1. בקשה לבטל, מפאת הגנה מן הצדק, את כתבי האישום שהוגשו בתו"ב 13622-09-08, 13640-09-08 ו-13635-09-08 בחשד לבניית דירים/רפתות (להלן: רפתות) ללא היתר (להלן: הנאשמים; הבקשה הוגשה גם על ידי הנאשם בתיק תו"ב 13639-09-08, אך ההליכים הפליליים נגדו עוכבו).
2. הנאשמים טענו בבקשה כי הם היו בעבר בעלי רפתות אחרות, שלאורך שנים רבות וארוכות היו צמודות לבתי מגורים ביישובם. נטען כי רפתות אלה גרמו למטרד, הן לנאשמים הן לסובבים אותם, ולפיכך התבקשו הנאשמים על ידי המועצה המקומית לבנות את הרפתות במקרקעין מושא כתב האישום. לטענת הנאשמים, הם בנו את הרפתות מושא כתבי האישום אף בידיעה ובשיתוף הפעולה של מנהל מקרקעי ישראל. לטענתם הם נמצאים במצב בלתי אפשרי ועומדים מול שוקת שבורה, כאשר מצד אחד הם התנהלו על פי דרישה אותה בצעו בתום לב מצדה של הרשות המקומית, ומנגד הם מועמדים לדין על ידי המדינה באותו ענין כיוון שהמקום אליו הועברו הרפתות לא הוסדר כנדרש מבחינה תכנונית.
3. הנטל להניח תשתית עובדתית המצדיקה הכרה בטענת הגנה מן הצדק רובץ על כתפי הנאשם (ראו החלטתו של השופט א' שהם ב-בש"פ 929/15 ביטון נ' מדינת ישראל, פס' 27 (22.2.2015); פסק דינה של כבוד השופטת א' הלמן ב-ע"פ (נצ') 53638-03-12 אסף קורן מערכות שיווק וסחר בע"מ נ' עיריית בית שאן, פס' 10 (17.5.2012); פסק דינו של כבוד השופט משה יועד הכהן ב-ת"פ (מחוזי י-ם מדינת ישראל נ' אלטמן, פס' 58 (7.3.2013); יעקב קדמי סדר הדין בפלילים – חלק שני הליכים שלאחר כתב אישום א' 1347 (מהדורה מעודכנת 2009)). אילו המאשימה בענייננו היתה מכחישה ברורות שהמועצה המקומית הורתה לנאשמים לבנות את הרפתות במקרקעין מושא כתב האישום, הייתי קובע כי הנאשמים לא הרימו את הנטל בעניין זה. הראיות שהביאו הנאשמים בענין זה הסתכמו בעדותו של מר השאם מחמוד עלי זנגרייה, אחד מהנאשמים (הנאשמים כולם התכוונו להעיד והצדדים הגיעו להסכמה שרק נאשם זה יעיד – פרוטוקול 2.4.2014 ע' 12 ש' 17). הנאשמים לא זימנו לישיבת ההוכחות את ראש המועצה דאז אשר נתן, על-פי טענתם, את ההנחיה לבנות את הרפתות במקרקעין מושא כתב האישום. המאשימה הודיעה כי היא מוכנה לקבל את דברי העד מר זנגרייה לפיהם המועצה וגורמים מטעמה ציינו בפניו שיסייעו בהכנת תוכנית מפורטת כפי שהם עשו, ובשל כך לא צריך לזמן את העדים (פרוטוקול 2.4.2014 ע' 12 ש' 25-26). השאלה אם הרשויות הבטיחו לסייע בהכנת תכנית היא שאלה שונה מהשאלה האם המועצה יזמה את מעבר הרפתות, או ביקשה או הנחתה את הנאשמים להעביר את הרפתות כאמור; ואולם, לאחר הצהרה זו של ב"כ המאשימה הודיע הסנגור כי הוא מוותר כליל על עדותו של ראש המועצה. כאמור, אם המאשימה היתה מכחישה שהמועצה הנחתה את הנאשמים לבנות את הרפתות מושא כתב האישום, הייתי קובע שבעדות הנזכרת של הנאשם, ובהעדר מסמכים המצביעים על הנחיה כאמור או עדותו של ראש המועצה דאז בענין, אין די כדי להוות תשתית עובדתית בענין מתן ההנחיה. דא עקא, עיון זהיר בתיק מעלה כי בשלב הראשון המאשימה נמנעה מלהכחיש את טענת הנאשמים לפיה המועצה המקומית נתנה הנחיה, ולאחר שהובאה עדות הנאשם בענין זה כאמור, שוב נמנעה בסיכומיה מלהכחיש את הטענה. אבאר.
4. הנאשמים טענו מפורשות כי הרשות המקומית הנחתה אותם להעביר את הרפתות למקרקעין מושא כתב האישום: "במקרה דנן... מדובר בתושבים אשר ביצעו את החלטת הרשות, והעבירו את הרפתות למקום עליו הורתה להם הרשות המקומית" (פס' 14 לבקשה מיום 11.1.2010; ראו גם סעיפים 4, 6, 9, 15, 16, 20 לאותה בקשה). משום מה טען ב"כ הקודם של המאשימה בתשובת המאשימה לטענת הגנה מן הצדק (1.2.2011) כי "הנאשמים לא טענו, כי המועצה המקומית, או מינהל מקרקעי ישראל, הורו להם לבנות את הרפתות הנידונות. לא בכלל, ולא במקומות בהם נבנו בפרט" (שם, פס' 4). עינינו הרואות כי טענה זו אינה נכונה, ואף לא התווספה לה טענה נוספת ופוזיטיבית מטעם המאשימה, לגוף הענין, לפיה המועצה לא הורתה לנאשמים לבנות את הרפתות במקום בו נבנו.
5. גם לאחר עדותו הנזכרת של אחד מהנאשמים לפיה ראש המועצה דאז הנחה את הנאשמים לבנות את הרפתות במקרקעין מושא כתב האישום, לא הכחישה ב"כ המאשימה בסיכומיה טענה זו של הנאשמים. היא אף טענה כי "לאורך כל הדרך הנאשמים ידעו כי לא המועצה שקוראת להם להעביר את המבנים היא זו שיכולה להכשיר את הבניה אלא שהיא מבטיחה לסייע בתהליך" (פרוטוקול 27.11.2014 ע' 19 ש' 1; ההדגשה הוספה).
6. אינני נדרש להכריע האם המאשימה חדלה ללא משים מלהכחיש את הטענה בדבר מתן הנחיה בידי המועצה המקומית, או שמא המועצה המקומית אכן התיימרה ליתן הנחיה לבנות את הרפתות, וצעדיה הדיוניים של המאשימה, החל מההימנעות מהתייחסות לגוף הטענה בתגובה לבקשה וכלה בהצעה לנאשמים לוותר על עדות ראש המועצה, היו בגדר התנהלות מחושבת. כך או אחרת, בנסיבות שבהן המאשימה לא הכחישה את הטענה, די בעדות הנאשם בענין מתן הנחיה בידי המועצה המקומית כדי שנקודת המוצא בהחלטה זו תהא כי המועצה המקומית אכן התיימרה להורות לנאשמים לבנות את הרפתות במקרקעין מושא כתב האישום.
7. אלא שגם אם המועצה המקומית התיימרה להנחות את הנאשמים לבנות את הרפתות מושא כתב האישום, אין בכך כדי להקים לנאשמים כאן הגנה מן הצדק. אבאר.
8. ברי, כי המועצה המקומית אינה בעלת הסמכות להתיר בניה הטעונה היתר. מר זנגרייה אף אישר כי ידע "בזמן אמת" שנדרש לבניית הרפתות אישור תכנית וכי לא אושרה תכנית כזו ("ראש המועצה חוסיין הייב אמר שאתם חייבים לצאת ואני אטפל בכל התוכנית" (פרוטוקול 2.4.2014 ע' 6 ש' 24)). זאת ועוד. מר זנגרייה אף הבין כי היענות ל"הנחיות" המועצה המקומית משמעה שהנאשמים עוברים עבירה פלילית:

"ש. ממתי אתה יודע שזה המצב וחייבים תוכנית?

ת. מהרגע שיצאתי מהבית ואמרתי לראש המועצה אנחנו הולכים להסתבך פה וראש המועצה אמר שלמועצה יש סמכות להוציא את הרפתות מתוך הכפר.

ש. כלומר ידעת שהולך להיות בעיות?

ת. נכון.

ש. כאן כדי לקבל היתר צריך תוכנית קודם?

ת. כן.

ש. ידעתם שאתם הולכים למקום לא חוקי?

ת. נכון.

ש. סמכתם על זה שהמועצה תעזור להסדיר?

ת. כן" (פרוטוקול 2.4.2014 ע' 11 ש' 26).

משמעותה של עדות זו אינה אלא כי מר זנגרייה הבין היטב כי גם אם למועצה המקומית סמכות להורות על הפסקת שימוש מבנים הסמוכים לבתים כרפתות, היא אינה בעלת הסמכות להורות להם לבנות את הרפתות מחדש במקרקעין מושא כתב האישום. בנסיבות אלה אין לראות בהחלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה לאכוף את הדין נגד הנאשמים משום התעמרות בנאשמים (או התנהלות בלתי סבירה באופן המצדיק ביטול כתב אישום).

9. הנאשמים מפנים בבקשתם לענין גולדפארב (עפ"א (נצ') 359/08 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון נ' גולדפארב (22.4.2009)). שם הכיר בית המשפט המחוזי בנצרת בהגנה מן הצדק עבור נאשמים אשר, בדומה להנחה שאותה אני מניח בענייננו כאמור לעיל, ביצעו בניה בלתי חוקית בעידוד רשויות המדינה. אלא שענין גולדפארב שונה מענייננו באופן מהותי. בענין גולדפארב, החלו הנאשמים להתגורר בבתים שייעודם היה בטחוני ולא למגורים, והם הועמדו לדין בגין עבודות בניה שביצעו לאחר מכן. אולם, באותו מקרה, שימושם של הנאשמים במקרקעין שבנדון החל באופן שהיה באותה תקופה נהוג (מדובר היה באזרוח היאחזות מכוח החלטת ממשלה, כאשר באותה תקופה די היה בהחלטת ממשלה כדי להקים יישוב – ראו פסק דינה של כבוד השופטת א' הלמן, שם ע' 26, אליו הצטרף כבוד השופט י' אברהם בסוף פסק דינו), ובהחלטה להכיר בהגנה מן הצדק הוטעמו הנסיבות המיוחדות של הגעתם אל המקרקעין מלכתחילה (שם, ע' 27). בענייננו, לעומת זאת, אין נסיבות דומות של נוהג קונסטיטוטיוני (לא נטען ולא הוכח, למשל, כי נהוג, או היה נהוג בתקופה הרלוונטית, להקים רפתות מכוח החלטות מועצה מקומית בלבד תוך סתירה עם דיני התכנון ובניה).

זאת ועוד. אמנם רוב האישומים בענין גולדפארב היו בגין בנייה לצרכי פרנסה (יחידות אירוח) ולא למטרות מגורים (אם כי אכן נכלל אישום על בנייה בבתי מגורים – ראו שם, ע' 18). אולם, מדובר היה באותה פרשה, במשפחות, עם ילדים, אשר התגוררו במבנים שהשימוש בהם לצורך זה לא תאם את ייעוד המקרקעין; ובהעדר קידום תכנית מתאימה במשך שנים (למרות שהם הגישו תכנית וביקשו היתרי בניה), הם בנו תוספות בניה ומבנים ביישוב. בענייננו, לעומת זאת, לא מדובר במשפחות עם ילדים המתגוררים במקרקעין מושא כתב האישום. אכיפת הדין והריסת המבנים בענייננו אינה מביאה לסיכול כל אפשרות מגורים סבירה של הנאשמים וילדיהם בבתיהם. ראו לעניין זה את הנמקתה של השופטת הלמן בענין גולדפארב, אליה הצטרף השופט י' אברהם:

"אזכיר, בהעדר תב"ע ובהעדר כל אפשרות לקבלת היתרי בנייה או שימוש, לא יכולים המשיבים לבצע שום עבודה הכרוכה בבנייה כלשהי, אפילו לא שיפוץ כגון של גג בית דולף וכיו"ב, שכן, גם אלה נחשבים על פי דין 'עבודות בנייה', וגם הם טעוני היתר, שמן הסתם לא יינתן גם הוא בהעדר תב"ע. שלא להזכיר את הצורך בניהול חיי קהילה נורמליים, צורך שמומש גם בפרשת 'עירון' (שם ניבנו מעון וגן ילדים)".

בשונה מפרשת גולדפארב, בענייננו המקרקעין מושא כתב האישום שאליהם הגיעו הנאשמים בעידוד הרשויות אינם איזור המגורים של הנאשמים, בו מתגוררות משפחות עם ילדים במשך שנים בנסיבות שבהן גם תיקון גג דולף מעל ראשי ילדים אלה ייחשב כעבירת בניה.

בכל זאת הטרידה אותי השאלה האם ייכרת ענף הפרנסה עליו יושבות משפחות הנאשמים – עדריהם – בעקבות הנחיה שניתנה בידי הרשויות, גם אם מדובר היה ברשויות שלא היו מוסמכות להורות על בניית הרפתות במקרקעין מושא כתבי האישום. אמנם, כאמור לעיל, הנאשמים ידעו כי בבניית הרפתות במקרקעין מושא כתב האישום הם עוברים עבירה, אלא שלפני שהמועצה המקומית הנחתה על העברת הרפתות היו לנאשמים רפתות לעדריהם, ואלמלא הנחיות אלה הם לא היו מעבירים את הרפתות מלכתחילה. כאן המקום לציין כי גם הרפתות המקוריות של הנאשמים, אלה שהיו ליד הבתים, נבנו אף הן ללא היתרי בניה (פרוטוקול 2.4.2014 ע' 9 ש' 6-9); אלא שרפתות אלה עמדו שנים רבות מבלי שהוגשו בגינן כתבי אישום, ואילו רק העברת הרפתות למקרקעין מושא כתב האישום הובילה בפועל להגשת כתבי אישום. אולם גם נתונים אלה אינם מובילים לקבלת טענת הגנה מן הצדק. תשובת העד מר זנגרייה לשאלה "במידה והרפתות יהרסו מה תעשה עם כל העגלים" לא היתה שלא יהיה מנוס אלא לחסל את העדר, אלא – "אין לי מקום להחזיק אותם. אני אוציא אותם בכפר ויעשו נזקים לשכנים וזה מה יש. אני מתכוון להחזיר אותם לרפת הישנה בכפר שיכולה להכיל בין 350 ל-400 עגלים" (פרוטוקול 2.4.2014 ע' 7 ש' 28 – ע' 8 ש' 1-2). בהפנייתי לדברים אלה אין לראות בשום אופן הכשר מטעם בית המשפט להמשיך את השימוש ברפתות הקודמות ללא היתר. הנקודה הרלוונטית היא אחרת: אם יינתנו צווי הריסה בתיקים שבענייננו, הנאשמים לא יהיו במצב יותר גרוע מבחינת האפשרות לקיים את עדריהם מאשר המצב בו הם היו טרם הנחיית המועצה המקומית. אז, הנאשמים החזיקו רפתות ללא היתרי בניה. הם ככל הנראה לא הועמדו לדין בגין כך; אך הם היו יכולים להיות מועמדים לדין בגין כך בכל רגע נתון (ולו בגין עבירה מתמשכת של שימוש). מכאן שמצבם של הנאשמים בענין האפשרות החוקית להחזיק את עדריהם ברפתות לפני הנחיית המועצה המקומית אינו שונה מהמצב שבו ימצאו עצמם בענין זה לאחר שינוהל ההליך הפלילי בתיקים אלה.

1. הבקשה לבטל את כתבי האישום נדחית.

ניתנה היום, י"ד סיוון תשע"ה, 01 יוני 2015, בהעדר הצדדים.