19 מאי 2014

1. התובע 1 משמש כדיין בבית הדין למשמורת ובבית הדין למסתננים (להלן: "בית הדין"). התובעת 2 שימשה בתפקיד זה עד לאחרונה. כהונת התובעים היא מכוח חוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") ובהתאם לחוק למניעת הסתננות התשי"ד-1954 (להלן: "החוק למניעת הסתננות"). התובעת מס' 1 (להלן: "גב' גרינברג") השלימה לאחרונה 10 שנים בהן היא משמשת כדיינת בבית הדין. התובע מס' 2 (להלן: "מר ליברטי") ישלים 10 שנים כדיין בחודש 9/2014. הנתבעת, על פי פרשנותה לחוק הכניסה לישראל, הודיע כי לא תוכל להמשיך להעסיקם לאחר שישלימו תקופה של 10 שנות כהונה כדיינים בבית הדין. נציין כי התובענה הוגשה כנגד שר המשפטים והמדינה, כאשר כנתבע מס' 1 נרשם שמו של מי שהיה אותה עת שר המשפטים. הנתבעים ייקראו מכאן ואילך הנתבעת או המדינה.
2. נדרשים אנו לפרשנות הוראות המעבר בחוק הכניסה לישראל, אך לא רק לאלה הואיל ולב"כ התובעים טענות נוספות בדבר תחולת התקשי"ר והיותם של התובעים עובדי מדינה שלא ניתן לפטרם בדרך בה פעלה הנתבעת, וכך גם טענות אודות הסתמכות, הפליה, העדר שימוע, וחוסר סבירות. נציין כי ההליך החל בבקשה לסעד זמני בעניינו של תובע שלישי, מר אזר אלעד (להלן: "מר אזר"), עת היה סמוך להשלמת עשר שנות כהונה. בסופו של דבר נמצא פתרון אד הוק בעניינו והוא אינו צד להליך שנמשך בעניינם של שני התובעים דנן.
3. שני התובעים מונו כדיינים לבית הדין למשמורת בשנת 2004 (גב' גרינברג בחודש 2/04 ומר ליברטי בחודש 9/04). הם מונו בחודש מאי 2012 כדיינים לבית הדין למסתננים. כל שאר הדיינים המכהנים כיום בבית הדין למשמורת, מונו לאחר תיקון מס' 17 לחוק הכניסה לישראל. רק ביחס לשני התובעים דנן עולה שאלת פרשנות הוראות המעבר, שנקבעו בתיקון לחוק, שקצב את תקופת המינוי ל-10 שנים (במצטבר). התובעים הצהירו בפני ועדת המינויים, לפני שהוארך מינויָם, כי הם מודעים למגבלת המינוי למשך 10 שנים, לכל היותר, והם מסכימים לה. חשוב להדגיש כי נקבעה רשימת מוסכמות ופלוגתאות (כאמור בהחלטה מיום 15.12.13 בה אומצה הרשימה שהגישה הנתבעת ביום 24.10.13) ורשימה זו שיווינו לנגד עינינו בבוא להכריע בתובענה. עוד ראוי להדגיש כי לנתבעת היו טענות כנגד תפקודם של התובעים ובפרט כלפי הגב' גרינברג. בסופו של דבר הוסכם כי ענין תפקודם אינו עיקר והצדדים הסכימו, בצדק, לא לעסוק בעניין זה.

טענות הצדדים

1. לטענת התובעים בהתאם לחוק הכניסה לישראל והתיקון לו ניתן להאריך את כהונתם (בין היתר כיון שאין להחשיב את תקופת הכהונה שקדמה לתיקון) ויש להעדיף פרשנות זו כדי לא לפגוע באינטרס הצפיות של התובעים, ולנוכח ההלכה בעניין תחולה רטרואקטיבית של הוראות חוק. הפרשנות המשפטית שבחרה הנתבעת נבחרה מבלי שנעשתה בחינה ומחשבה אודות התובעים. לא זו אף זו התובעים הם עובדי מדינה שאין לפטרם אלא בהתאם לדרך שנקבעה לפיטורי עובדי מדינה קבועים, כאמור בין היתר בתקשי"ר שחל עליהם והנתבעת לא עשתה כן. חוזה ההעסקה שלהם לא מונע המשך העסקתם. לא נערך להם שימוע מתאים. לא נערכה בדיקה ובחינה מסודרת לפני שנתגבשה עמדת הנתבעת לפטרם ולא ניתן משקל מתאים לאפשרויות המצומצמות שעומדות להם למציאת תעסוקה במקצועם – בשים לב, בין היתר, לניסיונם, גילם ושוק העבודה בתחום עריכת הדין. לטענתם של התובעים לא תתכן מציאות שבה יחסי העבודה "פוקעים" במועד מסוים, אלא לעובד יש צבר של זכויות, שלא ניתן להתעלם מהן. אין מציאות משפטית שבה עובד "פוקע" ומונח זה – פקיעה – אינו מוכר במשפט העבודה. לעובד זכות לביטחון תעסוקתי וזכות זו הופרה ונפגעה בעניינם של התובעים. ניסיון הנתבע ליצור סוג של עובדים נעדרי זכויות אינו נכון ואינו ראוי. טענה נוספת בפיה של ב"כ התובעים ולפיה הופלו התובעים לרעה לעומת דיינים אחרים שכיהנו בבית הדין. באשר לאחרים נעשו מאמצים מיוחדים למצוא להם תפקיד לאחר סיום כהונתם והם נשארו עובדים עד לשיבוצם כראוי. מדובר בשני דיינים שבנוגע להם היו טענות קשות ביותר, ובפרט התייחסה ב"כ התובעים למר כרמי ולמר מיימון. עוד טענה כי יש לתובעים מינוי כדיינים לבית הדין למסתננים וזה ממשיך אף לאחר מועד סיום המינוי לבית הדין למשמורת. לטעמה של ב"כ התובעים יש לפסול אפוא ההחלטה על סיום כהונתם ואי הארכתה, כיוון שזו התקבלה מבלי שנעשתה עבודת בחינה כנדרש ללא התייעצות כתובה, ללא חוות דעת משפטית מסודרת וללא נימוקים עובדתיים ומשפטיים. עוד טענה כי נפגע אינטרס ההסתמכות של התובעים שציפו להמשיך בכהונתם עד שיגיעו לגיל פרישה ולעניין זה לא ניתן משקל מתאים.

בכל אופן ההחלטה שלא להמשיך להעסיקם אינה סבירה ובוודאי אין מקום להפעילה רטרואקטיבית על התובעים.

1. ב"כ הנתבע טען כי ניתן להאריך כהונה של דיין בבית הדין עד ל- 10 שנים וכי כך הוחלט בסופו של דבר בנוגע לשני התובעים. הארכה זו עד לפרק הזמן המרבי – 10 שנים – נקבעה בדין וזו הפרשנות האפשרית היחידה. המחוקק קבע מפורשות שניתן למנות לקדנציה בת חמש שנים ועוד קדנציה אחת בלבד. באשר לדיינים שמונו קודם לכן (כמו התובעים) נקבעה בתיקון מס' 17 לחוק הכניסה לישראל, הוראת מעבר מפורשת, שמאפשרת הארכת המינוי עד התקופה המרבית. החוק אינו רטרואקטיבי, אלא צופה פני עתיד ועל יסודו הוארכו המינויים של התובעים. בכל אופן רשאי המחוקק לקצוב תקופת כהונה גם לעובד מכהן. לתובעים לא נפגע אינטרס ההסתמכות, הואיל ועצם קיומו של בית הדין למשמורת הוא זמני והמינויים הסטטוטוריים שניתנו להם היו מלכתחילה מוגבלים בזמן. הפרשנות לפיה תקופת הכהונה המרבית הינה בת 10 שנים, בין לדיינים החדשים ובין לאלה שקדמו לתיקון לחוק, יוצרת שוויון. פרשנות זו נתקבלה לאחר התייעצות עם משפטנים בכירים] בין היתר עם המשנה ליועץ המשפטי עו"ד מייק בלאס וחוות דעת היועצת המשפטית של משרד המשפטים גב' לאה רקובר, כאשר ההחלטה נתקבלה רק לאחר שקלא וטריא. התובעים היו מודעים להחלטה שנמסרה למר אזר על ידי ועדת המינויים ולאחר מכן גם לתובעים שהסכימו לזה. המינוי שהוצא להם היה לפרק זמן מסוים ועל פי חוק פקע, אחר 10 שנים.

סיום הכהונה בבית הדין למשמורת גורר בהכרח סיום כהונה בבית הדין למסתננים, שרק מי שלו מינוי כדיין בבית הדין למשמורת, יכול לשמש כדיין בבית הדין למסתננים. הפרשנות שמבקשת ב"כ התובעים שתאומץ, אינה מתיישבת עם לשון החוק ואף לא עם תכליתו. נהפוך הוא. פרשנות התובעים מביאה לתוצאות אבסורדיות.

משמעותה של סיום הכהונה כדיין בבית הדין למשמורת משמעה גם סיום ההעסקה על ידי המדינה. התובעים לא נקלטו כעובדי מדינה בדרך הקבועה לכך ולא עברו מכרז אלא נתמנו ללא מכרז בזכות קשרים אישיים, וניתן להם חוזה מיוחד, אף שלעיתים החוזה לא תאם את תקופת המינוי (בטעות). כהונתם היתה לתפקיד רם בו היתה להם אי תלות, כנגזרת של תפקידם השיפוטי. לנוכח זאת סברה הנתבעת כי אין צורך בשימוע. חרף זאת נערך להם שימוע מפורט בו נשמעו כל טענותיהם ולאחר שלא נתקבלה הפרשנות שהציעו לתיקון נסתיים למעשה המהלך כמו גם כהונתה של גב' גרינברג. עוד טען ב"כ המדינה כי התובעים לא הופלו לעומת מר כרמי או מר מיימון ואף התובעים יכולים היו לגשת למכרז ולזכות בו כאשר היה להם פרק זמן ארוך לפעול כך. עוד טען כי לא נפגע אינטרס ההסתמכות הואיל והודע להם על סיום כהונתם זמן רב קודם כאשר קודם לכהונתם גב' גרינברג היתה מובטלת ומר ליברטי חיפש את דרכו. לנוכח כל זאת ביקשו אפוא לדחות התביעה ולחייב בהוצאות.

ההליכים

1. כאמור החל ההליך ביום 19.2.13 בבקשה לסעד זמני, שהגיש מר אזר (שההליך דנן אינו מתייחס אליו לאחר שנמחק מהתובענה) אך בסופו של דבר בהמלצת בית הדין ובסיוע הנתבע נמצא לו פתרון (עליו נפרט בהמשך). הגב' גרינברג הגישה בקשה נוספת לסעד זמני וזו נדחתה בהחלטה מיום 25.3.14. נקבעה רשימת מוסכמות ופלוגתאות והוגשו תצהירים. בפנינו העידו גב' גרינברג ומר ליברטי ומנגד העידו גב' קלעי אריאלה, גב' יעל קוטיק, גב' אביבה יצחקי, ומר תומר כרמי. כן הוגשו מסמכים רבים. לאחר הדיון הוגשו סיכומים כאשר ב"כ התובעים ביקשה להגיש סיכומי תשובה ובקשתה אושרה.

הכרעה

1. ב"כ התובעת בסיכומיה מעלה שוב ושוב את הטענה אודות הזכות לביטחון תעסוקתי שמשמעה לדידה – זכותם של התובעים לשמש כדיינים כל עוד יש צורך במשרה זו. היא אף מפנה לפסקי דין חשובים כמו ע"ע (ארצי) 3000053/96 נתאי נ' בית התפוצות פד"ע לז 311 (ניתן ביום 24.4.02) (להלן: "עניין נתאי"). נדמה שראוי לומר דברים אחדים בעניין זה. אין לעובד זכות קנויה לעבוד עד גיל פרישה באותו מקום עבודה, אלא אם יש לכך מקור נורמטיבי. לעיתים ישנן הוראות מחייבות בקשר לדרך והתנאים לסיום עבודה. פעמים רבות הוראות אלה קבועות בהסכם קיבוצי, ועובדים מקבלים "מעמד קבוע" לפי ההסכם הקיבוצי ואז ניתן לפטרם רק בהתמלא תנאים או מהלכים מתאימים. כאשר המעביד התחמק מחובתו המעוגנת באותן הוראות המעניקות "קביעות" בהסכם הקיבוצי, נקבע כי לעובד נוצרה הזכות לאותו מעמד ("קביעות") כפי שנאמר בעניין נתאי. דברים אלה אינם נכונים כאן. במקרה דנן מדובר, כפי שנרחיב לקמן, במי שמונו לכהונתם הנכבדה, על פי דין לתקופות מינוי מוגבלות ועליהן חלות הוראות הדין שמכוחן יש לבחון את זכויותיהם.
2. על פי חוק הכניסה לישראל הוקם בית הדין למשמורת ומונו דייניו. אנו נתמקד בהוראות המעבר בס' 3 לתיקון מס' 17, שפורסם בס"ח 2166 ביום 14.7.08 (להלן: "תיקון 17"). לפני תיקון מס' 17, תקופת הכהונה היתה למשך 3 שנים וניתן היה להאריכה לתקופות נוספות ללא הגבלה. זהו אפוא ההסדר שנקבע על ידי המחוקק בחוק הכניסה לישראל. תיקון מס' 17 קובע בס' 1(3) לתיקון כי המינוי יהיה לקדנציה של חמש שנים וניתן לשוב ולמנות לקדנציה נוספת של חמש שנים נוספות. משמעות הדברים בפשטות היא כי עת נקצבת תקופת המינוי משמע שניתן למנות גם לחלק מהתקופה. בכל מקרה נקבע במפורש כי תקופת הכהונה המקסימלית של דיין לא תעלה על עשר שנים במצטבר. ועדה מיוחדת (שחבריה הם מנכ"ל משרד המשפטים, עובד מדינה שהוא משפטן ומשפטן מקרב הציבור) תמליץ על מועמדים והשר יבחר המועמדים מתוך רשימת המומלצים. סעיף 3 לתיקון שכותרתו "הוראת מעבר" קובע כדלקמן:

"בית הדין שמונה לפי סעיף 13 יא(א) לחוק העיקרי כנוסחו ערב תחילתו של חוק זה, יחולו לענין מינוי חוזר שלו הוראות סעיף 13 יא (ג) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 1(3) לחוק זה"

סעיף 1(3) לתיקון 17 קובע כאמור, כי המינוי הוא לקדנציה בת חמש שנים,

"ורשאי שר המשפטים, בהמלצת הוועדה לשוב ולמנותו לתקופת כהונה אחת נוספת". (ההדגשות כאן ולהלן שלי א.א).

1. המחוקק ביקש אפוא להגביל את תקופת המינוי לכל היותר לשתי קדנציות בנות חמש שנים כל אחת, סך הכל עשר שנים. זוהי אפוא תכליתה של הוראת סעיף 13 יא (ג) לחוק הכניסה לישראל. תכלית זו של הגבלת כהונה לעד 10 שנים, נכונה לגבי מי שמונה לאחר תיקון 17 והיא נכונה, באותה מידה, אף לגבי מי שמונה קודם לתיקון. ואכן בסעיף 3 לתיקון נאמר במפורש ובאופן שאינו משתמע לשני פנים, כי לגבי דיינים שמונו קודם לתיקון (לגביהם לא היתה קודם לכן הגבלה של שתי קדנציות בלבד, אף שכל מינוי היה מוגבל לתקופה של 3 שנים) על מינוי חוזר שלהם, יחולו הוראת ס' 13 יא (א) לחוק הכניסה לישראל. הואיל והמינוי של כל אחד מהתובעים שנעשה בהתאם למנגנון שקודם לתיקון 17, הסתיים זה מכבר, הרי שמינויָם לאחר מכן נעשה בהתאם למנגנון שנקבע בתיקון מס' 17, דהיינו הוועדה ממליצה על מועמדים והשר בוחר מתוך הרשימה עליה המליצה הוועדה. המינוי יכול להיעשות במסגרת המגבלה שנקבעה בהוראת המעבר שבס' 3 לתיקון מס' 17, המפנה כאמור לסעיף 13 יא(ג) לחוק הכניסה לישראל, דהיינו לתקופה של עד שתי קדנציות ובסך הכל עשר שנים. זו היתה התכלית של הוראת המעבר (בס' 3 לתיקון 17), להשוות בין דיינים מכהנים לדיינים החדשים. אלה כמו אלה יכהנו בתפקיד עד עשר שנים. זו הפרשנות המתבקשת למקרא הוראות התיקון.
2. לטענת ב"כ התובעים יש למנות שתי קדנציות מעת התיקון ואילך ביחס לדיינים שמונו קודם לתיקון כמו שני התובעים דנן. טענה זו מתעלמת מהוראת המעבר בתיקון מס' 17. אילו ביקש המחוקק לאפשר את מינוי הדיינים המכהנים לתקופה של שתי קדנציות בנות חמש שנים כל אחת, סך הכל 10 שנים מאותה עת, לא צריך היה להוסיף את סעיף 3 לתיקון 17. די היה אילו שתק וממילא היה חל על הדיינים המכהנים האמור בסעיף 13 יא (ג) לחוק ומכוחו ניתן היה למנותם לשתי קדנציות, בנות חמש שנים כל אחת מאותה עת. המחוקק טרח והוסיף את ס' 3 לתיקון 17 שכותרתו כאמור "הוראות מעבר" ובו גילה דעתו מפורשות, מה נכון לעשות ביחס לדיינים המכהנים וכך יצר שוויון עם הדיינים החדשים – אלה כמו אלה – כהונה עד עשר שנים. פרשות זו תואמת את תכלית החקיקה, שקבעה כי יש להגביל את המינוי לתקופה מצטברת של עד עשר שנים. תכלית זו נכונה לגבי הדיינים החדשים שימונו ותכלית זו נכונה לגבי הדיינים שכבר מונו וכיהנו מספר שנים קודם לכן. כאמור הפרשנות של ב"כ התובעים מתעלמת, כליל מהראות המעבר ומרצונו המפורש של המחוקק.
3. לטענת ב"כ התובעים הוראת המעבר הינה חקיקה רטרואקטיבית הפוגעת בהסתמכות התובעים. לא כך היא דעתנו. אין מדובר בהוראה בעלת תוקף רטרואקטיבי, אלא היא מתייחסת למינויים העתידים של הדיינים המכהנים – שני התובעים דנן. בנסיבות אלה כל טענותיה של ב"כ התובעים בדבר חקיקה רטרואקטיבית אינן ממין העניין. יתר על כן לתובעים, עת חזרו ומונו פעם נוספת לאחר תיקון מס' 17, הובהר מפורשות כי מינוּיָם מוגבל ותקופת המינוי המצטברת לא תוכל לעבור תקופה העולה על 10 שנים, מעת המינוי הראשוני. דברים מפורשים נאמרו למר אזר שהיה אחד התובעים כבר ביום 4.2.09 (ת/19). התובעים הבינו וידעו על כך. לבוא כיום ולטעון כנגד פרשנות זו, יש בכך חוסר תום לב. לא זו אף זו בוודאי שאין לומר כי יש כאן פגיעה בצפיות ובאינטרס ההסתמכות. נציין כי הפרשנות המשפטית דלעיל הינה היחידה העולה מלשונו הברורה של החוק ובפרשנות זו נקטו גם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מר מייק בלאס (וראה ת/19 עמ' 45 דבריו של מנכ"ל משרד המשפטים למר אזר בהם הוא מציין שזו עמדת מר בלאס) וגם היועצת המשפטית של משרד המשפטים (כמפורט במכתבה ת/12). עמדתם זו נכונה וראויה. באופן זה תוגשם תכלית החוק באופן שווה - הן לגבי הדיינים המכהנים (שמונו קודם לתיקון) והן לגבי הדיינים החדשים, אלה שמונו לראשונה לאחר תיקון מס' 17. על הרציונל העומד בבסיס קביעת הקדנציות הנוהגת במקומותינו ניתן ללמוד בין היתר מדברים שנכתבו בבג"צ 5464/04 עו"ד יורם זריפי נ' שר המשפטים נט (5) 721 (ניתן ביום 31.1.05) (להלן: "עניין זריפי"). תפיסת הקדנציות מניחה כי ישנם תפקידים תובעניים שבהם שחיקה משמעותית ובפרט לנוכח המטריה המצומצמת (אף שהיא חשובה ביותר) בה עוסק דיין בבית הדין למשמורת, כאמור בס' 13 ט לחוק הכניסה לישראל. קביעת הקדנציות נועדה גם לשמור על עצמאותו של הדיין וניתוקו מגורמי השפעה כפי שמציין בג"צ בעניין זריפי. נדגיש כי שני התובעים מכהנים יותר מחמש שנים מאז נכנס תיקון 17 לתוקף, ולשניהם מינוי בהתאם למנגנון שנקבע בתיקון מס' 17 (המלצה של הוועדה ובחירה של השר). לשונו הברורה של התיקון היתה בוודאי מוכרת להם וכמשפטנים ברי הכי, ודאי ידעו להבינה כראוי, אף שניכר כי לא אהבו את התיקון בנקודה זו. כאמור לדידנו, אין מדובר בתיקון בעל תוקף רטרואקטיבי, הואיל ולשני התובעים לא היה מינוי תקף, שקוצר בעקבות התיקון. נהפוך הוא. מינוּיָם שנעשה קודם לתיקון 17 הסתיים זה מכבר ולאחריו הוצא להם מינוי על ידי השר, על יסוד המלצת הוועדה בהתאם להוראות תיקון 17 שנכנס לתוקף. הוועדה המליצה והשר מינה בהתאם לתיקון 17. שני התובעים שכאן מונו אפוא בהתאם להוראות שנקבעו בדין – בס' 3 לתיקון מס' 17, שיוחד לדיינים המכהנים אותה שעה. נעיר כי לדידנו רשאי המחוקק לקבוע הוראת מעבר הקוצבת את תקופת כהונתו של עובד מכהן כפי שעולה מבג"צ 258/13 עו"ד דן חי נגד ועדת החריגים (ניתן ביום 20.3.13), ממנו עולה שרשאית היתה הממשלה לקבוע רשימת משרות בכירות שבהן תהיה תקופת כהונה של קדנציה אחת. דברים אלה נאמרו ביחס להחלטת ממשלה שחלה על עובד מכהן והגבילה את תקופת המינוי שלו. מהלך זה שנעשה על ידי הממשלה אף ביחס לעובדים מכהנים שלהם מינוי תקף (כמו בעניין זריפי), נכון בוודאי עת נקבע בחקיקה ראשית של הכנסת לגבי מי שמינויו הסתיים ויחודש רק במתכון החדש (לפי תיקון 17) כך שניתן להגביל את תקופת מינויו. מינוים של התובעים היה מלכתחילה מוגבל, לנוכח מהותו של בית הדין שאמור, בעתיד כשתיפתר הסוגיה, לסיים את עבודתו, כפי שהתובע ידע ואישר זאת (פרוט' עמ' 9 ש' 9). זהו אפוא הטעם לכך שהמינוי היה מלכתחילה רק לתקופות של עד שלוש שנים. כאשר הארכת המינוי תלויה היתה בין היתר בצרכים ובמציאות המשתנה, בעניין קיומם של כאלה המוחזקים במשמורת. העובדה שהמינויים היו לפרקי זמן מוגבלים ומעת לעת נשקלה הוצאת מינוי חדש על ידי השר, מלמדת על כי לא היה כל מקום להסתמכות של התובעים על כי ימונו פעם אחר פעם עד קץ כל הדורות. הצגת עמדה כאמור הינה היתממות שאין לה מקום. עמדת המדינה באשר להגבלת המינוי עד עשר שנים במצטבר, היתה ידועה לתובעים הואיל והדברים נאמרו למר אזר (שהיה אחד התובעים אך נמחק מההליך) עת התכנסה הוועדה בעניינו כבר ביום 4.2.09 (ת/19) ואף לגב' גרינברג שלה נאמרו הדברים כעולה מפרוטוקול הוועדה מיום 26.1.10 (נספח ב' לכתב ההגנה). לפי הרשום בפרוטוקול זה אמרה גב' גרינברג לוועדה: "אני בת 60 ואני אשמח לסיים את העשר שנים ואז אהיה בת 64 ואעבוד כנראה קצת פחות. אני מעוניינת לסיים את הארבע שנים שנותרו לי... הייתי שמחה להשלים עשר שנים. עשיתי מספיק אני מרגישה שהגעתי לנחלה...". התובעת נדרשה לדברים אלה שנרשמו בפרוטוקול הוועדה וציינה "אני לא יודעת אם הדברים נאמרו לי ולא היתה הזדמנות לתקן אם אכן נרשמו שם" (פרוט' עמ 16 ש' 23). הדברים המופיעים בפרוטוקול הוועדה (נספח ב' הנ"ל) נשמעים אמיתיים והתובעת לא הכחישה את שנכתב שם מפיה אלא טענה שלא ראתה אותם. העובדה שלא ראתה אותם, אינה משנה את תוכנם. התובעים ומר אזר פנו ביחד לשר המשפטים בקיץ 2012 (ת/6) וביקשו לשנות את "רוע הגזירה", לאחר שחשו כי כלתה אליהם הרעה, אך הפרשנות לא שונתה וכך גם לא עמדת המדינה, שדבקה בפרשנות האחת והיחידה האפשרית להוראת תיקון מס' 17, ולהוראת המעבר שנקבעה בס' 3 לו (כמפורט במכתבה של גב' רקובר ת/12 מיום 14.2.13). כאמור פרשנות זו הינה זו שנקבעה על דעת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מייק בלאס וכך גם הגב' זילבר שמשמשת כמשנה ליועץ המשפטי (ראה עדות גב' קוטיק בס' 9 לתצהירה), כך גם סברה היועצת המשפטית של משרד המשפטים גב' רקובר וכך גם פורש הסעיף על ידי ה"ה משה דיין שהיה היועץ המשפטי של המשרד וה"ה משה שילה שהיה מנכ"ל משרד המשפטים (ת/19).

כהונה בבית הדין למסתננים

1. החוק למניעת הסתננות קובע כי דיינים מכוחו ימונו מבין מי שנתמנו לבתי הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין מכוח חוק הכניסה לישראל. מדובר אפוא בתנאי שנקבע בחקיקה ראשית, זהו אפוא תנאי - ברור וחד משמעי ושתכליתו ברורה – שמי שיובא לבית הדין יידון בפני אותם דיינים להם אותם סמכויות ותיווצר מדיניות אחידה וקוהרנטית, מכוחם של דברי חקיקה המשלימים אחד את השני ועוסקים במטריה קרובה וקשורה. כל דיין המחזיק במלוא הסמכויות, יכול לדון בכל מוחזק במשמורת המובא בפניו. תכלית זו תוגשם רק באם תינתן הפרשנות לה טוענת המדינה והעולה מלשונו הברורה של ס' 30 לחוק למניעת הסתננות, ולפיו דיין לפי חוק זה, הינו מי שלו מינוי כדיין לפי ס' 13 י"א לחוק הכניסה לישראל. לפיכך מעת שהסתיים מינוי התובעים לכהונתם בבית הדין למשמורת, ממילא פקע מינוים לבית הדין למסתננים.

סיום הכהונה כדיין מסיים את ההעסקה במדינה

1. התובעים לא מונו לתפקידיהם במכרז, בהתאם לדרך שנקבעה לקבלת עובדים לשירות המדינה בס' 19 לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט – 1959 (להלן: "חוק שירות המדינה (מינויים)"). אף התקשי"ר מונה את הדרכים לקבלת עובדי המדינה, כאשר מי שמבקש להתקבל, עובר דרך ארוכה ומייגעת. התובעים העידו שנודע להם על התפקיד באמצעות קשרים אישיים. הם הגישו קורות חיים ולאחר ראיון התקבלו (וראה עדות מר ליברטי פרוט' עמ' 8 ש' 20 והגב' גרינברג שסיפרה על קשר אישי עם עוזר השר, פרוט' עמ' 16 ש' 2). זו האחרונה גם אמרה כי אין לה אפשרות לעבור את מבחני הקבלה לשירות המדינה, הדורשים מבחנים שונים כולל "טורים חשבונאים" (פרוט' עמ' 17 ש' 3). חוק שירות המדינה מינויים קבע את מנגנון המכרז, כזה שבאמצעותו יתקבלו עובדים לשירות המדינה, כדי לתת הזדמנות שווה לכולם וכדי להביא לכך שהמתאימים והמוכשרים ביותר, יבחרו ולא המקושרים ביותר. התובעים מונו כאמור באמצעות מנגנון אחר, ייחודי לכהונה בכירה. מנגנון זה נקבע בחוק. מכוח מנגנון זה, שבו השר בוחר מי שהומלץ על ידי הוועדה, מונו התובעים לכהונתם. אין לראות בהם ככל עובד מדינה שלגביו חלות הוראות חוק שירות המדינה (מינויים) וממילא הוראות נוספות הכרוכות במעמדו זה.

העובדה שהוחלו עליהם חלק מהוראות התקשי"ר על דרך אימוץ, אינה הופכת אותם לעובדים שהתקבלו על פי חוק שירות המדינה מינויים או לעובדים קבועים עליהם חלה מערכת נורמות מיוחדות כמפורט בדין או בהסכמים קיבוציים. ההתקשרות עם התובעים היתה בהתאם לחוזה המיוחד שנותן תוקף חוזי מתאים למינוי הסטטוטורי שנעשה על ידי השר, על פי ס' 13 יא לחוק הכניסה לישראל. מקובלת עלינו עמדת המדינה לפיה נפלו טעויות בחוזים המיוחדים ותקופתם אינה תואמת באופן מלא את תקופת הכהונה הסטטוטורית. אין להסיק מטעות זו דבר. אין חלות על התובעים כל ההוראות החלות ביחס לעובדי מדינה, אלא אך ורק אלה שנקבעו בחוזה, שצריך להיות תואם את כתב המינוי לכהונה כדיין. מינוּיָם לכהונה נעשה כאמור על ידי שר המשפטים לאחר המלצת הוועדה ולא על ידי נציב שירות המדינה. דרך זו ייחודית לדיינים, בשל ייחודיות כהונתם והרצון לייחדה לתפקידם הרם. מדובר בתפקיד מעין שיפוטי, בו נתונה להם מכוח מעמדם עצמאות שיפוטית ייחודית (כאמור בס' 13 יג לחוק הכניסה לישראל). אכן בצדק ביקש ב"כ המדינה לערוך אנלוגיה לאמור בהוראת התקשי"ר בס' 82.262 בו נקבע כי:

"הפסקת כהונתו של נושא משרה בכיר אשר נקצבה למשרתו תקופת כהונה על פי חוק, בעילה של אי התאמה ובמועד החל טרם סיום תקופת הכהונה במועדה, תהא בהתאם למנגנון שנקבע באותו חוק...".

מהוראה זו (שאינה חלה ישירות על התובעים) ברור כי כשהסתיימה כהונה בכירה ממילא הסתיימה העסקת העובד בשירות המדינה. כן עולה כי על סיום כהונתו יחולו ההוראות שבחוק מכוחו מונה.

הגב' יצחקי, שהיא זו שמטפלת בנושא משאבי אנוש במשרד המשפטים, העידה כי כאשר מדובר במי שמונה לכהונה, בדומה לתובעים, סיום עבודתם הינו עם סיום הכהונה. בעדותה היא אף הביאה מספר דוגמאות כמו ראש רשות המשפט והטכנולוגיה וכך גם מייק בלאס ומר אלון בכר (פרוט' עמ' 31 ש' 27 - 29). משרתם של התובעים היתה לתקופה מוגבלת לפי המינוי. תם המינוי תמה ההעסקה.

בעניין זה הכלל אפוא הוא שעם סיום המינוי מסתיימת ההעסקה. נעיר כי ב"כ התובעים בלעג ובאירוניה (באופן לא ראוי) חזרה על הביטוי "פוקע" כאילו מדובר בהמצאה של ב"כ המדינה. ביטוי זה המדבר על פקיעת מינוי וכפועל יוצא של הפסקת כהונה, מופיע בפסקי דין של כל הערכאות השונות ובין היתר נפנה למה שנכתב על ידי בג"צ בענין דן חי הנ"ל שם משתמש בג"צ בטרמינולוגיה זו של פקיעת מינוי עם סיום קדנציה.

עריכת שימוע

1. בפועל התובעים פנו לשר (במחצת השנייה של שנת 2012 ת/6 ) ובסופו של דבר נקבעה להם פגישה עם היועצת המשפטית. הם הביאו את עניינם בפניה ונערך להם הליך מפורט בו נשמעו טענותיהם, וניתנה להם הזדמנות לשטוח טענתם כמפורט במכתבה של הגב' רקובר (מיום 27.12.12 ת/9). הואיל וסיום הקשר עימם אינו על רקע אי תפקוד, אלא על רקע פרשנות הוראות החוק (ובפרט הוראת המעבר שבתיקון מס' 17) הרי שמתכון השימוע צריך

היה להיות ממוקד בעניין הפרשנות של הוראת המעבר. הפרשנות המשפטית שהציעו כמפורט בסיכום הישיבה (ת/10 מיום 13.1.13) אינה מתיישבת עם תכלית החוק ואף לא עם לשונו הברורה והיא נדחתה על ידי המשנה ליועמ"ש והיועצת המשפטית של המשרד. בכל אופן ניתנה להם הזדמנות להשמיע את טענותיהם, במסגרת המתאימה, לפני הגורם שהיה המתאים ביותר לשמיעת הטענות – היועצת המשפטית של המשרד שהיא הגורם המשפטי המוסמך והמחייב בתוך המשרד. הן מר ליברטי והן הגב' גרינברג אישרו כי היה להם דה פקטו שימוע (מר ליברטי פרוט' עמ' 11 ש' 26 סוף עמ' 12 ש' 2-1 וכן ס' 109 לתצהירו. גב' גרינברג – פרוט' עמ' 17 ש' 21-30, עמ' 18 ש' 1-8 וכן ס' 78 לתצהירה). במהלך השימוע טענו התובעים את טענותיהם שכאמור התמקדו, בצדק, בפרשנות הוראת המעבר. הדברים נענו באופן מסודר על ידי היועצת המשפטית של המשרד (ת/12 וכמפורט בפרוט' עמ' 30 ש' 3-8). לעמדתה המשפטית היו שותפים גם עורכי דין בכירים נוספים שהביעו כאמור את דעתם אודות הפרשנות הנכונה מר מייק בלאס, מר שילה, מר משה דיין (ת/19), גב' דינה זילבר וראו תצהיר גב' קוטיק ס' 19 ופרוט' עמ' 29 ש' 4). אכן נכון כי לא הוצגה לנו חוות דעת בכתב של האחרונים, אך אין חובה כי תהיה חוות דעת כתובה וגם התייעצות בעל פה עליה נמסרה עדות סגי בה.

הפלייה

15. התובעים טענו שהופלו לרעה לעומת שני דיינים מר מיימון ומר כרמי שנקלטו לשירות המדינה לאחר שבמקרה של מיימון הפסיקו את כהונתו בשל תלונה. נדמה שאין הנדון דומה לראיה. נקדים ונציין כי שני האחרונים נגשו למכרזים בשירות המדינה ובסופו של דבר נקלטו כעובדי מדינה, כאשר את כהונתם כדיינים סיימו בטרם הסתיים המינוי. אף התובעים יכולים היו לגשת למכרזים כדי להתקבל להיות עובדי מדינה. אף לגבי התובעים היתה נכונות של המדינה לנסות למצוא פתרונות, אף במהלך הדיון בפנינו, אך מסיבות שלא גולו לנו, העניין לא הסתייע. ביחס למר כרמי ומר מיימון ציין ב"כ המדינה כי מינויָם של אלה, נעשה על ידי ועדה ולא באמצעות קשרים אישיים כמו במקרה של שני התובעים. בכל אופן נעיר כי הדרך בה ניסתה ב"כ התובעים להצביע על פגמים בעבודתם של הדיינים האחרים (כרמי ומיימון) היתה לא ראויה. מדובר בקולגות של התובעים ובעמיתים למקצוע, שכל מה שנאמר ביחס אליהם היה טענות בעלמא, שנסמכו על רכילות וקטעי עיתונות וחבל שכך. באשר למר כרמי הרי שזה הגיע לכהונתו כדיין, משירות המדינה ומשרתו נשמרה לו. לאחר שלא השלים את תקופת הכהונה לה נבחר, חזר לעבוד במדינה כעובד. אמנם לא היתה חובה לשמור לו את המשרה פרק זמן כה ארוך (שנתיים) אך טוב ונכון עשתה המשיבה ששמרה לו המשרה.

בקשר למר מיימון הרי שזה גם כן ניגש למכרז וזכה בו, זמן קצר ביותר לאחר שהסתיימה כהונתו כדיין, כאשר הוא הועסק בתקופת הביניים שהיתה כחודשיים, כעובד.

אף לתובעים הוצע מספר פעמים לגשת למכרזים, כדי להתקבל לשירות המדינה, כפי שעושה מי שמבקש להיות עובד מדינה. מר ליברטי, כעולה מעדותו, ניגש למספר מכרזים, דא עקא שלא זכה בהם ואילו התובעת לא ניגשה. נעשה ניסיון, בעידוד בית הדין, במהלך ההליך בפנינו, להניע את התובעת לגשת למכרזים וליידע אותה על אודות מכרזים שמפורסמים, אך בסופו של דבר ניסיון זה לא הניב למיטב ידיעתנו התמודדות במכרז ושיבוץ במשרה. אף בעניינם של התובעים הוצע להם פתרון ביניים, אך לשניהם היה ידוע זמן רב לפני מועד סיום הכהונה, כי הדרך הפתוחה בפניהם, הינה הגשת מועמדות למכרזים מתאימים והתמודדות בדרך זו, כפי שנעשה לגבי מי שמבקש להיות עובד מדינה. הן מר כרמי והן מר מיימון סיימו תפקידיהם, בטרם השלימו הכהונה ובהתרעה קצרה ולכן נכון עשתה המדינה, שאפשרה להם פרק זמן מסוים לבחון ולהיערך להגשת מועמדות למכרז ואכן הסתייע מילתא ושניהם זכו במכרז. אף לתובעים דנן הוצע מספר פעמים, הן על ידינו במהלך ההליך, אבל גם קודם לכן לפעול על זו הדרך, אך כאמור מהלך זה לא צלח.

עולה מהמקובץ שהתובעים לא הופלו לעומת מר כרמי שהיה קודם לכן עובד מדינה שמשרתו נשמרה. התובעים לא הופלו לעומת מר מיימון שסיים כהונתו בטרם עת וניתן לו פרק זמן קצר, לצורך התמודדות במכרז, בו זכה למרבה השמחה. נציין כי התובע השלישי מר אזר, שנמחק מהתובענה, מצא אף הוא פתרון זמני קצר עד שמונה לכהונה באינסטנציית הערר. מר אזר הוא הדיין הראשון שהגיע לעשר שנות כהונה והוא הגיע קודם לכן משירות המדינה. הוא פעל כדי למצוא משרה בה ניתן להיקלט זמנית ובמקביל הגיש מועמדות לאינסטנציית הערר ומונה.

סוף דבר

16. תיקון מס' 17 קבע הוראת מעבר ברורה ולפיה אף דיין שמונה לפני התיקון מינויו מוגבל לתקופה של עד עשר שנים. התובעים מונו קודם לתיקון אך מינוּיָם הסתיים. הם קיבלו מינוי חדש בהתאם לתיקון מס' 17. באותה נשימה יש לקרוא את מגבלת התקופה של עשר שנים הקבוע מפורשות בתיקון. חרף הוראה ברורה זו שהובהרה לתובעים על ידי הוועדה, כבר בשנת 2009, הם פנו (שלושתם) לשר באמצע שנת 2012 וביקשו לטעון בפניו מדוע יש לפרש הסעיף בצורה שונה. הואיל ועל פרשנות החוק על ידי המשרד מופקדת היועצת המשפטית של המשרד הוזמנו התובעים לשימוע בפניה. לאחר שנשמעו ולאחר התייעצות עם בכירי המשפטנים הוחלט, ובצדק, שאין אפשרות לפרש הוראת המעבר בדרך שביקשו התובעים. לתובעים הוצע לגשת למכרזים לשירות המדינה או למצוא משרות זמניות שבהן ניתן להשתבץ זמנית עד שיצליחו לזכות במכרז, אך העניין לא צלח. כך עשו שני דיינים אחרים שזכו במכרז. התובעים יכולים לפעול באותה דרך והם לא הופלו לעומת אותם שני דיינים. כשתם המינוי תמה ההתקשרות עימם.

שאר טענות התובעים נדחו כאמור לעיל, וביתרתם לא מצאנו ממש.

לנוכח כל האמור התביעה נדחית.

התובעים ישלמו למדינה הוצאות משפט בסך 3,000 כל אחד תוך 30 יום.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבוד תוך 30 ימים.

ניתן היום, י"ט אייר תשע"ד, (19 מאי 2014), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.