1. בקשה להצטרף להליך בקשת אישור תביעה כתביעה ייצוגית.

2. המשיבה 1 (להלן: "מבַקֶשֶת האישור ") הגישה נגד המשיבות 2-4 תביעה ובקשה לאישורה של התביעה כתביעה ייצוגית.

בקצירת האומר ייאמר כי בקשתה של מבַקֶשֶת האישור מתייחסת לעסקת מיזוג מתוכננת בין המשיבה 3 (להלן: "כור") לבין המשיבה 4 (להלן: "דסק"ש"). טענתה העיקרית של מבַקֶשֶת האישור , היא כי התמורה שאמורה להינתן לבעלי מניות המיעוט בכור במסגרת עסקת המיזוג, אינה הוגנת. כך, לטענתה, את חברת כור יש לתמחר בשווי של 5 מיליארד דולר (לפי הודאת בעלים של כור עצמה), ולא כפי שהיא תומחרה בעסקת המיזוג.

מבַקֶשֶת האישור העלתה טענות ביחס לאופן בו בוצעה העיסקה, וטענה כי התנהגות בעלי השליטה בכור היא דוגמה קיצונית לחוסר הגינות, שכן ההגינות מחייבת מתן תמורה הולמת לבעלי המניות. בבקשה נטען כי העסקה נעשתה תוך קיפוח בעלי המניות שלא היו בעלי שליטה בכור, ומדובר בקיפוח ממשי שנועד לדחוק את רגלי הציבור מהחברה. מבַקֶשֶת האישור עתרה כי בית-המשפט יתאים את העסקה כך שהיא תתבצע לפי שוויה האמיתי של כור לפי הודאת בעל-דין של כור עצמה. עוד נטען כי דינה של עסקת המיזוג להתבטל, אלא אם כן ישופרו תנאיה.

3. המשיבות 2-4 השיבו לבקשת האישור והתנגדו לה מהסיבות שפורטו בתשובותיהן. בקצרה יצוין כי לגישתן מדובר בעסקה הוגנת, שתנאיה סוכמו בין ועדות בלתי תלויות הן של כור והן של דסק"ש, כאשר מחיר העסקה נקבע במשא-ומתן בין ועדות אלה. עוד הודגש בתשובות המשיבות 2-4 כי עסקת המיזוג אושרה ברוב של 99.9% מכלל המצביעים באספת בעלי המניות של כור, כש-99% מבעלי-המניות שאינם בעלי ענין אישי בעסקה אישרו אותה. באספה השתתפו 96% בעלי-מניות שאין להם ענין אישי בעסקה. העסקה אושרה גם ברוב גדול באספות מחזיקי האג"ח של כור.

4. בבקשה הנוכחית, עתרו המבקשים כי בית המשפט יאפשר להם להצטרף להליך, כחברים בקבוצה בשמה הוגשה בקשת האישור. המבקש 1 (להלן: "ארקין") טען כי הוא מחזיק יחד עם המבקשות האחרות ב-3.36% ממניות כור, שיעור החזקה שהוא גדול פי 52,000 יותר מזה של מבַקֶשֶת האישור . לטענתו, אם עסקת המיזוג תאושר, הוא עתיד לקבל סכום של כ- 110 מיליון ₪, בעוד שמבַקֶשֶת האישור תקבל סכום של כ-2,000 ₪ בלבד.

5. לטענתו של ארקין, עסקת המיזוג נושא הבקשה היא ראויה, וזאת לאחר שהוא ביצע הערכת שווי עצמאית משל עצמו. לגישתו שיקפה תמורת המיזוג פרמיה משמעותית בהשוואה למחיר בו נסחרה מנית כור. מעבר לכך טוען ארקין כי על הפרק עומדת רק עסקה אחת, ואם היא לא תאושר, אין עסקה נוספת העומדת על הפרק. ארקין ציין כי מבַקֶשֶת האישור עתרה – כאחד הסעדים החלופיים בבקשתה - לסעד של ביטול עסקת המיזוג. הידיעות אודות עסקת המיזוג הביאו על-פי הטענה לעליית שווי מניית כור, ואם העסקה תבוטל – הדבר צפוי להביא לירידת מחיר המנייה.

ארקין טען כי מדובר מניות כור הן מניות שסחירותן נמוכה, ולכן אם העסקה תבוטל, הוא יישאר עם חבילת מניות גדולה של מניות כור, שיהיה לו קשה לממשן. מבַקֶשֶת האישור – מנגד – אדישה לכך שעסקת המיזוג לא תצא אל הפועל, משום שאחזקותיה בכור הן בשיעור זניח. לכן, מנהלת מבַקֶשֶת האישור – כך נטען – משחק מסוכן "על גבם" של ארקין ושל יתר בעלי-המניות מהציבור שרוצים בעסקת המיזוג.

6. ארקין טוען כי נוכחותו בהליך היא דרושה, שכן הוא חלק מהקבוצה, ועמדתו ביחס לעסקה נושא הבקשה היא שונה מזו של מבַקֶשֶת האישור . אמנם, ניתן להניח כי גם המשיבות 2-4 יתנגדו לבקשת האישור, אולם עמדתו של ארקין בהתנגדותו לבקשה נובעת מטעמים שונים. צירופו של ארקין אף לא יעכב את בירור ההליך – שהוא בראשיתו.

7. ארקין בקש כי בית-המשפט יצרף אותו להליך מכוח תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד -1984. חלופין עתר ארקין כי בית-המשפט יאפשר לו להשתתף בדיונים מכוח ס' 15(א) לחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), וכי יינתנו הוראות ביחס לכך. יש מקום לאפשר לארקין לקחת חלק בדיונים, משום שהוא מבקש לייצג ציבור שלם שנפקד מההליך, אף שההכרעה בו עתידה להשפיע על זכויותיו.

8. מבַקֶשֶת האישור התנגדה לבקשת ההצטרפות של ארקין. היא טענה כי אין צורך מעשי בצירופו, שכן המשיבות 2-4 ממילא יטענו את אותן טענות אותן מבקש מר ארקין לטעון. מבחינה פרוצדוראלית, נטען כי מכוח הוראות חוק תובענות ייצוגיות, אין למר ארקין זכות להצטרף, שכן נוכחותו אינה דרושה כדי לאפשר לבית-המשפט להכריע ביעילות ובשלמות בתובענה. זאת, משום שמר ארקין מבקש להצטרף רק כדי לסכל את התובענה. עוד נטען כי דעה שונה ביחס לבקשת האישור, אינה הופכת חבר בקבוצה לבעל אינטרס שונה מזה של יתר חברי הקבוצה. זכותו של מר ארקין לא תיפגע אם הוא לא יצורף, שכן כאמור הטענות נגד בקשת האישור יועלו ממילא על ידי המשיבות האחרות.

מבַקֶשֶת האישור טענה כי העובדה כי מר ארקין מחזיק במניות רבות יותר ממנה בכור, אינה הופכת אותו לבעל זכות טיעון עודפת. עוד נטען כי המצב היחיד בו יוכל מר ארקין לגישתו שלו להיפגע, הוא אם בקשת האישור תתקבל, והתביעה תאושר כייצוגית. אולם, זהו – כך נטען – מצב שהחוק אינו מאפשר לקבל סעד בגינו. גם אם בית-המשפט יבטל את עסקת המיזוג, לא ניתן לומר כי זהו נזק שמבַקֶשֶת האישור גרמה לו. הנזק הזה נגרם על ידי בית-המשפט שיקבע (אם יקבע) כי השווי בעסקה אינו הוגן.

9. ביחס לטענת מר ארקין לפיה ניתן להניח במידה רבה של ודאות כי אם בקשת האישור לא תידחה, עסקת המיזוג לא תצא כלל לפועל, טענה מבַקֶשֶת האישור כי דסק"ש לא טענה זאת, ועל-כל-פנים מדובר למעשה באיום על מי שמבקש "לשאול שאלות קשות את בית-המשפט". לגישת מבַקֶשֶת האישור, אם בית-המשפט אכן יקבע כי השווי בעסקת המיזוג אינו הוגן, יהיו כור ודסק"ש מנועות מלבטל את העסקה.

דיון

10. לאחר עיון בטענות הצדדים, אני סבורה כי יש לקבל את בקשתו של מר ארקין ולאפשר לו להשתתף בדיונים בבקשת האישור, וזאת לשם ניהול יעיל יותר של התביעה, וכדי לאפשר למר ארקין להגן על עניינו.

ס' 15(א) לחוק תובענות ייצוגיות (שהוא הסעיף הספציפי המתייחס לאפשרות של חבר קבוצה להצטרף לדיונים בתביעה ייצוגית או בבקשת אישור), קובע כי "בית-המשפט רשאי להתיר לחבר קבוצה שבשמה מתנהלת תובענה ייצוגית.... להשתתף בדיונים בתובענה הייצוגית אם מצא שהדבר דרוש לשם ניהולה היעיל וההוגן של התובענה הייצוגית, וכן... לשם הגנה על עניינו של אותו חבר קבוצה...".

ס"ק (ב) קובע כי בית-המשפט ייתן הוראות ביחס לאופן ההשתתפות. ס"ק (ג) מוסיף וקובע כי הוראות הסעיף יחולו, בשינויים המחויבים, "גם לענין השתתפות בדיונים בבקשה לאישור".

11. בקשתו של חבר קבוצה המבקש להשתתף בדיונים בבקשה לאישור תביעה ייצוגית המוגשת בשם קבוצה שהוא חבר בה, מערערת למעשה על יכולתו של המבקש המקורי לייצג באופן בלעדי את הקבוצה. לכן, בבחינת בקשת ההצטרפות, יש לבחון את השאלה האם מן הראוי בנסיבות הענין לאפשר למבקש המקורי להיות בא-כוחה ונציגה הבלעדי של הקבוצה, או שמא נכון – בהתאם למכלול הנסיבות – לאפשר לחבר קבוצה נוסף להיות שותף בדיונים.

12. ככלל, מי שמגיש בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית בשמה של קבוצת תובעים, מבקש למעשה לייצג את הקבוצה ולהיות המייצג הבלעדי שלה. אם בית-המשפט מאשר את הבקשה, התוצאה בפועל היא מתן "מונופול" דה פקטו על ייצוג הקבוצה למבקש המקורי, אף שחברי הקבוצה מעולם לא בחרו בו, לא מינו אותו לייצגם, ולא "שלחו" אותו לומר את דברם. המייצג מתיימר לשקף את עמדתה של הקבוצה, למרות שבפועל הקבוצה עצמה כלל אינה נשמעת, ועמדתה מעולם לא נשאלה ולא התקבלה.

13. אכן, בחלק גדול מהמקרים, התופעה הזו אינה בעייתית, בעיקר משום שההנחה ביחס לחלק גדול מבקשות האישור היא כי הקבוצה יכולה רק להרוויח מניהול הקבוצה על ידי מבקש הייצוג, ולא עלול להיגרם לה כל נזק, בין אם הבקשה תתקבל ובין אם היא תידחה. אולם, הנחה זו אינה נכונה בכל המקרים, ולא תמיד ניתן להניח כי עמדת המבקש מייצגת נאמנה את עמדת הקבוצה בשמה הוא מתיימר לתבוע. כאשר יתכן ניגוד עניינים אפשרי בין חברי הקבוצה – כולם או חלקם, לבין התובע המייצג, נוצרת "בעיית נציג" שבית-המשפט צריך להיות מודע לה, ולדאוג לכך שתימנע פגיעה בחברי הקבוצה.

בעיית נציג נוצרת למשל באופן אופייני, כאשר מבקש האישור מגיע להסכמה במסגרת הסכם פשרה עם המשיב. לכן, הליך אישור פשרה במסגרת תביעה ייצוגית מתנהל באופן שונה מאשר הליכי פשרה בתביעות אחרות, תוך פיקוח הדוק וצמוד של בית-המשפט על ההליך ועל תוכן ההסכמה במסגרת הסכם הפשרה (ר' ההסדר בס'' 18-19 לחוק תובענות ייצוגיות).

14. הסדר פשרה אינו המקרה היחיד בו ייתכן מצב שהאינטרסים של חברי הקבוצה(כולם או חלקם) ביחס לעצם הגשת הבקשה ואפשרות קבלתה אינם אינטרסים זהים לאלה של מבקש האישור. במקרה כאשר ישנן עמדות לגיטימיות שונות לחברים שונים בקבוצה ביחס לעצם הגשת בקשת האישור, וכאשר קיימים ניגודי אינטרסים בין חברים שונים בקבוצה, נכון יהיה לטעמי לשמוע עמדה של חברי קבוצה אחרים – לא משום שיש להם דעה שונה או הערכה שונה ביחס לבקשת האישור (כפי שמבַקֶשֶת האישור טענה), אלא משום שבנסיבות כאלה, ההנחה לפיה מבקש האישור הוא נציגה של הקבוצה כולה, עשויה להסתבר כהנחה לא מדויקת.

15. המקרה דנן הוא אחד המקרים בהם – כך עולה מטענותיו של מר ארקין – עמדתם של חלק מחברי הקבוצה ביחס לבקשת האישור, שונה מעמדתו של מבקש האישור, אשר מתיימר כזכור במסגרת בקשתו להיות זה שייצג את הקבוצה כולה במסגרת ניהול התביעה. במקרה דנן, קיימים חברים בקבוצה (לפחות מר ארקין עצמו) הסבורים שלא זו בלבד שאין ממש בבקשת האישור (משום שהמחיר שהוצע במסגרת עסקת המיזוג הוא לשיטתו מחיר הוגן), אלא שעצם ניהול התביעה על ידי מבַקֶשֶת האישור עלול להסב להם נזק, ואף להזיק לקבוצה כולה.

כלומר, מר ארקין משמיע "קול" נוסף בתוך הקבוצה, של חברי קבוצה המעדיפים כי עסקת המיזוג תצא לפועל במחיר המוצע, ובלבד שהיא לא תסוכל וביצועה לא יימנע. כאמור, האפשרות שהעסקה לא תצא אל הפועל היא אחת האפשרויות של המשך הדיון בבקשה ושל קבלת עמדתה של מבַקֶשֶת האישור (כזכור, הסעד של ביטול העסקה הוא אחד הסעדים החלופיים שהתבקשו במסגרת בקשת האישור).

16. מבלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה מי מבין המבקשים מייצג בצורה טובה יותר את עמדת הקבוצה, אני סבורה כי אין מקום במקרה דנן למתן "מונופול" במקרה דנן דווקא למבַקֶשֶת האישור על ייצוג עמדת הקבוצה. אכן, מבַקֶשֶת האישור היתה הראשונה שפנתה אל בית-המשפט. במקרים בהם ישנם מספר מבקשים המבקשים לייצג את הקבוצה ביחס לאותה בקשת אישור ואותה עילת תביעה, עשויה להיות משמעות לשאלה מי מבין המבקשים הקדים והגיש את הבקשה ראשון (ר' למשל הוראת ס' 7 לחוק תובענות ייצוגיות).

אולם, במקרה דנן אין כמובן משמעות לעובדה כי מבַקֶשֶת האישור הקדימה והגישה את הבקשה – משום שהקבוצה אותה מתיימר מר ארקין לייצג סבורה כי לא היה מקום להגיש את בקשת האישור מלכתחילה. הקבוצה אותה מר ארקין מתיימר לייצג סבורה כאמור כי אין עילה לבקשת האישור, וכן היא סבורה כי הגשתה והדיון בה עלולים לגרום נזק לקבוצה.

17. מבַקֶשֶת האישור טענה כאמור כי אין משמעות לעובדה שלמר ארקין יש כמות מניות גדולה יותר משלה. ואולם, כמות המניות הגדולה של מר ארקין משליכה בין היתר על האינטרסים שלו. מר ארקין טען כי לאור כמות המניות הגדולה שהוא מחזיק, יהיה לו קושי למכור את מניותיו אם עסקת המיזוג לא תאושר. יצוין עוד בשולי הדברים כי האפשרות לפיה בעל המניות שיש לו מספר גדול יותר של מניות - ולכן אינטרס גדול יותר בתביעה - מתאים יותר לייצג את הקבוצה, אינה בלתי סבירה בעיני כאשר קיימת מחלוקת בין מספר מבקשים ביחס לשאלה מי מביניהם ייצג את הקבוצה. אולם, אין צורך להתייחס לנושא זה בפירוט במסגרת ההחלטה הנוכחית (שכן כאמור מר ארקין אינו מבקש להחליף את מבַקֶשֶת האישור כמי שייצג את הקבוצה, אלא רק להצטרף לדיונים ולהשמיע את דברו).

18. מר ארקין לא בקש כאמור להחליף את מבקשת הייצוג בייצוג הקבוצה. כל בקשתו היא לאפשר לו – ולאותם בעלי מניות אחרים מקרב הקבוצה שאת דעתם הוא מייצג, להישמע במסגרת ההליך ולהביע את עמדתו לגבי הבקשה ולגבי עסקת המיזוג שנבחנת במסגרתה. אני סבורה כי בית-המשפט צריך לשמוע דעה זו, ושמיעתה תאפשר דיון יעיל יותר ובוודאי הוגן יותר מבחינת מר ארקין ומבחינת הקבוצה כולה – וזאת כמובן בלא לקבוע מסמרות ביחס לעמדתו של מר ארקין לגופה.

19. בהתייחס לחששו של מר ארקין מביטול עסקת המיזוג, טענה מבַקֶשֶת האישור כי אם בית-המשפט יקבע כי שוויה של עסקת המיזוג אינו הוגן, לא יוכלו כור ודסק"ש לחזור בהן מהעסקה ולבטלה. אני סבורה כי אין מקום לחוות דעה בשלב זה ביחס לטענה זו. די בכך שקיים סיכון כי היא תידחה, וכי כור ודסק"ש יחליטו לחזור בהן מהעסקה והעסקה תתבטל כתוצאה מכך שבית-המשפט יקבל את טענות מבַקֶשֶת האישור כולן או חלקן. כאמור, וכפי ציינתי לעיל, מבַקֶשֶת האישור עצמה עתרה בין היתר לסעד אפשרי של ביטול העסקה – וגם מכך נובע כי קיים סיכון כי קבלת הבקשה תביא לביטולה של עסקת המיזוג. הסיכון שהעסקה תבוטל מצדיק אם כן את חששותיו של מר ארקין כי האינטרסים שלו עלולים להיפגע, והוא מצדיק לכן את צירופו להליך.

20. מבַקֶשֶת האישור טענה עוד כי אין צורך בצירופו של מר ארקין שכן חזקה על המשיבות 2-4 שיעלו את כל הטענות שמר ארקין יוכל להעלות, בניסיון להדוף את בקשת האישור. אינני מקבלת את הטענה. גם אם טענותיו של מר ארקין יהיו דומות בחלקן לטענות שמועלות על ידי המשיבות 2-4, נקודת המבט שלו היא שונה. מר ארקין אינו מתיימר כאמור לייצג את האינטרסים של המשיבות 2-4, הצדדים לעסקת המיזוג, אלא את האינטרסים שלו עצמו, כבעל מניות מיעוט בכור, בהתייחס לעסקה. זהו אם כן "קול" נוסף ושונה מקולן של החברות שהן הצדדים לעסקת המיזוג, ובית-המשפט במסגרת בקשת האישור צריך להקשיב גם לקול הזה.

עוד יוער כי האפשרות העומדת לחבר בקבוצה להודיע כי הוא מבקש שלא להיכלל בה (ר' ס' 11 לחוק תובענות ייצוגיות) אין בה כדי להועיל למר ארקין במקרה דנן, לאור חששו מביטול עסקת המיזוג כתוצאה מהבקשה. מעבר לכך, וכפי שציינתי, מר ארקין אף טוען כי העמדה שהוא מייצג אינה רק עמדתו שלו, אלא הוא משקף עמדה של בעלי מניות נוספים בכור.

21. לכן, לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את הבקשה. אני מורה כי מר ארקין יוכל להשתתף בכל הדיונים במסגרת בקשת האישור. מר ארקין רשאי להגיש מסמך טענות מפורט מטעמו (או להודיע כי הוא מסתפק בטענות שהועלו על ידיו במסגרת בקשת האישור). ככל שיהיה בכך צורך, יינתנו בהמשך ההליך הוראות נוספות ביחס לאופן ההשתתפות של מר ארקין בדיון.

ניתנה היום, ט"ז כסלו תשע"ד, 19 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.