מבוא ועיקרי טענות הצדדים

1. עיריית עפולה (להלן: "התובעת" או "העירייה") הגישה תביעה לפינויו של מר ליפשיץ אליהו (להלן: "הנתבע" או "ליפשיץ") משטח ציבורי של כחצי דונם הידוע כחלקה 67 בגוש 16662 בעפולה (להלן: "המקרקעין"), שלפי הנטען, פלש אליהם הנתבע ונטע בהם עצי זית.

2. בגדר התביעה שהוגשה בנובמבר 2012 טענה העירייה, כי הפלישה בוצעה לפני מספר שנים, במועד בלתי ידוע לה, והוסיפה כי בשנת 2010, עת היא ביצעה עבודות סלילה במקום, נעתר ליפשיץ לבקשתה לפנות חלק מהמקרקעין אליהם פלש כאמור ועצי הזית אף הועתקו למקום אחר ע"י העירייה.

3. אלא מאי, ליפשיץ הקים במקרקעין לאחר מכן גדר מרשת ללא ידיעתה וללא הסכמתה של העירייה בשטח שגודלו 663 מ"ר, בו עושה ליפשיץ שימוש ונוהג בו מנהג של בעלים. לאחר פניות אליו לסילוק ידו, הודיע ליפשיץ כי אינו מתכוון לפנות את שטח הפלישה.

4. משכך, עתרה התובעת לפינוי הנתבע משטח הפלישה, לפירוק הגדר, להעתקת עצי הזית ולהחזרת השטח שנתפס שלא כדין, לידיה של התובעת. כן שמרה התובעת על זכותה להגיש תביעה נפרדת בגין הסעדים הכספיים, שלגישתה, היא זכאית להם מאת הנתבע אגב הפלישה.

5. כבר כאן ייאמר, כי בהתאם לנסח רישום מקרקעין, עסקינן במקרקעי יעוד (דרך) שנרשמו על שמה של העירייה לאחר הליך הסדר ביום 3.6.1939.

6. בכתב ההגנה, טען ליפשיץ, שהינו בן 87 שנה, כי משפחתו הינה אחת ממשפחות המייסדים של העיר עפולה והיא הגיעה אליה בשנת 1925, רכשה את המקרקעין נשוא התביעה ובנתה עליהם את בית מגוריה, ומאז היא מחזיקה בקרקע ומעבדת אותה עיבוד חקלאי באופן רצוף ועקבי. לטענתו, העיבוד החקלאי הראשון היה כרם ענבים שהיה נטוע במקרקעין משך שנים והוחלף בהמשך ע"י ליפשיץ לפני כ-40 שנה במטע זיתים. לאחר מכן, המשיך ליפשיץ את העיבוד החקלאי משך עשרות שנים לאורך כ- 87 שנים.

7. לעניין הידיעה, טען ליפשיץ כי מדובר במטע זיתים גדול הבולט לעין המשתרע על פני שטח גדול של כחצי דונם, כאשר עצי הזית הם בני למעלה מ-40 שנה, וראשי העירייה השונים ידעו אף ידעו על החזקתו במקרקעין ועיבודם מאז שנת 1925. כן נטען, כי לא בכדי נמנעה התובעת מלציין בכתב התביעה מהו המועד, שלשיטתה, תפס הנתבע את החזקה במקרקעין מאחר ועומדות לו זכויות המהוות טענות הגנה יפות נגד פינויו.

8. ליפשיץ טען, כי עומדת לו זכות בעלות בקרקע מכוח התיישנות מהותית ולפיה עפ"י סעיפים 20 או 78 לחוק המקרקעין העותומני, חזקה במקרקעין ועיבודם החקלאי באופן רצוף ועקבי היקנו למשפחת ליפשיץ, כמחזיקה משך עשרות שנים, את זכות הבעלות במקרקעין. בהקשר זה, הפנה הנתבע להוראות החוק הרלוונטיות וטען, כי חוק המקרקעין משנת 1969 ביטל בגדר סעיף 159(ב) את ההתיישנות במקרקעין מוסדרים, אך זאת רק לגבי תביעות שלא התיישנו עוד לפני תחילתו, ובענייננו – הסדר הקרקעות נעשה לכל המאחר בשנת 1939, היינו לפני שנת 1945, ומאז מועד סיום הליך ההסדר עד לחקיקת חוק המקרקעין (1969), חלפו למעלה מ-25 שנים שהן תקופת ההתיישנות הרלוונטית.

9. עוד טען ליפשיץ, כי עומד בפני העירייה מחסום דיוני המונע ממנה להעלות דרישת פינוי וזאת מכוח סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומני המקים לטובת הנתבע, כמי שהחזיק במקרקעין משך 25 שנה לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף, ומונע מהתובעת כבעלים רשום, לדרוש את סילוק ידו מהמקרקעין בהתקיים שני תנאים: הראשון- על הנתבע להוכיח שחזקתו אינה נובעת מזכותו של הבעלים אלא נוגדת אותה; השני- על החזקה לבוא מכוח טענת בעלות של המחזיק, הגם שאין מוטל עליו נטל להוכיח כיצד נהיה בעליהם. לטענת ליפשיץ, התנאי הראשון מתקיים בעניינו, שכן העירייה הודתה בכתב התביעה מפורשות כי החזקת הנתבע במקרקעין הינה חזקה שאינה נובעת מזכותה של התובעת במקרקעין, אלא נוגדת אותה, כאשר מדובר בחזקה שהייתה בידיעת התובעת, אך ללא הסכמתה או הרשאתה. כן מתקיים התנאי השני, שכן משפחת ליפשיץ רכשה את הזכויות במקרקעין. ברם, נוכח חלוף הזמן הרב, נגרם לה נזק ראייתי כתוצאה מהשתהות התובעת בהגשת התביעה, המקשה עליה להוכיח את הרכישה. מכל מקום, מאחר וחלה התיישנות מהותית, לא נדרש מהנתבע, כמחזיק באדמה, להוכיח את בעלותו והנתבע הפנה להלכה הפסוקה אשר לשיטתו מאששת טענות אלה (להלן- "טענת החזקה הנוגדת").

10. ליפשיץ הוסיף וטען, כי העיריה אף הכירה בהתגבשות זכויותיו במקרקעין, זאת מכוח פניית העירייה לקבלת הסכמתו של ליפשיץ לסלילת כביש במקום ועקירת שתי שורות של עצי זית בשנת 2010, לרבות קבלת פיצוי עבור עקירת העצים והקמת גדר חדשה בשטח המטע. ולראיה- תכתובת מייל עם מהנדס העירייה בנדון, התחייבות שלא עמדה בה העירייה והפנה הנתבע בהקשר זה לפסיקה רלוונטית התומכת בעמדתו.

11. לחלופין, טען ליפשיץ כי יש בנסיבות כדי להקים לזכותו טענת מתן רישיון בלתי הדיר לשימוש במקרקעין, המקים השתק קנייני או השתק מהיושר המונע את ביטול הרשות.

12. כאן המקום לציין, כי התובעת הודיעה כי היא אינה מעוניינת בהגשת כתב תשובה לכתב ההגנה וביקשה להתייחס לעובדות הנקובות בכתב ההגנה כמוכחשות ושנויות במחלוקת.

13. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם: התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית ערוך ע"י מר יואל מטמון, ראש מדור רישוי ובינוי העירייה (להלן: "מטמון") ותצהיר נוסף של מר יואל אשל, מפקח תשתיות בעירייה (להלן: "אשל"). מטעם הנתבע- הוגש תצהיר עדות שלו ושל בתו, גב' גילה מרגולין (להלן: "מרגולין"). מצהירים אלה נחקרו בדיון הוכחות שהתקיים בפניי. יצוין כי התובעת הגישה חוות דעת מודד, ערוכה ע"י המהנדס חיים שבח, להוכחת היקף הפלישה ברם, ב"כ הנתבע וויתר על חקירת המודד. לאחר תום דיון ההוכחות, הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב, וסיכומיהם, על כל האמור בהם, הובאו לעיוני.

דיון ומסקנות

14. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושקלתי את טענות הצדדים, הנני סבורה כי דין התביעה להתקבל, כפי שאנמק להלן.

15. מהראיות שהוגשו לתיק, לא יכולה להיות מחלוקת לגבי העובדות הבאות:

ראשית, על-פי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, רשומה העירייה כבעלת זכויות הבעלות במקרקעין (בשלמות) הידועים כגוש 16662 חלקה מס' 67, וזאת מכוח הסדר, לאחר רישום שנערך בלשכת רישום המקרקעין בשטר מס' 53 בתאריך 3.6.1939. עפ"י נסח הרישום הנ"ל, המקרקעין מושא התביעה הינם "מקרקעי ייעוד" מסוג "דרך" שעברו הליכי הסדר. כמו כן, צירפה התובעת מפה מצבית ובה מסומן השטח התפוס וכן תמונות של השטח התפוס (נספחים לכתב התביעה). בכך, הוכחה בעלותה של התובעת על הקרקע באמצעות נסח רישום מפנקס רישום המקרקעין.

סעיף 125(א) לחוק המקרקעין קובע, כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969". תכליתו של סעיף זה הינה חיזוק יציבות וסופיות הרישום, כדי לאפשר הסתמכות על רישומן של זכויות במקרקעין מוסדרים ורשומים בהתאם להגדרתם בחוק. לכן, הרישום בלשכת רישום המקרקעין מהווה ראיה חותכת לתוכנו, בהתאם להוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין. הדרך היחידה האפשרית לתיקון הרישום, בגין זכות נטענת אשר השתכללה טרם סיום הליכי ההסדר, הינה מכוח הוראות סעיפים 93-97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, אולם הם היוצא מן הכלל והם מופעלים רק במקרים החריגים המנויים בסעיפים הללו (ראו: עש"א 7746-06-10 עזרא צברי נ' פקיד הסדר המקרקעין ת"א (30.5.13)).

שנית, באותו גוש, נמצאת חלקה נוספת שהיא חלקה גובלת לחלקה שבדנן (חלקה מס' 1). חלקה זו רשומה על שם מר יצחק ליפשיץ (ז"ל) שהוא סבו של הנתבע. על חלקה זו הוקם בית מגורים. בית המגורים אינו עומד במרכז ההליך שבפניי, אם כי ההיזקקות אליו נדרשת מעצם מיקומו בחלקה הגובלת כאמור לחלקה דנן, שלפי הנטען, החזיק בהם הנתבע ומשפחת ליפשיץ משך עשרות שנים, כקרקע עליה נבנה בית מגורים ובצידה קרקע בעיבוד חקלאי.

שלישית, הצדדים אינם חלוקים כי הסכסוך המשפטי ביניהם החל, עת התחילה העירייה בביצוע 'עבודות פיתוח' במקביל להקמתו של מתחם מסחרי באזור, זאת בשנת 2010. ברם, ביצוע עבודות הפיתוח הנ"ל היוו נקודת תפנית והוליד טענות נוגדות של בעלי הדין באשר לזכויות במקרקעין מושא תביעת הפינוי.

16. לטענת העירייה, במסגרת עבודות הפיתוח היא ביקשה להקים על מקרקעי הדרך כביש גישה ומדרכה. עם ביצוע החלק הראשון של עבודות הפיתוח (סלילת כביש הגישה למתחם), על חלק מהשטח היו נטועים עצי זית, שהנתבע טען כי הם שייכים לו והם נעקרו בהסכמתו וחלקם הועתק לתוך חלקת הבית שלו. נטען, כי התנגדותו של הנתבע וטענתו לבעלות במקרקעין נולדה רק שנתיים לאחר מכן, בשנת 2012, עת ביקשה העירייה לסלול את המדרכה הגובלת בכביש הגישה הנ"ל. רק בשלב זה, סירב הנתבע לעקירת העצים הנוספים, הקים גדר על מקרקעי הדרך ללא היתר בניה שמטרתה סיכול הקמת המדרכה, ובעקבות זאת הוציאה העירייה דו"ח פיקוח שעקבו לו התראות לפירוק הגדר ופינוי המקרקעין (דוח הפיקוח צורף לחומר הראיות בתיק).

17. כך נולד הסכסוך בין הצדדים, שבמסגרתו עמדה העירייה על פינוי הנתבע, מכוח היותה הבעלים הרשום של חלקה מס' 67. מנגד, טען הנתבע כי עומדת לו טענת 'התיישנות מהותית' ולחלופין "רשות בלתי הדירה" המונעות את העירייה מפינויו.

הכרעה בטענות העירייה לדחיית טענות ההגנה של הנתבע על הסף

18. בסיכומיה, טענה העירייה מספר טענות מקדמיות לדחיית הגנת הנתבע על הסף, ללא קיום דיון בהן לגופן, אותן מצאתי לדחות, כפי שיפורט להלן.

19. דין טענת העירייה לדחיית ההגנה על הסף מחמת העדר עילה ויריבות, שבמסגרתה היא טענה כי הנתבע לא הוכיח את זכויותיו בחלקה מס' 1, להידחות. כנגד טענה זו, טען הנתבע כי אין דרישה לכך, שהטוען לזכויות במקרקעין מכוח התיישנות רוכשת, יהיה בעל זכויות במקרקעין הגובלים.

20. אמנם, נכון הוא כי במועד הגשת התביעה דנן, טרם נרשמו זכויותיו של הנתבע על חלקה מס' 1. ברם, מתחילת ההליך דנן נטען כי הנתבע נקט בהליך מקביל לשינוי הרישום והנחיות ברורות בעניין זה ניתנו זה מכבר. במהלך ניהול התביעה דנן, ניתן פס"ד הצהרתי לטובת הנתבע ביחס לחלקה מס' 1 עליה בנוי בית המגורים, ובגדרו הורה בית המשפט המחוזי בנצרת על קבלת התביעה, שלפיה ביקש הנתבע כי יירשמו הזכויות בדירה של סבו המנוח על שמו וקבע, כי הנתבע זכאי להירשם כבעלים של חלקיהם של היורשים ו/או העיזבון (ה"פ 13928-09-13 ליפשיץ נ' אדר (16.2.15), מצורף כנספח לבקשה לצירוף מסמכים נוספים). משכך, טענות העיריה כמפורט בפרק ג' לסיכומיה אינן יכולות להתקבל, ומוטב אם לא היו נטענות בנסיבות העניין, תוך התעלמות מפסק הדין האמור, שהתרתי את הגשתו בהחלטתי המפורטת מיום 24.07.16, עליה לא ערערה העירייה.

21. העירייה טענה בדבר היכולת של המחזיק להסתמך על תקופת החזקה של הוריו בקרקע (בית המגורים), ובכך לבסס חזקה נטענת ממושכת המקימה תקופת התיישנות ביחס לחזקתו בחלקת הקרקע הגובלת (בעיבוד חקלאי). יצוין כי שאלה זו נמצאת בליבת המחלוקת כאן ותזכה להתייחסות לגופה ולא כטענת סף.

22. עוד טענה העיריה לסילוק ההגנה על הסף, מאחר והנתבע לא הוכיח לטענתה את גבולות הקרקע, לא צירף חוות דעת מומחה, תשריט או מפה ואף במעמד הדיון לא ידעו הנתבע והעדה מטעמו להצביע על גבולות השטח בו רכש זכויות, זאת בניגוד לתקנות 82 ו- 199 (א) לתקנות סדה"א העוסקות בזיהוי מקרקעין בתובענה שבמקרקעין. מנגד, טען הנתבע כי חובה זו מוטלת על התובעת והיא כשלה בה. ייאמר כבר עתה כי דין טענה זו להידחות.

23. בניגוד לטענת העירייה, חובה זו בדבר תיאור המקרקעין וזיהויים, הינה חובה המוטלת על מגיש התביעה, הלא היא העירייה בענייננו. עם זאת, יש להבחין בין החובה דלעיל לבין בחינת נטל הראיה ו/או השכנוע המוטל על הטוען לחזקה נוגדת, לדעת ולהראות את גבולות השטח מושא החזקה הנוגדת לה הוא טוען. משכך, סוגיה זו תיבחן כפלוגתא אשר במחלוקת בתיק דנן, במובחן מטענת סף.

24. באשר לטענת הסף השלישית שעוררה העירייה בסיכומיה ולפיה יש לדחות את ההגנה על הסף מכוח מניעות והשתק, שמקורם בהסכמת הנתבע לפינוי הדרך בשלמותה, השיהוי בהעלאת טענת החזקה המהותית מכוח התיישנות, וכן הסכמתו לכך שתוקם גדר בגבול החלקות. סבורה אני כי, טענות אלה אין בהן כדי להביא לסילוק ההגנה על הסף, ויש להמשיך ולברר את המחלוקת האמתית בין הצדדים, שעניינה טענת החזקה מכוח התיישנות מהותית או מכוח הטענה החלופית לרישיון בלתי הדיר במקרקעין.

25. טענת הסף הרביעית שהעלתה העירייה ולפיה יש לדחות כליל את הגנת הנתבע לאור הוראת סעיף 113(א) לחוק המקרקעין, שלפיה "במקרקעי ייעוד אין התיישנות". אין בידי לקבל טענה זו כטענת סף, שכן מדובר בטענה העומדת במרכזה של התביעה דנן. יתרה מכך, הוראת תקנה 113(א) קובעת כי אין התיישנות במקרקעין מוסדרים, אם זו לא התגבשה לפני תחילת החוק, כאשר בענייננו ההגנה נסמכת בעיקרה על הטענה, כי התגבשה התיישנות לפני תחילת החוק, משהחזיקה משפחתו של ליפשיץ במקרקעין החל משנת 1925.

26. באשר לטענת הסף האחרונה, ולפיה תכלית מוסד ההתיישנות פועלת נגד הנתבע, שכן עם חקיקת חוק המקרקעין הבא להסדיר את רישום המקרקעין, ובשעה שידעו סבו המנוח של הנתבע, הוריו והוא עצמו כי חלקה מס' 67 מהווה חלקת דרך הרשומה על שמה של העירייה, לא נקטו בהליכים לרישום הזכויות על שמם ואף לא הגישו התנגדויות חרף הליכי התכנון שננקטו בעניינה ופורסמו עפ"י דין, ומשלא עשו לתיקון המרשם, מתיישנת זכותם בתוך תקופת ההתיישנות הרגילה. דומני כי גם טענה זו אינה ראויה להידון כטענת סף ואליה אתייחס כחלק מהפלוגתאות השנויות במחלוקת בתיק דנן והמצריכות הכרעה לגופן.

התיישנות מהותית במקרקעין

27. בהקשר של טענה זו, נשען הנתבע על תחולתו של חוק הקרקעות העותומאני על נסיבות המקרה שלפנינו וכן על טענת החזקה בחלקה נשוא התובענה ובחלקה הגובלת שעליה בנוי בית המגורים מאז עלה סבו המנוח לארץ בשנת 1925. מנגד, נסמכת העירייה על העובדה כי מדובר במקרקעין מוסדרים, כאשר בהתאם לסעיף 159 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, במקרקעין מוסדרים אין התיישנות.

28. עוד טענה העירייה בסיכומיה, כי הנתבע לא הוכיח כלל חזקה מצדו או מי מטעמו במקרקעי הדרך או בכל חלק ממנה במהלך 'התקופה הקובעת', קרי בין השנים 1939-1964, הוא לא ציין את גבולות השטח אליו מתייחסת החזקה, ואף לא צורפה על ידו ראיה ישירה, לא כל שכן ראיה משנית, להוכחת קיומו של כרם ענבים במקרקעין. זאת ועוד, לא הובאו על ידו עדים מאותה תקופה רלוונטית, ובכלל זה עובדים שעל-פי הנטען עיבדו את הקרקע בזמנים הרלוונטיים. העדות היחידה שהובא על ידו, היא עדותה של בתו מרגולין שהייתה חסרת ערך ראייתי, שעה שהצהירה כי היא נולדה בשנת 1956, כך שבמרבית התקופה הרלוונטית היא הייתה ילדה קטנה. הנתבע אף לא הוכיח, כי החזקה בקרקע הייתה חזקה בלעדית.

29. כן נטען כי הנתבע לא הוכיח, כי החזקה הנטענת היא 'נוגדת' ורציפה. משמע, בכל התקופה הקובעת בין השנים 1939-1964 הייתה החזקה נוגדת, ללא הסכמת העירייה, שהיא הבעלים של הקרקע, ובעלי התפקידים בעירייה אף ידעו על הפלישה והתפיסה בפועל, אך לא נתנו הסכמתם לה. נטען כי הניסיון לייחס לראשי העירייה הקודמים ידיעה, הינו חסר ערך ראייתי, שכן הגם שהידיעה המיוחסת לראשי הערים נטענה בכתב ההגנה, לידיעה זו לא נמצא ביטוי בתצהיר הנתבע. מה גם, שעדותה של מרגולין בנקודה זו לא יכולה לסייע, מאחר ומדובר בעדה שהייתה ילדה קטנה באותה תקופה. זאת ועוד, שלושת ראשי הערים אליהם יוחסה הידיעה כיהנו בין השנים 1959-1969 (מר יואש דובנוב ז"ל) ובין השנים 1969-1978 (מר שמעון שחורי ז"ל), ללמדך כי במקרה הטוב מדובר בתקופה זניחה מתקופת ההתיישנות הנטענת ומתייחסת רק לאחד מראשי הערים הנ"ל שכיהנו דאז. לגבי היועמ"ש של העירייה, עו"ד בת שבע פלג, היא מונתה לתפקיד רק בשנת 2004, ואין כל הוכחה לכך שהיא ידעה כי מדובר בשטח השייך לעירייה. העירייה הפנתה בסיכומיה לפסיקה רלוונטית התומכת בטענותיה לעניין אי הרמת הנטל ע"י הנתבע להוכחת החזקה הנוגדת הדרושה בגדרו של התנאי הראשון, בדגש על כך שמדובר בשטח ציבורי במובחן משטח פרטי.

30. כן נטען ע"י העירייה, כי מדובר בטענה בלתי סבירה שהופרכה ע"י גרסת הנתבע עצמו המופיעה בסעיף 11 לתצהירו, ולפיה החזקה נעשתה ללא התנגדות מצד כל אדם או רשות, ובאותה נשימה מודה הנתבע כי דרישת הפינוי הראשונה הופנתה אליו ע"י העירייה בשנת 2010 וכי החזקה הייתה בהסכמת ראשי העירייה שנקב בשמותיהם. גרסה זו משמיטה את הבסיס מתחת לטענת החזקה הנוגדת ומקימה מחדש את מרוץ ההתיישנות.

31. באשר להתקיימות התנאי השני, טוענת העירייה שגם תנאי זה לא הוכח, בין היתר, מאחר והנתבע טען כי הוא ידע כל העת, שהוא אוחז בשטח שאינו שלו, אלא שייך לעירייה. הנתבע כלל אינו טוען כי רכש מקרקעי הדרך או כי האמין כי יש לו זכות בעלות בהם מכוח רכישה או זכות אחרת ואת הזכויות הוא מייחס לעצם החזקה. טענת הרכישה התייחסה לבית המגורים ואין בפי הנתבע טענה לרכישת החלקה מושא התביעה וראיות בנדון לא רק שלא צורפו, אלא לא נעשה ניסיון לאתרם. המסמכים שצורפו ביחד עם המרצת הפתיחה מתייחסים רק לחלקת הבית ואין בהם כל התייחסות או ראיה לעניין הקרקע הגובלת דנן ומעדותו של הנתבע עולה הודאה מפורשת לפלישה לדרך.

הכרעה בטענת ההתיישנות

32. על המדוכה עומדת השאלה, האם הוכיח הנתבע קיומה של זכות בנכס, קרי האם עמד בנטל להוכיח את יסודות 'החזקה הנוגדת' בנכס, באופן שזכות העירייה לדרוש את פינויו, התיישנה. לדעתי, אחר בחינת טענות הצדדים וראיותיהם, התשובה לשאלה זו היא שלילית, דהיינו הנתבע לא הצליח להוכיח את יסודות החזקה הנוגדת במקרקעין, ואבאר.

33. בתצהירו, מסר מטמון כי הוא לא איתר מסמך או ראיה המלמדים, שהייתה הסכמה כלשהי מצד מי מראשי העירייה או עובדיה למתן רשות כלשהי לנתבע לעשות שימוש בקרקע. כמו כן הצהיר מטמון, כי "תכנית מנדטורית אשר פורסמה בתאריך 23.3.42 ב י.פ. 1180, וכן, תכנית ג/בת/180 אושרה בתאריך 05/08/93 ייעדו את השטח נשוא התביעה לשטח ציבורי פתוח. הנתבע לא הגיש התנגדות, והתוכניות אושרו כדין וקיבלו תוקף" (סעיפים 8-9 לתצהיר מטמון). עוד נמסר ע"י מטמון, כי ביום 15.4.12 בוצע ביקור בשטח ונמצא כי ליפשיץ בנה גדר ללא היתר ופלש לשטח ציבורי בגו"ח 16661/48.

34. אשל ציין בתצהירו, כי במסגרת תפקידו טיפל בהקמת מתחם עסקים באזור התעשייה שהחל בשנת 2010, לפיו תוכנן כביש גישה למתחם שהתוואי שלו בתוך השטח הציבורי ובו נטועים עצי זית שפונו לצורך סלילת הכביש בהסכמתו של ליפשיץ. עוד מסר אשל, כי לאחר שנתיים נעשתה פנייה נוספת אל ליפשיץ לצורך תכנון עתידי למדרכה בשטח המערבי לכביש, ואולם זה האחרון סירב לעקירת העצים הנוספים והקים במקום גדר.

35. מנגד, מסר ליפשיץ בתצהיר עדותו הראשית כי סבו המנוח, יצחק (אייזיק) ליפשיץ, רכש את הקרקע מחברת "קהילת ציון" ובשנת 1925, היא השנה בו הוא נולד, נבנה עליה בית מגוריהם ומאז נמשך עיבוד הקרקע. עוד ציין ליפשיץ, כי הזכויות בחלקת הבית רשומות על שם סבו המנוח וכי הוא פועל לשינוי הרישום בהליך משפטי מקביל. לגבי ההליך המקביל, פירט ליפשיץ כי קיימת נפקות וחשיבות לשאלת בעלותו על חלקת הקרקע שעליה בנוי הבית והסמוכה לחלקת הקרקע המעובדת, דבר המקרין על שאלת הבעלות שלו בחלקה מושא ההליך דנן מכוח אותם נימוקים שכבר פורטו (ה"פ 13928-09-13).

36. בתצהירה, חזרה מרגולין על המסכת העובדתית לה טוען אביה ובעיקר בעניין העזרה שנתנה לאביה בעיבוד השטח החקלאי האמור חרף נישואיה בשנת 1977. כן מסרה, כי השטח עובד גם בסיועם של עובדים שנשכרו למטרה זו, כמקובל בעיבוד שטח חקלאי, ואלה פעלו עפ"י הוראותיו והנחיותיו של אביה.

37. לפני ביטולו, קבע סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני בהאי לישנא: "אין שומעים תביעות בקשר לקרקעות על פי שטר-טאבו, שהחזיקו בהן עשר שנים [25 שנים] ללא עורר, אם לא הוכח כדת אחד הטעמים החוקיים כגון: קטנות, שטות, אלמות, ושהייה במדינות הרחוקות תחום נסיעה. החל מתאריך שעברו ובטלו הטעמים הללו ועד לעשר שנים, שומעים תביעות בקשר עם קרקעות, אך אם עברה התקופה הנזכרת אין שומעים. אם הכיר והודה הנתבע, שהחזיק בקרקעות שבידו וזרען כמתערב, אין ערך לעבירת הזמן ולא להחזקתו ואת הקרקעות יקחו ממנו ויחזירון למחזיק האמיתי".

לא אחת נפסק, כי סעיף זה מקים לטובת נתבע, אדם שהחזיק במקרקעין חזקה נוגדת במשך 25 שנים עד לכניסת חוק המקרקעין לתוקף, מחסום דיוני, המונע מהתובע, הבעלים הרשום, לדרוש את פינויים (ע"א 69/85 יחזקאל להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מ(3) 624, 633 להלן: "עניין להבי").

38. כדי שחזקה תחשב נוגדת לעניין סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני, צריכים להתקיים שני תנאים כלהלן: התנאי הראשון- על הנתבע להוכיח שחזקתו אינה נובעת מזכותו של הבעלים, אלא נוגדת אותה (עניין להבי, עמ' 634). מהותה של החזקה הנוגדת הוא ש-"החזקה היא נוגדת כאשר כרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק, מחד גיסא, ליריבו, מאידך גיסא. מדוע נדרש 'הניגוד'? משום שהן ההסתמכות והן הוויתור נוצרים במצב של ניגוד אינטרסים. הוויתור כאן הוא במשמעות של מחילה על זכות. ובמילים אחרות: השלמה עם פגיעה בזכות. מנגד, ההסתמכות היא על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו" (ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' מאירה חסיד, פ"ד נג (5) 721, 728). נפסק כי התשובה לשאלה אימתי תיחשב החזקה לחזקה נוגדת היא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בהתחשב בהתנהגות המחזיק בקרקע והבעלים הרשום, בטיב מערכת היחסים ביניהם וביתר הנסיבות הרלוונטיות. לא תמיד מדובר בעניין קל להכרעה.

התנאי השני - הוא שהחזקה צריכה לבוא מכוח טענת זכות בעלות של המחזיק. על המחזיק לטעון, שהוא הבעלים של המקרקעין, הגם שאין מוטל עליו נטל להוכיח כיצד נהיה בעליהם. רק אם המחזיק הודה שחזקתו אינה מכוח בעלות, עליו להשיבה לבעלים הרשום, והגנת סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומני לא תסייע בידיו. למעשה, אומר טוען הטענה, כי 'אני בעל האדמה אבל היות ואני מחזיק בה זמן כה רב אינכם יכולים לדרוש ממני שאוכיח את בעלותי' (ע"א 223/52 גרייבר נ' גרין, פ"ד ט 47, 51). ההיגיון מאחורי כך, נעוץ בקושי לשמור ראיות זמן רב (ע"א 158/54 דה בוטון נ' בנק המזרחי בע"מ).

עוד נפסק, כי אין הבעלים הרשום רשאי לחקור את המחזיק כדי לנסות לגבות ממנו הודאה, שחזקתו במקרקעין היא ללא זכות שבדין (עניין להבי, עמ' 637). עם זאת, הנטל להוכיח את טענת ההגנה הנסמכת על סעיף 20 לחוק הקרקעיות העותומאני, מוטל על הנתבע, הטוען לה, ועליו לטעון לקיום שני היסודות האמורים, כאשר רק את היסוד הראשון ביניהם- יסוד החזקה הנוגדת- עליו להוכיח.

39. עוד חשוב להביא לענייננו שתי הוראות חוק רלוונטיות שאליהן הפנו הצדדים. הכוונה להוראת סעיף 22 לחוק ההתיישנות הקובע, כי "בסעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותומני תבוא במקום התקופה בהם תקופת חמש-עשרה שנה, ולגבי מקרקעין שנרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות הקנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין)- תקופת עשרים- וחמש שנים; ואולם לגבי אדם שהחל בהחזקת מקרקעין לאחר יום כ"ד באדר א' תש"ג (1 במרס 1943), לא יבואו במנין חישוב התקופה חמש שנים המתחילות מיום תחילת חוק זה; ובמקום הטעמים החוקיים לעיכוב תקופת ההתיישנות האמורים בסעיף 20 לחוק האמור, יחולו הוראות חוק זה לחישוב תקופת ההתיישנות". כמו כן, בהתאם להוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחולת חוק זה". מכאן עולה, כי חוק המקרקעין לא ביטל את סעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותומני, ככל שעסקינן בתביעות שהתיישנו לפני כניסתו לתוקף, אלא האריך את תקופת ההתיישנות שהייתה קבועה בהם ל-25 שנים בכל הנוגע למקרקעין מוסדרים שנתפסה בהם חזקה לפני יום 1.3.43. משכך, על מנת לעמוד בתנאי סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומני, על המחזיק להחזיק במקרקעין חזקה נוגדת משך 25 שנים עד לכניסת חוק המקרקעין לתוקף (רע"א 2203/91 ח'אלד יוסף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה (5) 553, 555; ע"א 3394/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' וליד אלדח (14.8.05)).

40. ובחזרה לענייננו: על מנת ששתיקתה של העירייה תיחשב להסכמה להחזקת הנתבע בקרקע היא תלוית נסיבות, ונתונה להכרעת בית המשפט על פי טיב החזקה, התנהגות הבעלים והמחזיק במשך תקופת החזקה ועפ"י יתר נסיבות המקרה (ע"א 3217/91 בנימין פלר נ' יורשי המנוח דב וקסלרוד ז"ל, פ"ד מז (2) 281, 285).

41. אני סבורה, כי בנסיבות המקרה שלפנינו לא עלה בידי הנתבע להוכיח את טענת ההגנה הבסיסית ולפיה הוא החזיק בנכס במשך 25 שנים ברציפות עד לכניסת חוק המקרקעין לתוקף ושחזקה זו הייתה נוגדת.

42. בתצהיר העדות הראשית של הנתבע נמסר כי "עם הגעת משפחתי לעיר בשנת 1925, רכש סבי ז"ל את המקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 16662 בעפולה (להלן: "חלקת הבית") מחברת קהילת ציון. בני משפחתי החלו עוד באותה שנה להחזיק ולעבד הן את חלקת הבית והן את המקרקעין נשוא התביעה, שהינם שטח של כחצי דונם בחלקה 67 בגוש הנ"ל המצוי בסמוך לחלקת הבית, בו נטוע כיום מטע זיתים (להלן: "שטח המטע"), באופן רציף ועקבי" (סעיף 5).

עוד נמסר ע"י הנתבע, כי "בסמוך לאחר רכישת חלקת הבית על ידי סבי ז"ל, נטעו הורי בשטח המטע כרם ענבים. כרם זה טופל ועובד על ידי משפחתי ועל ידי באופן אישי, משך עשרות שנים" (סעיף 9).

כן ציין הנתבע בתצהירו, כי "לפני למעלה מ-40 שנה, עקרתי את כרם הענבים, ובמקומו שתלתי את מטע הזיתים הקיים עד היום בשטח המטע. את הפעולות השונות של החלפת הכרם במטע הזיתים ביצעתי במו ידי" (סעיף 10).

הנתבע הוסיף בתצהירו כי "החזקת שטח המטע ועיבודו החקלאי נעשו ונעשים ע"י משפחתי ועל ידי באופן אישי ברצף ובעקביות מאז שנת 1925 ואילך עד עצם היום הזה, משך כ- 89 שנים (!), באופן גלוי ובולט" וכי העיבוד נעשה "גם ע"י עובדים מטעמנו, אותם העסקנו בתקופות שונות" (סעיפים 12-13).

43. ביום 1.1.70 נכנס לתוקפו חוק המקרקעין, ובסעיף 159(ב) שבו נקבע, כי חוק ההתיישנות לא יחול על תביעה לקיום זכות במקרקעין מוסדרים. משמעותו של סעיף זה הינה כי אין באמור בסעיף זה כדי למנוע טענת התיישנות של אדם שהחזיק במקרקעין מוסדרים במשך 25 שנה לאחר ההסדר, וכל זאת לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין. הסיפא של הסעיף האמור, אינו רלוונטי למקרה בו החזקה הנטענת קדמה להסדר המקרקעין, וזאת נוכח הוראת סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש],ה תשכ"ט-1969 הקובע, כי "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לענין זה" (ראו: ת"א 4554-04-11 עיריית ירושלים נ' ראובני (17.12.15)). בעניין זה קובעת הפסיקה, כי בעל דין המסתמך על חזקה במקרקעין לתקופת ההתיישנות, ותקופה זו הושלמה לפי טענתו עוד לפני ההסדר, לא יורשה להשמיע טענה זו אחרי ההסדר, מאחר והייתה לו זכות להירשם כבעל החלקה על יסוד אותה חזקה בהתאם לסעיף 51 לפקודת ההסדר (ראו והשוו: ע"א 162/87 אמארה נ' יוסף, פ"ד מה(5) 533 (1991); רע"א 7744/12 שעלאן נ' מדינת ישראל (14.8.2014)).

44. במקרה שבפניי, אף אם אקבל את טענת הנתבע ביחס למשך החזקה במקרקעין ועיבודם החל משנת 1925, שלטעמי כלל לא הוכחה, הרי שעם ביצוע הליכי ההסדר בשנת 1939, עמדה בפני הנתבע - הטוען לחזקה בקרקע מכוח התיישנות שקמה לפני כן (סבו ואביו), להעלות את טענותיו הנוגעות לרכישת זכויות בנכס מכוח החזקה והעיבוד וזאת במסגרת הליכי ההסדר. בפניי לא הובא כל טיעון על ידי הנתבע בעניין זה.

45. עוד ייאמר, כי הנתבע טוען לחזקה נוגדת מכוח שתיקתה של העירייה משך שנים רבות. בעניין זה נפסק לא אחת, כי אם החזקה במקרקעין הייתה מכוח הסכמה ואף מכוח הסכמה שבשתיקה, כי אז מדובר בהחזקה מכוח זכות הבעלים וככזו היא אינה חזקה נוגדת ומשכך טענה זו שמעלה הנתבע אינה יכול לבסס את התקיימותו של התנאי הראשון לחזקה הנוגדת.

46. יתר-על-כן, לא הוכח בפניי כי משפחת ליפשיץ החזיקה במקרקעין דנן החל משנת 1925, כטענת הנתבע, וכיוון שכך לא הוכח כי הנתבע יונק את זכות הבעלות מזכותו של סבו ולאחר מכן מאביו. טענתו זו, נטענה בכלליות מבלי שנתמכה בראיות כלשהן ואף לא בעדויות רלוונטיות. במעמד הדיון נוכחתי לדעת, כי מטעם הנתבע לא נעשו ניסיונות אמתיים לאיתור עדים רלוונטיים להוכחת החזקה הנטענת ומשכה.

47. זאת ועוד, בעדותו בפניי במהלך חקירתו הנגדית התברר, כי הנתבע בעצמו לא ידע למסור פרטים מהותיים הנוגעים למועד נטיעת הזיתים, חרף האמור בתצהיר עדותו הראשית (עמ' 20, ש' 14-17). כמו כן, לא צורפה על ידו חוות דעת מקצועית המאששת את טענתו לעניין מועד נטיעת הזיתים באמצעות בדיקת גילם (ראו סעיף 8 לכתב ההגנה) ולא הוצגה על ידו ראיה כלשהי לעניין כרם הענבים שקדם לו.

48. בנוסף לאמור, ניסיון הנתבע להסתמך על עדותה של בתו מרגולין אינו יכול לסייע בידו, שכן מרגולין נולדה בשנת 1956 ולפיכך היא אינה יכולה להעיד על עובדות שהיו לפני מועד לידתה או בשנים העוקבות מיד לאחר מכן (כ-31 שנים קודם לכן). לא זו אף זו, הנתבע ובתו מרגולין לא ידעו במהלך חקירתם הנגדית לסמן את החלקה דנן ובעדותו בפניי סיפר הנתבע כי "אני לא יכול לסמן" והסתפק במסירת עדות כללית וסתמית ולפיה "אני ואבא שלי והסבא עבדנו על כל השטח עד המסילה של הרכבת" (עמ' 20, ש' 30-32 ועמ' 21, ש' 1-2). כמו כן, לא הובאו עדים אובייקטיביים, כגון העובדים שעיבדו את הקרקע לבקשת הנתבע, על מנת לאשש את גרסת הנתבע אודות זהות המקרקעין ומשך החזקה בהם. גם האמור בגרסתו של הנתבע לפיה הוא מחזיק בתמונה המראה כי סבו ז"ל "עשה גדר ליד מסילת הרכבת לכיוון הבית" כלל לא הוכחה ותמונה שכזו לא צורפה על ידי ההגנה (עמ' 21, ש' 15-18).

49. על האמור יש להוסיף, כי הצדדים הגיעו להסכמה ולפיה יצורף כלל החומר שהוגש בהליך המרצת הפתיחה שהגיש הנתבע בעניין חלקת בית המגורים והווה חלק ממסכת הראיות בתיק דנן (ת/4). ייאמר כבר עתה, כי לא מצאתי שיש בהליך המרצת הפתיחה כדי להוות הוכחה לטענת החזקה הנוגדת של הנתבע בקרקע, שמקורה, לטענתו, בזכויות שינק מזכות החזקה של אביו וסבו המנוחים בחלקת הקרקע בכללותה, קרי חלקות 1 ו-67, ואבהיר.

50. בגדר המרצת הפתיחה, טען הנתבע כי המקרקעין עליהם הוקם בית המגורים (חלקה 1) אשר היו עדיין רשומים על שם סבו המנוח, יצחק ליפשיץ ז"ל, נרכשו על ידי האחרון בשנת 1925 מחברת "קהילת ציון" וכי אביו המנוח של התובע, משה ליפשיץ ז"ל, שילם מכיסו חלק מהתמורה בגין רכישת המקרקעין הנ"ל. עוד טען הנתבע, כי בידיו מצויה התכתבות בעניין עם חברת משק בע"מ, שלה שילם אביו המנוח את יתרת התמורה בגין הרכישה. כן נטען, כי מי ששילם את כל התשלומים השוטפים בגין המקרקעין ובגין החזקתם והשבחתם, גם בעודו של המוריש יצחק ליפשיץ ז"ל בן החיים, היה אביו המנוח של הנתבע (סעיפים 2 ו- 25 להמרצת הפתיחה). חרף האמור, בעדותו בפניי מסר הנתבע, כי לא נעשה על ידו כל ניסיון לאתר מסמכים המעידים, כי אביו רכש את המקרקעין של חלקת בית המגורים (חלקה 1 שאינה מעניינה הישיר של התביעה דנן) [ראו עדות הנתבע בעמ' 22 לפרט']. משנשאל לעניין תשלומי המסים שנשא בהם, לטענתו, מסר הנתבע כלהלן :

"ש. בהמרצת פתיחה ראיתי טענה ששילמת מס רכוש, אתה יכול לאשר לי זאת.

ת. כן.

ש. על איזה חלקה.

ת. על כל החלקה.

ש. שילמת מס רכוש על החלקה של העירייה.

ת. לא יודע. שילמתי הרבה שנים.

ש. את קבלות שמרת אותם.

ת. לא. אבל אני זוכר ששילמתי הרבה מאוד כסף.

ש. יכול להיות שמה ששילמת מתייחס לחלקה של הסבא.

ת. לא. על כל השטח שאני מעבד. הכל שילמתי, מה שביקשו והרבה כסף. אז היה חוק שצריך לשלם עבור מה שאתה מחזיק.". (עמ' 23, ש' 13-23)

51. חרף עדותו זו, לפיה שילם הנתבע מס רכוש גם על החלקה מושא תביעת הפינוי משך שנים רבות, לא טרח הנתבע לצרף ולו ראשית ראיה המעידה על תשלומים אלה, כטענתו. כעולה מעדותו זו של הנתבע, לא מדובר במסמכים שאינם בהישג ידו ולא שוכנעתי כי נעשה על ידו ניסיון כלשהו לאתר מסמכים אלה, ולמיותר לציין כי מחדלו זה פועל לרעתו.

52. אמנם, הנתבע זכה בהליך המרצת הפתיחה ואגב כך נרשמה על שמו חלקת בית המגורים, עקב הליך המרצת הפתיחה שהגיש כאמור לקבלת צו לרישום חלקת הבית שהייתה רשומה על שם סבו, ובסופו של יום קיבל הלה פס"ד הצהרתי ולפיו הוא זכאי להירשם כבעלים על חלקים אלה במקום היורשים או העיזבון של משפחת ליפשיץ, כמפורט בגוף המרצת הפתיחה. ואולם, על מנת לזכות בטענה כי הנתבע החזיק גם בחלקת הקרקע הגובלת שרשומה על שם העירייה ועברה הליכי הסדר, כשהחזקה הנטענת בה היא מלפני הליך זה מכוח טענת ההתיישנות, שומה היה על הנתבע להביא ראיות רלוונטיות וספציפיות לעניין החזקה באותה חלקת קרקע שבעיבוד חקלאי, דבר שלא נעשה על ידו.

53. על האמור יש להוסיף, כי עדותה של מרגולין אינה יכולה להושיע את התובע בנסיבות העניין להוכחת התנאי הראשון ולפיו המקרקעין הוחזקו ועובדו על ידי משפחת ליפשיץ החל משנת 1925, באשר מרגולין שנולדה כאמור בשנת 1956 הינה בבחינת הדור הרביעי של המשפחה, היינו מועד לידתה היה כ- 31 שנים לאחר המועד בו נטען, כי משפחתה תפסה חזקה בקרקע ועיבדה אותה. יתרה מכך, מרגולין לא ידעה למסור פרטים אודות איתור מסמכי הרכישה של חלקת הקרקע עליה בנוי בית המגורים (עמ' 13 לפרט') והדברים רלוונטיים רק בהקשר של נפקות הטענות בעניין משך החזקה של הנתבע בחלקת הקרקע שבעיבוד חקלאי.

54. מרגולין נחקרה על אודות מקור טענתה לבעלות אביה על חלקת הקרקע שבעיבוד חקלאי וכך היא השיבה:

"ש. אני מבין מתצהירך שאת טוענת כי החלקה כולה כולל המטע שייך לאביך.

ת. נכון.

ש. איך הוא קיבל את הזכויות האלה.

ת. הוא נולד שם, הוא גר שם, הוא עיבד את האדמה ונטע.

ש. הוא קיבל זאת בירושה, בקניה, במתנה.

ת. אבא שלי נולד בשטח, לא בביה"ח אלא בתוך הבית ומאז הוא לא זז משם. הוא נמצא שם מאז ועד היום. יש חלקים שאבא שלי קיבל למשל מבנו של אחותו שהעביר לו את זה, הוא ויתר על חלקו ויש חלקים שאבא שלי שילם עבורם בכסף, יש חלקים שמכיוון ואין יורשים אז חלק מהמשפחה לא היו היורשים ויש מסמכי פטירה של אנשים, אבא שלי נשאר היורש והיו שתי אחיות שנפטרו והכל במהלך לסדר את זה.

ש. סבא רבא יש צו ירושה שלו.

ת. אני חושבת שאין." (עמ' 13, ש' 31-32 ועמ' 14, ש' 1-10)

עינינו הרואות, כי אין בעדות זו מאומה לעניין העיבוד החקלאי וכל כולה מתייחסת לחלקת בית המגורים.

55. אמנם, בהמשך עדותה מסרה מרגולין כי :

"ת. זה שטח שאני נולדתי עליו וכך הכרתי אותו כל החיים, השטח של המשפחה שעיבדה אותו, היה שם את הגורן של הקיבוצים. אבא שלי עם טורייה וקלשון עיבד את השטח והסב אותו, נטע את המטע, לבעל שלי היה מכוורת דבורים אז על הצלע של המסילה הייתה לנו מכוורת, זה היה שטח מתוך החצר וזה לא שעברנו למקום אחר, זה היה חלק אינטגראלי מכל השטח שגדלתי בו.

ש. את רואה אותו מעין שטח צמוד לשטח שלכם.

ת. שטח שהיה כל הזמן בחזקתנו מאז שאני זוכרת את עצמי.

ש. יש עוד סיבה שאת חושבת כך.

ת. זה שטח שעובד על ידנו כל הזמן. גם מעולם לא אמרו לנו שאנו לא בסדר ואנו צריכים לרדת וכל זה היה עד שרמי לוי החל לבנות. אנשי העירייה ידעו שאבא שלי יש לו מטעים שם". (עמ' 18, ש' 24-32 ועמ' 19, ש' 1-3)

ואולם, חרף עדותה זו, גם מרגולין לא ידעה לסמן את קווי החלקות, כפי שהן רשומות בטאבו, כלומר לא ידעה להצביע על חלקת העיבוד החקלאי בנפרד מחלקת הבית והתייחסה בעדותה לכל השטח כמכלול (ראו עדות מרגולין מלואה בעמ' 14, ש' 18 ואילך).

56. באשר לתנאי השני, סבורה אני כי הנתבע לא הוכיח כי העירייה ידעה שהוא מחזיק בקרקע ושהביעה בשלב כלשהו הסתייגות מן המצב. הנתבע ביקש לייחס לעירייה ידיעה מעצם הימצאותו של כרם הענבים ואח"כ מטע הזיתים במקום באופן בולט לעין, ללא שהובעה ביחס אליהם כל התנגדות מצד העירייה.

בסיפא של סעיף 14 לתצהירו, ציין הנתבע כי "בהתאם לייעוץ משפטי שקיבלתי, עובדות אלו מביאות לכך, שלא ניתן לקבל טענה של התובעת לפיה לא ידעה משך כל השנים על השימוש והחזקה הרצופים והגלויים לכל עין שעשינו, אני ומשפחתי, בשטח המטע". עוד הוסיף הנתבע כי "עד לשנת 2012, לא הביעה התובעת מעולם כל התנגדות וכן לא העלתה כל השגה שהיא לגבי החזקת משפחתי בשטח המטע, משך כ- 87 שנה (!), למרות עיבודו ברצף כל אותן שנים על ידי משפחתי ועל ידי באופן גלוי ובולט לכל עין" (סעיף 20).

ברם, בתצהירו של הנתבע לא פורטה כל גרסה לעניין ידיעת העירייה על אודות החזקתו בקרקע מכוח ביקוריהם של ראשי העירייה המתחלפים או מלצער פקידים בעלי סמכא בה. עוד נמצא, כי הנתבע לא חזר בתצהיר עדותו הראשית על טענתו המופיעה בסעיף 9 לכתב ההגנה מטעמו ולפיה "ראשי עיריית עפולה בעבר (וביניהם יואש דובנוב ז"ל ושמשון שחורי ז"ל) כמו גם אלו בשנים האחרונות ובהווה, ידעו בפועל לאורך כל השנים מאז שנת 1925 ועד היום כי שטח המקרקעין הנ"ל תפוס, מוחזק ומעובד חקלאית ע"י בני משפחתו של הנתבע ועל ידי הנתבע עצמו איתם ואחריהם". גרסה זו כלל לא עוגנה במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעם ההגנה ודי בכך כדי לקבוע, בהעדר ראיות אחרות, כי הנתבע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח, כי העירייה ידעה שהוא מעבד את הקרקע ומחזיק בה משך התקופה הנטענת.

לא נעלם מעיניי, כי הנתבע נחקר לעניין הידיעה המיוחסת לראשי העירייה אודות החזקה שלו בקרקע וגם אז השיב בכלליות בציינו, כי "נכון אני יושב על השטח מ-1925 והם ידעו זאת שאני מעבד, הם הסכימו לכך" (עמ' 23, ש' 10-12).

57. בדומה לנתבע, גם מרגולין נמנעה מלמסור גרסה בעניין זה במסגרת תצהיר עדותה הראשית. כאשר היא נחקרה בנושא במהלך החקירה הנגדית, היא מסרה גרסה כללית, סתמית הנעדרת פירוט עובדתי או ראייתי נדרש. כאשר היא נשאלה, האם ראש העירייה שמעון שחורי אמר להם שזו החלקה שלהם, השיבה "הוא לא אמר, הוא ידע שאנו יושבים שם. הוא מעולם לא אמר לנו לפנות". כן מסרה בהמשך עדותה, כי "אף אחד לא אמר לנו לרדת משם. אני לא מכירה סיפור שלא הסכימו. החלקה הזו מעולם לא נדונה באיזה שהוא מקום בביהמ"ש אם אנו צריכים לשבת שם או לא. זה מעולם לא עלה על פני השטח". עוד היא נשאלה, האם הייתה הסכמה לנוכחותם בשטח, ותשובתה הייתה והדברים מדברים בעד עצמם, כי "אם אתה יודע שבן אדם ישן, מעבד ומחזיק ואתה לא אומר לו שהוא מחזיק שלא כחוק מה המסקנה?" (ראו מלוא עדותה של מרגולין בעמ' 19-20 לפרט'). יש לזכור, כי מעדותה של מרגולין עולה כי היא מוסרת עדות אודות דברים שהתרחשו כשהיא הייתה רק בת 3 שנים או מלצער בת 16 שנים ובנסיבות אלה, עדותה שאינה נתמכת בראיות חיצוניות, הינה בעלת משקל ראייתי נמוך ביותר, זאת בצד העובדה כי הינה בתו של הנתבע ובעלת אינטרס אישי בתוצאות ההליך דנן.

58. עוד יצוין, כי טענת ההגנה ולפיה פניית העירייה בשנת 2010 אל הנתבע לצורך קבלת הסכמתו לסלילת הכביש, מהווה הודאה בזכות הבעלות של הנתבע במקרקעין, אינה יכולה להתקבל. מכתב הפנייה שצורף (נ/1) אין בו כדי לבסס טענה זו (ראו גם עדות מרגולין בעמ' 15-17). מהעדויות שנשמעו בפניי עולה, כי התשלום מושא ההתכתבות והקמת הגדר נעשו לצורך אבטחת בית המגורים מפני כניסתם של זרים, ואין בעצם הפניה אל הנתבע על מנת להיחשב הודאה מצד העירייה בבעלותו של הנתבע על הקרקע (ראו עדותו של אשל בעמ' 8-10 לפרט'; עדותו של מטמון בעמ' 11 ; עדותה של מרגולין בעמ' 15-18; עדות הנתבע בעמ' 20-21 לפרט'). אוסיף כי גרסת הנתבע ועדת ההגנה מרגולין ולפיה בשטח היה קודם לכן גדר, כלל לא הוכחה, ואף אם הייתי מקבלת גרסה זו, אין בה לבדה כדי להוכיח את טענת החזקה הנוגדת.

59. בהינתן כל האמור, לא שוכנעתי כי הנתבע השכיל להוכיח התקיימותם של תנאי החזקה הנוגדת וכי יש לו הגנה מפני התביעה מכוח עילה זו. לפיכך, דין טענה זו להידחות.

טענת בר הרשות

60. השאלה הנוספת שיש להכריע בה היא, האם יש לראות במחזיק במקרקעי ציבור של רשות מקומית משום בר רשות מכוח הסכמה מכללא, אם לאו.

61. לטענת העירייה יש לדחות אף את הטענה החלופית בדבר רישיון בלתי הדיר לשימוש במקרקעין, מאחר ומדובר בטענות עובדתיות חלופיות סותרות ; בענייננו לא הוכחה הסכמה מצד העירייה או ידיעה, כי הנתבע נטע עצי זית על החלקה שבבעלותה ; לא הוכחה הסכמה לשימוש זה ; הנתבע לא נתן תמורה לעירייה נגד החזקה הנטענת. משכך, גם אם נניח שהיה רישיון, דבר המוכחש ע"י העירייה, הרי שמדובר ברישיון הדיר שבוטל עם הגשת כתב התביעה. עוד נטען ע"י העירייה, כי מאחר ומדובר במקרקעי ציבור שהם מקרקעי ייעוד, אף אם הייתה הסכמה לחזקה, אין לראות בכך משום רישיון. משהסכים הנתבע לקבל פיצוי ביחס לחלק מהעצים שהועתקו, הרי שיש להחיל בנסיבות המקרה את עקרון המניעות ביחס ליתר העצים וחלקת הקרקע. לגישת העירייה, טענה זו יכולה לזכות את הנתבע בפיצוי כספי, אך אין היא יכולה להוות טענת הגנה מפני תביעת פינוי.

62. רישיון או רשות להחזיק במקרקעין אינה זכות שהוסדרה בחקיקה, אלא מדובר בזכות שביושר שנוצרה על ידי הפסיקה ומקורה בתורת ההשתק. השתק זה נועד למנוע תוצאות בלתי צודקות, המתחייבות לכאורה מן הדין, על ידי השתקת המתנגדים מלטעון בבית המשפט טענות משפטיות או עובדתיות, שהן נכונות כשלעצמן. השתק זה מונע מבעל זכות במקרקעין לחזור בו מן ההרשאה שנתן לאחר שימוש במקרקעין, אם המורשה הסתמך על ההרשאה בתום לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה על ידי השקעות שהשקיע במקרקעין, מתוך ציפייה שיצרה אצלו ההרשאה להמשך קיומה של הרשות להשתמש בהם, כל עוד הוא רוצה בכך (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, עמ' 34-35). משמעותה היא, "היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס... הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים, וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין... ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי- מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: "רשות גרידא"). רשות גרידא באה להבחין איפוא מן הרשות החוזית ... תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה ותנאי סיומה ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהיא כלפי בעל המקרקעין" (נ. זלצמן, "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב, חוברת א', תשנ"ה, בעמ' 24). נותן הרשות חינם לעשות שימוש במקרקעין רשאי לחזור בו מהסכמתו בכל עת, להוציא מקרים שבהם יהיה מנוע מלעשות כן מכוחו של השתק (שם, בעמ' 28).

63. רישיון להחזיק בנכס יכול להינתן במפורש (בין בהסכם בכתב ובין בעל פה) או מכללא. בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים, שבהם החזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל המאמצים לכך. ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין, המעידים שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. נסיבות המקרה, שבמסגרתן נלמדת הסכמתו בשתיקה של בעל המקרקעין, עשויות למנוע את בעל המקרקעין מכוחו של דין ההשתק או עיקרון תום הלב, מלהביא את הרשות לסיומה באופן חד צדדי ומידי (ע"א 633/08 מינהל מקרקעין ישראל נ' חנוך חיטמן (9.1.14); ת"א 47568-12-11 מדינת ישראל נ' צוקרמן (16.2.15)).

64. הסקת מסקנה בדבר רשות בלתי הדירה מכללא הינה מהלך נדיר, לאור המשמעות הנובעת ממנו, השוללת מבעל המקרקעין את האפשרות לממש את זכאותו הקניינית. לפיכך, המקרים בהם יקבע כי רשות הינה בלתי הדירה, הינם נדירים (ע"א 14713/11/08 דוד קאפי נ' מינהל מקרקעי ישראל (27.1.2010)), למשל כאשר ניתנת רשות מפורשת לבנות במקרקעין (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד (2004)).

65. בעניין זה נקבע לא אחת, כי על מנת לזכות במעמד של בר רשות מכללא על המחזיק להוכיח שני יסודות מצטברים והם: שהייה ממושכת במקרקעין; ידיעת הבעלים על החזקה במקרקעין בלא שיעשה דבר תקופה ארוכה. הלכה היא, כי גם במצב בו נמנעה רשות ציבורית מנקיטה בפעולות לפינוי מקרקעין שבבעלותה, אין בכך כדי להתפרש כהסכמה בשתיקה (ע"א 3846/13 מדינת ישראל נ' היפר חלף (21.7.15); רע"א 10346/06 ארז נ' מדינת ישראל (12.6.2007)). עוד נפסק כי, רשות מסוג זה, ללא תמורה, איננה מונעת מבעל המקרקעין להביאה לידי סיום. כמו כן, לא אחת נפסק כי די בעצם הגשת תביעת הפינוי וסילוק יד כדי להוות הודעה מצד הבעלים כי אפילו ניתנה רשות מכללא להחזקה במקרקעין, הרי שהרשות מבוטלת (ע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל (19.8.15)).

66. בענייננו, אף אם אניח לטובת הנתבע חרף דלות הראיות שהובאו על ידו בתיק דנן, ואף אם יינתן אימון מלא בגרסת ההגנה ולפיה משפחתו של הנתבע, החל מסבו ואביו המנוח והנתבע בעצמו לאחר מכן כחלפיהם, החזיקו במקרקעין דנן הסמוכה לחלקה עליה מוקם בית מגוריהם וזאת החל משנת 1925, חזקה רציפה וממושכת, שבמהלכה עיבד הנתבע את הקרקע דנן, ובשים לב לעובדה שמדובר במקרקעי ציבור, הרי שמדובר ברשות בלתי הדירה שהופסקה עם דרישת העירייה לפינוי בשנת 2010 אשר הולידה את הליך המשפטי בו עסקינן. בעניין זה, נפסק לא אחת כי אף במקרה בו אדם החזיק במקרקעין למשך 55 שנים, לא מדובר ברשות בלתי הדירה ובית המשפט הורה על פינוי (ע"א (מחוזי- ת"א) 2798/02 רחמים כהן נ' היכלי בידור בע"מ (24.7.07)). כן נפסק כי "לפלישות למקרקעי הציבור אין בית משפט זה יכול כל עיקר ליתן יד, וכבר נאמר לא אחת כי אף אם לא מילאו הרשויות את חובתן לאורך שנים רבות, ואף אם התרשלו כפי שציין בית משפט השלום, אם הגיעה שעת התעשתות מצדן והם החלו במעשים, על בית המשפט לעודדן ולא להיפך. זו החובה כלפי הציבור" (ע"א 6156/05 הרצל אדאדי נ' מדינת ישראל (20.7.05)).

67. הנתבע לא הצביע וממילא לא הוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות קביעה ולפיה מדובר ברישיון בלתי הדיר להחזיק במקרקעין. חלוף השנים והעדר התנגדות, לבדם, אינם יכולים להוות בסיס למתן רשות בלתי הדירה במקרקעין. יתרה מזאת, הנתבע לא הוכיח, כי הוא שינה את מצבו לרעה. אוסיף, כי כאשר ידע הנתבע שזכויותיו בחלקה הגובלת שעליה הוקם בית המגורים, אינן מובטחות על ידי רישום מתאים על שמו, הוא ידע לנקוט בהליכים המשפטיים המתאימים לכך. בניגוד לדרך פעולה זו, הנתבע לא עשה כל מעשה להבטחת זכויותיו בחלקת הקרקע מושא התביעה דנן, ועל אף שניצניו של הסכסוך בינו לבין העירייה החלו כבר בשנת 2010, הוא לא מצא לנכון לפתוח בהליך משפטי מתאים, כגון המרצת פתיחה לבית המשפט המוסמך שיכיר בזכויותיו בחלקת הקרקע שבעיבוד חקלאי, ותחת זאת ישב בחיבוק ידיים עד להגשת תביעת הפינוי נגדו.

68. בהינתן כל האמור לעיל, הואיל ומדובר ברשות חינם הניתנת לביטול בכל עת, ובשים לב לכך שמדובר במקרקעי ייעוד שהינם מקרקעי ציבור, זכאית העירייה להפסיק את הרשות שניתנה בשתיקה, ולבקש את פינוי הנתבע מן המקרקעין. משלא הוצגה בפניי תשתית ראייתית המצמיחה זכות לפסיקת פיצויים לטובת הנתבע (הטענה לרישיון בלתי הדיר נטענה בכתב ההגנה כטענה חלופית ולא נאמר שם כי הנתבע זכאי לפיצויים כלשהם), כגון שווי השקעותיו בקרקע, ובשים לב לעדויות ההגנה החסרות בעניין העצים, משלא ידעו עדי ההגנה להצביע בפניי על מספרם של העצים וערכם, לא מצאתי לנכון להתנות את הפינוי בתנאים כלשהם, ולא רק בשל העדר הגשת תביעה שכנגד על ידי הנתבע בתיק דנן.

סוף דבר

69. לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:

א. הנתבע יסלק ידו מהמקרקעין הידועים כחלקה 67 בגוש 16662 בעפולה וישיב אותם לידי התובעת, כשהם פנויים מכל אדם וחפץ, וזאת עד ליום 01.02.2017.

ב. כמו כן, אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעת הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 9,000 ₪. הסכום הנ"ל ישולם תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

70. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ז, 26 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.