<#1#>

נוכח: מתורגמן בימ"ש לשפה הערבית – אלעביד חסין

פרוטוקול

ב"כ המאשימה טוען לעונש:

עסקינן במבנה בנוי מבטון בשטח של כ – 100 מ"ר אשר בנייתו בוצעה בחודשים אפריל/מאי 2011.

אני מגיש תמונה של המבנה ממועד הגילוי.

ב"כ הנאשמים:

מסכים.

(התמונה מתקבלת ומסומנת ת/1)

ב"כ המאשימה:

בניית המבנה נמשכה והמבנה הושלם. אני מגיש תמונות עדכניות יותר.

התמונות מתקבלות ומסומנות ת/2.

ב"כ המאשימה:

נעשה שימוש החל מאוקטובר 2011.

מגיש תצ"א עליה מסומן מיקום המבנה וכן מפה עם ייעודי הקרקע ועליה מסומן מקום המבנה.

ב"כ הנאשמת:

מסכים.

(התצ"א - ת/3, המפה ת/4)

ב"כ המאשימה ממשיך:

הבנייה בוצעה על קרקע שיעודה הינו חקלאי.

עד מועד דיון זה המבנה לא נהרס ולא הוגשה בקשה להיתר ולא ניתן היתר מהטעם הברור כי יעוד הקרקע אינו מאפשר ליתן היתר למגורים לכל הפחות עד למועד זה.

הקנס המירבי אותו ניתן להטיל על הנאשמת בגין עבירת הבנייה הוא בסך 75,300 ₪.

הקנס המירבי אותו ניתן להטיל בגין עבירת השימוש הנמשכת במהלך 23 חודשים, הוא סך של 966,000 ₪.

לא הוצגו כל ראיות אשר נסיבות ביצוע העבירה ומצבה של הנאשמת, ולכן בנסיבות העניין הקנס הראוי אותו יש להשית הינו סך של 60,000 ₪ אשר לוקח בחשבון את יעוד המקרקעין משך תקופת ביצוע עבירת השימוש, היקף הבניה, כמו כן מבוקש להטיל על הנאשמת, מאסר על תנאי, צו איסור שימוש וצו הריסה אשר יכנסו לתוקפם בתוך 6 חודשים מהיום על מנת לאפשר לנאשמת בין השאר לאור גילה להיערך למקום מגורים חלופי.

כמו כן, מבוקש לחייב את הנאשמת לחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירה דומה.

ב"כ הנאשמת 2 טוען לעונש:

בבוא בית המשפט לגזור את עונשה של הנאשמת מתבקש בימ"ש להתחשב בשיקולים הבאים לקולא. ראשית מדובר במי שחסכה זמן שיפוטי ניכר כאשר הודתה בהזדמנות הראשונה בעובדות כתב אישום מתוקן. כמו כן, מדובר באלמנה בת 71 אשר חיה בגפה ומתקיימת מקצבת ביטוח לאומי בגובה של 2400 ₪.

נסיבות מיוחדות שעל בימ"ש לקחת בחשבון היא שהנאשמת חלק מבני שבט אבו קוידר, אשר בעטיה של המדינה לא נמצא להם מענה תכנוני מסודר והולם ולכן הם נאלצו לעתור לבגץ עוד בשנת 2003, בג"ץ מס' 6747/03 בו טענו בני שבטה ובכללם הנאשמת, כנגד המאשימה שאינה ממשת את ההסכם שחתמה עימם לפינויים בהקדם למתחם שיפוט העיר רהט.

מצבו היחודי של הפזורה הבדואית ובמיוחד בני שבט אבו קוידר אליה משתייכת הנאשמת אינו דומה לשאר הפזורה הבדואית הקיימת במרחב הנגב ולכן הענישה לגביה צריכה להיות שונה מאשר הענישה באשר לבניה בלתי חוקית בפזורה הבדואית הרגילה, כי הנאשמת ובני שבטה עושים הכל ומנסים ומתדפקים על דלתות המאשימה כדי להגיע עימם להסדר ליישב אותם בישוב עירוני. דבר שיביא לסילוק כל עבירות הבנייה שהתבצעו או מתבצעות או שקיימות במתחם.

התעכבות המדינה, הינה נסיבה משמעותית שיש מקום ליתן לה משקל רב מבחינת השיקולים בגזירת עונשה של הנאשמת ובעניין חומרת העבירה.

מדובר בבית שנמצא במקבץ של בתים נוספים, מדובר בבית מגורים, אין לנאשמת בית מגורים חלופי, ועל בית המשפט לאזן איזון ראוי בין הזכות למגורים שקיימת לנאשמת לבין האינטרס הציבורי של מיגור עבירות התכנון והבניה.

לכן, בנסיבות העניין, מצבה הכלכלי הקשה, מחדלי המדינה באי מימוש הסכם הפינוי, וכל מה שתואר בטיעוניי לעיל. אבקש מבימ"ש להשית עליה קנס שלא יעלה על 5,000 ₪ וליתן טווח זמן של 10 חודשים מינימום להתארגנות למעבר שבו המדינה תיתן לה מענה וככל שהמדינה לא תיתן מענה במימוש ההסכם לאפשר לה להגיש בקשת ארכה עד שינתן המענה התכנוני לנאשמת.

הנאשמת באמצעות מתורגמן בימ"ש:

אין לי מה להוסיף.

<#2#>

גזר דין

הנאשמת הורשעה על פי הודאתה בעבירות של ביצוע עבודות ושימוש במקרקעין הטעונים היתר, ללא היתר, לפי סעיפים 145(א) ו-204 (א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965.

כעולה מעובדות כתב האישום המתוקן, בהן הודתה הנאשמת, הנאשמת בשנת 2011, בנתה ללא היתר במקרקעין המצויים צפונית לכביש 25, מבנה מגורים עשוי בלוקים ובטון בגודל של כ-100 מ"ר.

ב"כ המאשימה בטיעוניו לעונש, הדגיש כי המדובר במבנה אשר למעשה בנייתו נמשכה בד בבד עם הליכי האכיפה ובמקביל להם וביקש לראות בכך עילה לחומרה. בנוסף, טען ב"כ המאשימה כי המקרקעין הינם מקרקעין שיעודם חקלאי, אשר לא ניתן לקבל בהם היתר בניה, וכי הקנס המירבי בגין העבירות בהן הורשעה הנאשמת עולה על מיליון ₪.

ב"כ המאשימה עתר להשית על הנאשמת קנס בסך 60,000 ₪, מאסר מותנה, צו הריסה, וצו איסור שימוש והתחייבות.

ב"כ הנאשמת טען כי ביחס למקרקעין בהם מצוי המבנה, המצב מיוחד, שכן בני שבטה של הנאשמת נמצאים במקום, הגם שחפצים הם לעזבו, אך בשל שיהוי מצד המדינה בטיפול במציאת מקום מגורים חוקי חלופי, והסדרת המעבר אליו.

בנוסף, טען ב"כ הנאשמת כי הנאשמת במצב כלכלי קשה, אלמנה, המתקיימת מקצבת הביטוח הלאומי בגובה של 2,400 ₪.

ב"כ הנאשמת עתר להשתת קנס שלא יעלה על 5,000 ₪, וביקש כי ינתן צו הריסה דחוי למשך 10 חודשים על מנת לאפשר לנאשמת להתארגן.

דיון

בקביעת מתחם העונש ההולם, על בית המשפט להתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, מידת הפגיעה בו, מדיניות הענישה הנהוגה, והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

בית המשפט העליון, במהלך השנים, חזר והבהיר כי עבירות התכנון והבנייה מהוות מכת מדינה שיש להילחם בה באמצעות ענישה מחמירה ומרתיעה.

אודות העובדה שמדובר במכת מדינה עמד בין השאר בית המשפט העליון ברע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "אונו", פ"ד נו(3), 49 , 58-59 (2002):

"אכן כן: תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה - ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו - בצד מכת גניבות רכב - לעשר המכות."

בע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' אחמד דרוויש עיסה, פ"ד לו(1), 723 , 725-726 (1978) , קבע בית המשפט העליון, כי לא רק שיש להחמיר בענישה הכלכלית בעבירות אלה, אלא שראוי אף להשית עונשי מאסר בפועל בגין ביצוע עבירות אלו בשים לב לעובדה שלא היה בקנסות שהושתו בכדי לאיין את התועלת הכלכלית:

"בית-משפט זה עמד בעבר, לא אחת, על התוצאות הקשות הנובעות מריבוין של העבירות נגד חוקי התכנון והבנייה, והצביע על כך, שאין באמצעים העונשיים, הננקטים כלפיהם, כדי לחסום באופן אפקטיבי את הדרך בפני התפשטותן של העבירות הנ"ל. כפי שכבר ציינתי בע"פ 305/78:

"האמצעים שננקטו עד כה כדי לרסן את ההתעלמות מהוראותיו של החוק... ... מההגבלות אותן הוא קובע ומדרכי הרישוי אותן הוא מחייב, לא נשאו פרי.... האמצעים המשפטיים שהיו מקובלים עד כה בתחום זה לא השיגו את מטרתם: הקנסות שהוטלו לא היו שקולים בהשפעתם העונשית כנגד התועלת הצומחת מן הבניה תוך התעלמות ממגבלותיו של החוק וצווי הריסה אינם מקויימים... לאור המצב אליו הגענו יש לראות הטלת עונשי מאסר בפועל על עבירות תכנון ובניה אמצעי הולם ויעיל, כדי לבלום את התפשטותה הנוספת של הפרת החוק המתוארת ולהחדיר יסוד מרתיע מוחשי לתוך מערכת הענישה הנוהגת בתחום עליו מדובר".

בע"פ 967/85 מוסא נימר אבו נימר נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי פד"י מא (4) 29 הודגש הצורך בהחמרה תוך שימוש, אף בענישה הכוללת מאסר בפועל:

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט. ערים אנו ומבינים אנו לנימוקיהם של המשיבים, ועל הגורמים המוסמכים לעיין במה ניתן לסייע להם; אך אין בהם, בנימוקים אלה, כדי לאפשר למשיבים לעשות דין לעצמם ולפגוע פגיעה כה חמורה ומכוונת בשלטון החוק. אשר-על-כן, מצווה בית המשפט לנקוט אמצעי ענישה חמורים ומשמעתיים, כגון השתת מאסר בפועל, כדי לעמוד בפרץ."

ברע"פ 6665/05 ראיף מריסאת נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 2589 , 2590 (2006) נאמר:

"על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו ..."

ור' גם ע.א. 1003/05 (בית-המשפט המחוזי בחיפה) סאלח יוסף אסדי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בקעת בית הכרם (פורסם בנבו):

"עבירות על חוקי התכנון והבנייה הפכו עוד לפני שנים למכת מדינה. מדובר בעבירות בעלות תוצאות קשות, אשר אין באמצעים העונשיים, הננקטים כלפי העבריינים כדי לחסום באופן אפקטיבי את הדרך בפני התפשטותן. יש לראות בחומרה יתרה את התופעה של בנייה ללא היתר. הפרת הוראות חוק התכנון והבנייה גורמות לפגיעה באינטרסים ציבוריים חשובים ומובילות לזילות שלטון החוק.

לא פעם נפסק כי אין בקנסות הקבועים בחוק כדי להשיג מטרתם, ככל שאלה אינם עומדים ביחס ישר לתועלת הצומחת לעבריין מבנייתו הבלתי חוקית. לא פעם דובר בצורך בהוספת יסוד מרתיע מוחשי לתוך מערכת הענישה הנוהגת בתחום."

הבנייה ללא היתר נותנת יתרון של ממש לפורעי החוק אל מול אלו הממתינים לעיתים שנים לקבלת היתר טרם שיבנו בצורה חוקית. יתרון זה הינו יתרון כלכלי אשר יש לאיינו באמצעות ענישה הולמת.

במקרה דנן, אכן, קיים שוני מסויים בכך שאחרים מבני שבטה של הנאשמת פנו לבג"ץ בשנת 2003, ביחס להסדרת מעברם של בני השבט לישוב קבע, ואולם יש לזכור כי המבנה דנן נבנה שנים רבות לאחר הגשת הבג"ץ, ובשים לב לכך שלאור גילה של הנאשמת ומועד בניית המבנה לא ניתן לומר כי עובר לבניית המבנה לא היה ברשותה פתרון מגורים. ראוי לציין כי היתרון הכלכלי, בא לידי ביטוי, גם במקרה כגון עניינה של הנאשמת שכן עצם הבניה והמגורים במקרקעין שייעודם חקלאיים, וללא היתר, מקנה יתרון כלכלי לפיו במשך כל תקופת המגורים, נחסך מהנאשמת תשלום האגרות, המיסים העירוניים וההיטלים האחרים, שהיה עליה לשלם לו הייתה מתגוררת במקום מוסדר וכדין, ובעניין זה, הגם שהקנס אינו מהווה גבייה רטרואקטיבית של ארנונה שהייתה אמורה להיות משולמת, עליו לגלם גם יתרון כלכלי זה.

אודות הצורך לפגוע בכדאיות הכלכלית הזו באמצעות ענישה מרתיעה, עמד בית המשפט העליון ברע"פ 10636/06 סלימאן אבולקיען נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו) :

" אין להקל ראש בעבירת הבנייה בה הורשע המבקש, והעונש שנפסק בגינה הולם, כך לדידי, את חומרתה. על העונש שנגזר בגין עבירות נגד חוקי התכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה עבור ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות מן הסוג האמור לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית."

בעניינו של אותו אבולקיעאן, ובנסיבות דומות לנסיבות עניינה של הנאשמת דנן, דחה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בע"פ 7206/06 אבולקיעאן סולימאן נ' מדינת ישראל תק-מח 2006 (4). ערעור על חומרת עונש שהושת על ידי בית משפט השלום בבאר-שבע, ובו בין השאר, הוטלו עונשים של מאסר מותנה וקנס כספי בסך 50,000 ₪, בגין בנייה בנסיבות דומות. ביהמ"ש המחוזי ציין בפסק הדין, בין השאר, כי:

"עבירות הבניה והשימוש ללא היתר בהן הורשע המערער, מגלמות הפרה בוטה של הוראות החוק קבל עם ועדה... ...חומרת המעשים אינה מצטמצמת רק בהיבט ההפקרות התכנוני, אלא בהצהרה המשתמעת מהם בדבר היעדר מוראו של דין וחוק, של נטילת החוק לידיים ושל קריאת תיגר נגד סדרי דין, חוק ושלטון. ".

בע"פ 5342/08 אבו ג'ודה איברהים נ' מדינת ישראל (מחוזי באר-שבע - פורסם במאגרים) דחה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ערעור על גזר דין אשר כלל רכיב של קנס בסכום של 55,000 ₪, בגין בנייה בנסיבות דומות, תוך שציין:

"לגופם של דברים, גובה הקנס שהוטל על המערער ביחס להיקף העבירות שהורשע בהן נוטה לקולא...".

בע"פ (ב"ש) 4551/07 עאמר אלסאנע נ' מדינת ישראל – ו.מ לתכנון ובניה שמעונים, תק –מח (1) 6572, אושר קנס בסך 100,000 ₪.

בע"פ (ב"ש) 6215/09 אבו ג'ודה חאמד נ' ו.מח. לתכנון ובניה מחוז דרום (לא פורסם) ציין ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע, באשר לקנס בסך 30,000 ₪ שהושת בגין בניית מבנה בנסיבות דומות, בעניינו של נאשם נכה, במסגרת הסדר טיעון, כי:

"לגופם של דברים אציין, כי הקנס שהוטל על המערער נוטה לקולא..."

בע"פ (ב"ש) 4555/07 אבו זארי פריג' נ' ו.מח. לתכנון ובניה מחוז דרום (לא פורסם) קבע ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע, באשר לקנס בסך 45,000 ₪ שהושת בגין בניה בנסיבות דומות:

"העונש שהוטל על המערער הינו סביר ואינו חורג מן הענישה במקרים כגון דא" .

לאור העובדה שהצדדים עתרו לעונש של קנס כרכיב עונש עיקרי, הרי שעל בית המשפט לקבוע את מתחם העונש ההולם, באשר לעונש הקנס.

בעת קביעת מתחם העונש ההולם, ראוי לציין כי הקנס המירבי שקצב המחוקק בגין העבירות נשוא כתב האישום, הוא קנס בסך 1,400 ₪ בגין כל יום בו העבירה נמשכה, דהיינו כ – 960,000 ₪, וכן קנס בסך 75,300 ₪ בגין הבנייה עצמה.

הגם כך, על פי הוראות סעיף 40 ח', לחוק העונשין התשל"ז – 1977, בקביעת מתחם העונש ההולם שומה על בית המשפט לבחון את יכולתו הכלכלית של הנאשם כחלק מהשיקולים לקביעת מתחם העונש, ולמעשה, ניתן לומר כי באשר לעונשי קנס, קיימת אינדיווידואליות בקביעת מתחם העונש הנובעת מכך שבקביעת מתחם זה, אין בוחנים רק את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, אלא גם את יכולתו הכלכלית של הנאשם.

בבחינת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, שקלתי את היקף הבניה הנרחב (100 מ"ר), את העובדה שמדובר במבנה עצמאי וקשיח, ואת העובדה שנבנה על מקרקעין שייעודם חקלאי.

בנוסף, שקלתי את מצבה הכלכלי של הנאשמת כפי שנטען באמצעות בא כוחה, גילה המבוגר, והעובדה שהיא משתכרת מקצבת הביטוח הלאומי והינה אלמנה.

סבורני, אם כן, כי בשים לב להיקף הבנייה ולמשך השימוש מחד, וליכולתה הכלכלית של הנאשמת ונסיבותיה האישיות, מאידך, ובשים לב לנסיבות שפורטו לעיל ביחס לאופק התכנוני, על מתחם העונש ההולם, בכל הקשור לרכיב העונש המרכזי, דהיינו, קנס, לנוע בין סכום של 12,000 ₪ לסכום של 100,000 ₪.

בבחינת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, שקלתי את מידת הפגיעה של העונש בנאשמת בשים לב למצבה הכלכלי, שקלתי את נסיבותיה האישיות, ושקלתי את נטילת האחריות של הנאשמת על מעשיה, אשר באה לידי ביטוי בהודאה אשר חסכה בזמן שיפוטי.

ער אני לכך, שהעונש שבדעתי להשית חריג בקולתו, ומקל ביחס למדיניות הענישה הנוהגת, ואולם סבורני, כי בנסיבות המיוחדות של הנאשמת דנן, ובשים לב לשילוב של מצבה האישי, ומצבה הכלכלי, הגם שהעונש מקל, בבחינת מידתיותו אל מול חומרת העבירה, לא קל הוא עבור הנאשמת גם אם נופל הוא מרמת הענישה הנוהגת במקרים דומים.

בקביעת גובה הקנס, מעבר לאמור לעיל, שקלתי גם את משמעות פריסת הקנס לתשלומים, באופן בו יקל על הנאשמת לשאת בתשלום הקנס ולמען לא יהפוך לכבד מנשוא.

לאחר ששקלתי את השיקולים דלעיל, ובשים לב למתחם העונש ההולם וליכולתה הכלכלית של הנאשמת, אני דן את הנאשמת לעונשים הבאים:

1. 3 חודשי מאסר, וזאת על תנאי שלא תעבור כל עבירה על פרק י' לחוק התכנון והבניה במשך שלוש שנים מהיום [למעט עבירת שימוש ללא היתר במבנה נשוא כתב האישום המתוקן עד למועד כניסת צו ההריסה שלהלן לתוקף].
2. קנס בסך 20,000 ₪ או 60 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב- 25 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים בסך 800 ₪ כל אחד, החל מיום 1.11.2013, ובכל (1) ראשון לחודש שלאחריו. במקרה של אי תשלום אחד מהשיעורים במועדים שנקבעו, תעמוד כל יתרת הקנס לפירעון מיידי.
3. אני מחייב את הנאשמת לחתום על התחייבות להימנע מעבירה לפי הוראות פרק י' לחוק [למעט עבירת שימוש ללא היתר במבנה נשוא כתב האישום עד למועד כניסת צו ההריסה שלהלן לתוקף]. ההתחייבות תהא למשך שלוש שנים מהיום ובסכום של 25,000 ₪ ואם היא לא תינתן, בתוך 7 ימים, תיאסר הנאשמת למשך 10 ימים לשם כפיה.
4. אני מורה לנאשמת להרוס את המבנה נשוא כתב האישום (להלן: "צו ההריסה") כדי לאפשר לנאשמת להתארגן לפינוי המבנה והריסתו או ככל שתהא אפשרות כזו, להסדיר את הבניה הקיימת, אני מורה כי צו ההריסה יכנס לתוקפו ביום 1.3.2014.

אם, וככל שיינתן היתר למבנה – יפקע צו ההריסה והשימוש יהיה מותר רק על פי ההיתר.

ככל שמסיבה מוצדקת כלשהי, לא תצליח הנאשמת להשלים היערכותה לביצוע צו ההריסה עד למועד, רשאית הנאשמת להגיש במועד הקבוע בתקנות, בקשה למתן ארכה נוספת לכניסת צו ההריסה לתוקף, אך אין וודאות שהבקשה תתקבל, ומובהר כי יהא עליה להראות אופק תכנוני או למצער סיבה מוצדקת של ממש המצדיקה שיהוי נוסף בהריסת המבנה.

1. אני מוצא מקום להזהיר את הנאשמת כי באם לא תהרוס את המבנה במועד כניסת צו ההריסה לתוקפו, יכול והנאשמת תמצא עצמה מואשמת בעבירה נוספת של אי קיום צו שיפוטי והמאסר המותנה וההתחייבות יהיו ברי הפעלה בנוסף לכל עונש אחר שעשוי להיות מוטל עליה.
2. אם הנאשמת לא תבצע את צו ההריסה במועד שנקבע לעיל, הרי שמבלי לפגוע בחובתה לעשות כן, אני מסמיך את מדינת ישראל לבצע את צו ההריסה במקומה ומחייבה לשאת בעלויות הביצוע.
3. נציג המאשימה ימציא עותק מפסק הדין ללשכת רישום המקרקעין ו/או למנהל מקרקעי ישראל, לצורך רישום הערה בנוגע לצו ההריסה שניתן, ככל שאכן ניתן לעשות כן.

זכות ערעור בתוך 45 ימים לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע.

<#3#>

ניתנה והודעה היום ד' תשרי תשע"ד, 08/09/2013 במעמד הנוכחים.