ב"כ התובעת – עו"ד משה שרגא

ב"כ נתבעים 1-2 – עו"ד נמרוד חיים הראל

ב"כ נתבע 3 – עו"ד נועם רם

א. מבוא

1. התובעת, פוליגון נדל"ן בע"מ, היא הבעלים של המרכז המסחרי "מתחם מיקס" בעיר חדרה.

2. נתבעת 1, ב.ה.ש. שירותי מזון בע"מ, מפעילה את "פיצה הום", שהיא רשת חנויות לממכר פיצה ומזון איטלקי מהיר. נתבע 2, מר יצחק פורת, הוא מנהלה של נתבעת 1.

3. בין התובעת לבין נתבעת 1 נעשה הסכם שכירות מתאריך 16.12.2010 ביחס לחנות לממכר פיצה במרכז המסחרי. הסכם השכירות הוא לתקופת שלוש שנים, החל מיום 20.9.2011. מדובר היה במרכז מסחרי חדש וההתקשרות בין הצדדים נעשתה בזמן שהמרכז המסחרי היה בשלבי הקמה.

4. נתבע 3, מר אביעד שאער, באמצעות החברה פולי פיצה בע"מ, היה הזכיין של רשת "פיצה הום" הנ"ל של נתבעת 1, ביחס לחנות נושא הסכם השכירות שבין התובעת לבין נתבעת 1. נתבע 3 גם ניהל בפועל את סניף הרשת "פיצה הום" במרכז המסחרי של התובעת.

5. על פי הסכם השכירות, חנות הפיצה הייתה מתוכננת להיפתח במתחם מזון מהיר. ביום 6.7.2011, כחצי שנה לאחר חתימת הסכם השכירות המקורי, נחתמה בין התובעת לבין נתבעת 1 תוספת מתוקנת להסכם השכירות, אשר במסגרתה בוטלה החנות במתחם המזון המהיר והוקצתה לנתבעת 1 חנות במיקום אחר במרכז המסחרי. בהתאם להסכם בין הצדדים, תקופת הכשרת החנות לפתיחה ובכלל זה ביצוע עבודות בינוי והתאמה, הייתה אמורה להסתיים, לכל היאוחר, ביום 20.9.2011. בפועל העבודות הסתיימו רק ביום 15.1.2012, הוא המועד שבו בית העסק נפתח לקהל. החנות נסגרה לאחר כשנה, בינואר 2013.

6. נתבעים 2 ו-3 ערבו אישית לחיובי נתבעת 1 בהתאם להסכם השכירות.

ב. המחלוקת וטענות הצדדים

7. לטענת התובעת, בהתאם לתנאי הסכם השכירות, מועד תחילת תשלום דמי השכירות ודמי הניהול נדחה ליום 1.10.2011. החל ממועד זה נתבעת 1 הייתה חייבת בתשלום דמי שכירות ודמי ניהול. לטענתה, בגין התקופה 1.10.2011 עד 30.11.2012 נתבעת 1 שילמה תשלומים חלקיים בלבד והיא נותרה חייבת עבור התקופה כאמור, לאחר ניכוי התשלומים ששילמה לתובעת, סך של 189,776 ש"ח. זאת עבור דמי שכירות, דמי ניהול, חשמל, השקעות בשילוט וריבית פיגורים. עוד תבעה התובעת פיצוי חוזי מוסכם עקב הפרה יסודית של ההסכם על ידי נתבעת 1, בסך של 109,350 ש"ח. זאת בהתאם לסעיף 19.4 להסכם השכירות, אשר קובע פיצוי בסכום השווה לששה חודשי דמי שכירות ודמי ניהול בתוספת מע"מ. סך כל תביעת התובעת 315,246 ש"ח.

8. התובעת תבעה את תשלום החוב מנתבעת 1, בהיותה השוכרת בהתאם להסכם השכירות, וכן מנתבעים 2 ו-3 מכוח ערבותם לחיובי נתבעת 1.

9. לטענת הנתבעים, הם אינם חבים בסכומים הנתבעים ממספר טעמים כדלקמן:

א. לכתחילה ההתקשרות בין הצדדים נעשתה ביחס לדוכן במתחם מזון מהיר, אשר היה אמור להיפתח במרכז המסחרי על פי התכניות המקוריות. לאחר שהחוזה בין הצדדים כבר נחתם, התובעת שינתה את תכניותיה. התובעת החליטה לא לפתוח את מתחם המזון המהיר וחלף הדוכן שהיה אמור להיות מושכר לנתבעים לכתחילה באותו מתחם, היא השכירה לנתבעת 1 חנות באגף אחר של המרכז המסחרי.

ב. שינוי המושכר גרם להגדלת השקעות והוצאות הנתבעים בהכשרת המושכר לפעילות. לכתחילה מושכר זה לא היה מותאם לניהול חנות לממכר מזון ונדרשו ביצוע של עבודות התאמה והשקעה בציוד נוסף, הוצאות בהיקף ניכר שלא היו נדרשות אילו העסק היה נפתח בדוכן במתחם המזון המהיר.

ג. לצורך הכשרת המושכר לפעילות, היה על התובעת עצמה לבצע עבודות בינוי שכללו חיבור החנות לתשתיות מים, ביוב, גז ועוד, עבודות שהשלמתן התעכבה באחריות התובעת והן עיכבו את הביצוע וההשלמה של עבודות ההתאמה בחנות. בשל העיכובים כאמור בפתיחת העסק בעטיה של התובעת, לא חלה על הנתבעים חובה לשלם דמי שכירות ודמי ניהול בגין החודשים בהם נבצר מהם לעשות שימוש במושכר ולהפיק ממנו רווחים.

ד. טרם ההתקשרות בהסכם השכירות התובעת הציגה לנתבעים מצגי מטעים, לפיהם עד לפתיחת העסק של הנתבעים במרכז המסחרי, בניית המרכז המסחרי תושלם, הוא יהיה תפוס על ידי בתי עסק שונים ובכלל זה רשתות שיווק ידועות בתחומים שונים, מתחמי פנאי ובילוי, ותתנהלנה בו פעילויות מושכות קהל. בפועל, בניית המרכז המסחרי לא הסתיימה, חלק ממנו נותר סגור ולא מאוייש, גם החלק הבנוי היה בחלקו לא מאוייש, רשתות שיווק לא פתחו עסקים במקום כמובטח, לא נפתחו מתחמי בילוי ופנאי, לא התקיימו אירועים ופעילות לקהל. כתוצאה מכך ועקב תנועת לקוחות דלילה והיעדר הכנסות, העסק של הנתבעים נקלע לקשיים כלכליים.

ה. התובעת הפרה תניית בלעדיות בהסכם שנעשה בין התובעת לבין נתבעת 1, בכך שהתירה לבית עסק אחר בקניון ("קפה נאמן") למכור מוצרים מסוג פיצה, דבר שפגע בהכנסות העסק.

ג. הראיות

10. מטעם התובעת הוגש תצהיר מנהל התובעת, מר אמיר כהן. מר כהן נכנס לתפקידו בדצמבר 2011 ואין לו ידיעה אישית על המשא והמתן שהתנהל בין הצדדים, קודם לחתימת ההסכמים מיום 16.12.2010 ומיום 6.7.2011. גם העובדות הנוגעות לתקופה שממועד חתימת ההסכם מיום 6.7.2011 ועד דצמבר 2011, מועד כניסתו לתפקיד, אינן בידיעתו האישית.

11. מטעם נתבעים 1 ו-2 הוגש תצהיר נתבע 2, מר יצחק פורת, מנהל נתבעת 1. מטעם נתבע 3 הוגש תצהיר נתבע 3.

12. שלושת העדים העידו גם בחקירה נגדית.

ד. דיון

ד(1) פתח דבר

13. כמובא להלן, נמצא כי דין התביעה להתקבל בחלקה. נמצא כי דין הטענה, לפיה, הנתבעים התקשרו בהסכם מיום 6.7.2011 בלית ברירה או תחת אילוץ, להידחות. עם זאת, נמצא כי התובעת שותפה לאחריות לעיכוב הכשרת חנות הפיצה לפתיחה. לכן, יש מקום לדחות את מועד תחילת תשלום דמי השכירות ודמי הניהול למועד פתיחת העסק לפעילות בפועל, 15.01.2011. מן העבר השני, לא נמצאה הצדקה לפטור את הנתבעים מתשלום דמי השכירות ודמי הניהול לתקופה שממועד פתיחת העסק לפעילות (15.1.2011) ועד 30.11.2011, תקופה בה העסק פעל. באשר לרכיב הפיצוי החוזי מוסכם, נמצא שנסיבות המקרה ובעיקר הקשיים הכלכליים בהם היה המרכז המסחרי נתון בתחילת פעילותו, אל מול ציפיות הצדדים טרם ההתקשרות בהסכמים לפעילות מסחרית תוססת, אינן מצדיקות להטיל על הנתבעים חיוב זה. עוד נמצא כי התובעת לא הפרה את תניית הבלעדיות.

ד(2) ההתקשרות וטענת האילוץ

14. ביום 16.12.2010 נעשה בין התובעת לבין נתבעת 1 הסכם שכירות ביחס לחנות לממכר מזון מהיר מסוג פיצה במרכז המסחרי של התובעת בעיר חדרה (להלן: "ההסכם המקורי"). מספרה של החנות המיועדת היה B-8. במועד חתימת ההסכם המקורי, המרכז המסחרי היה בשלבי הקמה. על פי ההסכם המקורי, מיקום חנות הפיצה היה במתחם מזון מהיר אשר היה מתוכנן להיפתח במרכז המסחרי, מתחם המכונה Food Court. מתחם מסוג זה מרכז בתוכו חנויות שונות לממכר מזון מהיר. כל חנות מנהלת עסק עצמאי נפרד. עם זאת, המתחם שבו ציבור הלקוחות סועד הוא משותף, בכלל זה משותפים השולחנות והכיסאות, הניקיון, פינוי האשפה ועוד. שיתוף זה מקטין את הוצאות בעלי החנויות במתחם.

15. ברבעון הראשון של שנת 2011 התובעת החליטה לשנות את הקונספט והתכנון של המרכז המסחרי. זאת מכוח זכותה לפי סעיף 11 להסכם. התובעת החליטה לא להקים את מתחם המזון המהיר, ובמקום חנויות במתחם המזון המהיר להקצות חנויות לממכר מזון בפרישה סביב אזור פתוח חיצוני שנקרא "הדק". (סעיף 5 לתצהיר מר כהן).

16. בעקבות השינוי הנ"ל, התנהל בין התובעת לבין נתבעת 1 משא ומתן לשינוי תנאי הסכם השכירות. בכלל זה החלפת המושכר במושכר אחר והכנסת שינויים כתוצאה משינוי המושכר.

17. התובעת הגישה מכתב מיום 24.3.2011 שנשלח לתובעת על ידי ב"כ נתבעת 1 (נספח 2 לתצהיר מר כהן). במכתב זה ב"כ נתבעת 1 התייחס להחלטת התובעת להחליף את המושכר והודיע כי בנסיבות אלה המועד המקורי שנקבע לפתיחת העסק (10.4.2011) אינו אקטואלי. ב"כ נתבעת 1 ביקש לקבל את תכנית המקום 60 יום לפני ביצוע העבודות, על מנת שנתבעת 1 תוכל להתארגן עם בעלי מקצוע ותכנית אדריכלית, לצורך ביצוע עבודות ההתאמה הנדרשות במושכר לאחר שייקבע. בתשובה מיום 13.4.2011, במכתב שנשלח מב"כ התובעת לב"כ נתבעת 1 (נספח 2 לתצהיר מר כהן), נכתב כי התובעת הודיעה לנתבעת 1 על כוונתה לשנות את מיקום המושכר עקב שינוי בתכניות הפרויקט. במכתב נאמר כי התובעת טרם המציאה לנתבעת 1 תכניות משום שטרם סוכם בין הצדדים מיקומו החדש של המושכר. נתבעת 1 התבקשה לבוא בדברים עם התובעת ביחס למושכר החדש. כן נכתב כי כל עוד הצדדים לא מגיעים להסכמות ביחס למיקומו החדש של המושכר, אין טעם שנתבעת 1 תוציא הוצאות בקשר להסכם השכירות.

18. לאחר שהצדדים נפגשו, במכתב מיום 16.6.2011 נתבעת 1, באמצעות בא כוחה, העבירה למנכ"ל התובעת, מר איתי רובין, הצעה ותנאי שכירות ביחס לחנות החלופית. (נספח 3 לתצהיר מר כהן). בין השאר, הובאה במכתב התייחסות לשטח המושכר (חנות, דק, מחסן); סכום דמי השכירות ודמי הניהול; גרייס לפרק הזמן של הקמת העסק; תשתית, אביזרים, תנאים וציוד שיסופקו על ידי התובעת; תקופת הבלעדיות וסכום הערבות הבנקאית. בסיפא של המכתב (בסעיף 12), נאמר כי עמדות הצדדים אינן רחוקות וכי לאור טענות נתבעת 1 בדבר נזקים ופגיעה כתוצאה מהשוני בין המתווה הראשון למתווה השני שאינו במתחם מזון מהיר, והעלויות העודפות למשך כל תקופת השכירות, הצעת נתבעת 1 מאוזנת והוגנת.

19. מנכ"ל התובעת, מר איתי רובין, שלח לב"כ נתבעת 1 מכתב תשובה באותו יום, 16.6.2011. (נספח 3 לתצהיר מר כהן). במכתב הובאה התייחסות מפורטת לתנאים שהציעה נתבעת 1. בכלל זה ביחס לשטח המושכר, סכום דמי השכירות, שטח הישיבה החיצוני, דמי הניהול, שטח אחסנה, תקופת הגרייס, רמת הגימור של המושכר, תקופת הבלעדיות וערבות בנקאית. בסעיפים האחרונים במכתב (8 ו- 9), התייחס מנכ"ל התובעת לטענת הנזק עקב שינוי המושכר שהעלתה נתבעת 1. נאמר כי התובעת פועלת בהתאם לזכויותיה החוזיות וכי טענת נתבעת 1 אינה ברורה. עוד נאמר במכתב כי על נתבעת 1 ליתן עמדתה הסופית ביחס לסיכום הדברים עד 20.6.2011, וכי לאחר מועד זה התובעת תהיה חופשית להציע את המושכר לאחרים.

20. לאחר זאת, ביום 6.7.2011 (כ-6 חודשים לאחר מועד ההסכם המקורי), נחתמה בין התובעת ונתבעת 1 תוספת חדשה להסכם השכירות. (נספח 4 לתצהיר מר כהן). ("התוספת המתוקנת"). התוספת כללה תנאים כדלקמן:

א. מספר החנות שונה ל- B-7a. בחנות נכללה זכות שימוש ב"דק" בשטח של כ- 20 מ"ר.

ב. נתבעת 1 הצהירה כי אין לה כל טענה או תביעה נגד התובעת בגין השינוי במושכר או תכנון הפרויקט. (סעיף 2.1).

ג. נתבעת 1 הצהירה כי היא בדקה את המושכר החדש ומיקומו ומצאה אותו מתאים למטרת השכירות. (סעיף 8.2).

ד. מועד מסירת החזקה במושכר הוא 6.7.2011. (סעיף 2.2).

ה. נתבעת 1 התחייבה לפתוח את החנות לציבור ביום 20.9.2011. (סעיף 2.3).

ו. תקופת השכירות נקבעה ל- 36 חודשים החל מיום 20.09.2011. (סעיף 2.3).

ז. נקבע כי נתבעת 1 פטורה מתשלום דמי שכירות במשך 90 יום החל מיום 1.7.2011, כלומר עד 1.10.2011. (סעיף 3.5).

ח. סוכמו שטחי המושכר, דמי שכירות ודמי ניהול, תכנון המושכר, התקנות ושינויים שונים שעלויותיהם והאחריות עליהם יחולו בחלקם על התובעת ובחלקם על נתבעת 1.

ט. תקופת הבלעדיות הוארכה משלוש לארבע שנים. (סעיף 8.1).

י. נתבעים 2-3 ערבו אישית לחיובי נתבעת 1 בהסכם השכירות ובתוספת המתוקנת להסכם.

21. נתבע 2 טען בתצהירו כי לתובעת היה צורך לאייש חנויות רגילות קודם לאיוש מתחם המזון המהיר. לטענתו, התובעת העמידה את הנתבעים לפני עובדה מוגמרת, הודיעה להם שלא תפתח את מתחם המזון המהיר והציעה להם חנות רגילה. לדבריו, נתבעת 1 נאלצה לשכור חנות "רגילה" ולשאת בכל העלויות הכרוכות בכך, שהן גבוהות מעלויות הפעלת דוכן במתחם מזון מהיר. לדבריו, הנתבעים הסכימו להעביר את דוכן הפיצה לחנות רגילה משום שהנתבעים כבר היו מושקעים נפשית וכספית ולא יכלו לסגת מההתקשרות.

22. נתבע 3 התייחס בתצהירו לפגישה בה נכח יחד עם נתבע 2 ועו"ד עובדיה גבאי, שבה הודיעו נציגי התובעת, מר איתי רובין ומר אבי אורנשטיין, כי התובעת החליטה לא לפתוח בקניון מתחם מזון מהיר וכי הנתבעים לא יוכלו לקבל את הסניף במיקום עליו התחייבה התובעת. לדברי נתבע 3, הנתבעים נדהמו למשמע דבריה של התובעת. לדבריו, הודעה זו ערערה אותו מאוד באופן אישי משום שבשלב זה היה אחרי השקעות רבות בסניף המתוכנן, בסכומים של מאות אלפי שקלים, והוא ציפה בכיליון עיניים לפתיחתו. לדבריו, נציגי התובעת הרגיעו אותו והבטיחו כי שינוי מקום החנות בתוך הקניון לא ישנה דבר, כי הקניון נמצא בדרך המלך, כי למעט שינוי זה "הכל יהיה כפי שתוכנן" וכי התובעת תבצע את כל ההתאמות הדרושות "לרבות התקנת נקודות חיצוניות בקיר המושכר החדש, עבור אספקת מים, ביוב וגז, וכן יבצעו התאמות אחרות כנדרש בנסיבות העניין". (סעיף 25 לתצהיר נתבע 3). בעדותו בחקירה נגדית אמר נתבע 3 כי מר רובין ומר אורנשטיין אמרו שלא היו מספיק שוכרים וכי לא משתלם לתובעת לפתוח את מתחם המזון המהיר ולכן הציעו חנויות אחרות. (פרוט' עמ' 34 ש' 16-21).

23. מר כהן ונתבעים 2 ו-3 העלו בתצהיריהם גם טענות נוגדות ביחס למיקום המושכר החדש מבחינת חשיפת העסק ודרכי הגישה אליו. מר כהן טען כי למיקום החדש היו יתרונות לעומת מתחם המזון המהיר ואילו נתבעים 2 ו-3 טענו כי המיקום החדש דווקא סבל מחסרונות.

24. ניתן לקבל את טענת הנתבעים, לפיה שינוי המיקום של המושכר ממתחם המזון המהיר למיקום אחר, היה שינוי מהותי בעל השלכות כלכליות. עם זאת, בנסיבות המקרה, כפי שהובאו לעיל, יש קושי לקבל את הטענות, לפיהן נתבעת 1 התקשרה בהסכם המתוקן מתוך אילוץ או בדלית ברירה או שהתובעת ניצלה את מצבם של הנתבעים. ראשית, המשא והמתן לשינוי ההסכם, כמו גם ההתקשרות בתוספת המתוקנת להסכם, נעשו בין התובעת לבין נתבעת 1. נתבע 3 אינו צד להתקשרות עם התובעת. בעוד שלגבי נתבע 3 ניתן לקבל את הטענה כי במועד הרלבנטי הוא היה אדם צעיר וחסר ניסיון בניהול העסק נושא התביעה, הן מהבחינה הכלכלית והן מההיבט של ניהול ההתקשרות החוזית, ביחס לנתבעת 1 מדובר במצב דברים שונה בתכלית. נתבעת 1 ניהלה במועד הרלבנטי ועוד קודם להתקשרות עם התובעת רשת של חנויות במקומות שונים, כך שהן ביחס אליה והן ביחס למנהלה, מר פורת, מדובר בגורמים בעלי ידע וניסיון בעסק ובהתקשרות נושא התביעה. נתבעת 1, באמצעות נתבע 2 ובא כוחם, עו"ד גבאי, גם ניהלו עם התובעת, כפי שפורט לעיל, משא ומתן במשך לפחות שלושה חודשים ביחס לשינוי הסכם השכירות. משא ומתן אשר כלל פגישות ודיון בכתב בתנאים כלכליים ואחרים לשינוי ההסכם.

25. כאמור לעיל, במהלך המשא והמתן נתבעת 1 הייתה מודעת היטב למכלול המשמעויות הכלכליות של שינוי המושכר. נתבעת 1, שהייתה חופשית להשתחרר מההתקשרות עם התובעת, בחרה לנהל משא ומתן עם התובעת ביחס לתנאים הכספיים, ובכלל זה סכומי דמי השכירות והניהול, מועדי תחילת תשלום וכו', ועל יסוד השלכות ומשמעויות אלה, שדוברו בין הצדדים, ולהתקשר עם התובעת בהסכם מתוקן.

26. הנתבעים טענו כי במועד שינוי התכניות של התובעת הם לא יכלו לסגת מההתקשרות עם התובעת משום שהם כבר היו מושקעים כספית בעסק. נתבע 2 ו-3 טענו כי לאחר שנחתם ההסכם המקורי בין הצדדים, הנתבעים כבר התקשרו עם בעלי מקצוע ושילמו להם חלק מהכסף. (פרוט' עמ' 16 ש' 9-14. עמ' 29 ש' 4-8). אך הנתבעים לא הציגו כל ראיה להוצאות או תשלומים או הלוואות כנטען. נתבע 3 הציג אסמכתאות להוצאות אך המוקדמות בהן הן מאוקטובר 2011, כלומר כשלושה חודשים לאחר חתימת התוספת המתוקנת להסכם. הדעת נותנת שאם הנתבעים היו מוציאים כספים, היה לכך תיעוד בחשבוניות, קבלות, שיקים, כרטסת הנהלת חשבונות, אך לא הוצג דבר. בחקירתו הנגדית של נתבע 3 גם עלה כי החברה שלו, פולי פיצה בע"מ, התאגדה כחברה ב- 14.8.2011, למעלה מחודש אחרי חתימת התוספת. (פרוט' עמ' 26 ש' 11-13. עמ' 27 ש' 9-10. עמ' 28 ש' 1-5). סיכומה של נקודה זו, הנתבעים לא הוכיחו כי קודם למועד התוספת המתוקנת להסכם הם לקחו מימון לעסק או שילמו לבעלי מקצוע וכיו"ב.

27. באשר לטענה, לפיה הנתבעים היו "מושקעים בעסק מבחינה נפשית", אפילו ניתן היה לקבל טענה זו במידת מה לגבי נתבע 3, שבמועד הרלבנטי היה חסר ניסיון בניהול עסקים, לא ניתן לקבל את הטענה ביחס לנתבעים 1-2, להם היו ידע וניסיון בניהול העסק נושא התביעה (פיצריה). מהמשא והמתן שנתבעים 1 ו-2 ניהלו עם התובעת כאמור, נלמד שהם שקלו את שיקוליהם המסחריים, הכלכליים והמשפטיים והם היו מודעים היטב למשמעויות הכלכליות של שינוי המושכר. הנתבעים היו מיוצגים בכל השלבים על ידי עו"ד עובדיה גבאי, בשלב חתימת ההסכם, בשלב חתימת התוספת ובשלב ביצוע העבודות במושכר. עו"ד גבאי החזיק לפרק זמן מסוים חלק מהמניות בפולי פיצה בע"מ עד שהועברו לנתבע 3. באשר לנתבע 3, ההתקשרות שלו או של החברה שבבעלותו (הסכם הזכיינות), נעשתה עם נתבעת 1. נתבע 3 אינו צד להסכם עם התובעת, למעט בעניין ערבותו. לכן, לכתחילה טענותיו בדבר אילוץ או ניצול אינן רלבנטיות להתקשרות עם התובעת. בנוסף, דווקא מטעמי חוסר ניסיונו של נתבע 3, לאור דבריו, לפיהם הוא נדהם מהודעת התובעת, לפיה מתחם המזון המהיר לא ייפתח, וזו ערערה אותו מאוד, היה מצופה מנתבע 3 לבטל את ההתקשרות שלו עם נתבעת 1 ולא לערוב לחיוביה על פי ההסכם החדש עם התובעת, אך הוא, למרות חששותיו, בחר להמשיך את ההתקשרות.

28. על כן, הטענות בדבר התקשרות בהסכם מתוך אילוץ או ניצול נדחות.

ד(3) הכשרת המושכר, מועד פתיחת החנות ותקופת דחיית תשלום דמי השכירות ודמי הניהול

29. כאמור בתוספת המתוקנת להסכם, החזקה במושכר נמסרה לנתבעת 1 ביום 6.7.2011 והוא היה אמור להיפתח לפעילות, לכל המאוחר, ביום 20.9.2011, כלומר לאחר כחודשיים וחצי.

30. בסעיף 5.3 לתוספת המתוקנת נקבע כי התובעת תבצע על חשבונה התקנת שכבה ראשונה של ספרינקלרים וכן תספק חיבור חיצוני לקיר המושכר למערכות מים, חשמל וביוב, בהתאם לתכנון אדריכל התובעת.

31. הנתבעים טענו כי התובעת גרמה לעיכוב בפתיחת החנות מטעמים כדלקמן:

1. בפועל החזקה במושכר לא נמסרה ב- 6.7.2011. המושכר החדש לא היה קיים כיחידה נפרדת אלא כחלק מחנות גדולה יותר והיה על התובעת לבנות קיר הפרדה בחנות הגדולה על מנת ליצור את המושכר החדש.
2. התובעת לא הסדירה לחנות מערכת ביוב ואינסטלציה מתאימה לבית עסק של אוכל, עבודות שהיו כרוכות בחפירות והתקנת קו ביוב חדש, דבר שעיכב את הכשרת המושכר. רק ביום 28.11.2011 או סמוך לכך הותקנה מערכת הביוב באופן שאפשר לנתבעים להמשיך בביצוע העבודות.
3. מנכ"ל המתחם דרש מהנתבעים במפתיע להתקין במושכר על חשבונם דמפר (התקן למיזוג אוויר), דרישה שהייתה שלא לצורך.

ד. התובעת העבירה לנתבעים תכניות של מערכת המיזוג רק ביום 29.11.2011. תכניות אלה נדרשו לנתבעים לצורך התקנת מערכת מיזוג פנימית.

ה. באגף בו היה המושכר לא היו תשתיות גז. הנתבעים נאלצו להמתין זמן רב עד להתקנת תשתיות גז.

32. מנגד התובעת טענה כי העיכוב בפתיחת העסק של הנתבעים לא היה באשמת התובעת אלא באחריות הנתבעים מטעמים כדלקמן:

א. הנתבעים החלו את עבודות ההתאמה של המושכר רק ביום 5.9.2011.

ב. בינואר 2012 עדיין לא היו לנתבעת 1 האישורים הנדרשים לפתיחת העסק ורק ביום 05.01.2012 נתבע 3 פנה בבקשה לאפשר חיבור חשמל זמני לבדיקת מערכות. השוכר גם לא עמד בדרישות הבטיחות לקבלת רישיון עסק.

ג. התובעת דרשה מהשוכר, על בסיס הוראות יועץ בטיחות, כי השוכר יתקין דמפרים מתאימים במעבר דרך קירות המוגדרים כ"קיר אש". זאת על יסוד תקן ישראלי 1001. לטענתה, בסופו של דבר אושרו המערכות במושכר על ידי כיבוי אש רק לאחר שהשוכר ביצע את דרישות הבטיחות על פי דין.

33. ממסמכים שהגישו הצדדים עלו עובדות כמובא להלן:

א. בהודעת דואר אלקטרוני מיום 7.9.2011 (חודשיים לאחר מועד מסירת החזקה החוזי), שנשלחה מאת מנהל התובעת לנתבע 2, נכתב כי התובעת מתריעה על קצב ההתקדמות של נתבעת 1 בפתיחת החנות לקהל וכי היא חוששת מעיכוב משמעותי בהשלמת עבודות ההתאמה. בהודעה נכתב כי למרות שהחזקה במושכר נמסרה ביום 6.7.2011, נתבעת 1 נכנסה לעבודות התאמה רק ב- 5.9.2011, וגם אלה מבוצעות בעצלתיים. בהודעה נאמר עוד כי התובעת מציעה לנתבעת 1 לפנות כבר עתה לרשויות הכיבוי ולאיגוד ערים לאיכות סביבה, על מנת להיערך לכל דרישותיהם ובקשותיהם מבעוד מועד, לצורך אישוריהם למושכר. (נספח 12 לתצהיר מר כהן).

ב. התובעת שלחה לנתבעת 1 מכתב נוסף מיום 9.10.2011, בו קבלה על כך שנתבעת 1 טרם פתחה את המושכר לקהל; טענה להפרת הסכם מצד נתבעת 1 ודרשה לשלם דמי שכירות ודמי ניהול. (נספח 13 לתצהיר מר כהן).

ג. לאחר זאת, נתבעת 1 שלחה לתובעת מכתב מיום 22.10.2011. במכתב נטען כי מזה חודש וחצי נתבעת 1 מבקשת לטפל בהתחברות החנות לביוב, בכל פעם נאמר כי העניין בטיפול אך לא נעשה דבר. עוד נכתב כי הובטח שביום 11.10.2011 יוסדר העניין במהלך הלילה ובבוקר נתבעת 1 תוכל להמשיך בעבודות הבינוי, אך לא כך היה והעבודה לא בוצעה. נכתב כי עד שלא יוסדר עניין הביוב לא ניתן להמשיך בעבודות הבינוי. נכתב כי בעניין זה התקיימה פגישה בין מנהלי המרכז המסחרי לבין קבלן הנתבעים, הוסבר מדוע לא ניתן להתקדם בעבודות הבינוי והייתה הסכמה שתוך מספר ימים הבעיה תיפתר. נתבעת 1 ביקשה מהתובעת לפתור את הבעיה בהקדם.

1. במכתב מיום 29.11.2011, ששלח מהנדס התובעת, מר שלמה ברגר, לתובעת, נאמר כי המהנדס ערך ביקור במושכר ביום 24.11.2011; כי השוכר התחבר לתעלה הראשית ללא תיאום; כי יש להגיש תכניות אוורור ומיזוג לאישור; כי יש לדאוג להתקנת דמפר אשר יתחבר למערכת גילוי אש ועשן של השוכר. (נספח 15 לתצהיר מר כהן).
2. במכתב נוסף של מהנדס התובעת, מר שלמה ברגר, מיום 28.12.2011, שנשלח למנהל המרכז המסחרי, מר רגב, מיום 28.12.2011, נכתב כי יש להוסיף דמפר אש שיחובר למערכת גילוי אש ועשן של המושכר וכי יש להוסיף גם דמפר ויסות. (נספח 16 לתצהיר מר כהן).
3. התובעת, באמצעות בא כוחה, שלחה לב"כ נתבעת 1 מכתב נוסף מיום 28.12.2011. במכתב זה התובעת טענה לאי סיום עבודות ההתאמה, אי קיום דרישות בטיחות ואי קיום הוראות יועצי התובעת ובכלל זה הוראות יועץ מיזוג האוויר. נתבעת 1 נדרשה לסיים את עבודות ההתאמה ולשלם חובות דמי שכירות, דמי ניהול ותשלומים נוספים. (נספח 19 לתצהיר מר כהן).
4. מומחה בטיחות מטעם הנתבעים, מר זאב כהן, שלח למנהל המרכז המסחרי, מר רגב, מכתב מיום 29.12.2011, בו ביקש לאפשר חיבור זמני לחשמל לחנות לצורך השלמת בדיקותיו לצורך אישור כיבוי אש. ממונה הבטיחות כתב כי מערכת המנדוף המותקנת במושכר עונה לדרישות הבטיחות. (נספח 5 לתצהיר נתבע 3).

ח. במכתב תשובה מיום 1.1.2012 מאת ב"כ נתבעת 1 אל ב"כ התובעת נטען כי מערכת הניקוז והסניטציה לא הייתה קיימת והיה צורך בהתקנתה עד לפתח החנות, התקנה שהייתה באחריות התובעת. רק ב- 28.11.2011 או בסמוך לכך הותקנה המערכת באופן שנתבעת 1 יכלה להמשיך בביצוע העבודות בחנות. העבודות "נתקעו" בשל אי קיום מערכת הסניטציה; רק לאחר שהסתיימו עבודות התקנת הצנרת החיצונית של הביוב, שדרשו חפירות והתקנת קו ביוב חדש, התאפשר להמשיך בשיפוץ והתאמת החנות; בעלי המקצוע מטעם הנתבעים, שלכתחילה נשכרו בהסתמך על לוח זמנים קצר של הכשרת המושכר, נאלצו לעזוב את הפרויקט עד להתקנת הביוב החיצוני, ולאחר שהותקן היה צורך לתאם מחדש עם בעלי המקצוע, שכבר היו עסוקים בעבודות אחרות; מנכ"ל המרכז המסחרי סרב לאפשר הפעלת "שלטר" החשמל לצורך בדיקת תקינות המושכר לרבות מערכת המיזוג; את ההוראות ותכניות מיזוג האוויר התובעת העבירה רק ב- 29.11.2011; באגף בו מצוי המושכר לא היו תשתיות גז ונתבעת 1 נאלצה להמתין זמן רב עד להתקנתן לשם חיבור החנות למערכת גז; החנות מוכנה מזה שבועיים להפעלה והתובעת נדרשה לפעול לחיבור החנות למערכת החשמל .

ט. במכתב מר זאב כהן, מומחה הבטיחות מטעם הנתבעים, מיום 2.1.2012 אל הנהלת המרכז המסחרי, נטען כי המערכת שהותקנה על ידי הנתבעים במושכר מתאימה לדרישות תקן והדרישה להתקנת מדף אש נוסף מיותרת. (נספח 4 לתצהיר נתבע 3).

י. במכתבים מתאריכים 4.1.2012 ו- 5.1.2012 אל מנהל המרכז המסחרי, מהנדס התובעת, מר שלמה ברגר, עמד על הדרישה להתקנת דמפר אש ודמפר ויסות והפנה להוראות תקן. (נספח 17 לתצהיר מר כהן).

יא. במכתב מיום 5.1.2012 נתבע 3 ביקש מהתובעת לחבר את החנות לחשמל זמני לצורך סיום העבודות והשגת האישורים הנדרשים לפתיחת החנות. נתבע 3 כתב כי חיבור חשמל קבוע יתאפשר עם המצאת כל האישורים הנדרשים. (נספח 14 לתצהיר מר כהן),

34. בהתכתבות המובאת לעיל יש תימוכין לטענות הנתבעים, לפיהן העיכוב בהכשרת המושכר לפעילות לא נבע רק מגורמים שהיו תלויים בהם. מההתכתבות עולה כי עבודות חיבור המושכר לתשתיות ביוב שהיו באחריות התובעת, נמשכו עד 28.11.2011 או סמוך לכך. כמו כן, טענת הנתבעים, לפיה, ביצוע עבודות ההתחברות לתשתיות הביוב בתוך המושכר היה תלוי בעבודות התובעת, היא טענה סבירה. עוד עולה מההתכתבות כי הדרישה בעניין התקני מיזוג האוויר הועלתה לראשונה על ידי התובעת רק ב- 29.11.2011. ראו מכתב התובעת מיום 28.12.2011, ממנו עולה כי הוראות יועץ מיזוג האוויר של התובעת הועברו לנתבעת 1 רק במכתב מיום 29.11.2011 (סעיף 5). מההתכתבות עולה כי בין הצדדים, באמצעות המומחים מטעמם, התנהל דין ודברים ביחס לצורך בהתקנה. גם תצהיר מר כהן תומך כי הדרישה בעניין התקני מיזוג האוויר לא הייתה ידועה מראש ועלתה רק במועד כאמור. הצדדים טענו טענות סותרות ביחס לביצוע בפועל של ההתקנים. מר כהן טען בתצהירו כי הנתבעים ביצעו את דרישות הבטיחות על פי דין ואילו הנתבעים טענו כי בסופו של דבר התובעת ויתרה על הדרישה בעניין התקני המיזוג. עוד עולה מההתכתבות כי בין הצדדים התנהל דין ודברים ביחס לחיבור המושכר לחשמל זמני לצורך השלמת הנדרש לפתיחתו לפעילות.

35. בתצהיר מר כהן, שהיה עד היחיד מטעם התובעת, לא הובאה כל התייחסות למועד שבו התובעת ביצעה את חיבור המושכר למערכות מים, חשמל וביוב, דבר שהיה באחריותה לפי סעיף 5.3 לתוספת המתוקנת. התובעת גם לא הגישה תצהיר של מי ממהנדסיה. היא גם לא העידה את מר שלמה ברגר ממ. דורון-י.שחר ושות' מהנדסים ויועצים בע"מ, שערך את המסמכים נספחים 15-18 לתצהיר מר כהן. מר ברגר נתן את ההוראות בעניין עבודות מיזוג האוויר, התקנת הדמפרים והתנה את חיבור המושכר למערכת החשמל בביצוע ההתקנות. למר כהן אין ידיעה אישית וגם לא מקצועית אודות נספחים אלה. אמנם גם הנתבעים לא העידו את יועץ הבטיחות מטעמם, אך הנטל להוכיח כי התובעת ביצעה את חובותיה על פי ההסכם במועד וכנדרש, כמו גם היעדרה של מניעה התלויה בתובעת להשלמת העבודות שבאחריות נתבעת 1, נטל שלא הורם, הוא עליה, בהיותה התובעת.

36. בתוספת המתוקנת נקבע כי נתבעת 1 תהיה פטורה מתשלום דמי שכירות במשך 90 יום החל מיום 1.7.2011, כלומר עד 1.10.2011. (סעיף 3.5). כוונת סעיף זה הייתה לפטור את נתבעת 1 מתשלום דמי שכירות בתקופה שעד לפתיחת המושכר לפעילות. בנסיבות כאמור לעיל, וכאשר מהתמונה העובדתית שהתבררה מהראיות שהביאו הצדדים עולה אפשרות סבירה, לפיה פתיחת המושכר לפעילות כמעט שלושה חודשים לאחר המועד החוזי (15.1.2012 במקום 20.9.2011), לא נבעה רק מסיבותיהם של הנתבעים אלא גם מעיכובים שבאחריות התובעת, יהיה זה נכון להתאים את הסכמת הצדדים בדבר דחיית מועד תשלום דמי השכירות ודמי הניהול, למועד פתיחת המושכר לפעילות בפועל, קרי: 15.1.2012.

ד(4) חוב דמי שכירות ודמי ניהול לתקופה מיום 15.1.2012, מועד פתיחת העסק לפעילות, ועד 30.11.2012

37. הנתבעים טענו כי טרם ההתקשרות התובעת הציגה מצג, לפיו המרכז המסחרי יהיה אטרקטיבי ועמוס רשתות גדולות ומושכות קהל אשר יהוו עוגן לעסקים קטנים, מצג שהצדיק את דמי השכירות הגבוהים. לטענתם, התובעת הבטיחה כי היא התקשרה עם הרשתות קסטרו, אלדו, פול & בר, זארה, ארומה, אופיס דיפו, פוקס, פוקס קידס, פוקס גברים, רנואר והציגה כי ייפתחו משחקיה, חדר כושר, באולינג, קפה גרג ויתקיימו ירידים והופעות. הנתבעים טענו עוד כי כשנפתחה החנות התברר שמתוך השמות הנוצצים, למעט אופיס דיפו, לא הגיע מותג מוכר למתחם; התובעת כשלה באיוש החנויות הפנויות; יותר ממחצית המרכז המסחרי לא היה מאויש ובנייתו לא הסתיימה; מתחם המזון המהיר עמד ריק וסגור והקומה השנייה, בה היו אמורים להיות חדר כושר, באולינג ומשחקיה, נותרה סגורה. נתבע 3 אמר בעדותו בחקירה נגדית כי שתי הקומות העליונות היו ריקות ונראו כמו אתר בניה. במרכז המתחם, מקום בו היו אמורות להיות מעלית ומדרגות נעות, היו פיגומים וכלי עבודה ו- 20% משטח קומת הקרקע היה ריק. (פרוט' עמ' 31 ש' 30-34).

38. לטענת הנתבעים, לאור מצבו העגום של המרכז המסחרי, סוכם בין התובעת לבין הנתבעים כי תשלום דמי השכירות יושהה עד שייפתחו הרשתות הגדולות והמתחם יתמלא בלקוחות. נתבע 3 טען כי בשל הקשיים המתוארים, העסק קרס והוא נסגר בינואר 2013.

39. מר כהן טען בתצהירו כי מתוך שטחי קומת הקרקע של המושכר 90% היו מושכרים ומפתיחת המתחם פעלו רשתות ותיקות: פוקס, פוקס הום, סופרפארם, שקם אלקטריק, יינות ביתן, אופיס דיפו, הרמוניה לבית, אצה סושי, ללין, אופטיקנה, אירוקה, עמינח, מחסני תאורה ועוד. עוד הצהיר כי התובעת השקיעה מאות אלפי שקלים בשיווק המרכז בשנה הראשונה לקיומו, בכלל זה פרסום באמצעי תקשורת ואירועים.

40. טענות הנתבעים למצג קודם להתקשרות בדבר פעילות מסחרית תוססת אשר צפויה בקניון, למעשה לא נסתרו. מר כהן לא שימש בתפקידו בשלב המשא והמתן והתובעת נמנעה מלהגיש תצהירים או לזמן לעדות את מנהל התובעת ומנהל המרכז המסחרי באותה עת, מר איתי רובין ומר דוד רגב. התובעת טענה כי היא לא הביאה את המנהלים הנ"ל למתן עדות מטעמה משום שסיימו עבודתם אצלה. לא ניתן לקבל את הטענה. אפילו סיימו עבודתם אצל התובעת, לא הייתה לתובעת מניעה לפנות אליהם למתן תצהיר או לזמנם להעיד.

41. ביחס למצגים בדבר החנויות שתפתחנה במרכז המסחרי, מר כהן טען בתצהירו כי רשתות כגון זארה אינן נוהגות לפתוח חנויות במתחמים פתוחים. טענתו אינה מתיישבת עם ההדמיה נספח 5 לתצהיר נתבע 2, בה דווקא מופיע שלט מאיר עיניים של זארה.

42. באשר להיקף פעילותו של המרכז המסחרי לאחר פתיחתו לקהל, התובעת טענה כי התפוסה בקומת הכניסה של המרכז המסחרי הייתה גבוהה. עם זאת, היא לא שללה כי באותה עת מתחם המזון המהיר והקומה השנייה לא נפתחו לפעילות.

43. מהנסיבות המתוארות עולה כי בתחילת דרכו המרכז המסחרי סבל מקשיים וחבלי לידה. השלמת בניית המרכז המסחרי לא הסתיימה כמתוכנן, תפוסת המרכז המסחרי הייתה חלקית בלבד ובהתאם היקף הפעילות המסחרית ותנועת הלקוחות היו נמוכים מהמתוכנן. עם זאת, גם טענות הנתבעים אינן חפות מקשיים. כאמור לעיל, הנתבעים טענו שסוכם בין הצדדים כי תשלום דמי השכירות יושהה עד שייפתחו הרשתות הגדולות והמתחם יתמלא בלקוחות. יש קושי לקבל את הטענה. ההסכמה הנטענת מתייחסת לעניין מהותי ומרכזי והוא תשלום דמי השכירות ודמי הניהול, כאשר הטענה היא לפטור מוחלט מתשלום לתקופה ממושכת בלתי מוגדרת. הטענה מנוגדת לחוזה, לוקה בכלליות, נעדרת מסוימות ואין לה כל ביטוי בכתב. אם אכן הצדדים היו מגיעים להסכמה בדבר פטור גורף מתשלום דמי שכירות ודמי ניהול לתקופה ממושכת בלתי מוגדרת, לכל הפחות היה מצופה מהנתבעים להעלות את ההסכמה על הכתב. טענת הנתבעים לפיה כך סוכם גם אינה מתיישבת עם העובדה שבאותה תקופה הנתבעים שילמו דמי שכירות ודמי ניהול. (ראו תשלומים בחודשים ינואר, מרץ, אפריל ומאי 2012, נספח 5 לתצהיר מר כהן). כמפורט בתצהיר מר כהן, תשלומים אלה הם בסך של כ- 75,000 ש"ח. הנתבעים לא חלקו על כך.

44. כהצדקה לטענתם, לפיה לא היה עליהם לשלם דמי שכירות ודמי ניהול, הנתבעים טענו כי העסק נחל כישלון. לטענתם, העסק נסגר בינואר 2013 מטעמי קשיים כלכליים. מדובר בטענה מהותית וזו לא הוכחה כנדרש. בתקופה הרלבנטית, 15.1.2012 עד 30.11.2012, כ- 10.5 חודשים, הנתבעים עשו בפועל שימוש עסקי במושכר. בשום שלב הם לא הודיעו על ביטול ההסכם או סיומו. הנתבעים נמנעו מלהציג את הדוחות הכספיים של העסק (חברת פולי פיצה בע"מ) לתקופה הרלבנטית. מהדוחות הכספיים היה ניתן לעמוד אל נכון על הכנסות העסק, אם סבל מהפסדים ואם כן, מה היו הסיבות לכך. לנוכח אי הצגת מסמכים מהותיים אלה, טענות הנתבעים בדבר קשיים ונזקים כלכליים, נותרו, למעשה, בעלמא.

45. נתבע 3 טען חזור ושנה כי נגרמו לו הפסדים בסך של כ- 1,000,000 ש"ח בגין העסק נושא התביעה (סעיפים 44, 46 ו- 56 לסיכומי נתבע 3), בטענתו, נתבע 3 הסתמך על חשבוניות הוצאות שצירף לתצהירו. מדובר בהוצאות עבור רכישת ציוד לעסק, עבודות תכנון ובינוי, דמי זיכיון, שילוט, פרסום ועוד. אין די בחשבוניות ההוצאות הנ"ל על מנת להוכיח הפסדים. העסק פעל כשנה, היו לו הכנסות ולא ניתן למדוד את ההפסדים הנטענים בהתעלם מההכנסות. כאמור לעיל, הנתבעים נמנעו מהגשת דוחות כספיים.

46. מעבר לאמור, התברר כי טענת נתבע 3 בדבר הפסדים כאמור אינה מדויקת. במסגרת הפסדיו נתבע 3 מנה 306,240 ש"ח בגין דמי זכיינות. בחקירתו הנגדית של נתבע 2 התברר כי דמי הזכיינות הנ"ל כלל לא שולמו. ראו פרוט' עמ' 16 ש' 2-7, שם העיד נתבע 2 כי נתבע 3 זוכה בגין מלוא תשלום דמי הזכיינות. בחקירה של נתבע 2 גם התברר שנתבעת 1 שילמה במקום נתבע 3 הלוואה בסך של 250,000 ש"ח. ראו פרוט' עמ' 16 ש' 5-6, שם העיד נתבע 2 כי נתבעת 1 שילמה במקום נתבע 3 הלוואה שלו על סך של 250,000 ש"ח מכוח ערבות נתבעת 1 להלוואה. בחקירתו הנגדית, נתבע 3 אישר כי בהתחלה פולי פיצה בע"מ שילמה את החזרי ההלוואה שנלקחה, אך בהמשך נתבעת 1 היא זו ששילמה אותה לבנק. (פרוט' עמ' 33 ש' 14-15). נתבע 3 לא טרח לגלות עובדות מהותיות אלה. הסכומים הנ"ל בצירוף 117,000 ש"ח שקיבל נתבע 3 תמורת מכירת ציוד המסעדה, מגיעים לכ- 670,000 ש"ח, והם מעידים כי סך ההוצאות הנותרות הוא לכל היותר כ- 310,000 ש"ח ולא 1,000,000 ש"ח. הקבלות שצורפו על ידי נתבע 3 לתצהירו נופלות אף מסך זה.

47. בנסיבות אלה, הנתבעים לא הרימו את הנטל להוכיח הצדקה שלא לתת תוקף לתניות הכלכליות בחוזה שנעשה בין הצדדים ושעניינן חובת תשלום דמי שכירות ודמי ניהול. בהתאם, דין התביעה ברכיב זה להתקבל למעט התקופה עד 15.1.2012 שנדונה לעיל בסעיפים 29-36.

ד(5) פיצוי חוזי מוסכם

48. התובעת תבעה לחייב את הנתבעים בתשלום הפיצוי החוזי המוסכם בגין הפרת הסכם. הפיצוי המוסכם בהתאם לסעיף 19.4 להסכם, הוא בסך השווה לששה חודשי דמי שכירות ודמי ניהול בתוספת מע"מ. התובעת טענה כי דמי השכירות ודמי הניהול לחודש אוקטובר 2012 עמדו על סך 18,225 ש"ח. בהתאם, נתבע בגין הפיצוי החוזי המוסכם סך של 109,350 ש"ח. לטענת התובעת, היא זכאית לפיצוי הנ"ל הואיל ונתבעת 1 הפרה את הסכם השכירות הפרה יסודית בכך שלא שילמה את מלוא דמי השכירות, דמי הניהול והוצאות אחזקת המושכר.

49. כפי שהובא לעיל, במהלך המשא והמתן קודם לחתימת ההסכם, הצפייה של שני הצדדים הייתה לפתיחה מוצלחת של המרכז המסחרי לפעילות, ובכלל זה השלמת בנייתו, איוש כל שטחיו המסחריים והפעלת פעילויות כאלה ואחרות. בהתאם הייתה צפייה לתנועת מבקרים ולקוחות שתפרנס את בעלי העסקים השונים במקום. בפועל, הפתיחה לא הייתה כמצופה. לכתחילה, שונו התכניות, הוחלט לא לפתוח את מתחם המזון המהיר והעסק של הנתבעים נפתח, אמנם בהסכמה, אך באופן שונה מהותית מהתוכניות המקוריות ובהשקעה גבוהה יותר. המרכז המסחרי נפתח לפעילות באופן חלקי בלבד. הפעילות הייתה מרוכזת בקומת הכניסה וגם בה התפוסה לא הייתה מלאה. מתחם המזון המהיר והקומה השנייה נותרו באותה עת לא מאוישים.

50. הכשרת המושכר של הנתבעים והשלמת עבודות הבינוי בו התארכו מעבר למתוכנן. כפי שפורט לעיל בפרק ד(4), הנתבעים היו תלויים בעבודות חיבור המושכר למערכות מים, חשמל וביוב, שהיו באחריות התובעת. אלה התארכו בניגוד לציפיות שני הצדדים, ובפועל העבודות חרגו מהמועד המתוכנן בכארבעה חודשים.

51. העסק של הנתבעים נסגר בינואר 2013, לאחר פעילות של כשנה אחת בלבד. זאת כאשר הצפייה של שני הצדדים הייתה שהעסק יפעל שלוש שנים ואף יותר. כמפורט בתוספת המקורית להסכם השכירות, תקופת השכירות הייתה לשלוש שנים עם אפשרות להארכה לשתי תקופות נוספות של שש שנים במצטבר. מכלול הנסיבות מבסס אפשרות סבירה, לפיה חבלי הפתיחה של המרכז המסחרי והעובדה שחלקים ממנו לא נפתחו לפעילות במועד בו פעל העסק של הנתבעים, תרמו לקשייו וסגירתו. בנוסף, לאור סגירתו המהירה של העסק, הנתבעים סבלו נזק כתוצאה מכך שלפחות חלק מהשקעותיהם בבינוי וציוד, שנעשו מתוך ציפייה לפעילות בת מספר שנים, ירדו לטמיון.

52. במכלול הנסיבות כאמור, אינני סבורה כי יש להטיל על הנתבעים את תשלום הפיצוי החוזי המוסכם.

ד(6) בלעדיות

53. לטענת הנתבעים, התובעת הפרה את התחייבותה לפי סעיף 8.1 לתוספת להסכם השכירות, בו ניתנה לנתבעים בלעדיות למכירת פיצה. לטענתם, התובעת אפשרה לבית עסק אחר, "קפה נאמן", ממכר פיצה במחירים נמוכים, דבר שפגע בעסק של הנתבעים. כמפורט להלן, דין הטענה להידחות.

54. בסעיף 8.1 לתוספת המתוקנת להסכם נקבע כי לנתבעת 1 תינתן בלעדיות לעסק לממכר פיצה לתקופת ארבע שנים, החל ממועד חתימת התוספת. נקבע כי החל ממועד חתימת התוספת, התובעת לא תתקשר בהסכם שכירות בקשר למושכר שבו מטרת השכירות היא עסק לממכר פיצה, בדומה לעסק במושכר של נתבעת 1. עוד נקבע כי אין בהתחייבות התובעת כאמור כדי לגרוע או למעט מהתחייבויות התובעת כלפי שוכרים אחרים, על פי הסכמי שכירות שנחתמו עובר למועד חתימת התוספת.

55. ההסכם של התובעת עם "קפה נאמן" הוא מ- 9.8.2010. (נספח 20 לתצהיר התובעת), כלומר מדובר בהסכם שקדם למועד ההסכם של נתבעת 1. בנוסף, "קפה נאמן" הוא בית מאפה ובית קפה. אין מדובר בעסק שמטרתו ממכר פיצה. גם המוצר שנמכר על ידי "קפה נאמן", ושעליו קבלו הנתבעים, שונה במהותו מהמוצר שנמכר בעסק של הנתבעים. משלושת הטעמים כאמור, אין מדובר בהפרה של תניית הבלעדיות.

ד(7) פיצול סעדים

56. הסכם השכירות שנעשה בין הצדדים היה לתקופת שלוש שנים החל מיום 20.9.2011. התובעת תבעה עבור חובות כספיים בגין הפרת הסכם השכירות לתקופה שעד למועד הגשת התביעה, דצמבר 2012. התובעת עתרה להתיר לה פיצול סעדים לצורך הגשת תביעה כספית נוספת בגין התקופה 1.1.2013 ועד לסיום תקופת השכירות החוזית. זאת לטענת התובעת, בגין חובות כספיים נוספים תוצאת הפרת החוזה המיוחסת לנתבעים 1-2 ואי ביצוע התשלומים על פי הסכם השכירות, שעיקרם דמי שכירות ודמי ניהול.

57. מאחר שמדובר בתשלומים שמועדם טרם הגיע במועד הגשת התביעה שבהליך זה, ובהתאם בנזקים נטענים שטרם התממשו במועד הגשת התביעה, התובעת אינה מנועה מלהגיש בגינם תביעה נפרדת, ואין מדובר במצב דברים שבו התובעת זקוקה להיתר לפיצול סעדים. יובהר כי בהליך זה התובעת תבעה פיצוי מוסכם עקב הפרה יסודית של ההסכם. ביחס לרכיב זה, התובעת מיצתה זכותה לתבוע והיא אינה רשאית לתבוע בגינו בשנית.

ד(8) החוב

58. התובעת זכאית לדמי השכירות ודמי הניהול הקבועים בחוזה, עבור התקופה 15.1.2012 עד 30.11.2012, לאחר ניכוי מלוא הסכומים ששולמו על ידי הנתבעים לתובעת בגין דמי שכירות ודמי ניהול. התובעת תגיש, תוך 15 יום, חישוב בהתאם לאמור לעיל של יתרת חוב דמי השכירות ודמי הניהול ללא ריבית. בנוסף, התובעת זכאית לתשלום בסך של 16,448 ש"ח עבור חשמל ותשלום בסך 9,792 ש"ח עבור השקעות. יש לציין כי הנתבעים לא הציגו חישוב נגדי לחישובי התובעת והם גם לא חלקו על הסכומים ששולמו על ידם כפי שפורטו על ידי התובעת. לאחר שהתובעת תגיש את החישוב כאמור יינתן פסק דין משלים ביחס לסכומי החיוב של הנתבעים וצו להוצאות.

59. נתבעים 2 ו- 3 חבים כלפי התובעת בגין חובה של נתבעת 1 מכוח חתימתם על כתב הערבות נספח ב' לתוספת להסכם מיום 6.7.2011.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ב כסלו תשע"ט, 20 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.