלות את המחיר שהציעה עבור הנכס בטבריה, הייתה מעוגנת במדיניות האמורה או קשורה אליה, היא במובהק טענה כבושה. היא לא עלתה בחקירותיו של הנאשם ברשות.

127. ודוק. הנאשם נשאל במפורש כיצד נקבע מחיר העסקה על ידי השותפים בקבוצה. הוא השיב כי אינו זוכר (ת/3, שורה 33). הנאשם אף נשאל שאלה כללית, כיצד נעשה הדבר בדרך כלל. אף במענה לשאלה זו לא מסר דבר מה על המדיניות הנטענת עתה (ת/3, שורות 35 – 37). בהמשך, הסביר הנאשם כי הסיבה להחלטה של הקבוצה שלא להגיע להתמחרות הייתה קושי בקבלת מימון מן הבנקים, נוכח התקופה הקשה של המשביר לצרכן (ת/3, שורות 155 – 158). גם כאן, אין כל זכר למדיניות התשואה הנטענת.

128. מתיאור זה יוצא, כי ניתנו לנאשם מספר הזדמנויות לפרט את הסיבות להחלטה הנטענת של הקבוצה שלא להעלות את המחיר. הוא לא ניצל אף אחת מהן כדי להעלות את הטענה המועלית עתה. קושי זה מתחדד נוכח הטענה כי מדובר במדיניות עקבית ושיטתית, אשר ביסודה רציונל עסקי. הוא מתחדד גם נוכח טענת הנאשם כי היה מעורב בבדיקה הכלכלית של כל עסקה שבצעה הקבוצה (ת/1, שורה 225).

129. הנאשם טען בעדותו, כי נמנע מהעלות את העניין בחקירתו הואיל וסבר כי השאלה אותה נשאל מתייחסת אך להיבט הפרוצדורלי של קביעת המחיר (בעמודים 676-677). אין בידי לקבל הסבר זה. אין זה מתקבל על הדעת כלל, כי עניין אשר לשיטת הנאשם הוא כה מרכזי ובסיסי, לא יקבל כל ביטוי באיזה משלושת חקירותיו ברשות ההגבלים העסקיים. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח טענת הנאשם בחקירתו ברשות, כי מר פרימוביץ הוא "sucker", הואיל ונטל על עצמו לשלם עבור דבר מה שהיה בידיו בכל מקרה (ת/1, שורות 706 – 709). אילו עמדה זו של הנאשם הייתה מבוססת על מדיניות נוקשה של רכישת נכסים, היה מתבקש כי הדבר יקבל ביטוי מפורש וברור בדבריו. ביטוי כזה אין בנמצא. זאת ועוד, כנזכר לעיל, הנאשם כן נתן בהודעתו הסבר תוכני להחלטה הנטענת שלא להעלות את המחיר עבור הנכס. ברם, הסבר זה שונה מן הטענה העולה עתה, לפיה ההחלטה התבססה על מדיניות התשואה של הקבוצה. בנסיבות אלה, אני קובע כי לא ניתן הסבר סביר לכבישת גרסתו של הנאשם בחקירותיו ברשות. הדבר מקשה עד מאד לקבל את הגרסה המועלית כעת.

130. לכל האמור יש להוסיף, כי ספק רב אם מדיניות ההשקעה העולה מן הראיות שהוצגו כה נוקשה, כפי שמבקש הנאשם לטעון. כך, עולה מעדות מר בר כי במקרה של נכס המשביר בטבריה, היה מרחב תמרון להעלות את המחיר שהציעה הקבוצה בכמה עשרות אלפי דולרים (בעמוד 531). אני מייחס לדברים משקל ניכר, נוכח נטייתו הכללית של מר בר להרחיק עצמו מכל היבט בעייתי של השתלשלות העניינים שביסוד כתב האישום. מר שגיב, שותף אחר בקבוצה, אף העיד, כי במקרה של נכס המשביר בטבריה היה קשה יותר לאמוד את התשואה השנתית הצפויה, הואיל וזו לא הייתה מבוססת על שכר דירה אלא על מחזור (פרוטוקול 11.6.13, בעמוד 534). אף מר דרור אדם, מנהל הנכסים של הקבוצה, אשר על פי עדותו של מר שגיב הוא שסיפק לשותפים את הנתונים הנוגעים לעניין הנדון, העיד בבירור כי הרף של 10% לא היה קשיח. כדבריו, "זה לא היה איזה חומה" (בעמוד 104). ברוח דומה העיד מר שמעון שטרן, עד מטעם הגנה, כי ביצע מספר עסקאות עם הקבוצה. גם הוא לא העיד במונחים מוחלטים. כדבריו (בעמוד 763), "עסקה של פחות מעשרה אחוז, כמעט ולא עניין אותם" (ההדגשה הוספה)^[20].

131. לכל האמור יש להוסיף, כי בחינת הנתונים של העסקה הנדונה כפי שנמסרו על ידי הנאשמים עצמם, מלמדת כי גם בהינתן מדיניות השקעה כללית, המבוססת על תשואה של 10% לפחות, היה לנאשמים מרחב תמרון ניכר להעלות את ההצעה שהציעו עבור הנכס בטבריה (2,025,000 דולר). הנאשמים הכינו לצורך זה טבלה (נ/9א), המלמדת, לשיטתם, על התשואה הצפויה מרכישת הנכס. מן הטבלה עולה, כי התשואה הצפויה עמדה על כ – 10.91%. מכך עולה, כי היה מרחב תמרון משמעותי להעלות את הצעת הקבוצה בגין הנכס, גם אילו הייתי מקבל את הטענה בדבר מדיניות קשיחה של תשואה של 10% לפחות.

132. אכן, הנאשם העיד כי בהקשר זה לקחו השותפים בקבוצה בחשבון גם עלויות נוספות בגין העסקה. עם זאת, כעולה מביאור שבנ/9א, ההשפעה של הוצאות אלה על חישוב התשואה הייתה של מספר פרומילים בלבד. בהתחשב בגובה המדרגות שנקבעו בהתמחרויות השונות (10,000 – 20,000 דולר), עניין גובה התשואה אינו יכול להסביר החלטה קשיחה, מראש, שלא להעלות את המחיר המוצע עבור הנכס, ולו פעם אחת.

133. זאת ועוד. מן הראיות עולה, כי ההיקף הכספי הכולל של עסקת המשביר טבריה עמד על 2,130,000 דולר (ראו מכתב הנאשם למר שורקה, 13.2.06, נ/18; ראו עדות הנאשם, עמוד 718). מכתב זה נשלח זמן קצר לאחר הגשת ההצעה מטעם הקבוצה, על סך של 2,025,000 דולר. אין מחלוקת כי הסכום הנקוב בנ/18 כולל הוצאות נלוות, כעולה מן הביטוי "היקף כספי כולל". על פי הטבלה נ/9א, התשואה השנתית נטו בגין הנכס עמדה על 1,037,000 ₪. על פי מדיניות השקעה המחייבת תשואה שנתית של 10% לפחות, מתקבל מחיר של 10,370,000 ₪ (לאופן ביצוע החישוב, ראו עדות הנאשם, עמודים 603 – 604). על פי השער היציג שבנ/9, 4.694 ₪, מדובר בסכום של 2,209,000 דולר. סכום זה גבוה בכ – 80 אלף דולר מן ההיקף הכספי הכולל הנזכר לעיל. הוא מלמד על קיומו של מרחב תמרון משמעותי להעלות את המחיר בגין הנכס, גם על פי התזה בדבר שיעור תשואה מרבי של 10%. זאת, בניגוד לטענת הנאשמים בנקודה זו.

134. לא למותר לציין, כי חישובים אלה, אשר פורטו בטיעוני המאשימה, לא נסתרו על ידי הנאשמים. אף אם נכונה טענת הנאשמים, כי העלאת הסכום המוצע בגין הנכס הייתה עלולה לגרור בעקבותיה עלייה בהוצאות הנלוות (אשר הוערכו בזמן אמת בכ – 100,000 דולר), אין בכך כדי לשנות באופן מהותי את המסקנה העולה מן האמור. לא למותר להעיר, כי לביסוסה של טענה זו של הנאשמים, לא הונחה תשתית של ממש.

135. בשולי עניין יש להוסיף, כי אפילו תחת ההנחה של מדיניות המבוססת על תשואה של 10%, יש ממש בטענת המאשימה כי עצם ההסדר יצר מגבלה נוספת על שיקול דעתם של הנאשמים, הנוגעת מן המחויבות, כלפי שחקן נוסף בתחום עסקיהם, שלא להתחרות עימו. בתוך כך, יש ממש בטענה כי נוצר לנאשמים תמריץ, שהוא בבחינת שיקול זר לעניין, הנעוץ בתמורה הכספית שהובטחה להם.

136. עוד יש להעיר בהקשר האמור, כי הטענה לעניין שיעור התשואה קשורה בטענה נוספת, לפיה הקבוצה החליטה, מבעוד מועד, שלא להגיע להתמחרות. ברם, אף טענה זו אינה מתיישבת עם הראיות שבפניי. כך, במסגרת הזמנתה להתמחרות, נתבקשה הקבוצה להפקיד ערבות בנקאית בסך של 5% לפקודת המפרקים (נ/3, 7.3.06). הקבוצה עשתה כן (ת/94, 13.3.06). התנהלות זו בזמן אמת, אשר בצידה עלות כספית, מלמדת בבירור על כוונה להשתתף בהתמחרות, וזאת בניגוד לטענה המועלית כעת.

137. לעניין זה העיד מר בר כי הנאשם הודיע לו על מועד ההתמחרות, וכי הוא בתורו, דאג להזמין את מר שורקה (עדות מר בר, בעמודים 530 – 531). ההודעה הייתה, על פי עדות זו, מספר ימים לפני ההתמחרות. גם התנהלות זו אינה תואמת את טענת הנאשם, בדבר החלטה מראש כי הקבוצה לא תתמודד בהתמחרות.

138. באופן דומה, הגיע להתמחרות עו"ד משה מרדלר, אשר ייצג את הקבוצה. על פי עדותו, הגיע לבקשת עו"ד לב, אשר הוא שזומן להתמחרות על ידי המפרקים, ואשר ביקש ממנו להחליפו (בעמוד 148). בעדויות עורכי הדין אין כל אינדיקציה כי הנאשם, או מאן דהוא אחר מן הקבוצה, יצר עם מי מעורכי הדין קשר, מבעוד מועד, על מנת להודיע להם כי אין צורך בהשתתפותם בהתמחרות, הואיל והקבוצה החליטה שלא להשתתף בה. אילו הייתה החלטה של הקבוצה שלא להשתתף בהתמחרות, היה זה מתבקש להודיע על כך לעורך הדין המייצג את הקבוצה. העובדה שלא נעשה כן מהווה אינדיקציה, כי לא הייתה החלטה כאמור של הקבוצה שלא לקחת חלק בהתמחרות.

139. הנאשמים מבקשים לטעון, כי נכס המשביר בטבריה היה ברמת סיכון גבוהה מאד. על רקע זה הם טוענים, כי לא היה בידם להעלות את הצעתם מעבר להצעה הראשונה, אשר עמדה על תשואה של 10%. ברם, עמדתי לעיל על כך, שהצעת הנאשמים שיקפה תשואה גבוהה מ – 10%, ולא אחזור על הדברים.

140. לעיצומה של הטענה בדבר הסיכון, מפנים הנאשמים לכך שדמי השכירות לא היו קבועים, כי אם חושבו כחלק מן המחזור (עדות מר שגיב, בעמוד 534). מר שגיב הסביר, כי על רקע זה, חישבה הקבוצה את המחירים שהציעה עבור נכסים אחרים של המשביר, לפי שיעורי תשואה גבוהים יותר, של 12% – 13%.

141. אף לטענה זו אין הד בגרסתו של הנאשם ברשות. היא אינה תואמת את גרסת הנאשם בדבר מדיניות תשואה נוקשה של 10% לפחות. זאת ועוד. עיון בנ/9א', תחשיב שהוכן על ידי הנאשמים, על מנת להראות את שיעורי התשואה המשתקפים במחירים ששילמה הקבוצה עבור נכסים אחרים של המשביר, מעלה תמונה שונה מזו עליה העיד מר שגיב. ביחס לנכס באשקלון מדובר בתשואה של 11.26%. ביחס לנכס באילת, מדובר בתשואה של 10.72%. ביחס לנכס בחיפה, מדובר בתשואה של 13.525%. עולה מכך, כי הלכה למעשה, הקבוצה הסתפקה בתשואה גבוהה פחות, ובמידה משמעותית, מזו עליה העיד מר שגיב.

142. הנאשמים מפנים בהקשר האמור גם לעדותו של מר פרימוביץ, על כך ששווי הנכס לצורך רכישתו נגזר ממצבו של המשביר, שהוא השוכר שלו. מר פרימוביץ עמד, בהקשר זה, על קיומן של "נורות אדומות" (בעמודים 447 – 448). ברם, דברים אלה סבים על עניין שונה מעדותו הנזכרת לעיל של מר שגיב. הסיכון עליו דיבר מר שגיב נגע לאי הוודאות המובנית בכל הנוגע לשיעורו של פדיון. הסיכון עליו דיבר מר פרימוביץ נגע לקושי ביציבותו של השוכר. יוצא, כי אין בדבריו של מר פרימוביץ כדי לבסס את הטיעון המועלה עתה, הנוגע להעדרם של דמי שכירות קבועים ביחס לנכס.

143. מעבר לכך, מר פרימוביץ אכן העיד, כטענת הנאשמים, כי נתקל בקושי לגייס מימון לעסקה מבנק הפועלים, לשיטתו בשל הסיכון הנוגע לעסקה (בעמוד 551). בה בעת, העיד גם כי גייס מימון לעסקה מבנק לאומי (שם). לא למותר לציין כי מדובר בגיוס מימון לעסקה, במחיר של 2,250,000 דולר, היינו 225,000 דולר (כ – 11%) יותר מהצעת הקבוצה. על רקע זה, קשה לגזור מעדותו של מר פרימוביץ תמיכה בטענות הנאשמים בנקודה זו.

144. הפועל היוצא של כל האמור הוא, כי במישור הקונקרטי, אין במדיניות התשואה הנטענת כדי להסביר החלטה של הנאשמים שלא להעלות את המחיר המוצע עבור הנכס^[21].

145. התוצאה של כל האמור היא, כי אין בטענות האמורות של הנאשמים כדי לגרוע מן המסקנה, לפיה הוכחו כל היסודות של העבירות שיוחסו לנאשמים לפי חוק ההגבלים העסקיים.

קבלת דבר במרמה

146. בכתב האישום נטען, כי במעשיהם קיבלו הנאשמים, במרמה, את הנחת דעתם של המפרקים בדבר תקינותו של הליך ההתמחרות, ללא כל תאום או שיתוף פעולה בין הנאשמים לבין ארזים יזמות ונציגיה.

147. נקודת המוצא לדיון מצויה בהוראת סעיף 415 לחוק העונשין. הוראה זו קובעת, כי המקבל דבר במרמה, דינו מאסר שלוש שנים. המונח מרמה מוגדר בסעיף 414 לחוק. נקבע, כי מדובר ב"טענת עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת".

148. אין מחלוקת, כי הנאשמים או מי מהם, לא גילו למפרקים, בשום שלב, את דבר ההסדר שגיבשו עם מר פרימוביץ בפגישה המקדימה (ת/1, שורה 704 ואילך). כבר עמדתי על כך, שהתחרות החופשית וההוגנת בין הצדדים להליך התמחרות עומדת בבסיסו של ההליך. תיאום מוקדם בין הצדדים להליך, כפי שנעשה במקרה הנוכחי, שומט את עיקר הבסיס לקיומו. במצב זה, ההשתתפות בהתמחרות על ידי הנאשמים (ראו פרוטוקול ההתמחרות, ת/48), בלא יידוע המפרקים על ההסדר, לא הייתה יכולה להתפרש אלא כמצג בדבר העדר תיאום מוקדם כאמור. לא למותר לציין, בהקשר זה, כי הנאשם לא רק שהגיע להתמחרות, ונשאר בה עד סופה. הוא אף תועד כמי שהביע במהלכה במפורש הסכמה להודעתו של המפרק, עו"ד קנטור, כי לא יהיו השגות לנוסח של טיוטת ההסכם, אשר קבלו הצדדים (בעמוד 2 לת/48).

149. בנסיבות אלה, הוצג על ידי הנאשמים בפני המפרקים מצג שווא בעניין זה, שהוא עניין מהותי במובהק. הנאשם אף היה מודע בפועל למהותיות המצג. הדבר עולה מן התיאור שמסר בדבר הקפדתו היתרה של המפרק על אי אפשרות למגע כלשהו בין הצדדים להתמחרות במהלכה (ראו ת/2, שורה 107 ואילך). עקב המצג האמור, קיבלו הנאשמים את הנחת דעתם של המפרקים, בדבר תקינות השתתפותם בהליך ההתמחרות. אילו היו המפרקים יודעים על מצב הדברים לאשורו, לא הייתה ההתמחרות מתקיימת כלל (ראו עדות עו"ד יעקב פפר, אשר טיפל בתיק הפירוק מטעם המפרקים, בעמוד 39; עדות עו"ד עומר גדיש, אשר גם הוא טיפל בתיק האמור, בעמוד 227). העובדה, שאין מדובר בהליך מכרזי מלא אינה גורעת ממסקנה זו. משכך, מתקיימים במקרה זה כל יסודותיה של עבירת קבלת הדבר במרמה.

150. לא נעלמה מעיניי, בהקשר זה, טענת הנאשם, כי הודיע מבעוד מועד לאחד המפרקים, עו"ד קנטור, כי אין בדעת הקבוצה להעלות את המחיר שהציעה (ת/1, שורה 716). לא נעלמה מעיניי גם טענה אחרת של הנאשם, לפיה עו"ד קנטור הביע, על רקע זה, פליאה מעצם הגעתם של נציגי הקבוצה להתמחרות (ת/1, שורות 385 – 386). ברם, אין בטענות אלה כדי לסייע לנאשמים.

151. ראשית, אזכיר כי הטענה כי הקבוצה החליטה מראש שלא להעלות את המחיר מעוררת קשיים. טענה זו נקשרה בהליך שבפניי לשיעור התשואה המגולם במחיר המוצע (10% לפחות, על פי הטענה). כפי שהראיתי, מכלול הראיות מלמד כי תזה זו אינה יכולה להתקבל.

152. שנית, המרמה המיוחסת לנאשמים אינה נוגעת בבסיסה לקיומה של כוונה של הנאשמים להוסיף במחיר. המרמה נטועה בכך, שהנאשמים לא גילו למפרקים נתון מהותי, והוא כי גיבשו הסדר עם משתתף אחר בהתמחרות, לפיו יקבלו תמורה כנגד אי העלאת המחיר. משכך, אפילו הייתי מקבל את עדות הנאשם לעניין השיג ושיח בינו ובין עו"ד קנטור לעניין כוונותיה של הקבוצה לשלם מחיר גבוה מזה שהציעה, לא היה בכך כדי להועיל לנאשמים.

153. בטרם אסיים את הדיון בנקודה זו אעיר, כי המאשימה מפנה לכך, שבהתמחרות, אף ביקש בא כוחה של הקבוצה, עו"ד משה מרדלר, לפסול את המשתתף השלישי בהליך, הוא מר דרעי. המאשימה מבקשת לסמוך על פעולה זו בביסוס אחריותם הפלילית של הנאשמים. ברם, פעולה זו לא הונעה על ידי הנאשם. לא ניתן לקבוע כי היה בידי הנאשם למנעה. בנסיבות אלה, גם אם מדובר בנתון אשר נטה כעניין שבעובדה להעצים את המצג הכוזב בדבר השתתפות תחרותית ובלתי מתואמת של הקבוצה בהתמחרות, לא ניתן לייחס לנאשמים אחריות פלילית בגינו. הוא הדין בהתייחסות של עו"ד מרדלר במהלך ההתמחרות לפרק הזמן הדרוש לשם הפקדת יתרת התמורה עבור הזוכה.

הגנות

154. הנאשמים טוענים להתקיימותן של שתי הגנות. האחת היא הגנה מן הצדק. השנייה היא זוטי דברים. אדון עתה בטענות אלה. אומר כבר עתה, בהקדמת המאוחר, כי אין בידי לקבלן.

155. הגנה מן הצדק. הנאשמים טוענים כי הגשת כתב האישום וניהול ההליך נגדם עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ומחייבים את ביטולו של כתב האישום (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982). ספציפית, נטען כי כתב האישום נולד בחטא, מטעמים שפורטו בסיכומי הנאשמים.

156. בטרם אדון בטענות הקונקרטיות שבפי הנאשמים, אעמוד על המסגרת הנורמטיבית החולשת על העניין. ההגנה מן הצדק הוכרה לראשונה בישראל בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 221 (1996). באותה פרשה הכיר בית המשפט העליון (כב' השופט ד' לוין) בכלל של השתק, המוביל לביטולו של הליך פלילי, "במקרים קיצוניים וחריגים" (בעמוד 370). הכלל מבוסס על כוחה הרב של התביעה, אשר שמו הטוב וכבודו של אדם נתונים בידיה. הוא מבוסס על תפיסה כי יש לרסן את עוצמת הרשות "כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה". הוא מבוסס על תכלית של צורך בפיקוח על הפעלת כוח זה. הוא מעוגן גם בתובנה הבסיסית, כי "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יוצר אף הוא מתחם חדש של הליך ראוי לתוך המערכת הקיימת" (בעמוד 368).

157. בית המשפט העליון עמד בהקשר זה על הצורך לאזן בין תכליות אלה ובין תכליות המשפט הפלילי, ובהן הגמול וההגנה על שלום הציבור והפרט (בעמוד 369). הכלל שנקבע משקף איזון כאמור. על פיו, לבית המשפט שיקול דעת לעכב הליכים פליליים, מקום בו מדובר ב - "'התנהגות ..בלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (בעמוד 370). בית המשפט העליון ציין כי מדובר "במקרים נדירים ביותר".

158. הכלל רוכך במידת מה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בורוביץ' הנ"ל. העיקרון המנחה שנקבע באותה פרשה היה, כי ההגנה מן הצדק עשויה לקום מקום בו "קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט" (בפסקה 21). באופן מעשי, נקבע כי על בית המשפט לקיים תהליך בחינה בן שלושה שלבים ביישום העיקרון:

159. בשלב הראשון, על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליך, ולקבוע את עוצמתם. בשלב השני, על בית המשפט לקבוע האם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בהקשר זה יש לאזן בין שיקולים שונים, ובהם חומרת העבירה הנדונה; עוצמת הראיות; מידת הפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם להליך הוגן, והנסיבות שהביאו לגרימתה; מידת האשם הרובץ על הרשות; תום ליבה של הרשות. בשלב השלישי, אם נקבע כי בקיומו של ההליך יש פגיעה חריפה כאמור בתחושת הצדק וההגינות, יש לבחון אם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים שאינם מחייבים תוצאה של ביטול כתב האישום (שם, בפסקה 21).

160. בית המשפט הדגיש בעניין בורוביץ, כי במרכז ההגנה מן הצדק עומדת התכלית של "הבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן". התכלית העיקרית הינה "לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים". בית המשפט הכיר, על כן, באפשרות כי הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות, העשויה להקים את ההגנה, "תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות" (בפסקה 21). עם זאת, העיר בית המשפט כי מצב דברים כזה "אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר".

161. יוצא, כי בעקבות הילכת בורוביץ, חל שינוי תפיסתי מסוים בהגנה מן הצדק. היא חדלה להיות ממוקדת אך ורק בטיב פעולתה או אחריותה של הרשות. עתה, הועמדה במוקד הפגיעה שנגרמה לנאשם (ראו בהקשר זה את הערת בית המשפט בע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מ"י (21.10.07), בפסקה 107). בתוך כך, הוגמשה אמת המידה לבחינת הפגיעה, העשויה להקים הגנה מן הצדק (ראו דברי כב' המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין בדנ"פ 5189/05 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (24.4.06), בפסקה 13).

162. כשנתיים לאחר שניתן פסק הדין בעניין בורוביץ, נקלטה תורת ההגנה מן הצדק בחקיקה הראשית. נתקבל בכנסת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב – 1982, הקובע כי ניתן להעלות טענה מקדמית לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

163. בית המשפט העליון, אשר דן בהגנה מן הצדק לאחר חקיקת הסעיף, המשיך ללכת בדרך שנקבעה בעניין בורוביץ. בית המשפט העליון שב והחיל את המבחנים שנקבעו באותה פרשה, גם ביישמו את סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (ראו, למשל, ע"פ 8994/08 פלוני נ' מ"י (1.9.09), בפסקה 23; ע"פ 3821/08 שלומוב נ' מ"י (27.11.08), בפסקה 16). גם בפסיקה זו הדגיש בית המשפט העליון, כי ביטולו של הליך פלילי בשל הגנה מן הצדק, הינו "מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר", כפי שצוין בפרשה אחת, או "לעתים נדירות", כפי שנקבע בפרשה אחרת.

164. יוער, כי ניתן למצוא בפסיקת בית המשפט העליון הדים להרחבה אפשרית נוספת של הכלל, בעקבות חקיקת ההגנה, ולהתפתחויות נוספות בעתיד (עניין טגר הנ"ל, בפסקה 111, שם דובר על שינוי אפשרי בנקודת האיזון בין השיקולים השונים, תוך שמירה על המתווה העקרוני להפעלת שיקול הדעת אשר נקבע בעניין בורוביץ; ע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (30.4.08)).

165. להתפתחויות אלה חשיבות בהבנת גבולותיה המדויקים של ההגנה מן הצדק. עם זאת, הן אינן משנות את התפיסה היסודית, לפיה מקום בו קיימות ראיות המבססות את קיומה של עבירה פלילית מעבר לספק סביר, יתקיים הליך פלילי, ותהיה הרשעה בדין. נקודת מוצא זו נגזרת מן ההבנה, כי ה"אינטרס הציבורי בהעמדתם לדין של נאשמים הוא אינטרס ציבורי מרכזי, אשר סדרי החיים המודרניים תלויים בהגשמתו" (דברי כב' השופט א' ברק, בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל אביב פ"ד מ(2) 393 (1986)). הדוקטרינה של הגנה מן הצדק הייתה, ונותרה, חריג מצומצם לכלל זה. גם בעקבות ההתפתחויות האמורות, ההגנה מן הצדק נותרה בבסיסה כלל מתקן, אשר נועד למנוע עוול ואי צדק במקרים פינתיים. ברוח זו ציין בית המשפט העליון, גם בפרשות טגר ופלוני הנ"ל, את טיבם החריג של המקרים, בהם תתקבל טענה מעין זו. ברוח זו צויין גם בספרות, אשר דנה בהיקף ההגנה לאחר החקיקה, כי "ברוב רובם של המקרים אין מקום לביטולם של משפטים פליליים" (נקדימון, הגנה מן הצדק, מהדורה שנייה (2009), בעמוד 125).

166. על רקע זה ניתן לפנות לטענות הקונקרטיות שבפי הנאשמים. לטענת הנאשמים, נולד כתב האישום נוכח תלונות שהגיש מר אפרים שורקה למשטרה ולרשות להגבלים עסקיים (נ/24, תלונה למשטרה, 30.7.08, סעיף 4.2; נ/25, 10.12.09, תרשומת על שיחת טלפון עם מר שורקה). על פי הטענה, נעשה הדבר כחלק מסכסוך מסחרי מר וארוך שנים בינו ובין הנאשם. הנאשמים טוענים, כי מר שורקה (אשר העיד בהליך מטעם התביעה), הוא אדם נגוע, אשר אינו בוחל באמצעים, ואשר שם לעצמו למטרה, תוך השקעת משאבים ומרץ רבים, לפגוע בנאשם בכל דרך אפשרית ולחסלו. ההגנה מפנה לעניין זה לעדותו של מר בר, אשר אישר כי מר שורקה הצהיר בפניו כי בעזרת הכסף והכוח שלו, ובעזרת התקשורת, יחסל במהירות את הנאשם, והסכסוך יסתיים תוך 3 חודשים (בעמוד 561).

167. בהקשר זה מפנה ההגנה לכך שמר שורקה שכר את שירותיו של קצין משטרה בכיר בדימוס (בעמוד 340)^[22]. היא מפנה לעדותו של מר שורקה, כי "לקחתי מישהו שיוכל לפוצץ את המערכת, לעשות צדק, זה הכול.... לא לקחתי את חיים יענקל, לקחתי מישהו שיוכל לעשות את זה" (בעמוד 342). ההגנה מפנה למזכרים, מהם עולה לטענתה כי הקצין בדימוס התקשר מספר פעמים לגורמי תביעה וחקירה, והמליץ להם כיצד לנהוג (נ/26, נ/27^[23]). לטענת ההגנה, טענת מר שורקה כי התקשר עם הקצין כעורך דין, וכי נכרת בהקשר זה הסכם שכר טרחה, התבררה כשקרית (עמוד 342 לעדות מר שורקה, שם טען כי קיים הסכם שכר טרחה כאמור; מוצג נ/41 הוא מכתב של מר שורקה לפרקליטות, ממועד מאוחר במקצת למועד עדותו, שם הוא מוסר כי אין בנמצא הסכם כתוב עם הקצין בדימוס, כי אם הסכם מילולי בעל פה). ההגנה מפנה לעניין זה לעדותו של מר חיים ארביב, ראש מחלקת החקירות של הרשות, אשר אישר כי פניותיו של הקצין בדימוס החלו בתחילת חודש פברואר 2010, כ – 15 ימים לפני תחילתה של החקירה הגלויה (בעמוד 576)^[24].

168. על רקע כל אלה, מביעה ההגנה צער על כך שכל אותם דברים לא מנעו מרשויות האכיפה לבסס על תלונתו של מר שורקה חקירה שלמה, תוך שהן מעמידות עצמן, הלכה למעשה, ככלי לקידום המאבק המסחרי של מר שורקה בנאשם.

169. אין בטענות אלה כדי לבסס, ולו בקירוב, פגם בהליך, העשוי להעמיד טענה של הגנה מן הצדק. ההליך שבפניי אינו מבוסס על גרסתו של מר שורקה, אף שהלה העיד בפניי כעד מטעם התביעה. ההליך מבוסס על מארג שלם של ראיות, עליו עמדתי בהרחבה לעיל. אכן, בין הנאשם ובין מר שורקה שורר סכסוך מר. מטבע הדברים ההליך הנוכחי אינו הפורום המתאים לבררו ולקבוע ממצאים לגביו. ניתן להתרשם ללא קושי מעדויות הנוגעים בדבר, כי לכל אחד מהם מטענים קשים ביחס לרעהו. ניתן להתרשם גם, כי מר שורקה, כחלק מן הסכסוך האמור, הגיש תלונות שונות. יש יסוד להניח, כי הסכסוך הנזכר מהווה חלק מן המניע האישי של מר שורקה בהגשת התלונות האמורות.

170. ברם, בכל אלה אין כדי לגרוע מחובתה היסודית של הרשות לברר טענות לעבירות פליליות, ולמצות את הדין מקום בו מתברר כי יש בטענות אלה ממש. מעדותו של מר ארביב עולה, בהקשר זה, כי הרשות פעלה באופן ענייני וסביר במסגרת חובתה האמורה. היא עשתה כן, תוך מודעות לצורך בגילוי זהירות ראויה, ואף מידה של חשדנות, נוכח הסכסוך העסקי בין המתלונן ובין הנאשם (עמוד 564 לעדות). ההחלטה על פתיחה בחקירה הייתה מבוססת, בין היתר, על מסמכים שהוצגו לרשות (בעמוד 565).

171. השיקולים שגרמו לרשות החוקרת לראות את המקרה כמצדיק חקירה, הם ענייניים וסבירים (ראו עדות מר ארביב, בעמוד 565). מר ארביב הסביר, בהקשר זה, כי "גם אם אתה חושב שהמתלונן יש לו איזשהו אינטרס שתיפתח חקירה זה עדיין לא מונע, לא גורם לזה שאתה תחליט לא לפתוח חקירה באותו עניין וחשבנו שיש הצדקה לעניין הזה" (בעמוד 564). הוא הוסיף, כי אין זה נדיר כי חקירה בתחום ההגבלים העסקיים נולדת כתוצאה מתלונה של מעורב (בעמודים 566 – 567).

172. אשר לפניותיו של הקצין הבכיר בדימוס, ציין מר ארביב כי היה מדובר בפניות של התעניינות, אשר לא הביאו למסירת מידע ממשי על תוכן החקירה (בעמוד 568). מר ארביב העריך כי לפניות לא הייתה השפעה על אופן הטיפול בתיק (בעמוד 568; ראו גם המזכרים נ/26, נ/27). הוא הוסיף, ביחס להצעתו של הקצין בדימוס כי תינתן חסינות למר בר, כי הדבר לא נשקל בשום שלב (בעמוד 569). הוא הטעים, כי לא יוחסה להצעה האמורה חשיבות (בעמוד 577). דברים אלה לא נסתרו. אין לי סיבה שלא לייחס להם את מלוא המשקל.

173. אשר לסמיכות הזמנים בין פניותיו של הקצין הבכיר בדימוס, ובין המעבר לחקירה גלויה, העיד מר ארביב כי מדובר בצירוף מקרים (בעמוד 575). אין בידי לקבוע ממצא שונה. מחקירתו של מר ארביב לא עלה כי בינו ובין הקצין הבכיר היה קשר בתקופה הרלוונטית, ובכלל זה בעניין הנדון. גם לא עולה כי הייתה לפניית הקצין הבכיר השפעה כלשהי על עיתוי פתיחתה של החקירה הגלויה (ראו בעמוד 576).

174. אכן, ניתן להבין את סימן השאלה שמעלה בהקשר זה ההגנה, נוכח פרק הזמן הארוך אשר חלף מאז נמסרו החומרים הרלוונטיים לרשות (מרץ 2009, ראו חותמת על גבי נ/24; ראו גם ת/107), ועד לפתיחת החקירה הגלויה; ועל דרך ההנגדה, פרק הזמן הקצר שחלף מאז הפנייה של הקצין הבכיר ועד לפתיחת החקירה האמורה. ברם, אין בסימן שאלה זה כדי לגלות פגם מהותי בפעולת הרשות, הקרוב להניח תשתית לכאורית לקיומה של הגנה מן הצדק. זאת, בשים לב גם לכך, שלפעולת הרשות נמצא בסיס מוצק לגופם של דברים^[25]. הדברים מתחדדים, משלא זומן הקצין הבכיר בדימוס להעיד בהליך שבפניי.

175. מובן, כי אין בדברים אלה כדי להכשיר, כעניין נורמטיבי, דרך פעולה, המושפעת, הן לגופם של דברים, הן לעניין אופן ביצועם, הן לעניין עיתוי ביצועם, מפניות של מקורבים או בעלי תפקידים כאלה ואחרים. ככלל, דרך פעולה המונעת מ"פרוטקציה" אינה מתיישבת עם מנהל תקין. באחת הפרשות אף פסק בית המשפט העליון, כי היא אינה מתיישבת עם "עקרונות הדמוקרטיה ושוויון הכול בפני החוק" (בג"צ 209/73 עודה (לאפי) נ' שר הפנים פ"ד כח(1) 13 (1973)). מטבע הדברים, עוצמת הפגם הטמון בדרך פעולה כאמור, כמו גם טיבו, עשויים להשתנות ממקרה למקרה (ראו, בהקשר זה, ע"פ 1877/99 מדינת ישראל נ' בן עטר פ"ד נג(4) 695 (1999); ראו גם המ' 833/80 טרומפולר נ' מדינת ישראל פ"ד לה(3) 699 (1981)).

176. ברם, כעולה מן המתואר לעיל, דרך פעולה כאמור לא הוכחה במקרה הנוכחי, הן לעניין עצם פתיחתה של חקירה גלויה בעניין, הן לעניין עיתויה. אף לא הוכחה דרך פעולה כאמור בכל הנוגע להגשת כתב אישום נגד הנאשמים. בהקשר זה אף יש ממש בטענת המאשימה, המפנה לכך שהוחלט שלא להגיש כתב אישום נגד מר שגיב, שותפו של הנאשם, אשר גם לו סכסוך עסקי עם מר שורקה (עדות מר שגיב, בעמודים 523 – 524). נוכח כל אלה, אני קובע לא עולה במקרה זה פגם, העשוי לבסס טענה להגנה מן הצדק. אני דוחה, אפוא, את הטענה האמורה.

177. זוטי דברים. הנאשמים טוענים, כי עומדת להם ההגנה בדבר זוטי דברים, הקבועה בסעיף 34יז' לחוק העונשין. סעיף זה קובע, כי "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם, לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך".

178. בעניין אריאל רמזורים, אשר סב על הרשעה לפי חוק ההגבלים העסקיים, נפסק בהקשר זה כי יש לנקוט בכגון דא גישה זהירה ביישומה של ההגנה של זוטי דברים (בעמוד 148). הוטעם, כי בחוק ההגבלים העסקיים מסננות שונות, אשר מטרתן להוציא מגדרי החוק מעשים שנלכדו ברשתו בלא שהייתה כוונה לכך, או שההרשעה בגינן לא תשרת כל אינטרס ציבורי. נקבע, כי יש בכך כדי להגביה את המשוכה העומדת בפני הטוען לסייג לאחריות של זוטי דברים בקשר לאישום המבוסס על החוק (בעמודים 149 – 150).

179. בשים לב לגישה נורמטיבית זו, ולנסיבות המקרה, אין בידי לקבל את הטענה כי במקרה הנוכחי מדובר בזוטי דברים. ענייננו בהסדר בין מתחרים, אשר חברו יחד, טרם הליך התמחרות, במטרה להגביל את התחרות בהליך האמור, והכול כנגד תשלום כספי נכבד. ההסדר בוצע בפועל. התמורה המוסכמת שולמה. הצדדים לו הסתירו את ההסדר שגיבשו מן המפרקים, אשר פעלו כידו הארוכה של בית המשפט. הפסול בהתנהגות זו מהותי. אף יש בו פגיעה מהותית במוסד ההתמחרות, לו חשיבות ניכרת בהשאת התמורה המתקבלת במסגרת הליכי פירוק וכינוס. שווי הנכס בו מדובר נכבד. לא ניתן למצוא בטיבם ובנסיבותיהם של המעשים האמורים, ולו בדוחק, בסיס לקביעה כי מדובר בעניין קל ערך.

180. אכן, בסופו של דבר, השתתפותו של צד נוסף הביאה לכך שהמחיר בהתמחרות הועלה באופן משמעותי. יש ממש בטענת הנאשמים, כי המחיר שהושג בסופו של דבר היה גבוה בכ – 370,000 דולר מהערכת השמאי (נספח ז' לת/85) ביחס לנכס. נוכח הפרמטרים עליהם עמדתי לעיל בבחינת טענתם של הנאשמים המבוססת על מדיניות ההשקעה של הקבוצה, יש בסיס להעריך כי גם אילו היו הנאשמים נוטלים חלק פעיל בהתמחרות, לא היה הנכס נמכר במחיר גבוה יותר. יוצא, כי מבחינה זו, בסופו של דבר לא פגע ההסדר נשוא ההליך שבפניי בפועל באינטרס הנושים להשיא את התמורה שתתקבל עבור הנכס. ברם, בעצם עריכתו של הסדר כאמור היה כדי להגביל ולפגוע בתחרות בין הצדדים. עצם עריכתו של הסדר כאמור בין מתחרים פוגעת, באופן מהותי, באינטרס הציבורי בהבטחת תחרות חופשית והוגנת בין צדדים להתמחרות. מטעמים אלה, יש לדחות את הטענה בדבר זוטי דברים.

181. הנאשמים טוענים בהקשר זה, כי תכלית ההתמחרות הייתה לאפשר למפרקים להשלים את העסקה שאושרה בעבר לחברת דרעי ובאותו מחיר. על פי הטענה מדובר במחיר שהיה ידוע מראש, אשר אפשר לחברת דרעי לקבל חזרה את הסכום שחולט, באמצעות רוכש שיציע את סכום העסקה שהופרה. על פי טענה זו, מדובר בהתמחרות אשר סופה היה ידוע מראש.

182. כעניין שבעובדה, בשלב קודם להתמחרות, חזרה בה חברה דרעי מהסכמה שהושגה עם המפרקים לרכישת הנכס תמורת סך של 2,250,000 דולר (ראו לפירוט בת/68, בקשה למתן הוראות שהוגשה על ידי המפרקים (24.11.05)). במצב זה, גם נוצרה אפשרות של חילוט הערבות שהפקידה הקבוצה (סעד לו עתרו המפרקים בת/68). מכירת הנכס לקונה אחר, באותו מחיר, הייתה צפויה למנוע את הצורך בחילוט כאמור, שכן במצב זה לא הייתה קופת הפירוק צפויה להינזק.

183. ברם, אין בכל אלה כדי לגרוע באופן ממשי מחומרתן של העבירות שביצעו הנאשמים. אין בכל אלה כדי להצדיק תיאום של הליך ההתמחרות. גם אין בכל אלה כדי להצדיק את המרמה כלפי המפרקים. זאת ועוד, עצם ההסדר שגובש מלמד, בניגוד לנטען, כי הייתה גם הייתה, בעת שכלול ההסדר הכובל, אי ודאות ביחס לתוצאות ההתמחרות ולמהלכה. אחרת, לא היה כל היגיון עסקי או כלכלי, בכך שמר פרימוביץ יסכים לשלם סכומי כסף נכבדים לנאשמים, בגין הימנעותם מתחרות במסגרת ההתמחרות. לא למותר להזכיר, בהקשר זה, כי אף הנאשם תלה (ת/1, הודעתו) את הסכמתו של מר פרימוביץ לשלם לנאשמים את סכומי הכסף המוסכמים, בכך שהיה שרוי באי ודאות ביחס לאופן הפעולה של הנאשמים במסגרת הליך ההתמחרות. נוכח כל אלה, אין בטענה האמורה של הנאשמים כדי לסייע להם.

184. הנאשמים מפנים, בהקשר זה, לכך שלא נעשתה פנייה לצד השלישי בהליך ההתמחרות, הוא קבוצת דרעי. ברם, העובדה שלא נעשה תיאום נרחב יותר אינה גורעת באופן ממשי מחומרת התיאום אשר נעשה. לא למותר להזכיר בהקשר זה, כי הצדדים להסדר אף ראו לנגד עיניהם תרחיש אפשרי שבו קבוצת דרעי לא תגיע להתמחרות מעיקרו של דבר (ראו הכיתוב "אם אין שלישי" במוצג ת/1ז).

185. הנאשמים טוענים גם, כי התמורה הנטענת בגין ההסדר היא "מינורית" ו"מזערית" ביחס לעסקאות מן הסוג הנדון. לטענתם, בסופו של יום, נהנה הנאשם כבעל מניות בחברה הנאשמת מסכום ברוטו, לפני מס, של כ – 11,500$^[26]. גם בטענה זו אין כדי לסייע לנאשמים. ראשית, המדובר בסכום כסף משמעותי, ודאי לא זניח. שנית, אף הנאשמים ייחסו לו חשיבות. הדבר קבל ביטוי, בזמן אמת, הן בהסדר שקשרו בזמן אמת, הן בפעולות הגבייה שבוצעו בהמשך לו. שלישית, יש לזכור כי התמורה הכוללת ששולמה בגדרי ההסדר עמדה על סך של 55,000 דולר, כמפורט לעיל. הנאשם היה צד פעיל לגיבוש ההסדר ולביצועו. בנסיבות אלה יש ממד מאולץ ומלאכותי בניסיון לבודד את טובת ההנאה האישית שצמחה לנאשם, מן ההסדר כולו. רביעית, פוטנציאל התמורה אשר הייתה עשויה להשתלם לנאשם וקבוצתו כפועל יוצא מן ההסדר, עמד על סך של 150,000 דולר. יוצא, כי גם טענה זו אינה יכולה לסייע ביד הנאשמים.

186. עוד טוענים הנאשמים כי מסמכים מזמן אמת מלמדים על תום לב ועל העדר כוונה מצד הנאשם לעבור עבירה. אף לטענה זו אני מייחס משקל מוגבל. כמבואר לעיל, מודעות לכך שמדובר בעבירה אינה יסוד מיסודות העבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים. זאת ועוד. הנאשם היה מודע לכך שהשתתף בהתמחרות, בלא ליידע את המפרקים על דבר ההסדר שגיבש עם מר פרימוביץ. אני מתקשה ליישב את היסוד המרמתי המהותי הטמון בהתנהגות זו, עם טענה בדבר תום לב והעדר כוונה לעבור עבירה.

התוצאה

187. נוכח כל האמור לעיל, אני מרשיע את הנאשמים בעבירות שיוחסו להם, והן צד להסדר כובל, עבירה לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, ביחד עם הוראות סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2) ו – 4 לחוק; וקבלת דבר במרמה, עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין. הנאשמת מורשעת בעבירות האמורות, ביחד עם סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין.

ניתנה היום, ד' אייר תשע"ד , 04 מאי 2014, במעמד הצדדים

1. מטעמי נוחות, אחידות ויעילות, המונחים שבכתב האישום ישמשו גם בהכרעת דין זו, באופן בו הוגדרו בכתב האישום. ↑

2. למען שלמות התמונה יצוין, כי בשלב קודם היה הנכס אמור להימכר לחברת דרעי, תמורת 2,250,000 דולר. המכירה האמורה לא צלחה. לעניין זה אשוב בהמשך. ↑

3. בנוסף לנאשם, הקבוצה כללה גם את מר דורון שגיב (להלן – מר שגיב), ואת מר יעקב בר (להלן – מר בר). בתקופה הרלוונטית, עבדה הקבוצה עם מר אפרים שורקה (להלן – מר שורקה), משקיע אשר מימן את ההון העצמי בעסקאות בהן נקשרה הקבוצה. ↑

4. בדבריו שם מעלה הנאשם טענות בנקודות נוספות, הנוגעות למעורבותו בעסקה, ולכוונה של הקבוצה, מראש, שלא לקחת חלק בהתמחרות. לעניינים אלה אדרש בנפרד. הדגש כאן נוגע לטיב ההסדר בין הצדדים, והוא תשלום בגין הימנעות מתחרות. ↑

5. למען שלמות התמונה יצוין, כי כנגד מר פרימוביץ הוגש כתב אישום בגין מעורבותו בעניין זה. מר פרימוביץ הורשע בנטען בו, על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון. מובן, כי אין בהכרעת הדין בעניינו של מר פרימוביץ כדי להוות ראייה, הפועלת לחובת הנאשמים בהליך הנוכחי. ↑

6. לא נעלם מעיניי, כי יש במסמך תמיכה לכך שהמספרים נרשמו בו במידה של חופזה: המדרגות שנקבעו, אשר מהן נגזר הסכום שעל מר פרימוביץ לשלם, כללו מידה של אי בהירות, הנובעת מכך שהסכום הגבוה בכל מדרגה, היה זהה לסכום הנמוך במדרגה הבאה (2,150, 2,200, 2,250). בשל כפילות זו, נתגלעה בין הצדדים להסדר מחלוקת, האם התשלום הנגזר מן הסכום בו נרכש הנכס בסופו של דבר הוא 50,000 דולר (מדרגה של 2,250 – 2,300), או 75,000 דולר (מדרגה של 2,200 – 2,250). ברם, אין בקושי מסוג זה, הדומה במהותו לטעות סופר, כדי לגרוע מן האופי המחייב העולה מעצם הרישום, כמו גם מן החתימה עליו. ↑

7. לעניין מסמך זה, אין בידי לקבל את הטענה שהעלה הנאשם בעדותו, לפיה הועלו הסכמות הצדדים על הכתב, לצרכי תיעוד, נוכח קיומם של שותפים נוספים בקבוצה (כמו מר שגיב), אשר לא נטלו חלק בפגישה (פרוטוקול, עמוד 629). טיעון זה אינו מסביר מדוע היה צורך בחתימות על גבי המסמך, ובמיוחד חתימתו של הנאשם. מאליו מובן, כי חתימה כזו לא הייתה דרושה למטרת תיעוד ביחס לשותפיו של הנאשם בקבוצה. ↑

8. מובן, כי מר בר היה רשאי לעשות כן. אין בכך כדי למנוע הסקת מסקנה ראייתית מכך שנמנע מהעלות טענה מזכה מתבקשת עם חקירתו הראשונה (ראו בהקשר זה סעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו – 1996. ↑

9. הנאשמים מפנים בסיכומיהם למספר אינדיקציות התומכות לגישתם בטענה כי הקבוצה עשתה קיבול להצעה שקיבלה ביחס לנכס: (א) במסמך נ/1, מציין עו"ד זיו לב (להלן – עו"ד לב) כי האמור לעיל, לפיו מעוניינת הנאשמת ברכישת הזכויות בנכס תמורת 2,025,000$ בצירוף מע"מ, כפוף לגיבוש הסכם מכר מפורט בין הצדדים בנוגע ל"יתר תנאי העסקה ...." (ההדגשה הוספה, הואיל והנאשמים שמים את הדגש על מילה זו). (ב) בקשתו של עו"ד לב לקבל מידע ומסמכים ביחס לנכס, וטיוטה של הסכם מכר (סעיף 3 לנ/1).

   לא אוכל לקבל טענות אלה. המסמך נ/1 אינו כתוב כקיבול להצעה. לא נזכרת בו הצעה. הדיבור בנ/1 על "יתר" תנאי העסקה בא מכיוון הקבוצה, ולא מכיוון המפרק. אין הוא מעיד אלא על נכונות הקבוצה לשלם את המחיר הנקוב במסמך נ/1, הא ותו לא. אין בכך כדי לסייע לנאשמים. זאת ועוד, בזמן אמת נתפס המסמך נ/1 על ידי המפרקים כהצעה מטעם הקבוצה, והדבר אף קיבל ביטוי מפורש בכתב (נ/3, מכתב עו"ד עומר גדיש, 7.6.06), בלא הסתייגות כלשהי מטעם הקבוצה. ↑

10. המוצג נ/2 הוא טיוטת הסכם מכר, המתייחס לנכס בטבריה, אשר נשלחה לעו"ד זיו לב ביום 16.2.06 (ת/93). הנאשמים מבקשים ללמוד על כך שזו נוסחה במיוחד לצרכי התקשרות עם הקבוצה, וכי מדובר בהתקשרות לכל דבר, כאשר הפרט היחיד החסר הוא חתימת הצדדים. הם מפנים בהקשר זה למספר אינדיקציות:

    (א) כיתוב בראש הטיוטה משמאל, "לצרכי מו"מ בלבד, טיוטה מיום 14.2.06", תוך השמטת הכיתוב "טיוטה כללית", אשר הופיע במסגרת חוברת ההצעה לנכסים אחרים של המשביר (ת/77). הנאשמים מפנים בהקשר זה, על דרך ההנגדה, לנוסח הטיוטה שצורפה להזמנתה של חברת דרעי להתמחרות (ת/74; הטיוטה מצויה בתיק כחלק מת/85). בנוסח האמור נכתב "לצרכי מו"מ בלבד [.] טיוטה לצורך התמחרות".

    (ב) נ/2 כלל פרטים מהותיים לעסקה, ובהם שמות הצדדים, פרטי הנכס, המחיר (סעיף 4.1), ותנאי התשלום (סעיף 4.2). הנאשמים טוענים כי פרטים אלה עומדים בדרישות למסוימות ולגמירות דעת, וכל שנותר היה לחתום על המסמך.

    (ג) במוצג ת/93 קיים כיתוב המגדיר את המסמך נ/2 כ"טיוטת הסכם מכר – רבינוביץ". על פי הטענה, מלמד הדבר על גמירות דעת מלאה להתקשרות עם הקבוצה.

    (ד) מר פרימוביץ לא קיבל טיוטה דומה של הסכם מכר לאחר שהציע את הצעתו ת/101 לרכישת הנכס (עדותו, עמוד 478).

    (ה) עדות עו"ד גדיש, אשר פעל בעניין בזמן אמת מטעם המפרקים, לפיה בשלב בו נשלחה הטיוטה נ/2 לא היו הצעות נוספות עבור הנכס, לא היה ידוע אם יהיו הצעות נוספות, ולא עמדה התמחרות על הפרק (עמוד 235).

    ברם, התמונה לעניין זה מורכבת יותר. המסמך נ/2 נעשה, ככתוב בו, "לצרכי מו"מ בלבד". מעבר לכך, עולה מן המסמך עצמו כי היה צורך באישור של הבנק, ושל בית המשפט, להתקשרות. עו"ד גדיש העיד, כי ככל הידוע לו לא התקבל אישור כנדרש (בעמוד 232). לא הוצג בפניי מסמך המלמד על אישור כאמור. אדרבא, במייל מיום 19.2.06, אף ציין עו"ד גדיש במפורש, כי הטיוטה נ/2 "כפופה להערות בנק הפועלים". על רקע כל האמור, מר גדיש העיד בבירור, כי לא מדובר בגמירות דעת אשר אפשרה חתימה על הסכם באותה נקודת זמן (בעמוד 234). הנאשמים אינם מתמודדים בטיעוניהם עם היבטים אלה. אזכיר שוב, כי הנאשם עצמו לא טען בהודעותיו במשטרה כי סבר שיש בידיו "עסקה סגורה" לרכישת הנכס. בנסיבות אלה, אין בידי לקבל את טענות הנאשמים בנקודה זו. ↑

11. על רקע זה, אף לא ניתן לקבל את טענת הנאשמים כאילו עמדה להם זכות לפיצוי כלפי מר פרימוביץ, בגין עוולה של גרם הפרת חוזה (סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח – 1968). ↑

12. מעדות הנאשם עולה האפשרות, כי המסמך נוסח על ידי מר בר (בעמוד 645). גם אם כך הדבר, אין בכך כדי לשנות. המדובר בהתחשבנות אשר הנאשם היה צד לה, על פי עדותו. היא נערכה זמן רב לפני מסירת הודעתו של הנאשם במשטרה. אילו שיקפה ההתחשבנות תשלום בגין פיצוי על "גניבת" עסקה, כנטען עתה, מתחייב היה כי הדבר היה מקבל ביטוי בהודעתו האמורה. הדבר לא נעשה. אין בפניי כל הסבר מצד הנאשמים לכך. ↑

13. הדברים אמורים גם בכיתוב שבנספח B הנ"ל, בדבר "הכנסות ריבית מפיצוי". רישום זה מתייחס, על פי הקשרו, לתשלום שנעשה בגדרי ההסדר נשוא כתב האישום. ↑

14. הנאשמים מפנים בטיעוניהם לעניינים נוספים בהקשר זה, ובכללם העדר פרסום של הזמנה להציע הצעות בעיתון; אי הוצאת חוברת הזמנות, בשונה מנכסים אחרים של המשביר שהוצעו למכירה; אי משלוח מכתב אזהרה למשתתפים, בדומה למכתב שנשלח, למשל, לגבי נכסים אחרים של המשביר (ת/1טו'); אי החתמה של המשתתפים בפתח ההתמחרות על טופס הנחיות כפי שהתבקשו בהליכי התמחרות אחרים (ת/82, ת/83); והימנעות מצילום והקלטה של הליכי ההתמחרות (ראו עדותו של עו"ד גדיש, בעמודים 248 – 249). אין בהיעדרם של כל אלה כדי לשלול את העובדה, שגם לגבי ההתמחרות נשוא ההתדיינות חלו כללי היסוד האמורים של תחרות חופשית והוגנת. ואמנם, אף הנאשמים אינם טוענים, כי מהיעדר של מאפיינים אלה עולה, כי היה מותר להם לתאם את אופן פעולתם במסגרת ההתמחרות. ↑

15. נטען על ידי הנאשמים כי נדרש יסוד נפשי של כוונה או מטרה לפגוע בתחרות. לטענה זו אין עוגן בלשון החוק. היא אף סותרת את פסיקת בית המשפט העליון בעניין בורוביץ הנ"ל (פסקאות 92, 96). משכך, אני דוחה טענה זו. ↑

16. על רקע זה, גם שיתוף הפעולה של הנאשם בחקירתו ברשות (ראו עדות מנהל מחלקת החקירות ברשות להגבלים עסקיים בתקופה הרלוונטית, מר חיים ארביב, בעמוד 578), לרבות במסירת חומרים (נ/36), אין כדי לסייע לנאשמים. אוסיף, כי אין בכל אלה כדי לבסס מסקנה גורפת בדבר אמינותו של הנאשם. כעולה מהכרעת דין זה, התמונה לעניין זה מורכבת. בגרסת הנאשם חלקים שונים. חלקם אמין, תואם ראיות אחרות ומשתלב בהן. ניתן לתת לחלקים אלה משקל. לעומת זאת, חלקים אחרים, כמו אלה בהם מבקש הנאשם להרחיק עצמו מן ההסדר שנקשר בין הצדדים, למזער את חלקו, ולטשטש את משמעות ההסדר, מעוררים קשיים, הכול כמוסבר בהרחבה לעיל. לחלקים אלה, לא אוכל לייחס משקל. הדברים אמורים ביתר שאת ביחס לחלקים מהותיים בגרסת הנאשם, שהם בבחינת עדות כבושה, אשר לכבישתה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, והכול כמפורט בהכרעת הדין. ↑

17. למען שלמות התמונה, אתייחס כאן לטענה נוספת של ההגנה. ההגנה טוענת, לעניין התשלום של 50,000 דולר, כי לכתחילה בוצע על ידי מר פרימוביץ במזומן, וכי רק בהמשך, נוכח דרישה נחרצת של הנאשם, הוחזר הכסף המזומן למר פרימוביץ, והוחלף בשיקים. לעניין זה מפנה ההגנה להודעתו של הנאשם, ת/1, שורה 392 ואילך, שם מתאר הנאשם כי מר בר סיפר לו כי קיבל את הכסף במזומן ללא מע"מ וללא דיווח; כי מר בר הציע להתחלק בכסף; וכי הנאשם לא הסכים בשום אופן. בהמשך, כך מסר הנאשם, הובא כל הכסף במזומן על ידי מר בר, והוצאה חשבונית. הנאשם תיקן דברים אלה בשלב מאוחר יותר, ומסר כי יתכן שהמזומן הוחלף בשיקים (שורות 496 – 499; ראו עמוד 634 לעדותו, שם מסר באופן פוזיטיבי כי הסכום המזומן הוחלף בשיקים). תיאור דומה מצוי בעדותו של מר בר (עמודים 537 - 538, 552).

    מר פרימוביץ שלל את הטענה כי מסר את הסכום של 50,000 דולר במזומן. לטענתו, מסר רק את הסכום הנוסף, של 5,000 דולר, במזומן (בעמודים 493 – 495). יצוין, כי לעניין הסכום האמור ישנו בחומר הראיות שיק של ארזים יזמות לפקודת טוונטי האנדרד נכסים (ת/19). מר פרימוביץ העיד, לעניין זה, כי השיק האמור החליף את הסכום המזומן שמסר.

    אין בפניי אינדיקציות ראייתיות ברורות המאפשרות הכרעה בין הנרטיבים הסותרים בנקודה זו. בין כך ובין כך, התיאור מלמד כי הנאשם פעל על מנת שהתמורה הכספית תדווח, וכי ישולם בגינה מס. ברם, באין גילוי מלא של הנסיבות וההסדר בגדריהם שולמה התמורה, אין בכך כדי לסייע לנאשמים, בכל הנוגע לאישומים שבפניי. ↑

18. אוסיף, כי המסקנה אליה הגעתי, לפיה עניינו של סעיף 2 בתוכן ההסדר, ולא בקשר סיבתי בינו ובין אופן הפעולה של הצדדים לו, נתמכת גם בהוראת סעיף 3, המוציאה מגדריו של הסדר כובל הסדרים מסוימים, בין היתר על בסיס תוכנם (סעיפים קטנים (2), (3), (4), (6), (7), (8) ו – (9)). ↑

19. לא למותר להעיר, כי בפסיקה לא יושמו באופן דווקני הדרישות של דיני החוזים, לצורך גיבוש המסקנה בדבר יצירתו של הסדר כובל. כך, נפסק בעניין בורוביץ' הנ"ל, כי עצם נוכחותו של נציג של אחת החברות הנאשמות בשתי ישיבות שנדונו שם, היה בה די כדי ליצור, כלפי יתר החברות שהשתתפו באותן ישיבות, מצג של שותפות בהסדר כובל (בפסקה 111). משכך, אושרה בהקשר זה ההרשעה שבהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי באותה פרשה. ↑

20. לכל אלה מצטרפת עדותו של מר שורקה, אשר טען כי הקבוצה רכשה נכסים במחיר המשקף תשואה של פחות מ – 10%. העד הצביע בהקשר זה על עסקה בה נרכשה תחנת דלק דור חדרה (בעמוד 298). לטענת הנאשמים, בעת רכישת הנכס הייתה כוונה להפעיל במקום מתקן שטיפה למכוניות, אשר היה מעלה את התשואה מעל 10% (ראו עדות מר בר, בעמוד 555). הנאשמים מפנים בהקשר זה גם למוצג נ/39. ברם, מן החומר עולה כי עניין הקמתה של תחנת שטיפה במקום היה בבחינת תכנון עתידי (ראו סעיף 11 להסכם המכר מיום 1.8.06, חלק מנ/39 הנ"ל). יוצא, כי דמי השכירות הצפויים בגין עניין זה היו בבחינת הערכה, להבדיל מזכות קיימת ומוגדרת. מטבע הדברים, ביחס להערכות כאמור קיים מימד מובנה של אי ודאות. מכך עולה, כי בכל הנוגע לתחנת הדלק האמורה, לכל הפחות עולה כי דרך פעולתה של הקבוצה, בכל הנוגע לתשואה הצפויה מעסקאותיה, לא הייתה מבוססת על מדיניות נוקשה של 10% תשואה לפחות. הואיל ומסקנה זו עולה גם ממסמכים שהוצגו על ידי הנאשמים עצמם, אין ביריבות המרה שביניהם ובין מר שורקה, אשר עלתה בבירור במהלך עדותו, כדי לשנות ממנה. ↑

21. מסקנה זו אינה משתנה, גם נוכח העדויות לפיהן הקבוצה נהגה לפעול בהתמחרויות בהתאם למחיר תקרה אותו קבעה לעצמה מראש, ובהתאם לכך, לא הציעה במהלך התמחרויות סכומים הגבוהים מאותו מחיר (ראו, ביחס להתמחרות על נכס המשביר בקרית שמונה, ת/5, עדות מר דרור אדם, בעמודים 108 - 109). מובן, כי אין בעדויות אלה כדי ללמד מהו אותו מחיר ביחס לעסקה הנוגעת לנכס המשביר בטבריה. ↑

22. קצין המשטרה בדימוס לא העיד בהליך שבפניי. לא ניתנה לו הזדמנות להתייחס לטענות ההגנה. בנסיבות אלה, ובשים לב להלכתו של בית המשפט העליון בבג"צ 198/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית משפט השלום בחדרה, פ"ד נב(3) 721 (1998), לא מצאתי מקום להוסיף פרטים לגביו. ↑

23. נ/26 הוא מזכר מיום 8.2.10 המתעד פנייה טלפונית של הקצין בדימוס אשר מסר כי הוא מתקשר בשמו של מר שורקה ומבקש לקבל עדכון בגין מצב התיק. הקצין שאל אם החוקר דיבר עם מר בר. הוא מסר כי נוכח תפקידו במשטרה בעבר הוא ממליץ על התייעצות עם הפרקליטות ומתן חסינות למר בר, כי הוא לא האדם המרכזי והוא יכול לתרום הרבה לתיק. נ/27 הוא מזכר מיום 28.3.10 המתעד פנייה טלפונית נוספת של הקצין בדימוס אשר מסר כי הוא עורך דינו של מר שורקה, וביקש לדעת האם בהמשך לשיחה קודמת נתקבלה החלטה בעניינו של מר בר. נמסר לו שלא ניתן לדבר איתו על כך. ↑

24. כן מפנה ההגנה לתלונות נוספות של מר שורקה. (א) תלונה נגד מר שגיב, שותפו של הנאשם, בטענה לזיוף מסמך (נ/28, 25.1.10). התלונה נסגרה בשל העדר ראיות מספיקות (נ/29, 1.5.11). (ב) תלונה במס הכנסה נגד הנאשם ושותפו, מר שגיב. גם תלונה זו לא העלתה דבר. בהליך הוגשה כראייה גם תלונה כנגד בנו של הנאשם ואחרים, אשר הוגשה למועצת רואי החשבון (נ/30, 24.3.08).

    ההגנה מפנה בטיעוניה בסוגיה זו גם להשמצות ביחס לנאשם ושותפו שהשמיע מר שורקה, לפי הטענה, בפני שותפיהם האחרים לעסקאות (עדות מר שטרן, בעמודים 765 – 768). כן מפנה ההגנה לתמליל שיחה ממנה עולה טענה של מר בר כי הוחתם על ידי מר שורקה על תצהיר אשר יש בו טענות שבעובדה אשר מר בר לא היה יכול להעיד על נכונותן (נ/35, עמוד 8 ואילך). ההגנה מפנה בהקשר זה גם להתדיינות אזרחית שהתקיימה, בין היתר, כנגד הנאשמים, בעקבות טענות שהעלה מר שורקה (עדות מר שטרן, עמודים 765 – 766; הודעת ביטול חוזה, נ/43, 30.11.08; פסק דין בהתדיינות האמורה, בה נמחקה התביעה באופן מוסכם, תוך השתת הוצאות על התובעת שם, נ/44, 20.7.11). עוד מפנה ההגנה להתדיינות אזרחית נוספת בה היה מעורב, על פי הטענה, מר שורקה, ואשר גם בגדריה נקט בדרך של הגשת תלונה למשטרה, ממנה חזר בו במסגרת הסכם פשרה (נ/31, 7.2.13). מועלות גם טענות כנגד אופן התנהלותו של מר שורקה בהליכי בוררות התלויים ועומדים מזה מספר שנים בינו ובין הנאשם ואחרים (ראו נ/23).

    עניינים אלה אינם מצויים בליבת הטענה של הגנה מן הצדק, אשר בעיקרה סבה, כמוסבר לעיל, על דרך הפעולה של הרשות הנוגעת בדבר ועל תוצאותיה. אף אין מקום, או תשתית מספקת, לקביעת ממצאים לגופם, בגדרי ההליך הנוכחי. יוצא, כי מעבר להצבעה על התנהלותו הכללית של מר שורקה, בכל הנוגע ליחסיו עם הנאשמים, אין בעניינים האמורים כדי להקרין באופן משמעותי על ההכרעה בטענת ההגנה מן הצדק. ↑

25. מן המזכר נ/25 (10.12.09), אשר נערך על ידי פרקליטה ברשות, עולה כי מר שורקה אמר בשיחה עם עובדת הרשות, כי נאמר לו על ידי מאן דהוא מן הרשות, לאחר שנגבתה ממנו עדות, כי "זה לא מעניין אתכם [את הרשות – ע.ש.]". לא הוצבע על זהות אומר הדברים. יש להניח, כי ככל שהייתה מתקבלת החלטה על סגירת התיק, היה מותיר הדבר שובל של תיעוד. תיעוד כאמור לא הוצג. מר ארביב לא אישר כי דברים כאמור נאמרו למר שורקה על ידי מאן דהוא מן הרשות (בעמוד 574). בנסיבות אלה, איני מייחס לאמירתו של מר שורקה, המתועדת במסמך האמור, משקל ממשי. ↑

26. החישוב המוביל לסכום האמור מפורט בתגובת הנאשמים לטיעון המשלים מטעם המאשימה (בפסקה 17; לאופן החלוקה של התשלום בין השותפים בקבוצה, המפורט שם, ראו בעדות הנאשם, בעמודים 650 – 649. ראו גם עדות מר שגיב, בעמוד 523). לכך שבעסקה האמורה הועברה תמורה גם לחברת אירם, ראו ת/3ב, נ/8, שהם מסמכים מזמן אמת.

    אמנם, מר רונן חצור, מחברת אירם, שלל בעדותו קשר כלשהו לעניין, ובכלל זה קבלת כספים (ראו בעדותו, עמודים 70, 83 – 84). עם זאת, לא עלה מעדותו הסבר משכנע דיו לזהות שבין הסכום בו זוכתה חברת אירם, ובין חלקה היחסי הנטען בכספים ששולמו על ידי מר פרימוביץ בגין ההסדר. מר חצור גם לא היה יכול לשלול באופן פוזיטיבי את קבלת המסמך נ/8 על ידו בזמן אמת (בעמוד 90). לעומת זאת, נשמעה עדות (גב' טלי לקס, רו"ח) על משלוח המסמך למר חצור, כחלק מן ההתחשבנות בין השותפים (בעמוד 741). העדה הסבירה, כי אין בנמצא אישור פקס' המעיד על משלוח המסמך, הואיל ובאותה תקופה לא יצא אישור כאמור לכל תשדורת פקס'. היא הוסיפה, כי נהגה לוודא כי תשדורת פקס' אכן התקבלה (בעמוד 742). היא העידה כי היא משוכנעת שכך עשתה גם במקרה זה, נוכח אופי המסמך (בעמוד 754).

    על פי טיבם של דברים, לא עולה מעדותה של הגב' לקס כי היא זוכרת באופן ספציפי את המשלוח האמור. המדובר בעניין אשר ברגיל קשה להישען על זיכרון לגביו. ככלל, על מנת להוכיח משלוח מסמך וקבלתו באמצעות הפקס', יש צורך להציג אישור מודפס, או רישום בכתב יד מזמן אמת המתעד את קבלת המסמך. עם זאת, אני מייחס משקל לעדותה של הגב' לקס בנקודה זו, נוכח ההסבר המשכנע שניתן על ידה. נוכח הראיות האמורות, אני מקבל את טענת ההגנה כי חלק מן התמורה ששולמה על ידי מר פרימוביץ הועבר לחברת אירם.

    בכל הנוגע לסכום שנתקבל על ידי הנאשמים במסגרת ההסדר, אזכיר כי הנאשמים טענו בתשובה לכתב האישום כי היו מעורבים בתקופה הרלוונטית, שקדמה לאירועי כתב האישום, בהשקעות בנכסי נדל"ן בהיקף של מאות מיליוני ₪. משכך, טענו בתשובה כי עצם הטענות על ביצוע עבירות פליליות, ב"תמורה" לקבלת "דמי ויתור" (המירכאות במקור) בסך כ – 50,000 דולר בלבד, אשר התחלקו בין מספר שותפים, גובלת באבסורד. הנאשמים הוסיפו, כי התמיהה גוברת שבעתיים נוכח העובדה שהנאשם הינו רואה חשבון, איש ציבור ואיש עסקים מוכר וותיק, שצבר לאורך שנים ארוכות מוניטין רב, שהוא לא היה מעלה על דעתו לסכנו.

    אין בטענות אלה כדי לסייע לנאשמים. המניע לביצוע העבירות הנדונות אינו חלק מיסודותיהן. הניסיון מלמד, כי עבירות מן הסוג הנדון מבוצעות, מסיבות שונות, גם על ידי אנשים בעלי נכסים ומעמד. קיימות תיאוריות שונות להסברת תופעה זו. חלקן מבקש להסביר התנהגות כזו בשיקולים תועלתניים של רווח והפסד (ראו George Loewenstein "Behavioral Dicision Theory and Business Ethics: Skewed Trade-offs Bteween Self and Other" (Codes of Conduct, Behavioral Research into Business Ethics, D. Messick, A. Tenbrunsel, editors, New York, 1996, at p. 214). תיאוריות אחרות שמות את הדגש על תפיסות סובייקטיביות של העולם (ראו M.H. Bazerman, Judgment in Managerial Decision Making (New York: John Wiley, 1994).

    בין כך ובין כך, אין מקום, ואף אין צורך, בהעלאת השערות לעניין מניעיו ושיקוליו הסובייקטיביים של הנאשם במקרה זה. ניתן בהקשר זה להפנות לע"פ 187/57 קלי נ' היועץ המשפטי פ"ד יב' 1009 (1958). באותה פרשה היה מדובר בעבירות שיוחסו לרופא בעל מעמד בכיר, בקשר למסירת תעודות רפואיות כוזבות. בין היתר נטען, כי לא היה כל מניע אשר יגרום לו לבצע את העבירות, תמורת סכומים שהיו חלק זעיר מהכנסותיו השנתיות. אף המאשימה הגדירה את המניע של הנאשם שם כ"תעלומה". לא היה בכך כדי לסייע לנאשם, הואיל ואשמתו עלתה מן הראיות, והמניע לא היה חלק מיסודות העבירה (בעמוד 1034). הדברים יפים, בשינויים המחויבים, אף למקרה הנוכחי.

    אוסיף ואעיר, כי במקרה הנוכחי, אף לשיטת הנאשם עצמו, אשר קבלה ביטוי בהיר בהודעתו, ת/1, לא בחל הנאשם בהצגת מצג שווא כלפי מר פרימוביץ, אותו הגדיר בהקשר זה כ "sucker", על מנת לזכות בתמורה המוסכמת, ופעל לגבייתה. הדברים מעידים, כנזכר לעיל, כי הנאשם, מסיבותיו שלו, ייחס גם ייחס חשיבות לקבלת הסכום נשוא ההסדר. ↑