מבוא

1. בפני בקשה למתן הוראות. בבקשה מבוקש כי מכירת הזכויות בדירה, שלחייבים היו זכויות בה תבוטל, והזכויות בנכס ימומשו מחדש על ידי המנהל המיוחד בתיק זה.

מדובר בדירה המצויה ברחוב חיים 34 בקרית ביאליק, גוש 10445 חלקה 214 תת חלקה 2 (להלן:"הדירה").

2. במסגרת תיק הוצאה לפועל מס' 13-04202-10-5, המנוהל בלשכת ההוצאה לפועל בקריות, בפני כב' הרשמת אפרת הלר (להלן בהתאמה: "תיק ההוצאה לפועל" ו"הרשמת"), מונה עו"ד אורי שרם אשר פעל מטעם הנושה בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "הנושה") למימוש זכויות החייבים בדירה במסגרת הליכי כינוס נכסים.

3. בבקשתו טוען המנהל המיוחד כי דין ההחלטות המאשרות מכירת זכויות החייבים בדירה להתבטל משום:

I. הזכויות בדירה נמכרו במחיר נמוך ממחיר השוק ובהליכים לא תקינים.

II. לא ניתן דווח לבית משפט זה על הליכי מימוש זכויות החייבים בדירה ולא היה פיקוח של ממש מטעם בית משפט זה על הליך המימוש. נטען כי דבר זה הוביל למכירת הנכס בפחות מערכו והותיר הנושים הלא מובטחים של החייבים בפני שוקת שבורה.

III. קיימים קונים פוטנציאלים לרכישת זכויות החייבים בדירה המוכנים להציע עבור רכישת הזכויות בדירה מחיר גבוה בכ-130,000 ₪ (נומינלית) מן המחיר בו נמכרו הזכויות בדירה ודבר זה ייטיב עם הנושים הלא מובטחים בתיק זה.

העובדות

אלו העובדות הרלוונטיות לתיק זה אשר בנוגע למרביתן אין מחלוקת בין הצדדים.

תיק הפש"ר

1. ביום 11.11.2012, ניתן לבקשת החייבים צו כינוס בתיק זה. דיון בבקשה העיקרית נקבע ליום 23.1.2014, כל אחד מהחייבים נצטווה לשלם לקופת הכינוס סך של 500 ₪.

צו הכינוס ניתן בגין חובות מוצהרים של החייבת בסך 734,196 ₪ ל- 2 נושים ובגין חובות מוצהרים של החייב בסך של 5,625,549 ₪ לחייב ל-44 נושים.

2. עד מועד כתיבת החלטה זו הוגשה נגד החייבת – תביעת חוב אחת בסך 121,591 ₪ ע"י נושה פרטי בשם ארביב אליהו. נגד החייב הוגשו 15 תביעות חוב בסך 2,365,121 ₪.

3. עו"ד רפי לוי מונה כמנהל מיוחד בתיק זה והחייבים נחקרו על ידו ביום 21.1.2014.

תיק הוצאה לפועל

1. ביום 28.4.2010, הגיש הבנק הנושה בקשה למימוש משכנתא /משכון ולמינוי עו"ד אורי שרם ככונס נכסים לדירה.

2. ביום 28.10.2010 ניתנה החלטת כב' הרשם רביע ג'באלי הנעתרת לבקשה ומורה על מינוי עו"ד אורי שרם ככונס נכסים לדירה (להלן: "החלטת מינוי כונס הנכסים").

במסגרת המינוי היה על כונס הנכסים או הבנק הנושה להפקיד התחייבות אישית לשאת בכל נזק העלול להגרם כתוצאה מפעולתם. כמו כן, בהחלטת המינוי נכתב במפורש כי כל פעולה של הכונס טעונה אישור בדרך של הגשת בקשה למתן הוראות מראש ההוצאה לפועל, בכתב המינוי צויין עוד ובמפורש כי מכירת הזכויות בדירה תבוצע בדרך של התמחרות עפ"י חוות דעת עדכנית של שמאי באשר לערך הדירה. כן נקבע כי החייבים יוזמנו להתמחרות בדואר רשום עם אישור מסירה ולא תבוצע התמחרות בלי שהחייבים יוזמנו אליה.

3. הליכים למימוש זכויות החייבים בדירה בדרך של מכירתם בשוק החופשי החלו רק ביום 19.7.2013 כעולה מהאמור בסעיף 21 להשלמת הטיעון מטעם עו"ד שרם שהוגש ביום 23.2.2014.

4. בחלוף שלוש שנים ממועד מינוי עו"ד אורי שרם ככונס נכסים ולאחר למעלה מעשרה חודשים לאחר פתיחת ההליכים בתיק זה, בגינם הוצא צו כינוס המעכב הליכי הוצאה לפועל, הגיש עו"ד שרם לרשמת ההוצאה לפועל בקשה לאישור הסכם מכר בנוגע לזכויות החייבים בדירה.

5. אין מחלוקת כי עובר להגשת בקשתו היה מודע כונס הנכסים לקיומו של תיק פש"ר זה, ולהוראות צו הכינוס כאמור בסעיף 13 לבקשתו. למרות זאת לא הוגשה כל בקשה להתיר המשך ניהול הליכי המימוש לבית משפט זה.

6. בקשת כונס הנכסים לרשמת ההוצאה לפועל הסתמכה על חוות דעת שמאי שנערכה ביום 10.7.2013. זאת כאשר התמחרות נוספת בנוגע לנכס נערכה רק למעלה מחודשיים מתאריך חוות הדעת השמאית. דבר זה עומד בניגוד להוראות האמורות בהחלטת מינוי כונס הנכסים.

בבקשה הודה כונס הנכסים כי הוא מבקש למכור הזכויות בנכס בשווי של 89% משוויו הריאלי המלא של הנכס.

7. בבקשה הנ"ל ציין הכונס כי דיווח לחייבים, באמצעות בא כוחם, בהליכי הפש"ר, על מכירת הזכויות בדירה אולם מדובר בהודעה שנשלחה רק ביום חתימת ההסכם לפיו נמכרו זכויות החייבים בדירה לצד ג'. לפיכך משלוח ההודעה לא נתן שהות או אפשרות לחייבים לממש זכותם לפדות זכויותיהם בדירה או להשתתף בהתמחרות שנערכה לגביה. בבקשה לא דיווח כונס הנכסים לכב' רשמת ההוצאה לפועל כי פנה בבקשה נפרדת לבית משפט זה לקבל אישור להמשך ניהול הליכי המימוש שכן כלל לא עשה זאת.

8. למרות האמור לעיל ביום 1.10.2013 נתנה כב' הרשמת אפרת הלר החלטה המאשרת בקשת הכונס וקבעה כי היא עושה כן:

"לאור נימוקי הבקשה ובהעדר התנגדות מטעם החייבים ומטעם הנאמן בתיק הפש"ר".

לעניין זה יצוין כי:

I. לתיק הפש"ר לא נתנה כל הודעה על ביצוע הליכי המכר, לא נתנה כל הודעה על הגשת בקשה לאישור המכר לרשמת ההוצאה לפועל ולא ניתן כל אישור מבית משפט זה להמשיך בהליכי המכר בניגוד להוראת צו הכינוס.

II. בתיק הפש"ר כלל לא מונה נאמן החייבים טרם הוכרזו פושטי רגל ובמועד החלטת כב' הרשמת טרם נערך דיון בבקשתם העיקרית.

III. בדיקת המצורף לבקשת כונס הנכסים לאישור הסכם המכר שהוגשה לרשמת ההוצאה לפועל מלמדת כי לא היתה בפני הרשמת כל אינדיקציה המאפשרת קביעה שהחייבים לא התנגדו לבקשה לאישור המכר, או כי לגורם כלשהו בתיק הפש"ר ניתן דווח על קיום הליכי מימוש המכר ונתנה לו הזדמנות להגיב לבקשה.

IV. בהחלטת כב' הרשמת ניכר כי לא נבדקו על ידה פרטים רלוונטיים ואין כל התייחסות לעובדה כי כונס הנכסים לא ביצע הנדרש ממנו עפ"י החלטת מינוי כונס נכסים בלשכת ההוצאה לפועל. כך לא הייתה התייחסות לעובדה כי לא ניתנה כל הודעה לחייבים על הכוונה לערוך התמחרות בנכס ולא נתנה להם הזדמנות של ממש לבדוק זכויותיהם.

V. בד בבד עם מתן ההחלטה ביום 1.10.2013 ומבלי שניתן פירוט מה נבדק על ידי כב' הרשמת עובר למתן החלטתה אישרה הרשמת תשלומי שכר טרחת כונס בשיעור 6%.

9. ביום 13.11.2013 נתנה החלטת נוספת על ידי כב' הרשמת המאשרת הוצאות ושכר טרחת כונס נכסים.

מהאמור בהחלטה זו עולה:

(I) הזכויות בדירה נמכרו תמורת סך של 820,000 ₪.

(II) לכונס הנכסים אושר שכר טרחה בשיעור 75,402 ₪ (כולל מע"מ).

(III) בנוסף אושר תשלום הוצאות לכונס הנכסים בסך 10,850 ₪.

הליכים לאחר אישור הסכם המכר בתיק הפש"ר

1. ביום 23.1.2014, התקיים בתיק זה דיון במסגרתו ביקש המנהל המיוחד להורות על ביטול עסקת המכר שאושרה בהליכי ההוצאה לפועל. כן ביקש המנהל המיוחד לתת החלטה המורה על עיכוב המשך ההליכים לאישור המכירה ולאפשר לו לנקוט בהליכי מימוש זכויות החייבים בנכס.

המנהל המיוחד ביקש עוד לקיים דיון במעמד כונס הנכסים וצד ג', רוכש הזכויות בדירה אשר לטענתו יוצג ע"י אשתו של כונס הנכסים, עו"ד עינת תוסיה כהן.

בדיון הנ"ל חזרה בה ב"כ הכונ"ר מבקשתה לבטל ההליך שבפניי, לאור התנהלות החייבים, והצטרפה לעמדת המנהל המיוחד לפיה יש מקום להמשך ההליכים בתיק ולבקשותיו.

בעלי בתפקיד אף הסכימו כי בכפוף להסרת המחדלים יש מקום להיעתר לבקשת החייבים למתן הכרזה בתיק זה.

2. ביום 3.2.2014, הגיש עו"ד אורי שרם, כונס הנכסים תגובה לבקשת בעלי התפקיד בתיק זה. בתגובה הופנה בית משפט זה לפרוטוקול הדיון שהתקיים בפני כב' הרשמת ביום 30.6.2013, בבקשת החייבים לעיכוב הליכי הפינוי שנקבע ליום 1.7.2014.

לטענתו מפרוטוקול הדיון עולה כי כל הצדדים לו, לרבות הרשמת אפרת הלר היו מודעים לעובדה כי החייבים מצויים בהליכי פשיטת רגל בגדרם הוצא צו הכינוס שהורה על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל.

לא צוין בדיון כי ניתנה לתיק הפש"ר הודעה על קיומם של הליכי מימוש הנכס ולא צוין כי ניתן לנושה המובטח אישור לעשות כן בבית משפט זה.

בדיון ביום 30.6.2013 בפני כב' הרשמת ההוצאה לפועל הבהיר כונס הנכסים כי תביעת החוב של הבנק, הנושה המובטח, עומדת על סך של 331,000 ₪ לא כולל הוצאות כינוס.

במסגרת הדיון ביום 30.6.2013, הושגה הסכמה לפיה החייבים יפנו מרצון את הדירה עד ליום 14.7.2013, יתחייבו לא לנקוט כל הליך משפטי לעיכוב הליכי מימוש זכויותיהם בדירה. הוסכם במידה ויפרו החייבים התחייבותם הם ישלמו סך נוסף של 7,000 ₪.

גם הסדר זה לא הובא לידיעת בית משפט זה ולא קיבל אישורו. לא ברור כיצד יכולים היו החייבים להגיע להסכמה שהושגה ללא אישור בית משפט זה.

3. למרות שהיה מודע לפגמים שנפלו בהתנהלותו טען כונס הנכסים בתגובתו כי:

I הוא פעל מכוח מינויו ככונס נכסים לבקשת נושה מובטח.

II לנושה מובטח הזכות להפרע גובה חובה על ידי מימוש הדירה במנותק מהליכים אחרים.

III בהתאם לחוות הדעת שנערכה במהלך הליכי המימוש שווי הזכויות בדירה במימוש מהיר הוערך רק בסך של 782,000 ₪ ולפיכך התמורה ששולמה על ידי צד ג' עלתה על שווי זה והייתה סבירה. זאת גם בהתחשב במידת ההרס שנמצא בדירה לאחר פינויה.

IV הסכם מכר הזכויות בדירה נחתם עם אביה של המציעה בהתמחרות ולא עם המציעה עצמה.

V החייבים קיבלו הודעה על הסכם המכר רק עם חתימתו משום שלהערכת כונס הנכסים כפושטי רגל לא הייתה להם יכולת לפדות זכויותיהם בדירה.

VI צד ג' שילם מלוא תמורת הזכויות בדירה עפ"י ההסכם. ביום 5.11.2013 הועבר סך של 347,540 ₪ לידי הבנק הנושה המובטח ומלוא החוב לנושה המובטח כוסה. כן הועבר לבנק הנושה סך של 15,034 ₪ בגין אגרות והוצאות וסך של 55,509 ₪ בגין הפרשי שכ"ט כונס נכסים והפרשי ריבית. בידי כונס הנכסים נותר סך של 401.917 ₪ להעברה לנושים בקופת הכינוס.

מיתרה זו נוכו כספים ששולמו לחברת חשמל, סכום בגין חוב ארנונה וחוב בגין מים וכן דמי ניהול חשבון נאמנות. בסך הכל נותרו בידי כונס הנכסים להעברה לקופת הכינוס סך של 398,794.50 ₪. כמו כן נותר עדיין חוב ארנונה בסך 34,303 ₪.

VII המנהל המיוחד בתיק זה ידע על מכירת הדירה וקיומה של יתרה ממכירת הדירה.

4. ביום 6.2.2014, הוגשה תגובת המנהל המיוחד לתגובת עו"ד שרם ובה חזר המנהל המיוחד על דרישתו לבטל הליך המכר שנעשה לטענתו שלא כדין ועל דרישתו להורות על מימוש הדירה במסגרת הליכי פשיטת הרגל.

המנהל המיוחד, שב וטען כי:

I. עובר למכירת הזכויות בדירה לצד ג' אשר יוצג ע"י אשתו של כונס הכנסים, עו"ד אורי שרם, הפנו החייבים עצמם לכונס הנסים קונים פוטנציאליים שהיו מוכנים לשלם עבור רכישת הזכויות סך של 950,000 – 1,000,000 ₪ וקונים אלו נדחו ללא הסבר על ידי כונס הנכסים.

II. טענותיו המשפטיות של כונס הנכסים בתגובתו אינן נכונות. בהתאם להלכת גרבש פש"ר 466/93 גרבש נ. שלף ואח', תקדין מחוזי 2000 (4), 65535, (להלן: "הלכת גרבש") נושה מובטח רשאי להמשיך בהליכי מימוש הבטוחה שבידיו לצורך פרעון החוב אליו, ואולם זאת רק בפיקוח בית המשפט של פשיטת הרגל על אופן מימוש הנכס. זאת במיוחד כאשר שווי הבטוחה עולה על גובה יתרת החוב המובטח.

נטען כי עפ"י הלכת גרבש יש צורך בפיקוח הדוק של בית המשפט של פשיטת הרגל במיוחד כאשר לנושה המובטח אין עניין למקסם את ערך המכירה משום ששווי הבטוחה עולה על יתרת החוב המובטח. המנהל המיוחד טען כי בפסיקה נוספת נקבע שלעיתים פיקוח הדוק מחייב הליך מימוש הבטוחה במסגרת תיק הפש"ר תוך שמירת זכויותיו של הנושה המובטח.

III במקרה דנן לא קוימה החובה ע"פ סעיף 129 לפק' פשיטת הרגל או עפ"י סעיפים 85 – 86 לתקנות פשיטת רגל, לפיה על הנושה המובטח לתת הודעה בכתב לב"כ הכונ"ר או לנאמן על כוונה לממש בטוחה. נטען כי בכך נמנעה זכות של החייבים והמנהל המיוחד הבא בנעליהם לפדות הנכס.

עוד נטען כי כונס הנכסים גם ביצע הליך התמחרות ומימוש נכס מבלי שלחייבים נשלחה הודעה כנדרש על הכוונה לבצע התמחרות.

עוד נטען כי במקרה דנן התקבלה הצעת צד ג' למרות שהצעת צד ג' הוגשה באיחור וללא המחאה בנקאית כנדרש בהזמנה להציע הצעה שפרסם כונס הנכסים.

5. ביום 9.2.2014, קיימתי דיון נוסף בנוכחות כל הצדדים לרבות הצדדים לתיק הפש"ר כונס הנכסים עו"ד שרם, צד ג' ובאת כוחו. בדיון הודה כונס הנכסים כי אכן לא נשלחה הודעה לחייבים על הכוונה לבצע התמחרות. כן הודה כי לא נשלחה הודעת לתיק הפש"ר על הכוונה להמשיך בהליכי מימוש הנכס.

בדיון נטען כי הבנק הנושה לא הגיש תביעת חוב בתיק זה.

עוד נטען בדיון כי החזקה בדירה נמסרה לצד ג' אשר החל בשיפוץ הדירה, אם כי רישום הזכויות בדירה ע"ש צד ג' לא הושלם. המנהל המיוחד שב על עמדתו בדיון כי ניתן היה למקסם זכויות החייבים בדירה ולמכרם בסך העולה ב-200,000 ₪ על הסכום ששילם צד ג' עבור רכישת הזכויות בדירה. המנהל המיוחד שב וטען כי בהליכי מימוש הזכויות בדירה הפר כונס הנכסים חובת האמון והזהירות שלו.

ב"כ הכונ"ר הצטרפה לעמדת המנהל המיוחד וטענה בדיון כי שכר הטרחה ששולם לכונס הנכסים מופרז.

החייב טען בדיון כי אין הוא מבקש למנוע הליך מכירת זכויותיו בדירה ואולם הוא מבקש להבטיח כי זכויותיו בדירה ימכרו בשווי ראוי הגבוה ביותר שניתן להשיג.

בתו של צד ג', טענה בדיון כי צד ג' עצמו, אשר רכש הזכות בדירה, מקבל בעצמו הבטחת הכנסה וכי היא חתמה בעבורו על המסמכים הנדרשים. נטען כי ביטול ההליך יגרום לצד ג' נזקים ותעמוד לו הזכות לתבוע פיצוי.

בדיון הובהר כי צד ג' ערך ועורך שיפוצים בדירה. בדיון הוסבר לצד ג' כי קיימת מחלוקת באשר לתקפות ההסכם מכוחו רכש זכויות בדירה וכי באם הוא מתכונן להמשיך לבצע שיפוצים בדירה הוא עושה כן תוך סיכון כספו.

6. כל ניסיונות בית משפט זה להביא הצדדים לפשרה כלשהי נכשלו.

7. בסוף הדיון ביקש המנהל המיוחד, כי אם תתקבל עמדתו, ותבוטל עסקת המכר עם צד ג', יותר לו להציג הנכס לקונים נוספים וכן להעסיק שירותי שמאי ולקבל אחר כך הצעות למכירת הזכויות בדירה מחדש.

עוד הוסכם כי תנתן לצדדים שהות נוספת לשקול ההצעות שהועלו בדיון הלא פורמלי ובהעדר הסכמה תנתן החלטה.

באשר לבקשת העיקרית הוסכם כי בכפוף להסרת מחדלי החייבים בהליך יוכרזו החייבים פושטי רגל.

כאמור בדיון ביקש צד ג' להותיר החזקה בדירה בידיו עד למתן החלטה ובקשתו נעתרה אם כי הוסבר לצד ג' כי כל שיפוץ שיעשה בדירה יעשה תוך הבנתו וידיעתו כי קיימת מחלוקת לעניין תקפות מכר הזכויות בדירה לו.

8. לאחר הדיון ביום 13.2.2014, ניתנה הודעה נוספת מטעם כונס הנכסים, עו"ד שרם, העותרת לדחות בקשת המנהל המיוחד. בהודעה נטען כי הופקו לקחים מטעויות שנעשו בהליך מימוש הדירה. נטען כי לבקשת כונס הנכסים נערכה חוות דעת שמאית נוספת בנוגע לשווי הזכויות בדירה ביום 10.2.2014, ולפיה שווי הזכויות בדירה הוא 900,000 ₪ ובמימוש מהיר 765,000 ₪ לכן נטען כי המחיר בו מומש הדירה סביר.

9. ביום 16.2.2014, הוגשה הודעת נוספת מטעם צד ג' המודיעה על התנגדותו לבקשת המנהל המיוחד. נטען כי המכירה בוצעה, התקבלו אישורי מס נדרשים והקונה הסדיר רישום הזכות בדירה על שמו ברשות המקומית, תאגיד המים וחברת החשמל וכן החל בשיפוץ הדירה והשקיע השקעות רבות בה לצורך כך. נטען כי בקשת המנהל המיוחד הוגשה בשיהוי. כן נטען כי עסקת מכר הדירה בוצעה בתמורה ראויה והטענות שהעלה המנהל המיוחד במטרה להשיג תמורה גבוהה יותר בהליך המימוש אינן נכונות.

10. ביום 23.2.2014 הגיש כונס הנכסים ללא כל הרשאה לעשות כן, השלמת טיעון ובה נטען כך:

I. במקרה דנן ניתן אישור מכר הדירה על ידי כב' הרשמת ולפיכך ניתן אישור בית המשפט כנדרש בסעיף 34 א' לחוק המכר התשכ"ח-1968.

II. לאור קיומו של אישור כנדרש עפ"י סעיף 34 א' אין לבית משפט זה סמכות לדון בבקשת המנהל המיוחד.

III. בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטת רשמת ההוצאה לפועל.

IV. במקרה דנן, אכן בשל טעות לא הופעל פיקוח בית משפט של הפש"ר על הליכי מימוש הזכויות בדירה ואולם יש לדחות הבקשה לביטול עסקת הליכי מכירת הזכויות בדירה משום שלא התקיימו שלושה תנאים נדרשים לביטול העסקה למרות הטעות והם:

א. גם לו היה ניתן הדיווח הנדרש לבית משפט של הפש"ר לא היה הליך מימוש הזכות בדירה מתקיים בדרך שונה.

ב. כונס הנכסים פעל במקרה דנן כפי שכונס נכסים סביר היה פועל.

ג. לא נגרם בפועל נזק בגין העדר פיקוח של בית משפט של פש"ר משום שהיה פיקוח בפועל של רשמת ההוצאה לפועל.

11. ביום 12.3.2014, הוגשה הודעה מטעם עוה"ד ורד פוארטי סלומונוב, ב"כ בנק הפועלים בע"מ, ב"כ צד ג' 2, המצטרפת לעמדת כונס הנכסים. לא ברור מעמדו של צד ג' זה אשר לא הופיע בהתדיינות עד כה בין הצדדים.

המחלוקת בין הצדדים

1. מכל האמור לעיל עולה כי אין מחלוקת בין הצדדים לפיה:

I. במקרה דנן מומשו זכויות החייבים בדירה במסגרת הליכי מימוש שנקט נושה מובטח בשל קיומה של בטוחה אשר שוויה עולה על שווי יתרת חובם של החייבים לנושה המובטח.

II. הליכי מימוש הזכויות בדירה נעשו מבלי שניתנה הודעה לתיק הפש"ר ומבלי שהיה פיקוח כלשהו על הליך מימוש הנכס מטעם בית המשפט של הפש"ר ומבלי שניתן היתר להמשיך הליכי מימוש הפש"ר.

III. הליכי מימוש הנכס נעשו והושלמו כאשר נפלו פגמים משמעותיים בהליכי המימוש בהתאם להחלטה שמינתה כונס הנכסים. כך למשל:

(1) לא נתנה הודעה לחייבים על קיומה של התמחרות.

(2) לחייבים (או למי שבא בנעליהם) לא ניתנה הזדמנות לפדות שווי הנכס הנמכר.

(3) ההצעה שנבחרה בהליכי המימוש נבחרה למרות שזו נמסרה באיחור ומבלי שצורפה לה בטוחה כנדרש בהזמנה להציע הצעות מטעם כונס הנכסים עצמו.

(4) התמחרות וביצוע הליכי מימוש הזכויות בדירה בוצעו על סמך חוות דעת שהעריכה שווי הזכויות בדירה ואשר נערכה למעל מחודשיים לפני ביצוע הליך ההתמחרות. זאת בניגוד להחלטת מינוי כונס הנכסים.

2. למרות האמור לעיל טוענים כונס הנכסים והצד השלישי כי אין לבטל העסקה מכוחה הועברו זכויות החייבים לצד ג' משום:

I. העסקה אושרה על ידי רשם מוסמך ובהתאם לסעיף 34 א' לחוק המכר תשכ"ח-1968 מדובר בעסקה גמורה שאין לבית משפט זה סמכות לבטלה.

II. למרות פגמים שנפלו בהליך מימוש הזכויות בדירה אין מדובר בפגמים מהותיים שלא ניתן לתקנם ולפיכך, אין מקום לבטול העסקה משום:

(1) מכירה המימוש הינו מחיר סביר בנסיבות העניין.

(2) גם לו לא נפלו פגמים בהליך המימוש והיה מפעל פיקוח בית משפט של

פש"ר על הליך המימוש לא היתה משתנה התוצאה והיה מאושר המימוש אשר בוצע בפועל.

III. כונס הנכסים בפעל בשקידה סבירה וראויה.

IV. העדר פיקוח של בית משפט של הפש"ר לא גרם נזק.

V. במקרה דנן הנזק שייגרם לצד ג' תמים כתוצאה מביטול העסקה עולה על הנזק שיגרם מהותרת העסקה על כנה ולפיכך, במאזן הנוחות יש להעדיף תוצאה המותירה עסקה על כנה.

המסקנה

1. לאחר שבדקתי כל החומר הרלוונטי, אני סבורה כי אכן נפלו פגמים מהותיים בהתנהלות כונס הנכסים בהליך זה. כמו כן לא היה מקום להחלטות רשמת ההוצאה לפועל המאשרת פעולות כונס הנכסים במהלך הליך מימוש הזכויות בדירה.

אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן נמנע פיקוח הכרחי וראוי של בית משפט זה על הליך מימוש זכויות בדירה על ידי נושה מובטח המחזיק בטוחה ששוויה עולה על שווי החוב. משכך פעל הנושה המובטח בנסיבות העניין באופן שאינו ראוי. לטעמי לא הייתה במקרה דנן פעולה ללא לאות למקסום הרווח האפשרי להשגה כתוצאה ממימוש הנכס של החייבים מצד כונס הנכסים. בכך נפגעה האפשרות להותיר יתרה ממשית לפרעון חוב לנושים שאינם מובטחים.

2. אני סבורה כי אין ממש בטענה לפיה אין בית משפט זה מוסמך לדון בבקשה משום שעסקינן בעסקה מוגמרת בה נמכר נכס על ידי בית המשפט כאמור בסעיף 34 א' לחוק המכר התשכ"ה-1968 (להלן: "סעיף 34 א'").

לטעמי בית משפט זה מוסמך להכריע האם בכלל בוצעה עסקה והאם אכן נמכר נכס כאמור בסעיף 34 א' הנ"ל. זאת משום שלאור הפגמים שנפלו בהליכי המימוש. לכן יש מקום לשקול אם לא מדובר בפגמים היורדים לשורש העניין והמחייבים המסקנה כי כלל לא בוצעה עסקת מכר ומשכך אין בפנינו נכס שנמכר על ידי בית משפט כנדרש בסעיף 34 א'.

ראה לעניין זה:

בע"א 8044/13 ששון לוי נ. שיכון ובינוי נדל"ן השקעות בע"מ, פס"ד מיום 13.2.2014, בעמ' 26 לפסק הדין (להלן: "ע"א 8044/13").

3. קבלת טענת כונס הנכסים במקרה דנן המודה מחד בקיומם של פגמים בהליך מימוש הזכויות בדירה אך טוען מנגד לחסינות עקב השלמת העסקה תגרום למצב בו "כי החטא ייצא נשכר". קבלת הטענה תביא למצב בו שילוב בין כונס נכסים זריז המפר הוראות חוק ורשם הוצאה לפועל שאינו בודק כל הטעון בדיקה ואינו מפעיל פיקוח נדרש, יכשירו עסקאות שלא היה להם מקום מלכתחילה, רק לאור הוראות סעיף 34 א'. אין הדעת סובלת תוצאה שכזו.

4. איני סבורה כי סעיף 34 א' ביקש להכשיר עסקאות אשר בוצעו תוך הפרת הוראות חוק ותקנות והכל כדי להמנע מפיקוח יעיל של בית המשפט של פשיטות רגל על טיב עסקאות שנעשות בהוצאה פועל או על טיב תפקודו של כונס הנכסים.

5. כן איני סבורה שיש מקום לקבוע שבמקרה דנן פעל כונס הנכסים באופן סביר ובשקידה ראויה או כי פעולתו לא גרמה לנזק.

עוד אין ממש בטענות כי הבקשה במקרה דנן הוגשה על ידי המנהל המיוחד בשיהוי.

6. יש מקום, מאידך, לקבל טענות הצד השלישי לפיהם יש להתחשב באפשרות כי ביטול העסקה תגרום נזקים רבים לו הטעונים פיצוי וכי קיימת במקרה דנן אפשרות למתן סעד אחר אשר יאפשר מחד בדיקת טענת המנהל המיוחד לעומקן בנוגע לאפשרות השאת רווחי הנושים הלא מבוטחים בדרך של הגדלת התמורה שניתן לקבל בעבור מימוש הזכויות בדירה ומנגד יאפשר לו לבצע פעולות נוספות שיותירו הזכויות בדירה בידיו. זאת בדרך של הוספת תמורה מטעמו של צד ג' לשווי התמורה שכבר שילם עבור רכישת הזכויות בדירה. הדבר ייעשה על ידי מתן זכות לצד ג' או מתן אפשרות להציע הצעה תואמת להצעה הגבוהה שתוצע במסגרת הליכי מימוש זכויות החייבים בדירה שינוהלו לאחר שתתקבל בקשת המנהל המיוחד.

7. הלכה פסוקה היא כי במסגרת התערבות בית המשפט בהליכי מימוש זכויות בנכס עליו לשקול זו כנגד זו התועלת הצפויה לקופת הכינוס מול פגיעה אפשרית בצדדים שלישים ולאזן כראוי בין אינטרסים נוגדים אלו.

לעניין זה ראה:

פש"ר (חי) 1139/07 גליק משה נ' כונס הנכסים הרשמי, החלטה מיום 7.2.2000, עמוד 10 להחלטה.

8. בהתאמה לטעמי יש מקום לתת הוראות מתאימות כדי לאפשר השבת המצב לקדמותו בטרם בוצעו הליכי מימוש זכויות החייבים בנכס ובדיקה מחדש של אפשרות מימוש זכויות החייבים בדירה בפיקוח בית משפט זה. במהלך הליך זה יש לבדוק לבדוק גם גובה סכום החוב הנתבע על ידי הנושה המובטח, זכאותו לריבית והחזר הוצאות בהתחשב במועד נקיטת הליכי המימוש על ידי כונס הנכסים, זכאות כונס הנכסים לתשלום שכר טרחה מלא והוצאות. כן יש לבדוק נושאים אחרים נוספים אשר לא נבדקו ולא פיקחו פיקוח על ידי רשמת ההוצאה לפועל הרלוונטית.

9. אשר על כן, אני מורה כי החלטות רשמת ההוצאה לפועל המאשרות בקשת כונס הנכסים בדבר מימוש זכויות החייבים בנכס ומורות על ביצוע תשלומים לנושה המובטח ולכונס הנכסים בטלות.

בהתאם ניתנות ההוראות הבאות:

1. כל הכספים שהועברו לנושה המובטח ולכונס הנכסים יושבו על ידי הנושה המובטח לחשבון נאמנות שינוהל על ידי כונס הנכסים והמנהל המיוחד.

כספים אלו יועברו לנושה המובטח לאחר שיושלם הליך מימוש זכויות החייבים בדירה על ידי המנהל המיוחד בשיתוף פעולה עם כונס הנכסים אם יהיה צורך ויבוצעו פעולות אם יהיה בהם צורך כדי למקסם הרווח האפשרי ממכירת זכויות אלו לצד ג' הרלוונטי או לצדדים אחרים.

הכספים יושבו לאחר שיבדקו טענות הנושה המובטח לעניין גובה החוב, הוצאות וכיוצא באלה.

2. המנהל המיוחד ישכור שירותיו של שמאי אשר יתן חוות דעת בתוך 30 יום ממועד פניית המנהל המיוחד אליו ויעריך שווי זכויות החייבים בדירה במצבה הנוכחי. בחוות הדעת תהיה התייחסות לשווי שיפורים שהוכנסו על ידי צד ג' בדירה לאחר קבלת החזקה לידיו.

שכר טרחתו של השמאי ישולם בשלב זה מקופת הכינוס.

פנייה לשמאי תעשה על ידי המנהל המיוחד לא יאוחר מיום 24.4.2014.

3. היה ויקבע בחוות דעת השמאי כי שווי הזכויות בדירה עול על הסכום ששולם על ידי הצד השלישי במסגרת הסכם שאושר על ידי הרשמת בהוצאה לפועל אינו סביר יהיה רשאי המנהל המיוחד לנקוט הליכים למימוש מחדש של זכויות החייבים בדירה בדרך של פירסום הזמנה לרכישת זכויות החייבים על ידי צדדים שלישים. במסגרת זו יהיה רשאי גם צד ג' להציע הצעות לרכישת הזכויות בדירה.

המנהל המיוחד יהיה רשאי במקרה הצורך לערוך התמחרות חדשה בהתאם להוראות רשם ההוצאה לפועל בהחלטת מינוי כונס הנכסים. המנהל המיוחד יהיה רשאי להגיש כל בקשה נוספת למתן הוראות לעניין זה.

היה ויוברר על פי חוות דעת שמאי כי המחיר ששולם על ידי צד ג' סביר תנתן הזדמנות לחייבים או למנהל המיוחד לפדות זכויותיהם בנכס על ידי הפקדת כספים מתאימה בתוך 60 יום לאחר קבלת חוות דעת שמאית. אם לא ייעשה כן תשוב על כנה רק ההחלטה המאשרת הליכי מימוש זכויות החייבים בדירה שניתנה על ידי רשמת ההוצאה לפועל.

במקרה כזה ישוב ויבחן בית משפט זה שווי הכספים שיועברו לנושה המובטח לרבות הוצאות ושכר טרחה והחלטות כב' הרשמת בהוצאה לפועל לעניין זה לא יושבו על כנן.

4. בשלב זה ועד מתן החלטה אחרת תוותר החזקה בנכס בידי הצד השלישי ואולם זה יהיה חייב לשתף פעולה ולאפשר ביצוע פעולות נדרשות אשר יבוצעו על ידי המנהל המיוחד בשיתוף ובתיאום כונס הנכסים, אם יהיה בכך צורך, לצורך ביצוע האמור לעיל בנוגע לזכויות החייבים בדירה. היה וצד ג' לא ייעשה כן יהיה עליו לפנות הדירה ולהשיב החזקה בה לידי המנהל המיוחד בתוך 30 יום לאחר מתן החלטה מתאימה מבית משפט זה.

5. מובהר כי ההליכים שתוארו לעיל שמטרתם מימוש זכויות החייבים בדירה יעשו במסגרת ההליכים בתיק זה ולא במסגרת הליך ההוצאה לפועל. זאת משום שאני סבורה כי בשלו התנאים כמתואר לעיל לקבוע שלא די בפיקוח שנעשה עד כה על הליך מימוש זכויות החייבים על ידי נושה מובטח בלשכת ההוצאה לפועל אלא יש הצדקה במקרה דנן למנות בעל תפקיד נוסף לצידו של כונס הנכסים. לדעתי בשלו התנאים אף להפקיע הליך המימוש מידיו של כונס הנכסים למרות שבשלב זה אינו מורה על כך.

ראה לעניין זה:

ע"א 8044/13 לעיל בעמ' 22 לפסק הדין.

6. לאחר קבלת חוות דעת השמאית והכרעת המנהל המיוחד אלו פעולות יש לבצע בעקבות קבלת חוות דעת זו תוגש הודעה מפורטת על ידי כונס הנכסים והמנהל המיוחד אשר תפרט פעולות שינקטו לצורך מימוש זכויות החייבים בדירה. המנהל המיוחד יעשה כן לא יאוחר מתוך 30 יום לאחר קבלת חוות דעת השמאי. לאחר מתן אישור לביצוע פעולות על ידי בית משפט, אלו יבוצעו בהקדם האפשרי. לאחר מכן תוגש בקשה לאישור ביצוע הפעולות. במסגרת בקשה זו ניתן יהיה להגיש בקשה להעברת כספים לנושה מובטח ואז יבחנו טענות הנושה המובטח וכונס הנכסים לעניין גובה שווי החוב המובטח, זכאות לשכר טרחה והוצאות וכיוצא באלה.

7. בהתאמה אני מורה כי ההחלטה המאשרת עסקת המכר שניתנה על ידי רשמת ההוצאה לפועל מיום 1.11.2013 תבוטל. כן אני מורה על ביטול ההחלטה המורה על תשלום כספים בגין שכר טרחת כונס הנכסים והוצאות וכן ביטול החלטה המתירה העברת כספים לנושה המובטח.

אני סבורה כי ההוראות שניתנו לעיל משקפות הצורך למצוא פתרון אופטימלי למצב בו נוצר ניגוד עניינים, אשר עשוי לפגוע בזכויותיהם של נושים לא מובטחים. יש בהוראות אלו לטעמי כדי לנטרל במידת האפשר ניגוד עניינים זה.

בקובעי ההוראות שתוארו לעיל שקלתי העובדה כי במקרה דנן קיבל צד ג' זכויות חזקה בנכס מכוח הסכם שבטל וקיבל חזקה לידיו בנכס ומנגד שקלתי החשש כי עיכוב נוסף בהליכי מימוש הנכס יכול גם לפגוע בערכו הפוטנציאלי.

ראה לעניין זה עמדת כב' השופטת דפנה ברק ארז בע"א 8044/13 הנ"ל.

דיון

א. סמכות

1. במקרה דנן נטען כי בית משפט זה חסר סמכות לדון בבקשת המנהל המיוחד להורות על ביטול ההסכם מיום 22.9.2013 מכוחו הועברו הזכויות בדירה השייכת לחייבים לצד ג'. נטען כי עסקינן בעסקה מוגמרת בגדרה נמכר נכס על ידי לשכת ההוצאה לפועל ומיום שאושרה העסקה על ידי רשמת ההוצאה לפועל עוברת הבעלות בנכס לקונה. זאת כאשר הזכות נקיה מכל שעבוד, עיקול או זכות אחרת גם אם המוכר לא היה בעל זכויות במכר ובלבד שהקונה קיבל את הממכר לחזקתו בתום לב הכל בהתאם לסעיף 34 א' לחוק המכר התשכ"ח – 1968 (להלן: "סעיף 34 א'").

2. אין ממש בטענה זו.

סעיף 34 א' כלל אינו רלוונטי לעניינו. סעיף זה עוסק במצב בו במסגרת עסקת מכר תקפה נמסרו לצד ג' זכויות שאינן שייכות במלואן למוכר או שהן כפופות לזכויות נוגדות במסגרת שעבוד עיקול וכיוצא באלה.

במקרה דנן לא ארע דבר מהמתואר לעיל בסעיף הנ"ל.

במקרה דנן התיימר הסכם המכר להעביר לצד ג' זכויות אשר אכן יש לחייבים בנכס. אין טענה כי החייבים לא היו בעלי הזכויות בדירה. אין גם טענה כי קיימות זכויות נוגדות על זכויות החייבים בנכס המונעות העברת זכות מלאה לצד ג'.

אשר על כן סעיף 34 א' אינו רלוונטי כלל לענייננו.

יצויין כי לסעיף 34 א' כלל אין תחולה בענייננו משום שבדין טוען המנהל המיוחד כי במקרה דנן כלל לא נמכר נכס על ידי לשכת ההוצאה לפועל משום שהעסקה כולה בטלה או ניתנת לביטול בשל פגמים שנפלו בה.

3. זאת ועוד במקרה דנן לאור התנהלות צד ג' עובר לחתימת ההסכם מיום 22.9.2013 ולאחריו אין בפנינו מצב בו עסקינן בקונה תם לב אשר כלל לא היה מודע לאפשרות כי העסקה מכוחה רכש זכויות בטלה או ניתנת לביטול.

כך לא נסתרו טענות המנהל המיוחד כי צד ג' כלל לא היה הגורם שהציע הצעת רכישה בעקבות הזמנה להציע הצעות שפורסמה על ידי כונס הנכסים אלא בתו. זו גם חתמה על שטר חוב במקום להמציא ערבות בנקאית להבטחת רצינות הצעתה כנדרש בהזמנה להציע הצעות. בנוסף במקרה דנן מציעת ההצעה הציעה הצעתה באיחור ולא תמכה ההצעה כנדרש בערבות בנקאית.

4. זאת ועוד בהתאם להוראות ההסכם מיום 22.9.2013 היה מודע הרוכש, צד ג' כי הוא רוכש זכויות במסגרת הליך מימוש בתיק הוצל"פ 13-04202-10-5. הקונה הצהיר בהסכם מיום 22.9.2013 כי הבין כי תוקף ההסכם תלוי באישור רשם ההוצאה לפועל וכי אין כל התחייבות שהעסקה נשוא ההסכם תאושר או תכנס לתוקף.

5. כמו כן בהתאם לאמור בסעיף 8.1 להסכם מיום 22.9.2013 הצהיר והסכים הקונה, צד ג' כי רק לאחר אישור הסכם המכר על ידי רשמת ההוצאה לפועל תוגש בקשה נוספת להורות בצו על רישום הזכויות בנכס על שם הקונה בהתאם לסעיף 34 א' לחוק המכר תשכ"ח – 1968.

בהחלטה המאשרת ההסכם נפלו פגמים כאמור לעיל והיא בוטלה כאמור בהחלטה זו.

בהתאמה בקשה להורות בצו על רישום הזכויות בדירה על שם צד ג' לא הוגשה בין השאר לאור החלטת בית משפט זה לעצור המשך ההליכים בהתאם להסכם מיום 22.9.2013 הכל לאור בקשת המנהל המיוחד להורות על ביטול ההסכם.

משכך אין בפנינו עסקת מכר שהושלמה כנדרש בסעיף 34 א' לחוק אשר מייתרת ומאיינת סמכות בית משפט זה לדון בטענות לבטלות העסקה וההסכם.

במקרה דנן גם לא השלים כונס הנכסים ביצוע חיובו על פי סעיף 9 להסכם ולפיכך לא הושלם ביצוע העסקה שכעת מבוקש לבטלה. גם בשל כך בפנינו מצב התואם הנדרש בסעיף 34 א' הנ"ל לחוק המכר לפיו נמכר נכס על ידי לשכת ההוצאה לפועל.

6. בנוסף תנאי לתחולת סעיף 34 א לחוק המכר, גם אם היה סעיף זה רלוונטי לענייננו, הינו כי נמכר נכס על ידי לשכת ההוצאה לפועל.

במקרה דנן קיימת בקשה המבקשת להורות על ביטול עסקה מכוחה נמכר הנכס בשל פגמים שנפלו בעסקה.

משכך אין בפנינו עסקה מוגמרת למכירת נכס המונעת בדיקתה על ידי בית משפט זה מכוח סעיף 34 א' לחוק המכר. לאור האמור לעיל דין טענות כונס הנכסים באשר לסעיף 34 א' לחוק המכר תשכ"ח – 1968 להדחות.

ב. פגמים בהסכם

1. כאמור קיימת הסכמה בין הצדדים כי כונס הנכסים הפר חובותיו במסגרת הליך מימוש הנכס בלשכת ההוצאה לפועל.

אין מחלוקת כי לא ניתנה הודעה בכתב על ניהול הליכי מימוש המשכון לתיק פשיטת הרגל ולא ניתן היתר על ידי בית משפט זה לנושה המובטח להמשיך בהליכים אלו.

אין מחלוקת כי הליכי המימוש בוצעו ללא פיקוח כלשהו של בית משפט זה ואין מחלוקת כי עסקינן במימוש בטוחה לצורך פרעון חוב לנושה מובטח ששוויו נופל מערך החוב.

עוד אין מחלוקת כי מימוש הנכס נעשה גם בניגוד להחלטת רשם ההוצאה לפועל שמינה את כונס הנכסים. החייבים לא קיבלו הודעה בכתב על קיום הליך התמחרות ולא השתתפו בו כנדרש בהחלטת מינוי כונס הנכסים וגם נמנעה זכותם לפדות זכויותיהם בנכס במסגרת הליכי המימוש.

2. הלכה פסוקה היא כי בתרחיש דומה למקרה דנן בו שווי הנכס המשועבד עולה על גובה שווי החוב קיים ניגוד אינטרסים פוטנציאלי בין הנושה המובטח לבין בעל

התפקיד בהליך חדלת הפרעון האמון על אינטרס כלל הנושים ובמיוחד על אינטרסי הנושים הלא מובטחים.

ראה לעניין זה סעיפים 31-33 לפסק הדין בע"א 8044/13 הנ"ל.

משכך בנסיבות המקרה דנן קיימת חובה מכוח הלכת גרבש שאוזכרה לעיל להגיש בקשה לבית המשפט של חדלות הפרעון להתיר המשך הליכי מימוש משכון ולבית המשפט של חדלות הפרעון סמכות וחובת פיקוח על הליכי מימוש. אכן מדובר על פי ההלכה הפסוקה בפיקוח מצומצם, ואולם אין להסכין עם מצב בו כונס הנכסים ורשמת ההוצאה לפועל מוותרים על קיומו כליל, ומאפשרים מימוש משכון ונותנים תוקף להסכם מכירת זכויות בדירה מבלי שיבוצע כלל פיקוח של בית המשפט של הליכי חדלות הפרעון.

בסעיף 35 בע"א 8044/13 הנ"ל נכתב במפורש כי בנסיבות כמו נסיבות המקרה דנן ראוי שבית המשפט של חדלות הפרעון יפקח על הליך המימוש באמצעות בעל תפקיד. זאת על מנת לוודא שימוש הנכס יעשה באופן הראוי ביותר על מנת להשיא התמורה לטובת כלל הנושים.

נכתב במפורש כי במקרים חריגים ראוי שבית המשפט ימנה בעל תפקיד נוסף לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח.

כן הובהר כי ראוי שבית המשפט של הליכי חדלות הפרעון יטפל גם במקרה בו נושה מובטח נמנע מלנקוט הליכים תקופה ארוכה בנוגע לנכס המשועבד.

במקרה דנן יש לזכור, הליכי המימוש ננקטו רק שלוש שנים לאחר מינוי כונס נכסים.

3. בסעיף 40 לפסק הדין בע"א 8044/13 סיכם בית המשפט, מפי כב' השופט דנציגר, שורת פעולות שעל נושה מובטח לבצע במסגרת הליכי מימוש משכון. אף לא אחת מאלה ננקטה במקרה דנן.

באותו סעיף בפסק הדין בע"א 8044/13 הנ"ל אף נקבע כי יש לחשוב על אפשרות בו יווצרו מקרים חריגים בהם בית המשפט של חדלות הפרעון יפקיע מידי הנושה המובטח הליך המימוש.

לטעמי המקרה דנן הוא המקרה המתאים להפקעה שכזו.

4. מסקנתי הנ"ל תואמת גם דעתה של כב' השופטת דפנה ברק ארז באותו פסק דין. זו הבהירה בפסק דינה כי יש לזכור כי גם בתחום דיני חדלות הפרעון מוסיפים לחול עקרונות יסוד של המשפט הישראלי ובכללם האיסור על ניגוד עניינים שהוא כלל בסיסי של הגינות.

5. כונס הנכסים בטיעוניו בפני (סעיפים 25 ו 26 להשלמת הטיעון מיום 23.2.2014) טוען כי שגגה עובדתית היא להניח כי כונס נכסים מצוי בניגוד עניינים מקור בו שווי הבטוחה עולה על שווי הנכס.

ראוי לו לכונס הנכסים להעמיק לקרוא חוות דעת כב' השופטת דפנה ברק ארז בע"א 8044/13 הנ"ל.

מדובר בחשש מובנה, חשש טבוע לניגוד עניינים ולא בעניין עובדתי שיש לתקן לגביו טעות עובדתית.

זאת ועוד נסיבותיו של תיק זה מוכיחות צדקת קביעותיה של כב' השופטת דפנה ברק ארז כי קיימים מקרים בהם החשש המובנה מתעצם.

נכון קבעה כב' השופטת דפנה ברק ארז בסעיף 5 לחוות דעתה בע"א 8044/13 הנ"ל כי:

"כידוע, דיני ניגוד העניינים משקיפים על מצבים מסוג זה מנקודת מבטו של האדם הסביר בכל הנוגע לקיומו של חשש ממשי לניגוד עניינים בכוח, ולא מנקודת מבטם של המעורבים הספציפיים. כך למשל, לשם השוואה ניתן להזכיר כי בדיני המכרזים הרגילים, מי שמעורב בתכנונו של מכרז אף כיועץ מקצועי אינו יכול להיות אדם שיש לו קשר עם אחד מן המתמודדים במכרז (השוו: בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז (2) 505 (1982); בג"ץ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרדים המשפטים, פ"ד מה (2) 262 (1990). איסור זה נועד להגן לא רק על המשתתפים האחרים במכרז, אלא גם על האינטרס הציבורי בכך שהמכרז ישיג את תכליתו לטובת הציבור כולו, הגנה המקבילה – בשינויים המחויבים – להגנה על הנושים הלא מובטחים בענייננו."

ג. המקרה הספציפי

1. בנסיבות העניין כאמור קימות נסיבות מיוחדות המלמדות כי בפועל התגשם ניגוד האינטרסים המובנה המוזכר בע"א 8044/13. אופן מימוש הבטוחה על ידי הנושה המובטח במקרה דנן פגע באינטרסי נושים לא מובטחים אשר כלל לא נבדקו ולא נשקלו.

2. ובמה דברים אמורים:

I בנסיבות העניין אושרה ללא בדיקה של ממש תביעת החוב של הנושה המובטח וזאת למרות שהליכי המימוש החלו שלוש שנים לאחר מינוי כונס הנכסים בלשכת ההוצאה לפועל.

כך לא נבדק כלל לפני אישור ההסכם על ידי כב' הרשמת או לפני אישור הבקשה על ידה להעברת כספים לנושה המובטח מהו שווי החוב שנוצר רק בגין השהייה זו של הליכים על ידי הנושה המובטח. לא נבדק ממה נובעת השהייה זו והאם היא סבירה.

II בנסיבות העניין אישרה כב' הרשמת גב' אפרת הלר זכאות כונס הנכסים לשכר טרחה מקסימלי וכן אושרו טענותיו לגבי זכאותו וזכאות הנושה המבוטח עצמו להחזר הוצאות, ללא בדיקה.

בפועל אושרו ההסכם, הליך מימוש הזכויות בדירה והעברת הכספים רק בשל העובדה כי לא התקבלה התנגדות החייבים או הנאמן בתיק.

ראו החלטת הרשמת אפרת הלר מיום 1.10.2013.

מאידך עסקינן בהליך בו החייבים לא קיבלו הודעה על תהליך ההתמחרות במועד המימוש, לא היה נאמן בהליך פשיטת הרגל וכלל לא ניתנה הודעה נדרשת להליך פשיטת הרגל.

למרות כל אלו, וללא בדיקה מספקת אישרה כב' הרשמת הסכם מכירת הזכויות בדירה ותשלום סכומים לנושה המובטח ולכונס הנכסים. בכך הוקטן עד מאוד וללא צורך שווי הכספים שנותר להעביר לזכות הנושים הלא מובטחים.

III בפועל בפעולתה מימשה הרשמת הנכבדה, מבלי משים כנראה, אך ללא בדיקה נדרשת, החשש עליו נכתב רבות בפסיקה מפני ניגוד עניינים טבוע במצב בו שווי בטוחה של נושה מובטח עולה על שווי החוב.

שהרי במקרה דנן כונס הנכסים לא שקל אינטרס אחר מאינטרסי הנושה המובטח שמינה אותו ולא הוכח כי נעשה על ידו מאמץ כלשהו להקטין תשלומים המועברים לו עצמו או לנושה המובטח כדי למקסם הסכומים שיוותרו לנושים לא מובטחים.

IV במקרה דנן גם לא הוכחו מאמצים סבירים שננקטו על ידי כונס הנכסים כדי למקסם התמורה בגין מכירת זכויות החייבים בנכס.

לא נסתרה כראוי הטענה כי הוגשו או יכולות היו להיות מוגשות הצעות נוספות לו קיבלו החייבים הודעות כנדרש על מימוש זכויות בדירה שהן גבוהות מהצעת צד ג' שחתם על ההסכם מיום 22.9.2013. לא נסתרה הטענה כי לא ניתנה הזדמנות למנהל המיוחד לדאוג לפדיון זכויות החייבים בנכס במחיר גבוה מזה שהתקבל על ידי צד ג'.

לא נסתרה הטענה כי הנכס נמכר ללא סיבה סבירה במחיר פחות מערכו וכי ההוצאות בגין הליכי המימוש היו גבוהות מהנדרש.

3. לאור כל האמור לעיל בפנינו מצב בו נחתם הסכם במסגרת הליך מימוש בטוחה לצורך פרעון חוב הקטן משווי הבטוחה כאשר לא נעשה דבר כדי להגדיל שווי התמורה שתתקבל לטובת הנושים הלא מובטחים.

משכך ולאור הפגמים שנפלו בהליכי מימוש הנכס, העדר הודעה נדרשת לתיק זה לצורך הפעלת פיקוח נדרש על הליך מימוש הנכס ובהעדר הודעה לחייבים עצמם ומתן הזדמנות להשתתף בהליך ההתמחרות והזדמנות לפדות זכויותיהם אין להותיר החלטות כב' הרשמת על כנן ואין להותיר העסקה נשוא ההסכם מיום 22.9.2013 על כנה ללא בדיקה נוספת.

מאזן הנוחות

1. טוענים כונס הנכסים והצד השלישי כי במקרה דנן יש לשקול הוצאות אשר אפשר ויושתו בגין ביטול העסקה מכוח ההסכם מיום 22.9.2013. טענות אלו הינן טענות בעלמא שלא פורטו.

2. עיינתי בהסכם מיום 22.9.2013 ולאור הוראותיו כלל לא ברור כי קמה זכאות לצד ג' לפיצוי כלשהו היה והעסקה תבוטל מכוח החלטת בית משפט זה המאיינת ומבטלת החלטת הרשמת.

3. זאת ועוד כלל לא ברור האם חובת פיצוי באם תהיה כזו תוטל על החייבים או על הבאים בנעליהם קרי קופת הכינוס. אפשר ודווקא הוצאות אלו יוטלו על הנושה המובטח או על כונס הנכסים בגין התנהלותם, ומכוח התחייבויותיהם האישיות.

4. במצב עניינים זה בבואי לשקול מחד אינטרסי הנושים הלא מובטחים שיש להגן עליהם ולצורך כך, במסגרת פיקוח נדרש על הליכי מימוש זכויות החייבים בדירה יש לבצעם מחדש ולבדוק התנהלותם כדי למקסם התמורה המתקבלת עבור מכירת נכס החייבים ומנגד החשש מפני אפשרות הטלת חיוב כספי לפיצוי בגין נזק על קופת הכינוס עדיפה האפשרות הראשונה. בוודאי נכון הדבר כאשר ביטול החלטת כב' הרשמת אפרת הלר מיום 1.10.2013 אינה מאיינת האפשרות כי בסופו של יום כן ימכרו זכויות החייבים בדירה לצד ג'. אפשרות זו רק מאפשרת בדיקה מחדש של הליכי המימוש ובדיקת אפשרות למקסם התמורה המתקבלת בגין מכירת זכויות החייבים בדירה. כאמור בדיקה זו תאפשר בדיקת אפשרות מכר הזכויות לצד ג' בתמורה גבוהה יותר או הקטנת חובו של הנושה המובטח והקטנת הוצאות הליך המימוש ושכר הטרחה ששולם לכונס הנכסים.

שיהוי

1. אשר לטענת השיהוי בהגשת בקשת המנהל המיוחד, בטענה זו אין ממש מדובר בטענה כללית שלא פורטה או הוכחה ולטעמי פעל המנהל המיוחד באופן מידי לאחר שנודע לו על הליכי מימוש זכויות החייבים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל.

2. אשר על כן טענה זו דינה להידחות.

סיכום

לאור כל האמור לעיל אני נעתרת לבקשת המנהל המיוחד ומורה על ביטול החלטת כב' הרשמת מיום

1.10.2013 המאשרת ההסכם מיום 22.9.2013 וביטול כל ההחלטות שניתנו על ידה והמורות על

העברת כספים לנושה המובטח ולכונס הנכסים.

בשלב זה אני מורה כי כל התמורה אשר שולמה על ידי צד ג' בגין ההסכם מיום 22.9.2013 תושב

לידיו הנאמנות של כונס הנכסים ותנוהל בחשבון נאמנות על ידי כונס הנכסים והמנהל המיוחד.

זאת למעט כספים אשר שימשו לתשלום חובות שנותרו על הנכס.

אני מורה כי בשלב זה תוותר החזקה בנכס בידי צד ג' אשר ישתף פעולה עם כל פעולה שתנקט על ידי כונס הנכסים והמנהל המיוחד במטרה לבדוק הליכי מימוש הבטוחה באופן שיביא למקסום התמורה בגין הליכי מימוש הנכס.

אני מורה בנוסף כי יש לבצע כל הנדרש בפרק המסקנה לפסק דין זה וכי הליכי מימוש זכויות החייבים יבוצעו על ידי המנהל המיוחד עו"ד רפי לוי בשיתוף פעולה אם יהיה צורך בכך של כונס הנכסים ובמסגרת ההליך דנן ולא במסגרת תיק ההוצאה לפועל.

צד ג' יהיה רשאי לקחת חלק בהליך הגשת הצעות לרכישת הזכות בנכס ולהליך ההתמחרות, הכל כאמור בהוראות המפורטות בפרק המסקנה לפסק דין זה.

לאור האמור בהחלטה זו אני קובעת הוצאות הבקשה בסך של 10,000 ₪ אשר ישולמו על ידי הנושה המובטח לקופת הכינוס.

התיק יובא לעיון בעוד 60 יום לבדיקת הגשת הודעה המפרטת פעולות שננקטו או בקשה שתוגש בעניין זה.

ימי הפגרה יובאו במניין הימים לצורך החלטה זו.

ניתנה היום, י' ניסן תשע"ד, 10 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.