1. ענייננו בתביעות נוגדות שהגישו התובעת, מדינת ישראל - רשות הפיתוח, והנתבע, ועד הקדש שיח עלי נור אלדין אלישרוטי ז"ל (להלן- המסדר ו/או ההקדש) בנוגע למקרקעין בכפר תרשיחא בגוש 19190, חלקות 3, 8 בגוש 19189, חלקות 6, 8, 10, 11, 12, 16, 39 בגוש 19192, חלקה 5 (למען הסדר יצויין כי מוצג במ/1 אורטופוטו של היישוב תרשיחא משנת 2014 מראה את החלקות האמורות על רקע חלקים אחרים ביישוב).

2. בתמצית, כדרכן של תביעות סותרות, כל אחד מהצדדים טוען לבעלות על הקרקעות האמורות; המדינה טוענת שקיבלה אותן לאחר העברתם כנכסים נפקדים לאפוטרופוס על נכסי הנפקדים. מאידך, המסדר טוען כי למעשה הקרקעות נשמרו עבורו במהלך שנים רבות על ידי חברי ופעילי המסדר.

ראיות הצדדים:

ראיות המדינה

3. הוגש תצהיר על ידי חסן גדיר, המשמש כמרכז הסדר קרקעות ברמ"י צפון. הוא פירט שתזכירי התביעה הוגשו על ידי רשות הפיתוח בשל בעלות שהוקנתה מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים. נטען כי בבסיס בעלות המדינה העובדה כי בעלי החלקות הינם נפקדים. פורט שקביעה זו מתבססת על המסמכים הבאים: ספר המיסים של כפר תרשיחא משנת 1935, סקר נאיף (סקר שנערך בשנות ה- 60 על ידי עובד הרשות על בסיס ספר המיסים המנדטורי), מפת חלקות ארעיות אשר הולבשה על סקר נאיף, תעודות נפקדות של נפקדים הרשומים כבעלים של חלקות בספר המיסים המנדטורי וכן תעודת הנפקדות של השיח מוחמד האדי אלישרוטי, המתוולי האחרון של ההקדש. צויין כי היות והמשבצות אינן תואמות את החלקות הארעיות נוצר מצב בו משבצת אחת תמצא בחלקות ארעיות שונות. צויין עוד כי כל החלקות נמצאות בשטח הבנוי של כפר תרשיחא וכולן נמצאות בגוש פיסקלי מספר 1. בתצהירו מופיעה טבלה המרכזת את הנתונים מתזכירי התביעות.

4. תצהיר נוסף ניתן על ידי רונן ברוך, המשמש כאפוטרופוס לנכסי נפקדים. בתצהירו הוא התייחס לחלקות שהיו רשומות על שם ההקדש בספר המיסים המנדטורי וחלקות שהופיעו בטבלה שצורפה לתצהיר גדיר. נטען על ידו כי כל החלקות האמורות הוקנו לאפוטרופוס בשל נפקדותם של אנשי ההקדש שהיו הבעלים של הקרקעות. צויין כי ההקדש שצורף לתזכיר התביעות נוסד ביום 6.3.1857 כאשר המקדיש הוא שיח חליל דהמאז שהקדיש את נכסיו בכפר תרשיחא כהקדש פרטי שהוא מנהלו והנהנה מפירותיו במהלך חייו. לאחריו מונה כמנהל ונהנה מההקדש שיח עלי נור אלדין אלישרוטי וצאצאיו אחריו.

5. פורט עוד כי אלישרוטי הנ"ל נפטר בשלהי המאה ה-19 ובתקופת המנדט הבריטי תפס את מקומו בניהול ההקדש מוחמד אלהאדי אבראהים עלי נור-אלדין אלישרוטי (בהתבסס על תצהירו של חליל חוסני איוב מעכו מיום 13.9.1969 שהוגש במסגרת בקשה לשחרור נכסי ווקף הנפקדים לרבות בכפר תרשיחא. חליל שימש כממונה על ההקדש וכמזכירו. בתצהיר נאמר כי השיח מוחמד אלהאדי נמצא בביירות).

6. פורט כי ביום כיבוש עכו יצא מוחמד אלהאדי הנ"ל ללבנון ובכך הפך לנפקד מהמועד הקובע ומכאן ההקדש בניהולו הפך לנכס נפקד ומוקנה מכוח סעיף 4 לחוק נכסי נפקדים. ביום 28.1.1957 הוצאה תעודת נפקדות למוחמד אלהאדי.

7. פורט בתצהיר חליל כי ביום 2.10.1948 מינה בית הדין השרעי בעכו את מוחמד אדיב עבדול כרים ג'ראר ואת חוסין בן עלי חמאד בתור ממונים על ההקדש. המצהיר ברוך הביע את דעתו כי למינוי אין נפקות או תוקף כיוון שהנכסים הוקנו לאפוטרופוס עוד קודם לכן. לטענתו, נשללו מההקדש תכונותיו ונשללה סמכותו של בית הדין השרעי לדון בהקדש או בניהולו. נטען שמינוי מנהל אחר תחת המנהל הנפקד אינו משחרר את הנכסים הנפקדים שהוקנו לאפוטרופוס.

8. המצהיר ציין עוד פניה בשנת 1968 של אנשי ההקדש באמצעות בא כוחם דאז בבקשה לשחרר את נכסי ההקדש לרבות אלו בכפר תרשיחא, ברם הבקשה סורבה:

"בתשובה לפניותיך בנדון, הנני להודיעך את סרובי לשחרר לנ"ל [ווקף אל זאויה אל שאזליה] את נכסיו לעומת זאת הנני מוכן להשכיר למתוולי הווקף הנ"ל לצורך פולחן דתי בלבד ובשכר דירה סמלי את המבנים הנמצאים בתרשיחא והרשומים בשם הווקף הנ"ל, בתנאי שנציגי הווקף הנ"ל, יפנו אלי בנדון זה בצרוף המלצה מטעם מנהל המחלקה המוסלמית במשרד הדתות ויבקשו שהנכס בתרשיחא יושכר להם למטרות פולחן וטקסים דתיים בלבד ויתחייבו לשאת בהוצאות הכרוכות בפנוי הנכס ממחזיקיו היום."

(נספח ה' לתצהיר)

9. לכשנשאל בחקירתו הנגדית מדוע ישקול האפוטרופוס להשכיר את הנכס בסכום סמלי בלבד הוא השיב כי "אני מנסה להכנס לראש של האפוטרופוס היות וזה נכס דתי פעיל, לא יבוא מחר בבוקר ויסגור אותו ולכן כנראה הציע לאותם אנשים שהפעילו אותו להמשיך ולהשכיר אותו." (18.6.15 עמ' 22 ש' 4-6). הוא הוסיף כי הוא מניח כי גם היום סביר להניח כי רשויות המדינה יהיו מוכנות ללכת לקראת נאמני הדת (שם, ש' 12-13).

בהמשך תצהירו הוא פירט כי נכס אחר בעכו מוחזק על ידי ההקדש בתנאים שפורטו בתצהיר - לפיו נקבע מתווה שעל פיו הועבר הנכס בעכו למסדר ב-1998 למרות שגם בקשר אליו הוקנתה הבעלות לאפוטרופוס על סמך נפקדות נור-אלדין. באותו הליך הוסכם כי המדינה לא תגיש תזכיר תביעה וכך השאירה את המסדר כמבקש יחיד לעניין הבעלות על הקרקע. המצהיר הביע דעתו כי מדובר במתווה שנקבע באופן שגוי. עוד צויין כי הליכי ההסדר בעכו טרם הגיעו לשלב הגשת תזכירי תביעות.

10. בחקירה הנגדית הוא הביע את עמדתו כי מי שמונה לנהל את ההקדש היה השיח הנפקד: "מרגע שיש מקדיש יש שרשרת ניהול וא' בא אחרי ב' גם מבחינה דתית משפטית הוא מנהל ההקדש. כשאדם עומד בשטר ההקדש ונקבע מי בא אחריו זה מנהל ההקדש" (עמ' 25, ש' 5-6).

ראיות הנתבעים

11. הוגש תצהיר על ידי חליל אבו חסאן שהוא יליד 1950 ותושב כפר תרשיחא. לטענתו, הקרקעות נשוא הדיון מהוות נכסי הווקף השאדלי (ווקף השאדליה אל יאשרוטי) ומהווים מתחם "אלזאויה אל שאדליה" בכפר. לטענתו, כל תושבי הכפר ובעיקר התושבים המבוגרים, "יודעים שמדובר בנכסי הווקף השאדלי תחת שם מתחם אלזאויה אלשאדליה."

12. הוא תיאר כי מבנה הזאוויה המזוהה כחלקה ארעית 8 בגוש 19189 הינו מקום קדוש למסדר ובו בית תמחוי, מקומות לינה וחדרי לימוד. לפני קום המדינה שימש המקום גם כמקום מגוריו של השיח אל האדי אליאשרוטי. לטענתו, בעבר משפחות של מאמינים היו מגיעות לזאוויה מכל קצוות הארץ, עסקו בפעילות רוחנית ולנו בעליית הגג של המבנה. תואר כי עם השנים פחתה כמות המבקרים וכי מזה כמה עשרות שנים מוחזק המקום – השייך לבני המסדר – על ידי תושב המקום ומשפחתו שמתגוררים בעליית הגג ומתחזקים את המבנה.

13. נטען כי חלק מהמבנים הנמצאים מדרום למרכז שימשו עבור שיח המסדר בית הארחה למבקרים. כיום שרידיהם נמצאים במקום וידועים כחלקה 10 בגוש 19189. תוארו מעברים רגליים בין המרכז לבין המבנים הסמוכים (חלקות 11,12, ו-39). המעברים תיפקדו גם כהפרדה בין המרכז לבין מסגד הכפר הסמוך מדרום.

14. ממערב תואר מבנה השייך לווקף ששימש כבית בד ואורווה שהושכר בשנת 1959 כנגריה (חלקה 3 גוש 19190). מצפון לנגריה חלקת אדמה חקלאית מעובדת (חלקה 8 גוש 19190). נטען שגם חלקה זו שייכת לווקף ושימשה כחלקה חקלאית.

מכיוון צפון-מזרח סביב המרכז חלקת קרקע גדולה יחסית (חלקה 6 גוש 19189) ששימשה כקרקע חקלאית. כיום המקום נטוע עצי זית וחלקו מושכר על ידי המסדר לעירייה שהקימה עליו מגרש טניס. תואר גם בית הקברות (חלקה 5 גוש 19192) של הווקף בו נקברו אנשי המסדר הבולטים. כיום נמצאים במקום שרידי קברים.

15. הוגשו שני תצהירים נוספים על ידי תושבים מבוגרים של תרשיחא, מחמוד אבו חסאן, יליד 1936 ומיכאל אליאס, יליד 1926. כל אחד מהם הצהיר כי ידוע לו מידיעה אישית על סמך מגורים משך שנים רבות בכפר, כי הנכסים נשוא התובענה שייכים למסדר. באשר לשימוש בנכסים השונים וההיסטוריה שלהם, הם חזרו על הדברים שפורטו בתצהיר אבו חסאן שתואר לעיל.

16. העד עומר רייס הצהיר שהוא משמש כיו"ר ועד ההקדש שמנהל את נכסי הווקף בישראל. הוא תיאר כי ההקדש הינו הקדש סופי השייך למסדר הסופי השאדלי-יאשרוטי. ההקדש לא נוצר בהתאם לחוק הנאמנות או פקודת ההקדשות לצרכי צדקה אלא מדובר בהקדש דתי שנוצר בהתאם לשטר הקדש (ווקפיה) שאושר על ידי בית דין מוסלמי. בהתאם לכתב ההקדש, נכסי ההקדש מנוהלים על ידי ועד ההקדש ואינם ניתנים למכירה כאשר פירות הנכסים מופנים לטובת נזקקים. הובהר עוד כי ועד ההקדש אינו פועל למטרות רווח.

17. תואר כי השיח עלי נור אלדין אלישרוטי היה מייסד המסדר ה'סופי השאדלי-ישרוטי' בעכו. עיקר תורתו היתה האוניברסליות של האדם והיות האדם במרכז היקום מבחינת חשיבותו. המסדר מסונף לדת המוסלמית ועיקר אמונתו סובלנות, אהבה ומחשבה חופשית. למסדר כ- 5 מליון מאמינים ברחבי העולם. בישראל מאמינים מתגוררים בעכו, תרשיחא, יפו ואום אלפחם. נטען שמרכזו הרוחני של המסדר נמצא בעכו, שם התגורר השיח עלי נור אל דין אלישרוטי שהגיע בצו אלוהי מתוניסיה בשנת 1850. בעכו הוא בנה זאוויה מפוארת מרכזית בה התגורר עם חסידיו. הזאוויה היה גם מקום שסיפק עזרה ושירותים, לרבות אוכל לנזקקים. כיום המנהיג הרוחני של המסדר הינו ד"ר אחמד אלישרוטי, מצאצאיו של השיח עלי נור, המתגורר בירדן. המסדר רכש את נכסיו בעכו ובאזור הגליל לרבות בתרשיחא מתרומות והקדשות.

18. נטען כי בשנת 1870 בערך הקדיש מייסד המסדר, השיח עלי נור אלדין אלישרוטי, את נכסיו הפרטיים המצויים בתרשיחא לטובת ההקדש-המסדר שהוקם באותה עת בתרשיחא. תיעוד על כך נמצא בשטר שנערך כעבור כ- 60 שנים ב- 1930 בשטר הקדש (ווקפיה). מתועדים בו בשפה הערבית כל הנכסים השייכים להקדש שהקדיש השיח לטובת המסדר בתרשיחא (נ/1): נכס בית התפילה (אלזאוויה) חלקה זמנית 8 בגוש 19189; נכס 'הנגריה' שבעבר היה אורווה (אח'ור אלדואב) חלקה 3 בגוש 19190; נכס ששימש כבית הארחה לפני קום המדינה (דאר אלחאג' עבדו) חלקה 10 גוש 19189; נכסים שהם חלקה חקלאית שעיבדו אותה נאמני המסדר בחלקה זמנית 6 בגוש 19189; נכס חלקת אדמה ששימשה אדמה חקלאית וכיום נטועה עצי זית בחלקה זמנית 8 בגוש 19190.

19. צויין כי ב- 6.3.1857, שלוש שנים לפני הקמת ההקדש בתרשיחא הקדיש תושב תרשיחא – השיח חליל דהמאז שהיה בין נאמני המסדר, את נכסיו בכפר למסדר – לעצמו עד לסוף ימיו ולאחר מותו לטובת שיח עלי נור אלדין אלישרוטי ולאחר מותו לטובת צאצאיו ולאחר מכן לטובת המסדר.

20. המקום בתרשיחא נחשב כשני בחשיבותו הרוחנית והדתית למסדר, לאחר המרכז בעכו. נטען שמאז הקמתו ב-1870 ועד לקום המדינה היה מתחם הומה אדם ופעילות רוחנית וחברתית. לאחר קום המדינה ובשל המלחמה נטשו תושבים רבים את תרשיחא ועזבו ללבנון ועם השנים פחתה הפעילות במתחם בתרשיחא. נטען שמבנה הזאוויה לא נהרס במלחמה ושמר על צורתו וסגולתו הרוחנית. נטען כי עד היום שומר על המבנה אחד ממאמיני המסדר שמתגורר בו עם בני משפחתו (מר אחמד מוחיי אדין וצאצאיו). נטען כי מאמיני המסדר המשיכו מאז קום המדינה ועד היום לשמור על כלל נכסי המסדר בתרשיחא ללא התנגדות מצד מאן דהוא. עם זאת, צויין כי בשנות ה- 60 פלש למבנה הזאוויה תושב המקום והתגורר בעליית הגג. נטען כי המסדר הגיע להסדר עם הפולש בדבר פינויו. ביחס לבית ההארחה נטען כי זה נהרס בזמן המלחמה וכי השטח הושכר לתושב המקום לצורכי אחסנה בתמורה ל- 200$ לחודש משך שנים. ביחס למעברים הרגליים נטען שהם נותרו על תילם וכי בשנים האחרונות העירייה ביצעה במקום עבודות שיפוץ וריצוף.

21. האורווה נותרה בחלקה על תילה בזמן המלחמה ובחלקה נהרסה. בשנת 1959 השכיר המסדר את המבנה לתושב המקום לצורך הפעלת נגריה בנכס שממשיכה להתנהל עד היום. חלקת האדמה מצפון לנגריה הושכרה בשנות ה-50 לצורך גידול טבק. בתחילת שנות ה-90 נטעו מאמיני המסדר עצי זית בחלקה. חלקה נוספת המצויה בצד הצפון-מזרח לזאוויה פוצלה לחלקות משנה לאחר שחלק ניכר ממנה הופקע לצורך בניה למגורים. את החלק שנותר השכיר המסדר לעיריית מעלות תרשיחא לצורך הקמת מגרשי טניס תמורת תשלום דמי שכירות חודשיים לווקף. על יתרת החלקה הוקמה מדשאה וניטעו עצי זית. בבית הקברות טמונים אישים בולטים מהמסדר.

22. נטען כי מאז ומתמיד החזיק ההקדש בנכסי הווקף בתרשיחא באופן רציף. נטען כי מוסדות המדינה למיניהם, לפני ואחרי קום המדינה, ראו בווקף כתובת לכל דבר ועניין הקשור בנכסים. לעניין זה צורפו מסמכים שונים המראים כי אנשי הווקף טיפלו בהיבטים שונים ומגוונים של הנכסים משך השנים, הן מול רשויות המדינה והן מול גורמים פרטיים.

23. צויין כי חזונו של הווקף הינו להקים במתחם הזאוויה מיזם תרבותי-חינוכי-קהילתי (צורפה הדמיה של הפרוייקט כנספח נ/15).

24. נטען לבעלות מכוח התיישנות החזקה כאשר נטען כי המסדר מחזיק בנכסים ללא התנגדות מצד האפוטרופוס לנכסי נפקדים או רשות הפיתוח ונהג בהם מנהג בעלים. נטען כי ככל שנושא הנפקדות רלוונטי אין בו כדי לסתור חזקה נוגדת.

25. באשר לנפקדות הנטענת של השיח מוחמד אלהאדי (נכדו של מייסד המסדר) הוספו טענות שונות ועיקרן כי הנכסים לא היו שייכים הלכה למעשה לנפקד אלא למסדר כולו. נטען כי השיח נחשב לדמות של מנהיגות רוחנית בלבד. נטען שניהול הנכסים היה בידיהם של 'מותוולים' שלא היו ממשפחת השיח המייסד: מר אחמד אלמעותסם שמונה על ידי השיח עלי נור אלדין. אחריו מונה שיח פאוזי עטייה בשנות ה-30 וה-40 יחד עם מר מוחמד אדיב ג'ראר ומינויו של האחרון חודש לאחר קום המדינה על ידי קאדי בית הדין השרעי בעכו תוך צירוף אדם נוסף, מר חוסין עלי חמאד בהתאם להחלטה מיום 2.10.1948. שרשרת הניהול המשיכה במינויים של אברהים אבו חשיש, ח'ליל חוסני איוב, עבד אלהאדי חסן תאיה, פאיד אברהים, מוחמד יוסף רימאוי, מוחד עזיז אחמד שריף ח'ארוף יחד עם חוסין מחאד בהתאם להחלטת בית הדין מיום 4.10.1967. ב-1.1.1985 מונו על פי החלטת בית הדין השרעי מחמוד אברהאים עבאסי, יונס סלימאן אלסטל, אברהים אבו שהלא, שאהיל מסעוד ח'דירי ומוחיי אלדין אלסמירי כועד מנהל נכסי ההקדש.

26. ביום 31.1.1999 על פי החלטת בית הדין השרעי בעכו מונה ועד ניהול חדש המורכב מהמצהיר, מר והבי אברהים עבאסי – מזכיר הועד, ושיח זכריה סלימאן אלסטל- גזבר. נטען כי ראשי המסדר אינם מנהלים את נכסי ההקדש, אלא נחשבים למנהיגים רוחניים בלבד. לצורך הניהול מתמנה 'מתוולי'. נטען עוד שההסדר שחל לגבי הנכסים בעכו חל גם לגבי הנכסים בתרשיחא.

27. הוגשה מטעם הנתבעים חוות דעתו של פרופ' יצחק רייטר, מומחה להיסטוריית המזרח התיכון בכלל ולווקף המוסלמי בפרט, ובין היתר תולדות ההקדש של הזאוויה הישרוטייה השאד'ליה. מטרת חוות הדעת שהוגשה על ידו בהליך היתה לדון בשאלת מיהות מנהל ההקדש ביחס לתרשיחא ובסוגיית אי נפקדותם של בעלי זכויות ההחזקה והניהול של נכסי ההקדש במועד הקובע לפי חוק נכסי נפקדים. חוות דעתו התבססה על – שטר ההקדש, כתבי מינוי, מסמכים הנוגעים להנהלה השוטפת של ההקדש וספרות מחקירת הנושא וכמובן נסיונו המקצועי של המומחה עצמו.

28. בניתוח ותיאור של שטר ההקדש משנת 1857 פורט כי המקדיש של חלק מהנכסים הוא ח'ליל חסן דהמאז מכפר תרשיחא שהקדיש את הנכסים לנהנים הבאים: לעצמו בימי חייו, לאחר מותו לטובת חאג' עלי נור אל-דין אבו ישרט ולאחר מותו לטובת צאצאיו לפי כללי השריעה, ולצאצאי-צאצאיהם בכל הדורות לפי אותו כלל ולאחר כלותם יהיו נכסי ההקדש לטובת בני הטריקה (המסדר) אשר מתגוררים בזאוויה בתרשיחא ולאחריהם לטובת שליח אללה ואם נבצר הדבר אזי לטובת עניים ומסכנים באשר הם.

29. תואר עוד כי עלי נור אל-דין הוא המייסד והראש הרוחני של הטריקה, הנקראת על שמו, והוא שאב את השראתו המיסטית מהטריקה השאד'לייה. על אף שההקדש לכאורה בעל אופי משפחתי, הוא מנוהל כמו שאר ההקדשים הסופיים כהקדש ציבורי קהילתי, ומיועד לצורכי הזאוויה (מבנה הפולחן הקהילתי שבמרכזו ואנשי הקהילה), כאשר הנכסים המוקדשים נועדו להביא פירות למימון הוצאות הטריקה ובניה. לדעת המומחה, דברים אלה עולים מתנאי ניהול ההקדש המפורטים להלן.

30. המומחה תיאר שההקדשים הסופיים היו רשומים כהקדש ונוהלו כדבוקה, דהיינו כיחידה משקית אחת, לטובת כלל בני המסדר. במקרה דנן, מדובר בעיקר בהקדשי הזאוויה בתרשיחא. הרישום בספרי האחוזה היו על שם ההקדש, ולא כרכושו הפרטי של הראש הרוחני של הטריקה, ופירות ההקדש הוצאו לטובת כלל ענייני הטריקה וחסידיה.

31. תואר שבתו של השיח', פאתמה אל ישריטיה, סיפרה בספרה שאביה, השיח' עלי נור אל-דין אל ישרתי הקדיש לשתי הזאוויות בתרשיחא ועכו ביחד, נכסים ותרומות שקיבל מחסידיו, וגם את הרכוש שירש מאשתו.

32. באשר לנוהל מינוי מנהלי הקדש בהקדש הסופי, תיאר המומחה כי על פי ההלכה המוסלמית תנאי המקדיש כמוהם כדין השריעה. בשטר ההקדש קבע המקדיש כי את ההקדש ינהל אדם ישר ומוכשר, מתוך בני הטריקה, ולצורך כך מונה השיח' אחמד אל מעתצם כמנהל ההקדש (מתוולי).

33. מכאן הסיק המומחה שהשיח' של הטריקה אינו המתוולי, ומנהל ההקדש הוא שבפועל מחזיק ומנהל את נכסי ההקדש. פורט שהמתוולי הראשון לא היה שייך למשפחת הראש הרוחני של הטריקה, וכך גם המנהלים שבאו אחריו. המומחה תיאר שכך נהוג בהקדשים סופיים באזור, ופורט שגם האפוטרופוס על נכסי נפקדים צירף לתצהירו תצהיר של מזכיר ההקדש משנת 1968 עליו הוא מסתמך, הקובע כי ראש הכת מינה אנשים אחראים, כל אחד בעירו בישראל.

34. נטען שהנוהג לפיו ניהול כספי הטריקה ונכסיה על ידי שליחים בעלי תפקידים משניים, מוכר מהקדשים סופיים אחרים בארץ ומחוצה לה. ראשי הטריקות התרחקו מניהול ההקדשים, וערכו הפרדה בין תפקיד הראש הרוחני השמור להם, לבין מנהלי ההקדש ונכסיו. המומחה העיר שבאופן דומה נוהל גם הקדש סופי גדול אחר בארץ, הקדש הטריקה הח'לוותיה שפועלת בבקא אל גרביה, ג'את ובכפר זיתא.

35. לגבי נוהל מינוי המתוולי, ציין המומחה שקאדי בית הדין השרעי, שבתחום סמכותו נמצא ההקדש, היה מקיים פרוצדורה לאימות זכאותו של אדם לנהל את ההקדש לפי תנאי שטר ההקדש באופן הבא: תפוצה של נכבדים מגישה עצומה לקאדי של בית הדין, בה הם מעידים שפלוני הוא המתאים ביותר לנהל את ההקדש, והקאדי היה מאמת את הדבר על ידי עדים ומאשר את המינוי. המומחה פירט שנוהג זה מוכר לו ממאות רבות של כתבי מינוי שהוא חקר בארכיוני בתי הדין השרעיים.

36. המשך חוות הדעת עסק בסוגיית נפקדותו או אי נפקדותו של האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של נכסים. לגבי מיהות מנהלי ההקדש ערב הקמת המדינה ולאחר מכן, ולפני ואחרי המועד הקבוע בחוק להכרזה על נכס כנפקד, פירט המומחה כדלקמן: צוין שהאפוטרופוס על נכסי נפקדים הסתמך על תעודת נפקדות מיום 28.01.1957, וקבע כי מוחמד אל האדי איברהים עלי נור אל-דין עלי ישרוטי היה מנהל ההקדש בתקופת המנדט, ומשיצא ללבנון לפני המועד הקובע היה נפקד ולכן, נכסי ההקדש הפכו לנכסי נפקדים.

37. לדעת המומחה, האפוטרופוס טעה בקביעה זו, כאשר הוא בלבל בין הראש הרוחני של הטריקה לבין מנהל ההקדש; זאת, כיוון שהמנהל הרוחני של הטריקה אינו מנהלו של ההקדש. עוד פורט כי האפוטרופוס נמנע מלצרף הוכחה להיותו של אל האדי מנהל ההקדש, אלא היפוכו של דבר - הסתמך בטענת הנפקדות על תצהירו מיום 13.09.1968 של חליל חוסני איוב, שהיה מזכיר ההקדש באותה עת. המומחה טען שעיון בתצהיר הנ"ל מראה דבר אחר לחלוטין - כי מזכיר ההקדש מתאר את אל האדי כנשיא עולמי של הכת, איש קדוש, הנמנה עם צאצאי הנביא מוחמד. בהמשך התצהיר הוא ציין כי מטעמו של ראש הכת מונו אנשים אחראים, "כל אחד בעירו בישראל". לדעת המומחה, תצהירו של איוב תומך בעמדה שהוצגה על ידו, והיא כי הראש הרוחני של הטריקה אינו המנהל המחזיק בפועל או בעל זכות הניהול של נכסי ההקדש, אלא שאדם אחר מונה לצורך זה. המומחה המשיך ופירט כי בידי הנהלת ההקדש מסמכים רבים מתקופת המנדט בין השנים 1937-1947, המצביעים שמנהל ההקדש שהוא בעל זכות הניהול שלו היה שיח פוזי עטייה (המסמכים צורפו כנספח א' לחוות דעתו). מדובר במסמכים רבים מהתקופה האמורה, שרובם תשלומי מיסים לממשלת פלסטינה, או תשלומי מיסי עירייה. בנוסף, המומחה ציין שמצוי בידי ההקדש מסמך קבלה על תשלומי מיסי מים בשנת 1930 על ידי מוחמד אדיב ג'ראר (נספח ג' לחווה"ד), שהמשיך בתפקידו גם לאחר כיבוש עכו והקמת המדינה, ובית הדין השרעי בעכו חידש ביום 02.10.1948 את מינויו, יחד עם חוסן עלי חמאד.

38. המומחה הפנה לסעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים, וטען שלפי נוסח החוק נכסי ההקדש של הזאוויה הישרוטיה השדאל'ייה אינם בגדר נכסי נפקדים, היות שמנהל ההקדש במועד הקובע לא היה נפקד. ולראיה, ביום 02.10.1948 מינה קאדי בית הדין השרעי בעכו את מוחמד אדיב עבד אל כרים מחמוד ג'ראר יחד עם חוסין עלי חמאד, לשמש כמנהלי ההקדש. מינוי זה נעשה למעלה מחודשיים לפני המועד הקובע (12.12.1948). המומחה ציין שג'ראר היה מעורב בניהול ההקדש גם לפני הקמת המדינה, כאמור לעיל, וכי זו הוכחה נוספת לכך שמנהל ההקדש מעולם לא נפקד בגין רציפות ניהול ההקדש בתקופת המנדט ולאחר הקמת המדינה.

39. בחקירתו הנגדית המומחה הבהיר כי "מסדרים סופיים מנוהלים כמו כת, לראש המסדר יש מעמד גבוה מאד, מעמד של מתווך בין האלוהים לבין המאמינים, לפעמים רואים בו כמעט אלוהים, וזה לא מקובל שראש הטריקה בעצמו ינהל וילכלך את ידיו בכל הכספים ובהתחשבנויות ... יש אנשים מטעמו הנאמנים על התפקידים הללו." (עמ' 46-47 לפר' ש' 22-3).

40. בהמשך המומחה לא הסכים עם תיזה שהוצגה על ידי ב"כ התובעת לפיה על פי החלטת בית הדין השרעי ב- 1930 מוחמד אל האדי מונה כמתוולי במובן שהיה מנהל ההקדש.

ש. אנו יודעים שבתרשיחא לפחות יש לנו מינוי של מתוולי לפי החלטת בית הדין השרעי. אתה מסכים לכך?

ת. ... שטר ההקדש קובע שם שלמוכשר בין הצאצאים יש את זכות הפיקוח למינוי המנהל, כאשר שני המושגים האלה שניהם באים ביחד. ...

...

ש. מי מינה את מי?

ת. המקדיש דאז מינה את עלי נוראדין כנאדר (משגיח). לגבי המשגיח הוא אומר שהמפקח יהיה המוכשר ביותר לנהל את הוואקף, המוכשר ביותר מבין אנשי המסדר.

(עמ' 52 לפר', ש' 5-22)

41. בהמשך חקירתו הבהיר את העניין כך:

"... אני למעשה אמרתי ... אני אומר הערת הבהרה מאוד חשובה שיש בטכסטים הללו בווקפיות שני מונחים – נד'ר ותווליה – נד'ר זה בד"כ פיקוח- השגחה, תווליה זה ניהול. יש מקומות בהם יש הפרדה בין שני התפקידים ... יש מקומות בהם מבלבלים בין שני המונחים הללו. תמיד ההקשר הוא החשוב כדי להבין את המשמעות של המונח הזה."

(עמ' 57 לפר' ש' 20-24)

42. בהמשך חקירתו המשיך המומחה לעמוד על כך שלדעתו בפועל היתה הפרדה בין שני התפקידים וכי במקרה דנן מי שניהל את העניינים הגשמיים של ההקדש לא היה ראש המסדר.

ש. ... זה בהמשך לטענתך שהראש הרוחני של הטריקה הוא לא המנהל או המחזיק בזכות הניהול אלא אדם אחר. ואתה ממשיך ומזכיר מסמכים מתקופת המנדט שצורפו לחוו"ד שלך והמסמכים האלו אני מבין לטעמך מעידים שהמנהל או המתוולי הוא לא השיח אלא מישהו אחר ששמו מוזכר במסמכים האלה?

ת. נכון.

43. המומחה עומת עם דברים שכתב בעבודת המאסטר שלו ב- 1989 לפיהם "לאחר קום המדינה (1948) משפחת המקדיש נפקדה מהארץ הצליח בית הדין השרעי למנוע הפיכת הנכס לנכס נפקד באמצעות מינויו של הווכיל [הממלא מקום] למותוולי".

44. בעניין זה המומחה המשיך לעמוד על האמור בחוות דעתו, אך נתקל בקשיים:

ש. אז ג'ראר וחמאד לא היו מותוולי אלא היו ווכיל. אתה מסכים איתי?

ת. המאמר מתבסס על מה שאמר לי מחמוד עבאס ומאז שיניתי את דעתי.

ש. מה שחשבת ב- 1989 היה שג'ראר ועטיה היו ווכיל והיום אתה חושב שהם היו מוותוולי?

ת. נכון, וזה בגלל המסמכים שהזכרתי בחוו"ד.

(עמ' 63-64 לפר' ש' 19 – 6)

ובהמשך:

ש. בנסיבות האלו, כשהמותוולי הראוי לפי תנאי המקדיש וזה שהוא מבין צאצאיו הוא נפקד ובהחלטה שמטרתה למנוע נפקדות הנכס, כתוב קאאם מקאם מותוולי תסכים איתי שבנסיבות מדובר על מינוי ממלא מקום מותוולי.

ת. אני חולק על זה שאמרת שהמטרה היא למנוע נפקדות הנכס. אסביר את התובנה שהגעתי אליה אחרי 1989. בית הדין השרעי הוקם רק בתחילת אוקטובר 1948. אולי סוף ספטמבר 1948. לא היו קדים במדינת ישראל. היה צריך למנות קדי. אז היה מאד טבעי שמיד איך שקם בית דין שרעי באים אליו ומבקשים האישור שלו למציאות שאדם שמנהל את הנכס יתמנה להמשיך לנהל את הנכס. לא יכול להיות שהמסמך הזה נועד לעקוף חוק שעדיין לא ידעו על קיומו – חוק נכסי נפקדים."

(עמ' 65 לפר' ש' 1-10)

45. בעניין זה יוער כי לא מצאתי פגמים או סתירות אשר שוללים את ערכה של חוות הדעת לחלוטין. המומחה הודה בפה מלא שפעם – לפני שנים – החזיק בדעה אחרת וכי ברבות הימים שינה את דעתו בנושא.

46. בהמשך החקירה התברר כי הקבלות שצורפו לחוות הדעת התייחסו לנכסים בעכו. המומחה טען תחילה שהוא יצא מנקודת הנחה כי הנכסים בעכו ותרשיחא נוהלו יחד כפי שהם מנוהלים כיום, אך עם זאת הודה שאין לו הוכחה כי הנכסים נוהלו יחד בתקופת המנדט ולבסוף הודה כי בשנת 1930 נוהלו בנפרד (עמ' 66-70 לפר'). יחד עם זאת, לא נסוג מדעתו כי גם השיח' וגם הבת שלו (פאתמה) לא ניהלו בפועל את נכסי המסדר אלא היוו מנהיגים רוחניים (עמ' 73 לפרו', שורות 9-14).

47. חוות דעת נוספת מטם הנתבעים הוגשה ע"י פרופסור שרה סבירי. תחום התמחותה הוא המיסטיקה המוסלמית הסופית ושלבי התפתחותה. מטרת חוות דעתה היתה לסייע בבירור המעמד הרוחני של השיח' בטריקות סופיות על מנת לסייע בפתרון לשאלות שבמחלוקת בהליך. היא סקרה את ההיסטוריה של מושגי מפתח במסדרים הסופיים, והתפתחות המיסטיקה באיסלם בזרם הסופי, ובין היתר את התפתחות מה שהיא כינתה "הענף השאדל'ייה ישרוטי" שמרכזו בעכו ובתרשיחא. מבחינת השיח'ים הסופיים, ובכללם השיח'ים של הטריקה השאדל'ייה הישרוטייה, היא ציינה שהם נתפסים כחלק מההיררכיה הרוחנית של "ידידי האל", שנוכחותם כריזמטית ומעוררת תחושות של קדושה. היא פירטה שבשונה מהנצרות, מדובר בבני אדם בשר ודם, אך שמתגלם בהם אור אלוהיי.

48. היא תיארה בהמשך את ההיררכיה הרוחנית של "ידיד האל" ובהם השיח'ים העומדים בראש הטריקות השונות, כאשר המבנה הוא מבנה של פירמידה. תואר שמעמדו של השיח' ידיד האל שמעמדו אינו ניתן לו מפאת עושרו, אלא מעמדו הרוחני. היא ציינה כי בתפקידו כמורה דרך רוחני, הוא מפקיד את ענייני הניהול והארגון של העדה בידי נאמניו. לשיח' אחריות מוסרית חינוכית, אך לא מנהלית.

49. בהמשך חוות דעתה היא תיארה את התפתחות מוסד הזוואיות שנקבעו כמקומות מפגש מיוחדים לחסידים של השיח'ים בהם התקיימו טקסים שונים. לטענתה, הרשות להקים זוואיות בתרשיחא, בעכו ובמקומות שונים וכן הקרקעות שיועדו לכך, הוענקו לשיח' עלי נור אל-דין אל ישרוטי (1794-1899) ולתלמידו וממשיכי דרכו בידי השליטים העות'מניים. היא הוסיפה דברים מספרה של פאטמה אל ישרוטי, שהייתה ביתו של השיח' עלי נור אל-דין, לפיהם אביה לא הגיע לארץ על מנת לנהל נכסים - אלא על מנת "לשכן את הלבבות", וכי הוא לא מינה מנהלים מתוך משפחתו אלא בכל עיר ומקום מינה מנהל לזאוויה מבני המקום.

50. המומחית סיכמה שאמנם הטריקה נשוא הדיון נוסדה רק במאה ה-19, אך לטענתה המשיכה מסורות קדומות שהתפתחו בזרם הסופי משך כ-1,200 שנה, שעל פיהם, שלא כמו בארגונים ומוסדות המבוססים על עקרונות ארציים בלבד, לטריקה הסופית יש אמנם ביטוי ארצי - אך לא למימד טרנסנדנטלי - אין לו קיום, והשיח' פועל במימד הרוחני האמור בלבד, ופועל במנותק מעניינים ארציים.

51. בחקירתה הנגדית היא עמדה על כך כי אמנם לא חקרה את הסדרי המסדר הספציפי בתרשיחא אולם הבהירה כי מסקנותיה נובעות מהיכרות עומק של הסופיזם במהלך דורות רבים וכי מדובר בעקרונות שנותרו בתוקף משך מאות שנים (עמ' 34 לפרו' ש' 16-22). היא גם הבהירה כי ראשי המסדר ניהלו את העניינים הרוחניים והם יכלו למנות אנשים אחרים על מנת לדאוג לניהול הנכסים (שם עמ' 36 ש' 14-20).

סיכומי התובעת

52. לטענת התובעת היא רכשה את הבעלות בנכסים מושא התביעות המאוחדות מהאפוטרופוס בהתאם לסעיף 19 לחוק נכסי נפקדים. לפי הטענה, הנכסים כאמור הפכו לקניינו של האפוטרופוס והוקנו לבעלותו היות שמנהל ההקדש, מחמד אלהאדי איברהים עלי נור א דין אלישרוטי (להלן – אלהאדי) עובר להקנייה היה נפקד במועד בו הפך הכפר תרשיחא לחלק של מדינת ישראל (30.10.1948). מכאן שנכסים שהיו תחת ניהולו והיוו את נכסי הקדש המסדר בכפר תרשיחא, הפכו לקניינו של האפוטרופוס כאמור.

53. נטען שמנהל ההקדש עקר לביירות כבר בשנת 1938, ונטען כי כך אף אישר המומחה מטעם הנתבע, פרופ' רייטר.

54. נטען כי הנתבע טוען שאלהאדי בהיותו דמות רוחנית נעלה, מנהיגו הרוחני של המסדר, שלא נהג לעסוק בענייני דיומא, לא ניהל את נכסי ההקדש של המסדר ובכללם הנכסים מושא התביעות, אלא שהדבר היה מסור בידי ועד או קבוצה מאנשי המסדר, אשר עסקו בדבר ביום-יום, ומכאן שהנפקדות של אלהאדי אינה מביאה מעצמה לנפקדות נכסי ההקדש הנדון. נטען שהנתבע גם טוען שאנשי המסדר החזיקו ועיבדו את הנכסים עשרות שנים, ובמיוחד בתקופה מקום המדינה ועד לכניסת חוק המקרקעין לתוקף, ללא התנגדות מצד התובעת ו/או האפוטרופוס, ומכאן שההקדש רכש בעלות בנכסים מכוח חזקה כאמור. התובעת טענה שלא עלה בידי הנתבע להכחיש את בעלותה של התובעת בנכסים.

55. התובעת הזכירה שתזכירי התביעות שהוגשו על ידה התבססו על המסמכים הבאים: ספר המיסים המנדטורי של הכפר תרשיחא משנת 1935; סקר שנערך על ידי עובד הרשות מר נאיף זידאן בשנות ה-60 (להלן: "סקר נאיף"); מפת חלקות ארעיות שהולבשה על משבצות שהוגדרו בסקר נאיף; תעודות נפקדות של נפקדים הרשומים כבעלים של החלקות כאמור בספר המיסים המנדטורי, וכן תעודת נפקדות של אלהאדי, שהיה המנהל האחרון של ההקדש בכפר תרשיחא וביישובים נוספים.

56. התובעת העירה בהקשר זה כי היות והמשבצות אינן תואמות את החלקות הארעיות בכל מקרה, נוצר מצב בו משבצת אחת תימצא בחלקים בחלקות ארעיות שונות.

57. התובעת טענה שאלהאדי היה מנהל ההקדש והנהנה ממנו, והחזיק בנכסיו בפועל, גם לפי הגישה שצידד בה הנתבע ומכאן שכל ליקוי בזיהוי הנכסים על ידי התובעת, אינו מעלה או מוריד היות ונפקדותו של אלהאדי מקימה את בעלותו של האפוטרופוס בנכסים אשר לבעלות עליהם טוען הנתבע.

58. צוין שחלק מהנכסים מושא התביעות היו בבעלות פרטית של אנשים שאינם נמנים על חברי המסדר, כפי שעולה מספר המיסים המנדטורי, אך גם אלה היו לנפקדים בהתאם לסקר נאיף, ולתעודות שצורפו לתצהיר מר גדיר מטעם התובעת.

59. התובעת המשיכה ופירטה בטבלה בסיכומיה את החלקות שמהוות את המחלוקת בין הצדדים.

60. באשר לטענה שעלתה בסעיף 17 לתצהירו של הנתבע לפיה המבנה מהווה היום חלקה זמנית 10 בגוש 19189 והוקדש לטובת המסדר על ידי אדם בשם שיח' דהמאז על פי ווקפיה משנת 1857, ונכס זה הצטרף לנכסים פרטיים של השיח' עלי, שיחד עם הנכס הראשון הקדיש השיח' בשלב מאוחר יותר לטובת המסדר נטען כדלקמן: כי עיון מדוקדק בתרגום המסמך נ/2 (הווקפיה) אל מול תרגום החלטת מינוי אלהאדי אינו מעלה כי המבנה הוזכר בווקפיה כאשר בווקפיה מוזכר בנין אחד בלבד. נטען כי המבנה שהוזכר בווקפיה הוזכר במקביל בהחלטת מינוי אלהאדי. נטען שגם השוואת רשימת הנכסים הפיזיים מול זיהויים בתצהיר הנתבע אינו מעלה כי אחד מהם הוזכר והוקדש על פי הווקפיה כאמור.

61. התובעת טענה שאין כל זיהוי או זהות של הבניין המוזכר בווקפיה לעומת מבנה או בניין כלשהו שהוזכר בהחלטת מינוי אלהאדי. נטען שאין זהות בין בית 'אל חאג' עבדו', לבין בית חסן דהמאז. נטען שבהעדר התאמה מוחלטת בין הווקפיה לבין החלטת מינוי אלהאדי ובינה לבין רשימת נכסים במחלוקת בהתאם לתצהיר הנתבע נחלצו שני נתונים לעזרת הנתבע – אלהאדי עצמו והמומחה רייטר. נטען שבדיון בבית הדין השרעי בעכו בשנת 1930 שאז ניתנה ההחלטה על מינוי אלהאדי, הוא טען כי השיח' עלי הקדיש בימי חייו את רכושו הפרטי וכי שטר ההקדש המקורי, הווקפיה, אבד, ולכן בית הדין התבקש לאשר את נכונות ההקדש, את תנאיו ואת ניהולו על ידי אלהאדי. נטען שגם המומחה מטעם הנתבע טען כי החלטת מינוי אלהאדי מפרטת את נכסי ההקדש בתרשיחא, מונה את תנאי ההקדש וקובעת מי ינהל את נכסי ההקדש בכפר.

62. מכאן נטען שאין כל זהות בנכסים אותם פירט הנתבע בתצהירו לבין אלה שהוזכרו בווקפיה בשנת 1857, היות והווקפיה המקורית אבדה, כפי שהעיד אלהאדי עצמו בבית הדין השרעי ב-1930, וכפי שאישר המומחה מטעם הנתבע. נטען שלא יכולה להיות מחלוקת כי אין כל רלוונטיות לענייננו לווקפיה משנת 1857, שלא אבדה.

63. התובעת טענה שהמסמך הקובע מהו הרכבו של ההקדש הנדון, מהם התנאים לפיהם ינוהל, וכיצד יתמנה מנהלו, הינו החלטת מינוי אלהאדי אשר קבעה כי מנהל ההקדש הנדון יהיה אותו אלהאדי הנפקד.

64. נטען עוד שהחלק הארי של הנכסים אותם תובע הנתבע, אכן מוזכרים בהחלטת המינוי, כאמור: האורווה (כיום נגריה), חלקה חקלאית - כרם זיתים, חלקה חקלאית – ארד סליח, בית קברות, בית אל חאג' עבדו, מספר מעברים, מבנה הזאוויה, מעבר נוסף וחלקה נוספת שלא זוהתה בתצהיר הנתבע. נטען שאלהאדי מונה כמנהל ההקדש שכולל את הנכסים אותם תובע הנתבע היום.

65. נטען כי תנאיי מינויו של אלהאדי כללו את ניהול ההקדש – תנאי שאלהאדי מילא אחריו כפי שהוא עצמו טען ב- 1930 בפני בית הדין השרעי. נטען שהתנאי השני עסק בפירות ההקדש וקבע את חלוקתם, לפי הטענה כי הוא עצמו ייהנה מהם. נטען שהוראות אלה עונות על שני התנאים מתנאי סעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים, לפיהם הנפקד הוא האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס (שהוא הקדש) והוא גם הנהנה מההקדש. נטען על כן שמדובר בנכסים נפקדים אשר בדין הועברו לקניין האפוטרופוס וממנו לבעלות התובעת.

66. נטען שגם הספרות שהוגשה (ז' בן אריה , "זאוויה – סיפורו של מסדר סופי שאזליה יאשרוטיה בישראל ", נ/22) תומכת במסקנה זו כאשר צויין בה כי אלהאדי עסק רבות בארגון המסדר בעוד הבת של המייסד, פאטמה ישרוטי תרמה בצד הרוחני (עמ' 99 לת/22). כתוצאה, נטען שהתיזה שהוצעה על ידי הנתבע, לפיה ראש המסדר עסק אך ורק בענייני רוח ואילו ניהול ההקדש הועבר לידי אחרים מבני המסדר, כשלה ואינה נתמכת על ידי החלטת המינוי של אלהאדי או הספרות שהובאה על ידי הנתבע.

67. באשר לחוות דעתה של פרופ' סבירי נטען שהתיזה בחוות דעתה היתה שהשיח' במסדרים הסופיים, לרבות המסדר הישרוטי, חייב להישאר מחובר "לרובד הנשגב" המרוחק מענייני העולם, לאור מעמדו הרוחני הנשגב, ולא ינהל את ההקדש אלא אחרים יעשו זאת.

68. נטען שפרופ' סבירי התבססה על הספר "מסע אל האמת" שחיברה פאטמה אלישרוטי. ואולם, נטען כי פרופ' סבירי הודתה בחקירתה הנגדית כי לא ניתן לבסס על הספר "המסע אל האמת" מסקנות עם תוקף משפטי. נטען שמבחינת המחקר האקדמי ספרה של פאטמה יכול להוות מקור נאמן אולם מבחינה משפטית אין הדבר כך. נטען עוד שבהגינותה העידה פרופ' סבירי שאין לה מומחיות בענייני הקדשים והקדשות לרבות שטרות וכיוצא בזה מסמכים.

69. ביחס לפרופ' רייטר נטען שהוא לא ראה מסמכים מהותיים עד לדיון בבית המשפט, ועל כן אין כל משקל לחוות דעתו, ויש לדחות את מסקנותיה אחת לאחת.

70. נטען עוד שפרט לווקפיה משנת 1857 – שאינה רלוונטית לענייננו לטענת התובעת – הביא פרופ' רייטר לתמיכה בתיזה אותה הציג בחוות דעתו מסמכים שונים המעידים על תשלומי מיסים מנכס בעכו ולא מהנכסים בתרשיחא. נטען שפרופ' רייטר ביסס את דעתו שהמסדר נוהל על ידי אחרים על עדויות שמיעה בלתי ברורות ששמע. נטען עוד כי לא הונח בסיס לעמדתו של פרופ' רייטר כי אדם בשם ג'ראר ניהל עניינים שונים בהקדש עוד לפני קום המדינה והמשיך לאחר מכן. נטען עוד כי אותו אדם מונה אם כבר כממלא מקום המותוולי ולא כממלא תפקיד המותוולי וכי אין בסיס לעמדת פרופ' רייטר כי מדובר הלכה למעשה באדם שמילא את תפקיד המותוולי. נטען גם כי פרופ' רייטר החזיק בעמדה הפוכה במאמר שכתב שנים קודם לעדותו וכי הסבריו כי המסמכים אשר לכאורה הוצגו לו ושבגללם שינה לכאורה את דעתו לא היו מהימנים.

71. באשר להחלטת בית הדין השרעי שניתנה ביום 2.10.1948, נטען שלא היה מוסמך כלל להוציא מתחת ידו כל החלטה בעניין ניהול נכסי ההקדש בתרשיחא. זאת, כיוון שעד יום 30.10.48 המקום הוחזק על ידי כוחות שנלחמו בישראל, בערב יום זה שטח הכפר לא היה תחת ריבונות ישראלית, לכן בית הדין השרעי בעכו לא קנה סמכות לגביו. בנוסף נטען שנפקדותו של אלהאדי הינה בתוקף מיום 29.11.1947 ואין ההחלטה מיום 2.10.1948 יכולה לשנות את מצב הנכסים שתחת ניהולו, שהפכו לנפקדים.

72. נטען עוד שגם אם תתקבל העמדה שנכסי ההקדש בכפר תרשיחא נוהלו על ידי אחרים, הרי שאלה ניהלו אותם מטעם אל-האדי, שהוא בעל זכות הניהול וכך עדיין הוא עונה על הגדרת הנפקד לפי סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים.

באשר לנפקדותו של אלהאדי, נטען שמוסכם שהיה נפקד היות ועקר לביירות כבר בשנת 1938, ועובדה זאת גם זכתה לאישורו של פרופ' רייטר מטעם הנתבע. על כן נטען שברור שנפקדותו הינה בתוקף החל ביום 29.11.1947. כל נכס שהיה מוחזק על ידו, בעצמו או באמצעות אחר, כל נכס שהוא נהנה ממנו, נפקד ומוקנה לאפוטרופוס.

73. נטען שביום 30.10.1948 הפך הכפר תרשיחא חלק משטחה הריבוני של מדינת ישראל ובו ביום הפכו הנכסים הנדונים לנכסי נפקדים המוקנים לאפוטרופוס.

74. נטען שמינויו של מנהל הקדש אחר תחת אלהאדי אינו משנה את המצב, היות וההקדש איבד כבר את צביונו והפך להיות קניינו הבלעדי של האפוטרופוס.

75. נטען שהיות שאלהאדי היה נפקד ונכסיו עברו לקניינו של האפוטרופוס, לא יעלה על הדעת שגוף שאינו קיים יכול להחזיק נכסים או לתבוע בעלות בהם מכוח חזקה רבת שנים.

76. נטען עוד שראיות הנתבע העלו שעד לשנת 1969 הנכסים מושא ההליך לא הוחזקו על ידי ההקדש או מי מאנשי המסדר, אלא על ידי פולש. נטען שבעת שאנשי המסדר קיבלו את הנכסים חזרה לידיהם מאת הפולש, הם ידעו שהם אינם בבעלותם אלא בבעלות האפוטרופוס, ומכאן נקבעה התניה מיוחדת בהסכם עם הפולש. נטען כי משמעות הדבר הינה כי אנשי המסדר כבר אז התייחסו אל הנכסים כאל נכסים נפקדים.

77. הוספו מסמכים לסיכומים (ד' ו-ה') שלא הוגשו במהלך הגשת הראיות, והתובעת טענה שיש בהם כדי להאיר את המחלוקת באור שונה מעמדת הנתבע, ושגילוי האמת גובר על שיקול דיוני באשר לשלב הגשת המסמכים. הוער שמדובר במסמכים שנוצרו על ידי אנשי המסדר וידוע להם עליהם וכי אין הם מהווים הפתעה עבורם. נטען כי ככלל מעמדם של אנשי המסדר בהתייחס לנכסים מעולם לא היה כמחזיק אשר החזקתו מקנה לו בעלות, אלא מדובר באנשים אשר קיבלו רשות מהאפוטרופוס להחזיק בנכסים כאמור.

78. התובעת התייחסה לעדים הנוספים שהובאו על ידי הנתבע. ביחס למר עומר רייס, נטען שמסר עדות על פי השמועה, שעד זה לא היה כשיר להאיר את המחלוקת ולתרום להבהרתה, וכי אין לתת לעדות שלו כל משקל.

79. באשר לעדות חליל אבו חסן, נטען שהעד יליד 1950 ויש להתעלם מאותם חלקים בעדותו שמתייחסים לשנים שקדמו לשנה זו. נטען שעד זה אישר שאותו פולש ניהל זמן רב את הנכסים שהוזכרו בפסקה הקודמת. היתה התייחסות דומה לגבי עדות מחמוד אבו חסן ועדות מיכאל אליאס חדד. באשר לסקר נאיף, ביקשה התובעת לראות בו תעודה נושנה בהתאם לסעיף 43 לפקודת הראיות.

80. לסיכום נטען שכבר בשנות ה-60 של המאה הקודמת פנו אנשי המסדר בבקשה לשחרור נכסים, לרבות אלה מושאי התובענה דנן. נטען שאנשי המסדר מודים בנפקדות הנכסים, לכן מושתקים מלבוא כיום ולטעון אחרת, ודין תביעת המדינה להתקבל על הסף.

81. נטען עוד שהוכח במהלך הדיון שהנפקד אלהאדי היה מנהל ההקדש וכי היה הנהנה מהנכסים, ושככל שאחרים ניהלו אותם, הרי הדבר לא הוכח בהקשר לנכסים כאן. נטען שגם אם תתקבל התיזה של ניהול על ידי אחרים, הרי בכל מקרה זכות הניהול היתה כל העת בידי אלהאדי, מכוח החלטת מינויו, מכאן הנכסים מהווים נכסים נפקדים בדין שהוקנו לאפוטרופוס. כך ביקשה התובעת לקבל את תביעותיה ולהורות שהנכסים הינם בבעלותה מכוח העברתם על ידי האפוטרופוס, אשר קיבל אותם מכוח נפקדותו של אלהאדי. כמו כן, התבקש לחייב את הנתבע במלוא הוצאות התובעת במסגרת ההליך, לרבות שכר טרחת פרקליטיה.

סיכומים מטעם הנתבע

82. הנתבע התנגד לצירוף הראיות החדשות שצורפו לסיכומי התובעת. נטען שננקטה דרך לא ראויה להגישן כאשר לא הוגשה בקשה נפרדת בליווי תצהיר. כמו כן, נטען שאין בכוחם של המסמכים לתרום לגילוי האמת. נטען שבניגוד לטענת המדינה, אם כבר, המסמכים פועלים לטובת הווקף ומחזקים את טענותיו באשר לקיום הבטחה שלטונית להכיר בבעלות המסדר בעת הליכי ההסדר והן באשר למעמדו של אלהאדי ביחס לניהול הנכסים.

83. באשר למסדר השאדלייה, נטען שהשיח' ציווה שאחרי מותו יעבירו כל מה שיישאר לחברי הטריקה. נטען שתורת השאדלייה הינה תורת הסובלנות, האהבה והחמלה, ושמאמיניו זכו ליחס אוהד מצד השלטון בישראל, והוא נחשב למוסד דת בלתי עוין. נטען שהאפוטרופוס נהג לפי בית הילל עם המסדר ואנשיו מסיבה זו, עד לפתיחת ההליך הנוכחי. נטען שדפוס של התנהלות מצד האפוטרופוס כלפי המסדר משליך על תוצאות ההליך.

84. הנתבעים טענו שהמסדר הסופי השאדלייה הישרוטי הינו מסונף מבחינה דתית לדת המוסלמית ועיקר אמונתו והשקפתו לסובלנות, אהבה, ומחשבה חופשית. המסדר מונה 5 מיליון מאמינים בעולם, ומנהיגו הנוכחי מתגורר בירדן. מרכזו הרוחני של המסדר ממוקם בעכו, שם חי ונפטר השיח' עלי נור אל-דין אל-ישרוטי, שהגיע בצו אלוהי מטוניסיה בשנת 1850. בשטח המסדר בעכו נבנתה זאוויה מפוארת מרכזית. הזאוויה המרכזית בעכו משתרעת על קרוב ל-5 דונם, בצמוד למצודה ההוספיטלרית ולחומה הצפונית. כיום המקום נמצא בשיפוץ ובנייה בקנה מידה גדול, שממומן על ידי ההקדש.

85. המרכז הרוחני השני מבחינת חשיבותו הוא המתחם בתרשיחא שנוסד ב-1857 על פי שטר הקדש. נטען שהשיח' נור אל-דין הקדיש את הנכסים בזאוויה בתרשיחא לנאמניו, וכי קיים תיעוד על כך משנות ה-30 של המאה הקודמת (נ/1). נטען שהפעילות הרוחנית והחברתית במתחם בתרשיחא היתה דומה לפעילות הרוחנית במתחם בעכו, ברם, הלכה והתמעטה עכב שינויים גיאו-פוליטיים לאחר קום המדינה. עם זאת, נטען שאנשי המסדר המשיכו לשמור על קדושת מבנה הזאוויה, ששמר על מראהו החיצוני והפנימי, והוחזק על ידי בני משפחה ממאמיני המסדר.

86. נטען שעדותו של יושב ראש המסדר, מר רייס, לרבות המסמכים שצורפו (נ/3 עד נ/14) מצביעה על ההחזקה השוטפת והבלעדית של המסדר בנכסי המתחם. נטען שהתצהיר והמסמכים לא נסתרו, כאשר אנשי הווקף טיפלו באופן עצמאי בסילוק פולש ממבנה הזאוויה והנכס שימש כבית הארחה לפני קום המדינה, אך נהרס בחלקו בזמן המלחמה, והמתוולי דאז בתרשיחא השכיר חלק שנותר לתושב המקום. נטען שנכס נוסף שימש כאורווה, ונותר בחלקו על תילו לאחר המלחמה, והושכר לתושב המקום לצורך הפעלת נגרייה שמופעלת עד היום. באשר לקרקע הפנויה, הנטועה כיום עצי זית, נטען שהיא הושכרה על ידי המתוולי עד לתחילת שנות ה-90 לצרכים חקלאיים. בנוסף חלקת הקרקע הגדולה הסמוכה למבנה הזאוויה לצד צפון מזרח פוצלה לחלקות משנה, אשר חלק ניכר ממנה הופקע לצורך הקמת שכונת המגורים. המתוולי, ולאחר מכן הוועד של המסדר, השכירו את החלק שנותר לעיריית מעלות לצורך הקמת מגרש טניס. חלקה נוספת, הצמודה למבנה הזאוויה לצד מערב, נטועה עצי זית ומדשאה. הוזכר עוד בית הקברות של המסדר הנמצא במרחק קצר מהזאוויה.

87. נטען שמאז ומתמיד אנשי המסדר החזיקו בנכסים במתחם הזאוויה באופן שוטף ורציף, מאז היווסדות המסדר בתרשיחא, ללא התנגדות ממאן דהוא. נטען שמוסדות המדינה הן מלפני קום המדינה והן לאחר מכן, ראו במתחם הזאוויה בתרשיחא כתובת המסדר לכל דבר ועניין, והוזכרו האישורים השונים כגון אישורי מיסים, היתר בנייה, מסמכים משפטיים, הסכמים, ומסמכים נוספים שנשלחו אליהם, שמוכיחים שהמסדר נהג בנכסים מנהג בעלים. כמו כן הוזכר החזון העתידי ביחס לשטח שאמור למלא מקום חשוב בקהילת הסופים (נ/15).

88. ביחס לזיהוי הנכסים נשוא הליכי ההסדר, ביקש הנתבע לדחות את טענת התובעת לפיה מכל החלקות הנתבעות על ידי המסדר רק ארבע היו רשומות בספר המיסים המנדטורי על שם המסדר (הנגרייה, הקרקע נטועה עצי זית, בית הקברות, המעבר הרגלי). (נטען שהטענה שהשטחים האחרים - מעברים רגליים אחרים, בית ההארחה והקרקע הפנויה עליה קיים מגרש הטניס - לא היו רשומים בספר המיסים - אינה נכונה). נטען שסקר נאיף שנערך בשנות ה-60 והתבסס על ספר המיסים, הבחין בין חלקות שבעליהן היו נוכחים לבין אלה שהיו נפקדים. נטען ששיטת הזיהוי של התובעת אינה אלא קומפילציה של ספר המיסים, סקר נאיף, ומפת ההסדר, והתבררה בחקירת הנגדית של גדיר כשיטה שגויה ובלתי מדויקת.

89. נטען שיש לבכר את טענות הווקף, כי כל החלקות שנתבעו על ידו היו רשומות על שמו בספר המיסים ונמצאו בהחזקתו הבלעדית והרצופה במהלך כל השנים. נטען שמסמכים מקוריים בהם פורטו החלקות, על פי שמותיהם, ייעודיהם ושימושיהם מבססים טענה זו (נ/1 ו-נ/2).

90. נטען שגדיר עצמו לא ערך את הזיהוי של הקרקעות ולא ידע להסביר כיצד זה מתבצע. יתר על כן נטען שעולה בצורה ברורה ששיטת הזיהוי של התובעת לקויה, כאשר החלקה עליה בנוי מבנה הזאוויה, הפנינה שבכתר, אינה מסווגת כחלקה שהיתה רשומה על שם הווקף בספר המיסים. נטען עוד שהמשבצות שנערכו על גבי מפת הקומפילציה, נספח יא/1 בתצהיר גדיר, אינן תואמות את החלקות הפיסקליות בספר המיסים, ואינן תואמות את החלקות הזמניות בהסדר.

91. הנתבע טען לקיום הבטחה שלטונית שלכל הפחות יוצרת השתק כלפי המדינה. בעניין זה הוזכר מכתבו של עו"ד קומורניק שייצג את המסדר בתרשיחא בשנות ה-60, ותשובת האפוטרופוס במכתב מיום 06.12.68, לפיה היה מוכן להשכיר לווקף מבנים בתרשיחא אשר היו רשומים על שמו. נטען שהעד ברוך, שנדרש לתת הסבר למכתב האמור, הביע נכונות לחזור על ההצעה על אף שבהמשך הוא ניסה להתחמק ממתן תשובה ישירה. היחס המיוחד שהעניק האפוטרופוס לווקף התגלה עוד בהבטחה שלא לתבוע בעלות במסגרת הליכי ההסדר בנוגע לזאוויה בעכו בשנת 1995. נטען שקיימת מידה של העדר שוויון ביחס שהאפוטרופוס העניק למעמד של המתחם בעכו, לעומת המתחם בתרשיחא, על אף ששניהם שייכים לאותו מסדר ומשרתים אותה פונקציה רוחנית דתית.

92. הנתבע טען שבמקרה דנן מתקיימים התנאים הדרושים לאכיפת מתן הבטחה שלטונית תקפה ומחייבת. נטען שהאפוטרופוס הוא בעל הסמכות להעניק הבטחה למתוולי בהיות הנכס נפקד על פי חוק. נטען עוד שנותן ההבטחה התכוון להקנות להבטחה תוקף משפטי מחייב, ובנוסף נטען שנותן ההבטחה הינו בעל יכולת לקיימה מבחינה ביצועית. נטען עוד שאין מקום לאפשר חזרה מין ההבטחה כאשר אין ההבטחה נוגדת כל חיוב משפטי.

93. באשר לשאלה אם יש מקום להחיל את ההבטחה השלטונית שניתנה לנכסי ההקדש בעכו, על נכסי ההקדש בתרשיחא מכוח עיקרון השוויון, עיקרון ההגינות ועיקרון תום הלב - נטען כי מדובר במקומות שזהים בתכליתם, וכי לא ניתן להצביע על שוני ביניהם שמצדיק יחס שונה. נטען עוד שסירוב האפוטרופוס להכיר בהבטחה השלטונית שניתנה עולה עד כדי חוסר תום לב. נטען בנוסף למניעה והשתק מלהתכחש להבטחה כאשר ההבטחה ניתנה תוך מילוי התפקיד של הרשות ובגדר סמכותה וכי הווקף והמסדר הסתמכו על ההבטחה. נטען עוד שהעברת הנכסים מהאפוטרופוס לתובעת, אגב הליכי ההסדר, אינה צריכה למנוע אכיפת ההבטחה השלטונית שניתנה.

94. לחלופין, נטען שיש לאכוף על המדינה לאפשר לווקף זכות חכירה בנכסים בתמורה סמלית ברוח עמדת האפוטרופוס משנת 1968.

95. עוד נטען לרכישת בעלות על ידי חזקת שנים כנגד הרישום, כאמור בסעיף 51 לפקודת ההסדר. נטען שבעניין דנן המסדר המחזיק מאז 1857 בקרקעות באופן רציף, תקופה העולה בכמה מונים על התקופה המחייבת.

96. באשר לנפקדותו של השיח' מוחמד אלהאדי, נטען שהוצאת תעודת נפקדות בקשר אליו אינה צריכה להגדיר את נכסי הווקף כנכסים נפקדים כהגדרת המונח בחוק. כך נטען שעל פי סעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים אין להגדיר את הנכסים כנכסים נפקדים, שכן השיח' אלהאדי לא היה הבעלים או מנהל הנכסים אלא היה המנהיג הרוחני של ההסדר בלבד. נטען שבפועל ניהולם של נכסי הווקף הופקדו בידי אנשים שונים (מתוולים) שלא היו ממשפחת מייסד המסדר. זאת, לפני קום המדינה וגם לאחריה. הנתבע ביקש להסתמך על חוות הדעת שהוגשו מטעמו בעניין זה, של פרופסור רייטר ופרופסור סבירי.

סיכומי התשובה של התובעת

97. בסיכומי התשובה חזרה התובעת על בקשתה לצירוף ראיות. באשר לזיהוי הנכסים נטען כי לא נפל פגם בעדותו של מר גדיר. באשר לטיעונים בנושא הבטחה מינהלית נטען לחוסר סמכות עניינית של ערכאה זו ביחס להחלטות האפוטורפוס בשאלות שלא נוגעות לשאלה אם בנפקד עסקינן. נטען עוד כי אין מדובר כלל בהבטחה מינהלית וכי לא התקיימו התנאים הדרושים לקיומה. נטען עוד כי האפוטרופוס חרג מסמכותו עת דיבר על מתווה עתידי באשר למקרקעין. נטען כי מתחייבת המסקנה כי קיים הצדק לבטל את ההבטחה מפאת עיקרון החוקיות והאינטרס בשמירה על שלטון החוק. כמו כן, נטען כי קיים ספק באשר לכוונה לתת תוקף חוקי להבטחה. הוספו טענות באשר לנתונים ביסוד ההבטחה. נטען עוד כי החלטת האפוטרופוס שלא לתבוע את הנכס בעכו עד כמה שקיימת כזו, אינה שוות ערך עם החלטה לשחררו. נטען עוד כי בכל מקרה אין מקום להחיל את ההבטחה על הנכסים נשוא הדיון בהליך דנן.

98. נטען כי לא חל השתק בנוגע לאפשרות של תביעת הנכסים בתרשיחא היות שההבטחה ניתנה שלא בסמכות. נטען עוד כי טרם התגבשה הלכה סדורה בענייני השתק מכוח הבטחה. הוסף כי אין לראות את האפוטרופוס ואת התובעת כאותו גוף מינהלי.

99. ביחס להשכרה אפשרית נטען כי ההצעה הוגבלה למבנה הזאוויה בלבד בכל מקרה ונטען כי ממילא הדבר לא יצא לפועל. נטען כי אין בכך כדי להשפיע על הזכויות הקנייניות.

100. בעניין טענת החזקה הנוגדת חזרה התובעת על עמדתה והוסיפה כי אין היא מקבלת את הבסיס העובדתי לטענות הנתבע, בין היתר באשר להחזקה רציפה כביכול של הנכסים מאז 1857. נטען עוד כי הנתבע אינו מקיים את התנאים הדרושים לצורך קיום חזקה נוגדת. הוספו טענות בנוגע לנפקדות אלהאדי ושרשרת הניהול של ההקדש.

דיון

המסגרת החוקית

101. סעיף 1 לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 מגדיר מי יחשב כנפקד:

1. בחוק זה:

--

(ב) "נפקד" פירושו –

(1) אדם אשר – בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים – היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או ע"י אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה –

(I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או

(II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או

(III) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ-ישראל –

(א) אל מקום שמחוץ לארץ-ישראל, לפני יום כ"ז באב תש"ח (1 בספטמבר 1948); או

(ב) אל מקום בארץ-ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל או שנלחמו בה לאחר הקמתה;

(2) חבר בני אדם אשר – בכל עת בתוך התקופה האמורה בפסקה (1) – היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על ידי אחר ושכל חבריו, שותפיו, בעלי מניותיו, מנהליו או מנהלי עסקיו הם נפקדים כמשמעותם בפסקה (1), או שנפקדים כאלה מכריעים באופן אחר בהנהלת עסקיו, או שכל הונו הוא בידי נפקדים כאלה;

...

(ד) "חבר בני אדם" פירושו – חבר שנתכונן בארץ-ישראל או מחוצה לה, מאוגד או בלתי מאוגד, רשום או בלתי רשום, וכולל חברה, שותפות, אגודה שיתופית, אגודה לפי חוק האגודות מיום 29 ברג'ב 1327 – 3 באוגוסט 1909, וכל גוף משפטי אחר וכל מוסד בעל נכסים;

--

סעיף 4(א1)(1) עוסק בהקדשים:

.4 (א) בהתחשב עם הוראות חוק זה –

--

--

(א1) (1) היה נכס פלוני הקדש לפי כל דין תהא הבעלות בו מוקנית לאפוטרופוס, כשהיא חפשית מכל סייג, התנאה והגבלה כיוצא באלה שנקבעו בכל דין או בכל מסמך הנוגע להקדש או על פיהם, בין שנקבעו לפני ההקניה ובין לאחריה, אם בעל הנכס, או האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס, או הנהנה מההקדש היו נפקדים; ההקניה היא מיום י' בכסלו תש"ט (12 בדצמבר 1948) או מיום שבו נעשה אחד מאלה לנפקד, הכל לפי המועד המאוחר;

102. התובעת טוענת כי היא רכשה בעלות במקרקעין מכוח הבעלות שעברה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. זאת, היות שאלהאדי שהיה על פי הטענה המתוולי (מנהלו) של ההקדש עובר להקניה היה נפקד במועד בו הפך הכפר תרשיחא לחלק משטחה של המדינה (30.10.1948) ומכאן שהנכסים שהיו תחת ניהולו (במקרה דנן המקרקעין נשוא הדיון) הפכו לקניינו של האפוטרופוס.

103. הנתבע טוען מאידך כי אלהאדי ניהל את ההקדש רק ברמה הרוחנית ולא נהג לעסוק בענייני דיומא וכי הניהול היה מסור בידי ועד או קבוצה מאנשי המסדר שלא היו נפקדים. על כן, נטען כי נפקדות אלהאדי – שאינה במחלוקת – אינה מביאה לכך שנכסי ההקדש הינם נכסים נפקדים. בנוסף, טעו לרכישת בעלות מכוח החזקה של שנים ולקיום הבטחה שלטונית מחייבת.

זיהוי הנכסים

104. באשר לזיהוי הנכסים, לא היתה מחלוקת כי ארבעה נכסים היו רשומים על שם ההקדש (לפי סעיף 5 לתצהיר ברוך מטעם המדינה וסעיף 9 לתצהיר חסן גדיר מטעם המדינה: מבנה הנגריה, חלקה ארעית 3, בית הקברות, ומבנה הזאוויה). בתצהירו של גדיר פורטו בטבלאות שנכללו בתצהיר החלקות האחרות נשוא ההליך ונטען כי היו בבעלות נפקדים אחרים, בהתבסס על איגוד נתונים ממקורות שונים, לרבות ספר המיסים המנדטורי וסקר נאיף. בתצהירו של עומר רייס מטעם הנתבע פורט כי שטר ההקדש חל על הנכסים הבאים: הזאוויה, הנגריה, מבנה בית ההארחה, ושתי חלקות אדמה חקלאית.

105. בחקירתו של גדיר הוא לא היה מסוגל לזהות בעצמו את הנכסים וכאשר התבקש לעשות כן אמר שרק ערך נתונים שהוא קיבל, "לערוך, ערכתי, אבל לזהות את הנכסים זו מחלקת המיפוי. אבל ריכזתי את הנתונים שנתנו לי." (עמ' 96 לפר' ש' 15-16). העד גם לא הצליח להתייחס ולזהות את הקשר בין החלקות הפיסקליות לבין המשבצות במפה שהוגשה כנספח לתצהירו יא/1 (עמ' 99-101 לפר'). הוא נשאל בהמשך: " ש. אתה לא יודע ולא יכול לזהות כי התשריט שצירפת לא כולל את החלקות הפיסקליות. ת. זה בתחום המיפוי. לא בתחום שלי." (עמ' 102 לפר' ש' 12-13). ב"כ המדינה העיר בשלב זה של החקירה כי, "מבחינת זיהוי הנכסים, אין בעיה מהסיבה שהוגשו תזכירי התביעות של שני הצדדים, נתבעו חלקות רגילות והחלקות ניתנות לזיהוי ודאי היום, דרך מה שיש בידי שני הצדדים מבחינת צילום אויר ומבחינת תשריט. בזמנו בזמן המנדט לא היו החלקות הארעיות האלה, פקיד ההסדר קבע שחלקה הזו מספרה כך וההקדש תבעה את החלקות בשלמותן כמו גם מדינת ישראל." (עמ' 103-104 לפר'). בהמשך, ציין העד גדיר כי "ערכתי את הטבלאות האלו [בתצהירו] על סמך מה שאמרו לי המיפוי ..." (עמ' 106 לפר' ש' 11). התובעת לא הביאה לעדות גורם נוסף על מנת לספק בסיס לעבודתו של העד גדיר.

106. לעומת זאת, העד רייס מטעם הנתבע שפירט בתצהירו את מלוא הנכסים אשר לפי הטענה שייכים להקדש בהתאם לשטר ההקדש (נ/1 , נ/2 בתרגום) לא התבקש להבהיר כיצד זיהה אותם. אמנם, נטענו טענות בסיכומי התובעת לעניין התצהיר והזיהוי ואולם משום מה העד לא עומת עם הטענות בחקירתו. על כן, נותרה הגרסה העובדתית של הנתבע שלמה ולא אותגרה.

107. במצב דברים זה יוצא כי הנכסים שזוהו על ידי המצהיר רייס בתצהירו הם אלו שנמצאים במחלוקת בין הצדדים באשר לשאלת דינם כחלק ממקרקעי ההקדש. בעניין זה יצויין כי המדינה ממילא צידדה בכך שכל הנכסים שמחלוקת יכללו במסגרת אלו שכביכול אלהאדי מונה עליהם כמנהל (מסמך ו/1) (עמ' 12-13 לסיכומי התובעת).

המחלוקת העיקרית בין הצדדים - משמעות נפקדות השיח' אלהאדי– ניהול ההקדש

108. הנתבע טען כי בעת שהוכרז השיח אלהאדי כנפקד הוא לא היה הבעלים או המנהל של נכסי ההקדש. נטען כי השיח היה מנהיגו הרוחני של המסדר בלבד ולא עסק בניהול נכסי ההקדש. נטען כי הניהול הופקד בידיהם של מתוולים שלא ממשפחתו. נטען כי כבר מעת יצירת ההקדש הדברים התנהלו כך כאשר המנהלים היו האדונים: שיח אחמד אל-מועתסם (מתוולי ראשון על פי השטר מ-1857), השיח פאוזי עטייה בשנות ה- 30-40 יחד עם מר מוחמד אדיב ג'ראר שמינויו של האחרון חודש לאחר קום המדינה תוך צירוף אדם נוסף, חוסין עלי חמאד (החלטה מיום 2.10.1948). לאחר מכן צורפו אברהים אבו חשיש, ח'ליל חוסני איוב, עבד אלהאדי חסן תאיה, פיאד אברהם, מוחמד רימאוי, מוחמד עזיז אחמד שריף ח'ארוף וחוסין חמאד בהתאם להחלטה מיום 4.10.1967. ב- 1985 מונו אנשים נוספים וב-1999 מונה ועד ניהול חדש שכלל את הנתבע עומר רייס כיו"ר, מר והבי אברהים עבאסי ושיח זכריה סלימאן אלסטל כאשר קבוצה זו ממשיכה לכהן עד היום. נטען כי מנהיגו הרוחני של המסדר יושב כיום בירדן (ד"ר אחמד אלישרוטי) ואינו רואה את עצמו כמנהל ההקדש. לעניין זהות המתוולים, ביקש הנתבע להסתמך על דברים שנאמרו בתצהירו של העד ברוך שהוגש מטעם התובעת וכמו כן על שתי חוות דעת המומחים שהוגשו.

109. בתצהירו של העד ברוך פורט כי מנהל ההקדש הראשון היה ח'ליל דהמאז' ולאחריו השיח עלי נור אלדין אלישרוטי וצאצאיו אחריו, כאשר נטען כי בעת המנדט המנהל היה מוחמד אלהאדי איברהים עלי נור אל דין אלישרוטי ( להלן- אלהאדי). העד ברוך הסתמך על תצהיר שניתן בשנת 1968 במסגרת בקשה לשחרור נכסי ההקדש בעכו לעניין זה (נספח ב' לתצהירו של ברוך). הוא עוד פירט כי אלהאדי הוכרז נפקד על פי תעודה משנת 1957.

110. עיון בתצהיר אליו הפנה העד ברוך מעלה שהוא ניתן על ידי כליל חוסני איוב בתפקידו כ"ממונה על ההקדש של אל זאויה אל שאזליה בישראל" (סעיף 2) וכי הוא משמש גם כמזכיר ההקדש (סעיף 3). פורט בתצהיר כי ישנם ששה "ממונים נוספים על ההקדש ופורטו שמותיהם (סעיף 4). נכון הוא כי בסעיף 12 לתצהיר פורט כי :

"אבי הכת והמקדיש של הנכסים של הקדש אל זאויה אל שאזליה ובין היתר נכסי הווקף אשר בתרשיחה הוא שיך עלי נור אל דין אל ישרטי ולאחר שהוא נפטר בא במקומו שייך אברהים ואחרי מותו של האחרון בא במקומו שייך אל האדי הנמצא כעת בבירות (לבנון). האחרון משמש כנשיא עולמי של הכת והנו איש קדוש ונמנה על צאצאי הנביא מוחמד. שני הנפטרים האחרים קבורים במסגד אל זאויה אל שאזליה אשר בעכו."

111. בהמשך מפורט סעיף 21 לתצהיר האמור להלן:

"בראש הכת שלנו עומד שייך מחמד אל האדי כיום נמצא בלבנון, ומטעמו מונו אנשים אחראים כל אחד בעירו אשר בישראל."

יש באמור בתצהיר כדי לתמוך בעמדת הנתבע ולא בעמדת התובעת, כאשר עולה מנוסחו הפרדה בין תפקיד המנהיג הרוחני של הכת לבין תפקידי הניהול.

112. יתר על כן, כך כפי הנראה התרשמה המדינה גם היא. בהמשך תצהירו פירט העד ברוך השתלשלות עניינים ביחס לחלקה המוחזקת בידי ההקדש בעיר עכו. פורט כי בשנת 1995 בקשה חברת עמידר לסלק את ידם של המחזיקים (בני המסדר) מנכס בעכו ואף הוגשה תביעה לסילוק יד לבית משפט השלום בחיפה. בעקבות פניה ממנהלי ההקדש (ועד הנאמנים) ופגישה שנערכה עמם התגבש מתווה לפיו ימנע האפוטרופוס מלהגיש תביעה בהסדר עבור הנכס בעכו כך שרק ההקדש יתבע זכויות בו. דהיינו, עולה שהמדינה היתה מוכנה להכיר בזכויות המסדר בנכס בעכו באופן עקיף, אם כי לא על ידי מתן הצהרה פוזיטיבית. העד ברוך ניסה להסתייג מהמוכנות האמורה כאשר הצהיר כי "למיטב הבנתי, ועל פי יעוץ משפטי שקבלתי ובזהירות המתחייבת, לא היה מקום ללכת במתווה כאמור ומדובר בטעות ...". ברם, הוא לא סיפק הסבר מה היתה הטעות ולא סיפק פרטים מדוע ההצעה האמורה היתה פגומה למעט ההסתמכות הלקונית על 'הבנתו' ו'יעוץ משפטי שקיבל'. הוא עוד הוסיף כי בעכו תהליכי ההסדר טרם הגיעו לשלב הגשת תזכירי תביעות ובהיות הדברים האפוטרופוס טרם ויתר על זכויותיו בנושא.

113. אי אפשר שלא לתהות אחר מהלכי המדינה ומשמעותם במקרה של הנכס בעכו. אמנם, לפי הטענה, ועד הנאמנים של ההקדש טען בפני המדינה כי הנכס בעכו הוא ביתו של מנהיג העדה ומקום קדוש בעיניהם, וייתכן כי המדינה לא חפצה להיכנס לעימות עם העדה. ואולם, קשה להשתחרר מהרושם כי עמדת המדינה משקפת אמונתה כי אכן מדובר בנכסי הקדש על פי הדין, כי אחרת מכוח מה יכלה להסכים לוותר לתבוע בעלות בקרקע? באשר לטענת העד ברוך, כי כיוון שטרם הגיע השלב למילוי אחר ההסכם לא ניתן לדעת כיצד תנהג המדינה אין לי אלא לומר כי ככלל יש לראות את המדינה כמי שעומדת מאחורי הסכמיה וכי אין ספק כי במתווה מוסכם מדובר.

114. לא הוכח כי אופן ניהול ההקדש בעכו שונה מאופן ניהול ההקדש בתרשיחא ועל כן האירועים בעכו רלוונטיים לדינם של הנכסים בתרשיחא. בעניין זה יושם לב כי ההקדש המשיך להחזיק, בין בעצמו ובין באמצעות אחרים בחלק ניכר מהנכסים בתרשיחא משך כל השנים עד היום והמדינה אף לא ניסתה להביא לסילוקו מהם.

115. לכך יש עוד להוסיף את חוות הדעת של העדים המומחים רייטר וסבירי שהוגשו מטעם הנתבע. משתי חוות הדעות שתכנן העיקרי פורט לעיל, עולה תמונה של הפרדה בין התפקיד של המנהיג הרוחני לבין תפקיד המתוולי – וכי המנהיג הרוחני לא היה מנהל ההקדש ולא ניהל את נכסי המקרקעין שלו. ייאמר כי החקירה הנגדית של פרופ' רייטר - על ידי ב"כ המלומד של המדינה – אשר חלקים ממנה הובאו לעיל - העלתה כי התיזה שצידד בה המומחה הינה יותר תיאורטית מאשר מעוגנת בעובדות ברורות, ואולם החקירה לא הביאה להתמוטטות טוטאלית של עמדתו אלא לכרסום משמעותי בודאותה בלבד. מכל מקום, משום מה, מול חוות דעת אלו לא הציבה המדינה אף חוות דעת משלה שתעקוב אחר האירועים והמסמכים שהצטברו טרם קום המדינה, למרות שמרבית המסמכים הרלוונטיים הינם מסמכים היסטוריים ויש לקחת בחשבון בפרשנותם שיקולים שהם בבחינת ידע היסטורי. כך שגם אם נסתרה חוות דעתו של פרופ' רייטר באופן חלקי, עדיין היא נותרה כתיזה סבירה.

116. כך, אין מקום לקבל את הפרשנות שהתובעת מבקשת לייחס לווקפיה מ-1857 (תרגום נ/2) – כאילו אלהאדי וצאצאיו כולל השיח הנפקד – היו המתוולים של ההקדש והקרקעות כעדיפה על פרשנותו של הנתבע שזכתה לגיבוי במסמכים שהוגשו וחוות דעת המומחים. התובעת אכן הצביעה על שתי החלטות מבית הדין השרעי בעכו מ-1930 (מוצגים ו'1 ו- ז'1) מהן עולה כי השיח אלהאדי מונה כמתוולי על המסדר בתרשיחא. ההסבר שסיפק הנתבע לעניין זה – כי אין באמור במסמכים לסתור את העובדה כי הן ובעכו והן בתרשיחא בפועל פעלו אנשים אחרים כמתוולים נתמך בעדויות שהובאו. יתר על כן, מדובר על מסמכים שנוצרו כמעט שני עשורים לפני המועד הקובע כאשר במועד הקובע בפועל הניהול של ההקדש נעשה על ידי אחרים בהתאם לעדויות שנשמעו ומסמכים שהוגשו. לא היה בעובדות שהוצגו על ידי המדינה כדי לסתור את טענת הנתבע כי ראש הכת הוא מנהיג רוחני בלבד ולא מנהל הנכסים.

117. בעניין זה יוער כי טרם קום המדינה היו מקרים בהם מסדרים דתיים שהחזיקו נכסי מקרקעין בארץ רשמו במסמכים רשמיים פרטים פיקטיביים לגבי בעלות אישית על נכסים שלאשורו היו שייכים למסדר הדתי ולא לאדם פרטי (כך בעניין אחר של קרקעות מקודשות שהיו שייכות למסדר הבהאי רשמו אותם אנשי בבהאי על שמם של בני משפחה של מייסד המסדר- ראו: ת"א (חי') 37319-07-11 עלי אנסארי ואח' נ' עמותת הכנס הלאומי רוחני של הבאהים של ארה"ב סניף ישראל (28.1.2015)). כאשר נדונות שאלות של בעלות מסדר דתי על מקרקעין שמוחזקים בידיו שנים רבות (אף אם החזקה אינה שלמה כאמור בהמשך) מקום שהמדינה לא נקטה כל פעולה לסיים את החזקה האמורה, יש מקום לבדוק את האפשרות שהמסגרת המשפטית שנבחרה היתה בבחינת אילוץ פורמלי ושבמהות הדברים מדובר בקרקע השייכת למסדר ולא לאדם ספציפי. הדברים האמורים נאמרים כמובן במסגרת הסייגים שמציב חוק נכסי נפקדים שכאמור הובאו לעיל.

118. ואכן, המקרה דנן שונה ממקרה אחרים בפסיקה בהם נדונו הקדשים מוסלמים ובעיקר מבג"צ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp (29.10.2008) (להלן- עניין חברת אלאקסא). שם נטען כי קרקע במתחם שיועד להקמת מוזיאון שייכת לווקף המוסלמי בהיותו חלק מבית קברות. באותו מקרה הבהיר בית המשפט את משמעותו של תיקון חוק נכסי נפקדים בשנת 1965 והוספת סעיף 4(א1) ומשמעותם של סעיפים נוספים בחוק כגון סעיף 29א, 29ב ו- 29ח לחוק. ואולם בעניין הניהול של אותו הקדש שעמד במוקד הדיון צויינו עובדות מוסכמות לגבי ניהול ההקדש שהיה בידי גורמים עוינים למדינה. בית המשפט ציין כי:

לגופם של דברים, לא קיימת מחלוקת אמיתית באשר ל"נפקדותו" של הגוף "מאמור אל אואקף אל איסלמיה", אשר ניהל את מתחם בית הקברות עד לקום המדינה. גוף זה, כמתואר בתגובת המדינה, היווה אורגן של המועצה המוסלמית העליונה. המועצה העליונה האמורה הוקמה על-ידי אסיפת המופתים העולימה ונכבדי המוסלמים ב-1921, והוכרה על-ידי שלטונות המנדט הבריטי (הצו בדבר כינון המועצה צורף כמש/4 לתגובת המדינה). בראש המועצה עמד המופתי הירושלמי חאג' אמין אל חוסייני (י' פורת צמיחת התנועה הלאומית הערבית הפלסטינאית 1918-1929 (התשל"א)). [ הקו הוסף- ד"פ]

אחד התפקידים המרכזיים של המועצה העליונה היה כינון ועדי הקדשות ופיקוח עליהם. "מאמור אל-אואקף אל איסלמיה" הוא, אפוא, אחד האורגנים המובהקים של המועצה המוסלמית העליונה.

בשנת 1961 הצהיר מנכ"ל משרד הדתות בפני בית משפט העליון, כי עם פרוץ מלחמת השחרור, נמלטו מהארץ "גם חברי המועצה המוסלמית העליונה, חברי ועדת ההקדשות שליד המועצה..." (בג"צ 282/61 אל-סרוג'י נ' שר הדתות, פד"י יז 188, 191 (1963)). הצהרה זו נתקבלה על-ידי בית המשפט באותו עניין כ"תיאור נאמן של המצב שנוצר עקב המלחמה" (שם). בית המשפט העליון פסק כי המועצה המוסלמית העליונה היא בבחינת נפקד (פרשת דרויש, שם, בפסקה 7).

119. המקרה כאן שונה בתכלית במישור העובדתי מעניין חברת אלאקסא. בעוד ששם חברי ההנהלה כולם היו נפקדים כיוון שנמלטו בפרוץ מלחמת השחרור, במקרה כאן עולה מהראיות שביחס להקדש בתרשיחא של מסדר אלישרוטי, לא נפקדו מנהלי ההקדש, אלא נותרו בישראל בכל זמן נתון. אמנם, לא היתה מחלוקת כי מנהיגו הרוחני של ההקדש עקר לביירות עוד משנת 1938, אך הוכח ברמה הדרושה במשפט האזרחי כי הוא ממילא לא עסק בניהול נכסי ההקדש, לא נהנה מפירותיהם, ולא היה הבעלים שלהם, ועל כן נפקדותו אינה רלוונטית לשאלת הבעלות על הנכסים. בעניין זה יוער עוד כי כפי הנראה לא בכדי הציעה המדינה עוד לפני שנים רבות כי המסדר ישכור את הנכסים בסכום סמלי.

חזקה נוגדת

120. הנתבע טען לזכות במקרקעין על סמך חזקה נוגדת על בהתאם לסעיף 51 או 52 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. נטען כי במקרה דנן המסדר מחזיק במקרקעין מעל התקופה הנדרשת של 36 שנים. מאידך טוענת המדינה כי ההקדש איבד מצביונו לאחר הכרזת אלהאדי כנפקד. עוד נטען כי חלק מהנכסים הוחזקו כלל על ידי פולש. הוזכר גם חילופי מכתבים משנת 1968 (נספח ד' לתצהיר ברוך), הראשון מאת עורך דין שפעל בשם המסדר ותשובה של האפוטרופוס שסירב לשחרר את הנכסים, אך הביע מוכנות לשקול החכרתם בסכום סמלי לידי המסדר. עולה מהמכתבים (בלי שאתחשב במסמכים הנוספים שהתובעת בקשה להגיש במהלך הסיכומים) כי אין מדובר בחזקה נוגדת, אלא נושא שנמצא במחלוקת מאז קום המדינה. לאמיתו של דבר, קשה לתאר את חזקת הנתבע בקרקע משך כל השנים אלא כטנטטיבית – להקדש היו טענות לבעלות על הקרקע אך הוא ניסה להגיע עם המדינה להסדר שיהיה מקובל על שני הצדדים כאשר מאידך המדינה נמנעה ממתן התחייבות לכאן או לכאן אך נמנעה גם מנסיון לפנות את ההקדש מהמקרקעין. מכל מקום, אין לתאר את החזקה של המסדר כחזקה נוגדת בנסיבות אלו.

הבטחה מינהלית

121. הנתבע טוען כי יש לראות במכתבו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים מיום 6.12.1968, לפיו הוא מוכן להשכיר את הנכסים בתרשיחא בשכר דירה סמלי במידה ותהיה פניה בנדון כהבטחה מינהלית שמחייבת את המדינה. הנתבע ביקש ללמוד מהמכתב הנ"ל ומתשובותיו של העד ברוך בנושא כי מדובר בהבטחה מינהלית תוך כדי שהפנה להלכת סאי-טקס (בג"צ 135/75 סאי-טקס בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה (1975)) ופסיקה שניתנה בעקבותיה. נטען כי במקרה קיימים שלושת התנאים ההכרחיים ליצירת הבטחה מחייבת: כי נותן ההבטחה בעל סמכות לתתה, נותן ההבטחה התכוון להקנות לה תוקף משפטי מחייב ומקבל ההבטחה קיבל אותה ככזו וכי המבטיח בעל יכולת לקיימה וההבטחה ברת ביצוע. התובעת העלתה שורת טענות כנגד עמדת הנתבע. הנני מקבל שתים מתוכן – כי אין מדובר בהבטחה על פניה וכי האפוטרופוס לנכסי נפקדים לא היה בעל הסמכות הדרושה על מנת ליתן את הבטחה. באשר לנימוק הראשון, מנוסח מכתבו של האנ"נ עולה כי מדובר בהצעה או ראשית הצעה שניתנה במסגרת משא ומתן בין הצדדים ולא הבטחה. שנית, ספק אם האנ"נ היה בעל סמכות מספקת לבדו לבצע את העניין והיה תלוי בקבלת אישורים מגורמים נוספים ברשות. מכל מקום מספיק הנימוק הראשון כדי להביא לדחיית הטענה.

תוצאה

122. מכל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי הנתבע זכאי להרשם כבעלים של החלקות נשוא התובענה המנויים בסעיף 1 לעיל. זאת, מאחר שלא קיבלתי את טענות המדינה כי אל-האדי היה מנהלו או בעליו או הנהנה מהנכסים שהיו בבעלות ההקדש אלא שאנשים אחרים היו מנהליו בתקופות הרלוונטיות וכי הנכסים הם לא בבעלות אדם כלשהו אלא מהווים נכסים שבידי המסדר ואשר נועדו לתועלתם ושימושם של חבריו כגוף של מאמינים.

123. בשולי הדברים יוער כי למרבה הצער המדינה לא השכילה להגיע לפשרה עם הנתבע לפיו היא תישאר הבעלים של המקרקעין והם יוחכרו לטווח ארוך לידי המסדר. פתרון זה היה מטיב יותר עם כל המעורבים וחבל שזה לא הסתייע.

124. אשר על כן הנני קובע כי יש לרשום את ווקף אלזאוויה אלשאד'ליה כבעלים של הנכסים הבאים:

גוש 19190, חלקות 3, 8; גוש 19189, חלקות 6, 8, 10, 11, 12, 16, 39; גוש 19192, חלקה 5.

125. בנוסף, המדינה תשלם שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ לידי הנתבע והוצאות בהתאם לפסיקתה שתוגש.

ניתן היום, י"ד טבת תשע"ח, 01 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.