1. לפניי בקשות שהגישו הצדדים לאישור וביטול, בהתאמה, של פסק בורר שניתן על ידי כב' הבורר עו"ד א' אקסלרוד ביום 7.4.13, בסכסוך שבין עמותת ז.פ. (ע"ר) (להלן: "העמותה") לבין חברת לוי רמות עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ (להלן: "הקבלן").
2. כפי שמציין הבורר עצמו בפסק הדין האמור, מדובר "בסכסוך ארוך שנים שתחילתו למעשה ביום 22.4.94 עת חתמו הצדדים על הסכם לביצוע עבודות פיתוח חצרות בישובים 'מתן' ו'לפיד'...". מאז ועד היום, נאבקים הצדדים זה עם זה, לא רק בפני הבורר אלא אף בפני ערכאות השיפוט למיניהם, לרבות בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון (וכן בפני כב' ראש הוצאה לפועל ובית משפט השלום), כאשר עיקר המחלוקת הרלוונטית לענייננו נסובה בהתחשבנות שבין הצדדים בנוגע ליישוב לפיד: דרישות תשלום של הקבלן, מצד אחד, ומצד שני, טענת העמותה בדבר תשלומים שלטעניה העבירה לקבלן, ותביעתה שכנגד של העמותה באשר לטיב העבודות שבוצעו.
3. פרטי העובדות שברקע לפסק דינו של הבורר כבר הועלו על הכתב, בפירוט ובאריכות, בפסק דינו של כב' השופט משה דרורי (ת.א. 2573/00) מיום 26.2.06 ובהחלטתו בתיק האמור מיום 20.5.09 בבש"א 7616/09, וכן בתמצית בהחלטתו של כב' השופט ד' מינץ מיום 24.12.09 בתיק בש"א 10381/09; וכן ניתן למצוא פירוט מלא של העובדות הרלבנטיות בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 4395/06 עמותת ז.פ., ענת ואיתן גישרי ועוד 164 אחרים נ' לוי רמות עבודות עפר, כבישים ופיתוח בע"מ וצבי שמואלי ו- 128 אחרים, מיום 6.5.09.
4. להלן אציין את העובדות הרלבנטיות לענייננו.
5. העמותה הוקמה ונרשמה בשנת 1991 וזאת במסגרת תכנית "שבעת הכוכבים" שהגה ויזם בשעתו אריק שרון בעת היותו שר השיכון. במסגרת תכנית זו הוקמו ונרשמו עמותות אשר מטרתן הייתה בניית ישובים לאורך קו התפר. העמותה השתתפה במספר מכרזים וזכתה בשלוש יחידות קרקע, האחת בישוב "לפיד" (כפר רות) מזרחית לעיר מודיעין; השנייה בישוב "מתן" (מקודם ירחיב) הסמוך אף הוא לעיר זו; והשלישית בסמוך לצומת סירקין בפתח תקוה. בסמוך לאחר הקמתה נפרדו חברי העמותה אשר זכו ביחידת הקרקע בצומת סירקין מהעמותה, ולכל ענין ודבר פעלה העמותה כגוף אחד האחראי להקמת הישובים "לפיד" ו"מתן" בלבד.
6. כל המגרשים בישובים האמורים נרשמו על שמה של העמותה במינהל מקרקעי ישראל.
7. בשנת 1994 נערך ונחתם הסכם בין העמותה ובין הקבלן, על פיו קיבל על עצמו הקבלן לבצע את עבודות העפר השונות בשני הישובים. בהתאם להתקדמות העבודה הוצאו לעמותה חשבונות חלקיים, ומדי פעם נהגה העמותה לבצע תשלומים לקבלן על חשבון העבודות שבוצעו. אין מחלוקת בעובדה שתשלומים אלה שבוצעו על ידי העמותה התייחסו לחשבונות שהגיש הקבלן לגבי העבודה בשני הישובים, בלא שנערך הפרדה ברורה ומדויקת של כל תשלום, לעבודה שבוצעה בישוב "לפיד" או בישוב "מתן".
8. אין גם כל מחלוקת כי לאחר תחילת העבודה החלו להתגלע סכסוכים בין הצדדים, וכי בניסיון לפתור המחלוקות הסכימו הצדדים ביום 7.11.95 על דחיית המועד להשלמת העבודות בישוב "לפיד", עד למאי 1996, ובהמשך הוסכם בין הצדדים על הפסקת עבודת הקבלן בישוב "מתן". כפי שמציין הבורר בסעיפים 8 ו-9 לפסק הבוררות, "באשר לישוב מתן עלה בידי הצדדים להגיע ביניהם להסכמות ולסגירת חשבונות, וכפועל יוצא מכך עבודות הפיתוח בישוב מתן לא הועלו בגדר המחלוקות שבפני בבוררות זו."
9. למרות ההסכם מיום 7.11.95 והמשך ביצוע העבודות בישוב "לפיד", העבודות בישוב זה לא הושלמו גם במאי 1996, או אז חתמו הצדדים ביום 7.12.96 על שני מסמכים נוספים: הראשון נקרא "הסכם", בו נקבע מנגנון למנוי מהנדס הבקיא בתחום עבודות הפיתוח, וזאת ע"מ שיבדוק את החשבונות שהגיש הקבלן לגבי העבודות שביצע בישוב "לפיד" עד למועד עריכת ההסכם. המסמך השני הוגדר כ"הסדר", בו נקבעו מנגנון להמשך עבודת הקבלן בישוב, לוח זמנים להמשך העבודות ומנגנון להגשת חשבונות לגבי העבודות שיבצע הקבלן בלפיד לאחר יום 7.12.96. בהסדר האמור נקבע גם כי במקרה של חלוקי דעות בין הצדדים ימונה בורר.
10. ביום 8.12.96, החליטה העמותה על ביטול חד צדדי של ההסכם ועל הפסקה מידית של עבודות הקבלן במגרשים (ראו סעיפים 10 – 12 לפסק הבורר).
11. עקב החרפת הסכסוך, הסכימו הצדדים ביניהם כי יש להחיל עליהם את הקביעה שבהסדר למינוי בורר; ולאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמה לגבי זהות הבורר, מונה עוה"ד אשר אקסלרד ע"י יו"ר לשכת עוה"ד בירושלים. הסכם הבוררות נערך בין הצדדים ביום 6.2.97, בו נקבע כי מטרת הבוררות להכריע בסכסוכים שבין הצדדים בכל הקשור לעבודות שביצע הקבלן בקשר ללפיד; בלשון ההסכם, "(א) הבוררות תהיה על כל הנושאים שבמחלוקת וכל הסכסוכים בנוגע לעבודות לפיד. (ב) נושאי הבוררות יוגדרו בכתבי הטענות שיגישו הצדדים".
12. ביום 8.5.97 הוגש לבורר כתב תביעה מטעם הקבלן כנגד העמותה, בסך של 18,753,530₪, המתייחס לטענות הקבלן לסכומים המגיעים לו לסברתו בגין העבודות שביצע בישוב "לפיד", עבודות נוספות שביצע מעבר למפורט בהסכם העבודה משנת 1994, תקורות, ריביות מוסמכות וכד'.
13. ביום 18.8.1997 הוגש כתב הגנה מטעם העמותה, יחד עם כתב תביעה שכנגד ע"ס 32,000,000 ₪, בה מעלה העמותה טענות נגד הקבלן באשר לאופן ביצוע העבודות באתר, איחור במסירת המגרש, טענות לגבי נזקים ועוגמת נפש לחברי העמותה, וכיוצ"ב.
14. במסגרת הבוררות מינה הבורר בודק מוסכם (המהנדס יואב סרי), ע"מ שיגיש לבורר חוות דעת בנוגע להיקף ולכמות העבודות שביצעה המבקשת בישוב לפיד, וזאת עד למועד תחילת עבודות ה"הסדר".
15. בתאריך 1.10.99 הגיש המומחה מר יואב סרי חוות דעת בנוגע לעבודות שבוצעו על ידי הקבלן עד לאותה נקודת זמן, כאשר בסעיף 6 לחוות דעתו התייחס לסוגיית כמויות המאושרות (חשבונות שוטפים). כפי שמציין הבורר בפסק דינו נשוא ההליך הנוכחי שלפניי, המומחה קבע בחוות דעתו האמורה,"...באופן חד משמעי, את חיוב העמותה בסך של 8,262,218 ₪, ודוק: חוות הדעת ניתנה לאחר בדיקה מעמיקה של הנתונים אשר נמשכה בקצב זה או אחר, כשלוש שנים, לאחר שמר סרי נחשף, כך התרשם וכך הובהר לכל, לכלל הראיות אשר היו מצויות בידי הצדדים" (סע' 27 לפסק).
16. לאחר שניתנה חוות הדעת פנה הקבלן אל הבורר ביום 2.5.00, וביקש שיינתן כנגד העמותה פסק דין חלקי בהתייחס לקביעה זו של מר סרי.

פסק הביניים

1. מאחר שפסק הביניים האמור הינו מרכיב מרכזי בהשתלשלות המשפטית של הסכסוך, אפרט את האמור בו ומשמעותו והשלכותיו.
2. ביום 2.5.00 הגיש הקבלן בקשה לבורר כי יורה על מתן פסק ביניים בו תחויב העמותה בתשלום הסכום שנקבע בסעיף 6 האמור, ללא שתושהה קביעת החיוב האמור עד לסיום הבוררות כולה.
3. ביום 27.6.00 נתן הבורר החלטה בה ציין את השיקולים הרלבנטיים להכרעה בבקשת הקבלן האמורה, ובסופו של דבר מצא כי אכן יש טעם להורות על מתן פסק הביניים לטובת הקבלן כמבוקש.
4. ביום 26.7.00 נתן הבורר פסק ביניים כמבוקש, בו הוא מפרט כי החליט להיענות לבקשת הקבלן לאחר שבחן גם את תביעתה שכנגד של העמותה וסיכויי הצלחתה, על מנת שלא ייווצר מצב שהעמותה תחויב בתשלום כאשר אף היא תזכה לתשלום מאת הקבלן; ולשם כך, "...ביקשתי לקבל מאת המומחה מר יואב סרי נתונים בדבר תוצאות בדיקתו בבתים שהועמדו לבדיקתו על פי המדגם שהביאו בפניו הצדדים... הדיווח המבוקש בזאת מאת המומחה ישמש אותי בשלב הזה אך ורק לצורך התרשמותי הכללית, לשאלת שיקול הדעת הנדרש להפעלה... לצורך מתן ההחלטה בעניין פסק הביניים, הא ותו לא."
5. לאחר פירוט ממצאיו של המומחה, מסיק הבורר את המסקנה דלהלן:

"לאחר ששקלתי את כל אלה, מצאתי כי אין מקום להוסיף ולעכב את ביצוע התשלום של אותו חלק מתוך חשבונות הקבלן, כפי שאושר לתשלום בידי המומחה מר יואב סרי. עם זאת... לא ראיתי לנכון להורות בשלב זה על חיוב העמותה בתשלום ריביות פיגורים. מנגד, במערך שיקולי למתן פסק הביניים, מצאתי לנכון לקחת בחשבון את סיכוייה של העמותה בתביעותיה, וראיתי מקום לקבוע מנגנון להבטחת ביצוע תיקונים של ליקויי בניה שונים, בהסתמך על הנתונים אשר מתוך חוות דעתו של המומחה מר סרי. אשוב ואדגיש כי בשלב זה, טרם ניתנה הדעת למחלוקות האחרות העומדות לדיון בבוררות זו; מחד גיסא, לכלל תביעותיו של הקבלן, ומאידך גיסא, לתביעותיה של העמותה, המתייחסות לליקויי בניה ולנזקים נוספים שונים."

1. על בסיס מסקנותיו האמורות, לפיהן מצא כי יש להיענות לדרישת הקבלן למתן פסק ביניים, ניתן ביום 26.7.00 פסק דין חלקי תחת הכותרת "פסק ביניים", לפיו חויבה העמותה לשלם לקבלן את הסך של 8,262,218 ₪ , בהתאם לקביעת המומחה, כאשר לסכום זה נקבע כי יש לצרף הפרשי הצמדה למדד יוקר הבניה וכן ריבית שנתית צמודה ומצטברת בשיעור של 4% לשנה, החל ממועד מסירת כל דרישת תשלום מקורית לעמותה ועד לביצוע התשלום בפועל, וזאת מבלי שיהיה בכך לפגוע מזכותו של הקבלן בהמשך ההליכים בבוררות זו, לענין זכותו לפסיקת ריבית הפיגורים; ועל האמור יתווסף גם מע"מ כחוק (אשר עמד אותה עת על 17%).
2. בסעיף (ג) לפסק הביניים קבע הבורר ..."מתוך הסכום המגיע לקבלן ינוכו תשלומי הביניים אשר שולמו לקבלן, כאשר גם תשלומים אלו יחושבו בתוספת הפרשי הצמדה למדד יוקר הבניה ובצירוף ריבית שנתית צמודה בשיעור של 4%".
3. בעקבות מתן פסק הביניים על ידי הבורר, הגיש הקבלן לבית משפט זה בקשה לאישורו (תיק ה"פ 268/00 אשר הוגש ביום 5.9.08); ולאחר שכל טענות העמותה כנגד הבקשה לאישור הפסק נדחו, אושר פסק הביניים, בהחלטת כב' השופטת מרים מזרחי מיום 15.10.00.

התביעה בבית משפט המחוזי – ת.א. 2573/00

1. בתאריך 17.10.00, יומיים לאחר אישור פסק הבורר, העביר ב"כ הקבלן מכתב אל ב"כ העמותה, אליו צורף העתק פסק הדין בתיק ה.פ. 268/00 בצירוף פסק הביניים, וכן צורף למכתב דו"ח ואישור רוה"ח יפה מיום 17.10.00, המפרט את החישוב הכולל של חוב העמותה לקבלן על פי פסק הביניים, בהתחשב במפורש בתשלומים שביצעה העמותה ואשר יש לנכות מסכום החוב שנקבע בפסק הביניים האמור (לגרסת הקבלן, מדובר ב-13 תשלומים). לפי חישוב זה, נדרשה העמותה לפרוע את חובה בסך של 9,266,795 ₪ עד ליום 24.10.00 לכל המאוחר (חוב זה כלל גם את ההוצאות (אגרה) ושכה"ט בסך של 3,000 ₪ בצירוף מע"מ בו חויבה העמותה בהליך אישור פסק הביניים).
2. מכתב מקביל נשלח גם לכלל חברי העמותה החתומים על הצהרות התחייבות בהן התחייבו לחלקם היחסי של חוב העמותה (כל הסוגיה של העברת חוב העמותה לכתפיהם של חבריה מפורטת בפסק דינו ש כב' השופט משה דרורי בת.א. 2573/00).
3. לאחר שמכתבי הקבלן האמורים לא זכו לתגובה ההולמת מבחינתו, הוגש כתב התביעה כנגד העמותה וכנגד כל חברי העמותה בתאריך 26.11.2000 (ת.א. 2573/00), ע"ס של 9,266,795 ₪ וזאת בהסתמך על אישור רו"ח אליהו יפה מיום 17.10.00.
4. במקביל לתביעה שהוגשה לבית משפט זה, נפתח תיק בהוצל"פ על בסיס פסק הביניים; ברם בהליך האמור לא הצליח הקבלן לגבות כל תשלום מאת העמותה.
5. בהליכים בבית המשפט (כב' השופט משה דרורי), אשר ארכו למעלה מחמש שנים, לא הוצגה מטעם העמותה וחבריה כל ראיה לעניין תשלומים נוספים ששילמה העמותה מעבר ל-13 התשלומים להם טען הקבלן, וגם אל לשכת ההוצל"פ לא העלתה העמותה טענת "פרעתי" כלשהי וכל טענה שהיא כי שילמה תשלומים נוספים ע"ח חובה בתיק זה.
6. בסיכומים אשר הוגשו בתיק ת.א. 2573/00 מטעם העמותה ומטעם הנתבעים הפרטיים, לא הועלתה כל טענה לגבי גובה החוב הנתבע מהם.
7. לאחר סיום הדיונים וקבלת סיכומי הצדדים, ניתן ביום 26.2.06 פסק הדין בתביעה זו, בו קיבל בית המשפט את טענת הקבלן, לפיה, מכוח חתימת הנתבעים הפרטיים על כתבי ההתחייבות, חוב העמותה חל עליהם באופן שווה ויחסי.
8. באשר לשאלת גובה החוב של העמותה וחבריה, קיבל בית המשפט את דרישת הקבלן במלואה, וחייב את העמותה בתשלום ע"ס של 9,266,795 ₪. בסיפא לפסק הדין אף נרשמה פסיקתא לפיה חויבה העמותה לשלם לקבלן את הסך האמור בתוספת הפרשי הצמדה למדד וריבית חלקית וזאת החל מיום 24.10.00.
9. במסגרת פסיקתא זו ניתנה לעמותה האפשרות לפרוע חובה באופן ובמועדים שנקבעו בס' 82 - 83 לפסיקתא, תוך קביעה כי במידה והעמותה לא תפרע את חובה הפסוק במועדים שנקבעו, ישלם כל בית אב למבקשת סך של 53,877 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית וכן שכ"ט עו"ד בשיעור של 15% בצירוף מע"מ מהסכום הנ"ל.

הערעור לבית משפט העליון – ע"א 4395/06

1. לאחר שניתן פסק הדין האמור בבית משפט זה, הגישו העמותה וחבריה (הנתבעים 2 - 174 בתביעה בבימ"ש המחוזי) ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 4395/06). העמותה וחבריה אף פנו אל בית המשפט בבקשה לעכב את ביצועו של פסק הדין שניתן ע"י כב' השופט דרורי , בו חויבה בתשלום מלוא החוב הנטען על ידי הקבלן במועדים קרובים ומוגדרים.
2. במסגרת בקשה זו נטען ע"י העמותה וחבריה, כעילה לעיכוב ביצוע, כי חוב העמותה אינו עומד על הסכום אשר בו חויבה. לאור טענתה זו, עוכב ביצועו של פסק הדין, ברם בתנאי שכל חבר עמותה המעוניין בעיכוב הליכי ההוצל"פ כלפיו יפקיד בגזברות בית המשפט המחוזי סכום של כ- 26,500 ₪ (סכום אשר ייצג את חלקו היחסי של כל בית אב בחוב אשר לגביו לא הייתה כל מחלוקת מבחינתה של העמותה). כתוצאה מהפקדה זו, שבוצעה ע"י רוב רובם של חברי העמותה (הנתבעים 2 - 174 בתיק ת.א. 2573/00), עוכבו הליכי ההוצל"פ אשר ננקטו כנגד חברי העמותה.
3. בתאריך 6.5.09 דחה בית המשפט העליון (כב' השופטים פרוקצ'יה, גרוניס וארבל) את הערעור, תוך שהוא קובע מפורשות ..."המסקנה היא כי צדק בית המשפט קמא בקובעו כי המערערים חבים באופן שווה בסכום חובה של העמותה לקבלן" (סעיף 24 לפסק הדין).
4. במסגרת פסק הדין התייחס בית המשפט העליון גם לטענות המערערים לגבי גובה החיוב שנפסק כנגדם. מפאת חשיבות דברי בית המשפט לענייננו, אביא את דבריו אלה במלואם (פיסקאות 26 – 28 לפסק הדין) להלן:

גובה החוב

26. הסוגיה האחרונה אותה עלינו לבחון במסגרת ערעור זה נוגעת לגובה החוב של העמותה לקבלן. המערערים טוענים כי גובה החוב עליו הסתמך בית המשפט המחוזי אינו נכון ובפועל נמוך בהרבה, הן מאחר שתשלומי הביניים שהועברו מהעמותה לקבלן גבוהים יותר מאלו שהופחתו מגובה החוב המקורי, והן מאחר שהפרשי הצמדה וריבית לחוב היו אמורים להימנות החל מהמועד בו נמסרו דרישות התשלום על-ידי הקבלן, ולא החל ממועד החתימה על הסכם הקבלנות. לטענתם, סוגיה זו של גובה החוב צריכה להתברר באופן מעמיק בהליכי הבוררות ורק לאחר מכן ניתן לחייב את הצדדים בסכום כלשהו.

27. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית אציין כי לאחר דיון ושקילה החליט הבורר ליתן פסק ביניים למרות שטרם התבררו כל המחלוקות בין הצדדים. מהחלטתו של הבורר עולה כי הגיע למסקנה שאין להוסיף ולעכב את ביצוע התשלום לקבלן של אותו חלק מחשבונות הקבלן שאושר על-ידי המומחה, מר סרי, וזאת תוך שהוא מביא בחשבון את סיכוייה של העמותה בתביעתה הנגדית. פסק ביניים זה אושר על ידי בית המשפט המחוזי, ולפיכך אין מקום לטענות המערערים שיש להמתין עד תום הבוררות על מנת לבצע את התשלום לקבלן. אם בתום הליכי הבוררות יתברר כי הסכום ששולם לקבלן שולם ביתר יאלץ הקבלן להשיב את ההפרש.

באשר לגובה החוב על-פי פסק הבוררות. כאמור, בפסק הביניים של הבורר נקבע כי יש להפחית מגובה החוב כפי שנקבע על-ידי המומחה את תשלומי הביניים ששולמו על-ידי העמותה, וכן נקבע מנגנון הצמדה וריבית לתשלום החוב. בכתב ההגנה שהוגש מטעם המערערים לבית המשפט המחוזי הועלו טענות בנוגע לחישוב שנעשה על-ידי הקבלן באשר לגובה החוב בעקבות פסק הביניים של הבורר. עם זאת, בסיכומים שהוגשו מטעם המערערים לבית המשפט המחוזי לא הועלו כלל טענות הנוגעות לגובה החוב ומכאן המסקנה כי המערערים זנחו טענות אלו ואין מקום לדון בהן. כידוע, ההלכה היא כי טענות שהועלו בכתבי הטענות אך לא הועלו בסיכומים, דינן כדין טענות שנזנחו ובית המשפט לא ישעה להן (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, 107 (1995); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 310 (מהדורה עשירית, 2009)). מעבר לצורך אציין כי מהמסמכים שצורפו לערעור עולה לכאורה כי לא נפל כל פגם בחישוב גובה החוב (כך למשל עולה ממסמך שנערך על-ידי מר סרי, המומחה שעל סמך חוות דעתו ניתן פסק הבורר. מוצג כא(2) למוצגי המשיבה 1). מכל מקום, כפי שטוענים המערערים עצמם, טענות אלו דינן להתברר במסגרת הליכי הבוררות הממשיכים להתנהל, ואם יהיה צורך יתבצעו קיזוזים במסגרת הליך זה. משהגעתי למסקנה זו ברי כי אין מקום לדון בבקשה להגשת ראיות נוספות בדבר גובה החוב שהוגשה על-ידי המערערים.

28. לסיכום, הייתי דוחה את הערעור ומחייבת את המערערים לשאת בשכר טרחת עורך דינה של המשיבה 1 בסך 20,000 ₪ ובשכר טרחת עורך דינם של המשיבים 2 בסך 8,000 ₪ וכן בהוצאות משפט המשיבים כולם.

1. במסגרת דחיית הערעור חויבו המערערים בהוצאות הערעור ובשכ"ט עו"ד וזאת כמפורט בסיפא פסק הדין.

ההליכים שלאחר דחיית ערעור העמותה בבית משפט העליון

1. לאחר שנדחה ערעור העמותה וחבריה בבית המשפט העליון, פנה הקבלן אל בית משפט זה בבקשה לשחרור ולהעברה לידיו של הכספים אשר הופקדו בגזברות בית המשפט ע"י חברי העמותה השונים, כתנאי לעיכוב הליכי ההוצל"פ שננקטו כנגדם (בש"א 7616/09 בתיק ת.א. 2573/00). בתגובה מיום 13.5.09 אשר הגישו העמותה וחבריה נטען, כי אין מקום לשחרור הכספים מאחר שלטענתם, במועד הגשת התגובה הגישה העמותה לבורר בקשה תחת הכותרת, "בקשה דחופה לקביעת הסכומים שינוכו מפסק הביניים", בה היא טוענת כי בית המשפט העליון השאיר פתח להחזיר לבורר את סוגיית ההתחשבנות בין הצדדים, ועל כן היא מבקשת מן הבורר לדון ולהכריע בשאלת הסכום המדויק אשר לטענתה יש לנכות מסכום החיוב שקבע הבורר בפסק הביניים מיום 26.7.00. זאת, בין היתר, מאחר שלטענת העמותה, יש בידה ראיות חדשות המוכיחות כי שילמה לקבלן סכומים גבוהים בהרבה מן הסכומים אשר נוכו מחובה לקבלן בכל החישובים הקודמים עליהם התבססו כל ההחלטות שניתנו נגדה.
2. לאחר שהתקבלה תשובת המבקשת לתגובה זו ניתנה ביום 20.5.09 החלטת בית משפט זה (כב' השופט משה דרורי), בה דחה בית המשפט את טענות העמותה והורה על שחרור הכספים האמורים והעברתם לידי הקבלן.
3. במסגרת החלטתו קבע בית המשפט כי דחיית ערעורה של העמותה בבית משפט עליון מחייבת את המסקנה כי פסק דינו של בית משפט המחוזי נשוא הערעור הפך לחלוט, וכך אף עולה מפורשות מדברי בית משפט עליון עצמו; וטענת העמותה כאילו שבית משפט העליון השאיר פתח כלשהו להמשך ההתדיינות בשאלת ההתחשבנות, וכי על כן, "שאלת גובה החוב עודנה טעונה בירור והכרעה בפני בורר", הינה מוטעית ובלתי אפשרית. לדברי בית המשפט,

"...אין זה הפירוש הסביר, הפשוט והרגיל של פסק דינו של בית המשפט העליון...הקונטקס של הדברים, דחיית הערעור תוך חיוב המשיבים בהוצאות משפט כלפי הקבלן, אינם תומכים כלל ועיקר בפרשנותו של ב"כ המשיבים... קבלת תזה זו של המשיבים, משמעה כי הבורר יהווה, למעשה, ערכאה נוספת מעל בית המשפט העליון, וכך לא יעשה במקומינו...משהושלם ההליך השיפוטי, ובמקרה שלנו בשתי ערכאות, כאשר הערכאה השניה היא בית המשפט העליון, אין יותר מקום לתכסיסי השהייה". (ס' 86, 87, 90, 97, 108 להחלטה):

בית המשפט אף הביע את מורת רוחו באשר להתנהלות העמותה בצעדיה האחרונים נשוא החלטתו. בסע' 107 להחלטה נאמר,

"קשה להמלט מן התחושה – אשר בעיניי היא קשה - כי המשיבים בטוחים שמאומה לא יקרה, וכנגד כל הליך שבו תידחה טענתם, כבר מוכן באמתחתם הליך נוסף שמטרתו 'טרפוד' הצלחת הקבלן בהליך שבו זכה, אחר עמל יגע ויזע ובעיקר לאחר חלוף שנים לא מעטות... המצב המשפטי בתיק זה קורא, או ליתר דיוק זועק, לכך שייצא מסר חד וברור מבית המשפט, כי שלטון החוק בישראל מחייב ציות לפסקי הדין... אין לאפשר למי שחייב לשלם ע"פ פסקי דין תקפים, להתחמק מחובתו זו" (סעיפים 52, 53 להחלטה).

חידוש ההליכים לפני הבורר

1. בתאריך 12.5.09, פנתה העמותה לבורר בבקשה שנשאה את הכותרת "בקשה דחופה לקביעת הסכומים שינוכו מסך הביניים", בה טענה, בין היתר, כי הצליחה לאתר מסמכים המהווים ראיה חדשה ומהותית המשנה לגמרי את הנתונים אשר יש לבסס עליהם את ההתחשבנות בין הצדדים.
2. במקביל לבקשה זו עתרה העמותה גם למתן צו שיורה למבקשת ..."להימנע מגביית הכספים אשר הופקדו בקופת ביהמ"ש המחוזי וכן להימנע מלנקוט כל פעולה שהיא בהליכי הוצל"פם לגביית הכספים אשר נפסקו לזכותה על יסוד פסק הביניים שניתן בבוררות ביום 26.7.00".
3. בתגובה טען הקבלן כי לבורר אין כל סמכות וכל אפשרות לדון בעתירה זו, ובישיבה הראשונה שהתקיים לפני הבורר בנושא זה העלה הקבלן מספר טענות מקדמיות, אשר בגינן על הבורר לדחות על הסף את העתירה:

א. העדר סמכות לבורר לדון בסוגיית ההתחשבנות.

ב. התיישנות/שיהוי

ג. טענת/ויתור/מניעות

ד. הפרת הוראה מפורשת של בית המשפט והשתק פלוגתא.

ה. פגיעה בסדרי הממשל/תקנת הציבור.

ו. חוסר תום לב בכל התנהלות העמותה וחבריה.

הבורר החליט כי כל טענות הסף שהעלה הקבלן שמורות לו, אולם הדיון וההכרעה בטענות אלו ידחה עד לאחר גמר הדיונים לגופה של סוגיית ההתחשבנות, וההחלטה לגביהן תינתן במסגרת פסק דין הסופי שיינתן בנושא זה.

1. בהחלטה מיום 26.5.2009 דחה הבורר עתירות אלה של העמותה. בין היתר קבע הבורר, "... כי החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בבש"א 7616/09 מהווה מעשה בית דין החוסם בפני דיון בבקשה ולצו המניעה לו עותרת המבקשת (לאמור העמותה). החלטת בית המשפט המחוזי נפרשת על פני 30 עמודים והיא מפורטת מנומקת וחד משמעית, ולבידי יש בהחלטה זו משום השתק עילה, כמו גם השתק פלוגתא בכל הנוגע לעתירתה של המבקשת למתן צו מניעה זמני" (סעיף 18 להחלטה). בנוסף קבע הבורר, תוך שהוא מאזכר ומצטט החלטת בית משפט זה בבש"א 7616/09, "דברים קשים אלה מצביעים על הצל הכבד הרובץ על אופן התנהלותה של המשיבה בהליכים המשפטיים שננקטו מטעמה; ואכן נטל כבד מונח לפתחה של העמותה, להצדיק את הימנעותה מלהעלות בבוררות שבפני את טענותיה הנסמכות על מכתבו של רואה החשבון" (סעיף 21 להחלטה).
2. על אף כל האמור, ולמרות שדחה עתירות העמותה, קבע הבורר בסעיף 24 להחלטה כי טענות העמותה תבוררנה בפניו בהקדם, ובסיפא להחלטתו קבע כי העמותה תהיה רשאית לזמן כל עד שיש בידו לשפוך אור על הסוגיה שבמחלוקת.
3. לאחר שנשמעו עדים רבים מטעם העמותה, (מנהלי חשבונות, חברי ועד מזכירת העמותה וכד'), ניתנה על ידו בתאריך 8.6.09 החלטה הדוחה את בקשת העמותה. בהחלטה האמורה קבע הבורר את הדברים הבאים: מצד אחד ציין, "עוד סבורני, חרף טענות באי כוח הקבלן, כי דברי הביקורת הקשים והנכוחים שנאמרו כלפי העמותה וחבריה בהחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בבש"א 7616/09 (כב' השופט דרורי) לא נועדו לחסום בפני העמותה את העלאת טענותיה הענייניות לגוף הבקשה שבפני, ומצאתי כי בגדר סמכותי לדון בטענותיה של העמותה". מאידך גיסא, לגופו של עניין לא מצא תימוכין לעמדת העמותה: "אקדים ואבהיר, נטל הראיה ונטל השכנוע בבקשה זו רובצים בבירור לפתחה של העמותה. תכנו ולשונו של פסק הביניים אינם מותירים מקום לספק בעניין זה, העמותה היא בעלת העניין להציג את חישוב הכספים ששילמה לקבלן, כדי להפחית את גובה הסכום הפסוק לטובתו בפסק הביניים....לא מצאתי מתוך העדויות שהובאו בפני במהלך הדיון בבקשה, כי עלה בידי העמותה לעמוד בנטל הראיה ובנטל השכנוע הרובצים לפתחה, ולא הוצגו בפני ראיות בעלות משקל של ממש שיש בהן כדי לבסס גרסה נגדית לעמדתו של הקבלן" (סעיפים 16, 26 להחלטה).
4. למרות החלטות אלו של הבורר, ככל הנראה נותר ספק בלבו האם בכל זאת קיימות ראיות שבכוחן להשפיע על התוצאה הקשה של ההתחשבנות על חברי העמותה, החליט הבורר למנות את רואה חשבון יהודיוף מטעמו לבדיקת טענות העמותה.
5. רואה חשבון יהודיוף קיבל את מסמכי העמותה ואת המסמכים שהעבירה אל הקבלן, ובחוות דעתו הראשונה קבע כי יש לקבל את עמדת העמותה ולפיה שילמה עבור העבודות בלפיד סך של 7,750,000 ₪ (ולא 6,133,000 ₪ שהוא סכום התשלומים של העמותה עליו מבוססות כל ההחלטות הקודמות).
6. אמנם, רואה חשבון יהודיוף זומן לחקירה על חוות דעתו זו, ולאחר חקירתו הנגדית תיקן למעשה את חוות דעתו הראשונה, תוך שבחוות דעתו השנייה הוא קובע כי "לא ניתן לקבוע בוודאות את החלוקה של התשלומים לקבלן בין היישובים".

העתירה לעיקול זמני והחלטת כב' השופט מינץ

1. בינתיים, ובעקבות חידוש הליכי הבוררות, הגישה העמותה לבית משפט זה ביום 1.12.2009 "בקשה דחופה לעיקול זמני" (בש"א 10381/09), אשר התבססה, כבקשתה לחידוש הליכי הבוררות, על מסמכים אשר לטענתה מהווים ראיות חדשות המחזקות את עמדתה נגד תוצאת ההתחשבנות בה היא חויבה.
2. בתאריך 22.12.09 התקיים דיון בבקשה זו (בפני כב' השופט דוד מינץ) ויומיים לאחר מכן ביום 24.12.09 קיבל כב' השופט מינץ את כל טענות הקבלן והורה על ביטול צו העיקול הזמני שניתן ביום 3.12.09 תוך חיוב העמותה בהוצאות. בין יתר דבריו ציין בית המשפט את הדברים הבאים:

בין הצדדים מתנהלת התדיינות רבת שנים. הדיונים מתנהלים לפני בורר מוסכם (עו"ד אשר אקסלרד, להלן "הבורר"), אף שהם גם גלשו לבית משפט זה ולבית המשפט העליון. אין לי צורך לעניין בקשה זו שלפני לפרט את כל הרקע של הסכסוך, אלא די ואומר כי שטר הבוררות נחתם ביום 6.2.97 והבורר נתן ביום 26.7.00 פסק ביניים שאושר על ידי בית משפט זה (להלן: "פסק הביניים"). בפסק הביניים קבע הבורר כי על המבקשת לשלם למשיבה סך של 8,262,218 ₪ כשבתוך סכום זה ינוכו תשלומי הביניים אשר שולמו למשיבה על ידי המבקשת.

ביום 12.5.09 פנתה המבקשת בבקשה דחופה לבורר כדי שהוא יקבע מהם הסכומים שינוכו מתוך פסק הביניים. ביום 28.6.09 לאחר ששמע הבורר את ראיות וטענות הצדדים, הוא החליט לדחות את הבקשה בקבעו כי לא עלה בידי המבקשת לבסס תשתית ראייתית מספקת לסתירת התחשיבים של המשיבה שהוצגו לפניו. הדיון האמור התנהל אצל הבורר תחת מחאתה של המשיבה, כי לאחר מתן פסק הביניים על ידו, אין הוא מוסמך לדון עוד בטענות הקיזוז של המבקשת.

למרות דחיית בקשת המבקשת על ידי הבורר, פנתה המבקשת ביום 2.12.09 לבית משפט זה וביקשה לעקל את יתרת הכספים שהמבקשת טרם שילמה למשיבה או לחילופין שתינתן הוראה לפיה הכספים יופקדו בקופת בית המשפט.

ביום 2.12.09 החליט בית משפט זה שלא להיעתר לבקשה, גם לא במעמד צד אחד, מהטעם שהבורר דן כבר בטענת המבקשת וראה לנכון לדחותה. ברם, ב"כ המבקשת לא הרים את ידיו וביקש עיון חוזר בהחלטה ופנה לבית המשפט למחרת היום בהצביעו על כך שרק ביום 5.8.09, היינו לאחר מתן החלטת הבורר מיום 28.6.09, נתגלו לעיני המבקשת ראיות חדשות המאששות את טענתה לפיה תשלומים שונים בסך של 2,150,000 ₪ משנת 1994 לא נלקחו בחשבון ההתחשבנות שבין הצדדים. על יסוד טענה זו, בית המשפט נעתר לבקשה.

...נתברר כי הראיות שהמבקשת טוענת שהגיעו לידה רק כיום, היו בידיה מקדמת דנן, הן צורפו על ידה בתצהיר שהיא הגישה לבית משפט זה כבר ביום 24.6.01 ואף בתביעתה הנגדית שלפני הבורר שהגישה כבר ביום 18.8.97 ציינה המבקשת כי המשיבה קיבלה באותה עת סכום שמעל 6.13 מיליון ₪. סכום הכולל לכאורה את אותו סכום בסך של 2.15 מיליון ₪ השנוי במחלוקת בין הצדדים כיום. גם מסמכים אלה לא צורפו לבקשת המבקשת למתן צו העיקול. צא ולמד אפוא, כי הבסיס למתן צו העיקול, היינו קיומן של הראיות החדשות, הושמט מתחת לרגלי הבקשה, ודי נהיר כי דין הטענות להידון לפני הבורר, אשר כבר הביע את דעתו שאין מקום בשלב הזה לתת צו המונע את התשלומים שהושתו על המבקשת בפסק הביניים."

פסק הבורר

1. בתום כארבע שנים בהן נדונה סוגיית ההתחשבנות לפני הבורר, וכן בנושאים שונים נוספים שנשארו להכרעתו מאז תחילת הבוררות, נתן הבורר את פסק דינו הסופי ביום 7.4.13, שהוא פסק הדין נשוא הבקשות שלפניי.
2. בפסק דינו הארוך והמפורט, הציג הבורר ראשונה את מלוא המסכת העובדתית והדיונית שקדמה למתן פסק דין, לרבות סקירה מפורטת של ההליכים השיפוטיים בבית משפט המחוזי ובבית משפט העליון. לא אביא, כמובן, את מלוא דבריו של הבורר, אלא את אותם קטעים הרלוונטיים לטענות הצדדים לפניי.
3. במסגרת סיכום קביעת בית המשפט העליון בפסק דינו, בו נדחה הערעור על פסק דינו של כב' השופט מ' דרורי בבית משפט זה, התמקד הבורר באותו משפט של בית משפט העליון אותו הדגישה העמותה בפניו בבש"א 7616/09, בו נאמר, "מכל מקום, כפי שטוענים המערערים עצמם, טענות אלו דינן להתברר במסגרת הליכי הבוררות הממשיכים להתנהל, ואם יהיה צורך יתבצעו קיזוזים במסגרת הליך זה. משהגעתי למסקנה זו ברי כי אין מקום לדון בבקשה להגשת ראיות נוספות בדבר גובה החוב שהוגשה על-ידי המערערים".
4. על בסיס אמרה זו של בית המשפט העליון, סיכם הבורר את עמדתו הדיונית שבסמכותו להמשיך ולדון בפרטי ההתחשבנות שבין הצדדים, במילים אלה:

הפרשנות שייחסה העמותה לדברים אלו הייתה, כי דחיית הערעור נבעה גם מן הטעם, שענייני הצדדים נדונים בבוררות בפניי, ועל כן אין בדחיית הערעור עצמה כדי לבטל מסמכויותיי לדון בטענות שהיא מעלה, ביניהן בקשר לסוגיית ההתחשבנות. בניסיון להמשיך בעיכוב ההליכים נגדה ונגד חבריה, אשר ננקטו על-ידי הקבלן בהתאם לפסק הביניים המאושר, פנתה העמותה לבית המשפט המחוזי בבקשה נוספת לעיכוב הליכים, כאמור, וכן פנתה אליי בבקשה דומה, בצירוף הבקשה לדון בסוגיית ההתחשבנות.

כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי, לא זו בלבד שדחה את בקשת העמותה, כי אם הטיח בה בנוסף ביקורת קשה על אופן התנהלותה, ואף על עצם הגשת הבקשה, וקיבל למעשה את טיעוני[ו] של הקבלן בנדון, ולפיה, אין כל אסמכתא משפטית אשר תומכת בעמדתה של העמותה, ובבקשה שהגישה יש למעשה כדי לעשות ניסיון לעכב הליכים של פסק דין חלוט, עד למועד בלתי נודע.

אף על פי כן, ומשהוברר לי כי ייתכן ויהיה בראיות החדשות שהוצגו בפניי כדי להפוך את היוצרות בכל הנוגע לפסק הביניים, ראיתי לנכון לתת ידי למיצוי הבירור בסוגיה, במגמה להגיע לחקר האמת, ומשנראה היה לי כי טענת העמותה בדבר טעות כה יסודית, ככל שתימצא נכונה, עשויה למנוע עיוות דין מהותי. (סעיפים 62 – 64 לפסק הבוררות)

מעת שניתן פסק הביניים, ועד מאי 2009, האמנתי כי נושא החשבונות השוטפים תם ונשלם, ואינו מהווה עוד רכיב ביריעת המחלוקת שבבוררות זו...מצב עניינים זה השתנה בתכלית אחר שניתנה הכרעתו של בית המשפט העליון, והעמותה נפנתה להגיש בפני מסכת טענות חדשה, שהסתמכה על סתירה בין מסמכים תשבונאים שנגלו לעיניה. העמותה הסתמכה על סתירה שבין שני מסמכים שונים, אותם הפיק רואה חשבון של הקבלן, וממנה צמחה טענה לטעות חשבונאית קשה ובעייתית בחישוב תשלומי הביניים ששולמו לקבלן, באופן שהוליך – לטענת העמותה – לתוצאה מוטעית בתחשיביו של המומחה מר סרי.

בהחלטתי מיום 26.5.2009 נדחתה בקשת העמותה לעיכוב ביצוע ההליכים, אחר שבקשה דומה הוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים בבש"א 7616/09 (כבוד השופט משה דרורי), ונדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי תוך הטחת ביקורת קשה בעמותה, וזאת בלשון המעטה, בדבר אופן התנהלותה הדיונית

אף על פי כן, נוכח החשש כי פסק הביניים ניתן על סמך מידע לקוי ומסמכים חסרים, החלטתי לאפשר בחינה מחודשת של הסוגיה המהותית, העולה מתוך הראיות החדשות שהביאה בפני העמותה...

מונחת לפתחי חובה בסיסית לפעול לבירור טענות הצדדים, באופן שיוליך לחקר האמת, לקביעות ולהכרעות צודקות ולמניעת עיוות דין...אם אכן ניתן פסק הביניים על בסיס טעות כה מהותית וקשה, בירורה של טעות כזו ייתכן ויימצא ראוי, מטעמי צדק ויושר, למרות ההשתהות הרבה שבהעלאת הטענה.

ראוי שיודגש, כי הקבלן העלה טענות מקדמיות לא מבוטלות במשקלן, למען אדחה את טענותיה של העמותה על הסף. אף על פי כן, מצאתי לנכון לבחון לגופן את טענות הצדדים בעניין הטעות הנטענת ובעניין גובה החוב. לטעמי, מיצוי חקר האמת מחייב את ליבונה של סוגיה זו, שלא נבחנה קודם לכן בשום ערכאה אחרת.

1. לגופו של עניין, דן הבורר ראשונה בטענות המקדמיות שהעלה הקבלן נגד המשך ההתדיינות לפני הבורר עקב העדר סמכות ומעשה בית-דין, וכן נגד הגשת ראיות חדשות הנגועות בשיהוי רב. כאמור, הבורר דחה בפסק דינו את מכלול הטענות המקדמיות. לדבריו,

"מהותו של הליך בוררות, כמו גם יש לקוות כל הליך שיפוטי אחר, הוא עשיית צדק, ופתרון סכסוך בין בעלי דין באופן הנכון ביותר האפשרי. לשם סיוע לדיין, השופט או הבורר ניתנו בידיו כלים בדמות כללי הדיון האזרחי, סדרי הדין ודיני הראיות, וזוהי מטרתם העיקרית. לא למותר להזכיר כי בהליך הנוכחי, ראו הצדדים לנכון לפטור אותי מכבלי סדרי הדין ודיני הראיות....

מובן כי הליך הבוררות לא נועד לשמש מעין "ערכאת ערעור" נוספת על פסק דינן של שתי ערכאות משפטיות. עם זאת, נסיבות ענייננו מלמדות כי העלאת סוגיית ההתחשבנות בפניי אינה מנוגדת לתפיסתו של בית המשפט העליון בע"א 4395/06, שם נפסק כי אף שטענות העמותה נזנחו בסיכומים שהוגשו מטעמה, הרי שאין בכך כדי לסתום את הגולל עליהן בבוררות זו. וכך נכתב שם:

אם בתום הליכי הבוררות יתברר כי הסכום ששולם לקבלן שולם ביתר יאלץ הקבלן להשיב את ההפרש.... . בכתב ההגנה שהוגש מטעם המערערים לבית המשפט המחוזי הועלו טענות בנוגע לחישוב שנעשה על-ידי הקבלן באשר לגובה החוב בעקבות פסק הביניים של הבורר. עם זאת, בסיכומים שהוגשו מטעם המערערים לבית המשפט המחוזי לא הועלו כלל טענות הנוגעות לגובה החוב ומכאן המסקנה כי המערערים זנחו טענות אלו ואין מקום לדון בהן.

ובהמשך:

מכל מקום, כפי שטוענים המערערים עצמם, טענות אלו דינן להתברר במסגרת הליכי הבוררות הממשיכים להתנהל, ואם יהיה צורך יתבצעו קיזוזים במסגרת הליך זה.

דומני כי ניתן לראות בקביעה זו משום חיזוק לתמיכה בעמדה כי נתונה לי הסמכות לשוב ולמצות את בירור שאלת ההתחשבנות במסגרת בוררות זות, בכל טענות הצדדים אשר לא הוכרעו במסגרת ערעור העמותה בע"א 4395/06. ברם, גם ללא חיזוק זה, נחה דעתי כי בנסיבות העניין מוטלת עלי חובה לברר את שאלת הטעות המהותית שהונחה בפני". (סעיפים 95 – 100 לפסק הבורר)

1. בהתייחס לקביעותיו של בתי המשפט המחוזי בהחלטותיו המפורטות לעיל, אשר לטענת הקבלן עומדות בסתירה מוחלטת לגישתו של הבורר האמורה, קובע הבורר, "לטעמי, אמירות אלה נכתבו כדי להבהיר את הימנעותו של בית המשפט מלהתערב בהליכי הדיון בבוררות זו, ולא במטרה להניח אזיקים על ידיו של הבורר, לקבוע את התקיימותם של 'השתק פלוגתא' או 'השתק עילה' בהליך, ולמנוע מכך את הבורר מלהמשיך לדון בטענות הצדדים כפי שיקול דעתו" (סעיף 102 לפסק הבורר).
2. כן הסתמך הבורר על האמרה המצוטטת לעיל של בית המשפט העליון כבסיס לדחיית טענות השיהוי וההשתק, תוך קביעה שהתמשכות הבוררות בכל הסוגיות שבמחלוקת משאיר פתח להעלות טענות חדשות בכל הסוגיות שהונחו על שולחנו, ועל כן גם בסוגיית ההתחשבנות.
3. לאחר דחיית טענותיו המקדמיות של הקבלן, עבר הבורר לדון בסוגיית ההתחשבנות לגופה. לאחר הצגת טענות הצדדים בפירוט רב, מציין הבורר את הדברים הבאים:

ענייננו בסוגיה מסועפת, אשר מורכבותה באה לידי ביטוי אף בחוות דעתו של המומחה שמונה מטעם הבורר, רו"ח יהודיוף. כך סיכם רו"ח יהודיוף את חוות דעתו מיום 20.9.10:

'.... בהתבסס על המסמכים שהובאו בפני, נראה לי שסך התשלומים עבור אתר לפיד עומד על סך 7,750,000 ₪ ולא על סך 6,133,000 ₪, כפי שטוען הקבלן.'

עם זאת, בחוות הדעת המשלימה שהגיש רו"ח יהודיוף, מיום 5.1.2011, ולאחר שנחקר על חוות דעתו שלעיל, מצטיירת תמונה מעט שונה. רו"ח יהודיוף מציין שישה גורמים שהביאו אותו לשו ולהרהר במסקנותיו שמתחילה, ולאור זאת הוא מבהיר כי דעתו אינה נחרצת. 'לאור המצוין לעיל אני סבור שלא ניתן לקבוע בוודאות את החלוקה של התשלומים לקבלן בשני הישובים' " התמונה אינה מתבהרת בהכרח עם קריאת חוות דעותיהם הסותרות של רו"ח גלבוע מטעם הקבלן, ורו"ח שמואלי ורו"ח אטיאס מטעם העמותה..

אחר לימוד כלל חוות הדעת שהונחו בפני, ובהסתמך על התרשמותי הבלתי אמצעית מן העדים והראיות בהליך, נראה על-פני הדברים כי הכף נוטה לטובת גרסתה של העמותה...די במסכת הראיות שבפני להטיל ספק של ממש, ואפילו ספק ניכר, בחזית הטיעון של הקבלן לעניין ההתחשבנות שבין הצדדים... הקביעות שבפסק הביניים נשענו על חוות דעת המומחה מר סרי, שבבסיסה מערכת מסמכים אשר בנכונותה מוטל כיום ספק. במצב עניינים כזה, דעתי היא כי נטל הראיה ונטל השכנוע מונחים לפתחו של הקבלן, שהוא בבחינת 'המוציא מחבירו'.

(סעיפים 110.11 - 110.17 לפסק הבורר)

1. הבורר מציין, כי בהחלטתו מיום 28.6.09 קבע, כי נטל ההוכחה מוטל על כתפיה של העמותה ולא הקבלן, אלא שלסברתו, בהחלטה האמורה נדונה בקשת העמותה לסעד זמני, לפני שהוגש בפני הבורר מכלול הראיות במטרה להגיע להכרעה סופית בסכסוך; בעוד שכעת, בסיום ההתדיינות בפניו, סבור הבורר כי יש להחזיר את הנטל לפתחו של הצד התובע, קרי, הקבלן. כתוצאה מקביעה עקרונית זו בהטלת הנטלים על הקבלן, הכריע הבורר בכל ספק שהתעורר בראיות השונות אשר נדונו בפניו, לטובת העמותה ונגד הקבלן:

דעתי היא לפיכך, ולאור כל האמור, כי גרסתה של העמותה מעלה ספק ניכר באשר להתחשבנות שעליה בוסס פסק הביניים. במצב עניינים זה, רובץ לפתחו של הקבלן נטל הראיה ונטל השכנוע לכך שפסק הבורר יותיר בתוקפו את הקביעות שעליהן בוסס פסק הביניים. בחינת המאזן הכולל של הראיות מוליכה אותי למסקנה חד-משמעית, כי הקבלן לא עמד בנטל זה. לטעמי, ניתנה לי הסמכות בבוררות זו לשקול את מלוא הראיות שבפני לצורך מתן פסק הבוררות הסופי כדי [ל]קבל הכרעה נכונה וצודקת, גם אם הכרעה כזו לא תעלה בקנה אחד עם ההכרעות שניתנו בפסק הביניים אשר ניתנו בזמנו על פי התמונה שנגלתה אז לנגד עיני.

(סעיפים 110.31 – 110.32 לפסק הבורר)

1. בהמשך דבריו קובע הבורר, כי אף אם מחייב הדין כי נתייחס לפסק הביניים כמעשה בית-דין, בסמכותו של בורר – כמו של בית המשפט – לבטל פסק דין בנסיבות המצדיקות זאת; ובתמיכה למסקנתו, מפנה הבורר לדברי בית משפט העליון בבע"מ 3237/09 פלוני נ' מ"י (8.3.10), המתייחסים לסמכותו הטבועה של בית המשפט, ובמיוחד כאשר נטענת טענה של מרמה ותרמית, "לבטל פסק דין חלוט בהתקיים נסיבות שבהן שיקולים של צדק עדיפים על פני שיקולים דיוניים של מעשה בית דין...'". כן מפנה הבורר לע"א 6019/07 טורג'מן נ' אחים עופר (ניהול) בע"מ (25/2/10), שם נקבעו דברים דומים, כאשר לסברתו, החריג האמור לכללי מעשה בית דין חזק עוד יותר כאשר הקביעה המקורית מעוגנת רק בפסק ביניים, הצופה את התמשכות הליך הבוררות לקראת פסק הבורר הסופי.
2. על בסיס מסקנות עקרוניות אלו, ולאחר שמצא כי יש להעדיף את גרסת העמותה, קבע הבורר – במקומן של קביעותיו בפסק הביניים ובניגוד גמור להן – כי העמותה שילמה לקבלן בעודף בסך 628,543 ₪, בערכי 20.9.10
3. יצוין, כי בפסק דינו מכריע הבורר בסוגיות נוספות שנשארו פתוחות: תביעות הקבלן בגין חשבונות בגין חריגים ותוספות, הוצאות בגין תקורה-התמשכות העבודות, ריבית פיגורים, ונזקים כלליים; ותביעות העמותה בגין ליקויים בעבודות הקבלן, קירות התמך, השבילים, מסלעות, מתקני אשפה וחניות כניסה, פילרים, גדרות המתכת, המדרגות והעיכובים בהשלמת העבודה.
4. בקשות שהגישו שני הצדדים לתיקונים לפסק הבוררות הסופי נדחו על ידי הבורר.

טענות הצדדים

1. לטענת הקבלן, על בית המשפט להורות על ביטול פסק הבורר ככל שהוא מתייחס לסוגיית ההתחשבנות המפורט לעיל. הקבלן אינו מתנגד לאישור יתר חלקי פסק הבורר, המפורטים בסעיף 64 לעיל.
2. בטיעוניו לפניי חוזר הקבלן על הטענות שהעלה בפני הבורר. בראשם, מעלה הקבלן את הטענות המקדמיות, ובעיקר, הטענה כי הבורר חרג מסמכותו באופן חריג במיוחד כאשר ייחס לעצמו הסמכות לבטל חוב פסוק שנקבע בפסקי דין של בית המשפט המחוזי ובית משפט העליון. טיעוניו של הקבלן פורטו לעיל ואין צורך לחזור עליהן שוב בפרק זה של פסק הדין הנוכחי. כן טוען, כי אף לגופו של עניין, לא הוצגה בפני הבורר משנה סדורה המוכיחה כי נפלה טעות כלשהי בסכום החוב של העמותה כלפיו אשר עמד בבסיס כל ההחלטות שהתקבלו עד למתן פסק הבורר האחרון, ועל כן גם לא התקיים בסיס איתן דיו להצדיק את השינוי הקיצוני שבפסק דינו.
3. העמותה מבקשת לאשר את פסק הדין הסופי של הבורר מיום 8.4.13, תוך תיקון שיטת הריבית שנקבעה בפסק הבורר, כאשר העמותה חוזרת בעצם על בקשת התיקון שהגישה העמותה לבורר ואשר נדחתה על ידו.
4. לסברת העמותה, כל עוד לא קם הבורר מכיסו בבוררות בכללותה, זכותו, סמכותו ואף חובתו לשאוף לעשיית צדק, וזה בדיוק מה שעשה עת החליט באומץ לבחון לראשונה את מלוא הראיות לעומקן. אי לכך, שומה על בית המשפט לאמץ את גישתו זו של הבורר ולתת תוקף לפסק דינו.
5. בתמצית טוענת העמותה, כי יש לדחות מכל וכל את טענות הקבלן, ואין לבית המשפט לתת יד לתרמית בדבר גובה חוב העמותה שהצליח הקבלן להנציח משך כל השנים של ההתדיינות בין הצדדים, כאשר לדבריה, "העמותה מעולם לא 'קיבלה את יומה' בבית המשפט בסוגיית גובה החוב. בית המשפט המחוזי ולאחריו העליון לא דנו בסוגיית גובה החוב ולא בחנו את האישור הכוזב, אלא אמצו אותו ככתבו וכלשונו, וביססו את פסיקתם אך ורק על אותו אישור כוזב, בשל הטעיות נוספות שביצע הקבלן בבתי המשפט המחוזי והעליון...ומנגד ביהמ"ש העליון אפשר לבורר להמשיך ולדון במחלוקות בין הצדדים, לרבות בעניין גובה החוב."
6. בעניין טענת חוסר הסמכות, שהיא, כאמור, טענתו המרכזית של הקבלן, מפנה העמותה לפירוט עמדת הבורר בסעיפים 90 - 94, 106 שבפסק דינו. כן מפנה העמותה לקביעת הבורר בהחלטתו מיום 26.5.09, כי לשיטתו, "תכליתה של הבקשה העיקרית היא להורות על השלמת פסק הביניים", וכן כי "ההליך שהגיע לפתחו של בית המשפט העליון תחילתו בפסק ביניים בלתי מושלם של הבורר, כך שברור שמוסמך הבורר להשלים את פסק הביניים ולפסוק בהתאם לסמכות שהוקנתה לו בהסכם הבוררות" (סעיף 75 לתגובת המשיבה לבקשת הביטול); כאשר לטענת העמותה, חובתו של בורר שנתן פסק ביניים להשלימו בפסק דינו הסופי. בתמיכה לטענה זו מפנה העמותה לה"פ (מחוזי ת"א) 551/05 מתחם כיכר השעון בע"ח נ' אורות יפו חברה לפיתוח והשקעות בע"מ, וכן לרע"א 11858/99 מלון ארכידאה בע"מ נ' מינוסקין (6.9.00).
7. ייאמר כבר עתה, כי טענה זו של העמותה מוטעית ומנוגדת לדין: כאשר נקבע בפסקי הדין אליהם מפנה העמותה, ואחרים כדוגמתם, כי יש להשלים את פסק הביניים בפסק דין סופי, הכוונה היא כי פסק ביניים לא יינתן אלא אם הבוררות נמשכת בנושאים אחרים, ועצם הגדרת הפסק כביניים מציינת כי ישנן סוגיות נוספות אשר טרם נדונו בבוררות, ועל הבורר נשאר להשלים את תפקידו, אחרת היה לסווג את הפסק כסופי. ברם פסק הביניים עצמו הינו פסק דין סופי ככל שהוא מכריע בנושא כלשהו שבין הנושאים שהופנו לבורר, ואי אפשר להשלים אותו בשלב מאוחר יותר של הבוררות לכלל האמור חריג חשוב, והוא כאשר פסק הביניים עצמו צופה במוצהר שלבי השלמה עתידיים, ועל כך ארחיב את הדיבור בהמשך.
8. העמותה מוסיפה וטוענת, תוך הפנייה לפסיקה ולספרה של המלומדת ס' אוטולנגי (סעיף 54 לתגובת המשיבה לבקשת הביטול), כי הקבלן המתין עד למתן פסק הבורר הסופי בהעלאת טיעוניו בבקשת הביטול, ואין לתת יד לניסיונו לשבת על הגדר ולהתעורר בטיעוניו רק לאחר שמוציא הבורר פסק דין אשר אינו לרוחו. גם טענה זו יש לדחות על הסף, מאחר שהקבלן העלה את מלוא טיעוניו נגד סמכותו של הבורר כבר מן הדיון הראשון לפני הבורר וכן בפתיחת כל דיון ודיון לפניו לאחר מכן.
9. כן יש לדחות את טענת העמותה כאילו שיש פסול בכך שהקבלן מבקש את ביטולו של חלק אחד מן פסק הבורר בעוד שאינו מתנגד לאישורם של יתר חלקיו. שכן, בסעיף 26(ב) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, ניתנת לבית המשפט הסמכות לבטל פסק בורר "כולו או חלקו", ועל כן, אין כל פסול בעמדת מי מהצדדים כי אכן כך יש לעשות.
10. ממשיכה העמותה וטוענת כי ידועה ההלכה לפיה יימנע בית המשפט מלהתערב בפסק דינו של בורר, "אלא אם כן קיימת עילה מובהקת וחמורה לעשות כן", ולטענתה, אין זה המקרה המצדיק את התערבות בית המשפט. לדברי העמותה, "אסור לו לבית המשפט לתת יד לניסיונותיו של בעל דין המאוכזב מפסקיו של הבורר לנצל את האפשרות של ניהול הליך לביטול הפסק לפי הוראות חוק הבוררות כדי 'לדחות את הקץ' ולסרבל את ההליך ולעכב את סיומו תוך זמן סביר" (סעיף 56 לתגובת המשיבה לבקשת הביטול).
11. בהתייחס למשמעות פסקי הדין של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון אשר כביכול הכריעו בשאלת גובה החוב, טוענת העמותה כדלהלן:

"בסופו של דבר ניתן פסק הביניים בשנת 2000, במסגרתו נקבע הכי מהסכום שנפסק לטובת הקבלן יש לנכות את תשלומי הביניים, אך בעניין זה לא ניתנה הכרעה שיפוטית ברורה – אלא נקבע סכום ונוסחה לחישובו אשר נדרשה השלמתה של הנוסחא ע"י הבורר, כפי שהוגדר במפורש בהסכמים ובכתבי הטענות ועניין זה עוד נותר תלוי ועומד בין הצדדים בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. אמנם נקבע סכום שעל העמותה וחבריה לשלם לקבלן, אלא שסכום זה נקבע על סמך ראיותיו של הקבלן בלבד (שהיום מתברר כי הן היו מטעות וכוזבות), מבלי לבחון מנגד את ראיות העמותה ומבלי לקיים דיון לגוף הדברים (ועל כך אין חולק). עובדה זו כפי הנראה, הובילה את בית המשפט העליון לקבוע, כי גם אם פסק הדין של בית המשפט המחוזי נותר על כנו, סוגיית ההתחשבנות תמשיך להתברר במסגרת הליכי הבוררות, שממילא עוד תלויים ועומדים" (סעיף 70 לתגובת המשיבה לבקשת הביטול)."

1. כן טוענת העמותה:

כבוד השופט דרורי בפסק דינו ובהחלטות אחרות סבר בטעות כי הוא מאשר את פסק הביניים של כבוד הבורר, והאישור הכוזב הננו החישוב והתחשיב הנכון של פסק הביניים, כיום משנתבררה ההטעיה והמרמה לפרטיה וכפי שהעידו ובדקו כל רו"ח כולל אלו של הקבלן, ברור כי פס"ד נשען על מרמה שהופעלה כלפי בית המשפט ע"י שימוש במסמכים ותחשיבים כוזבים כמפורט בפסק הבוררות...יודגש כי פסק הביניים של הבורר שאושר בבית המשפט המחוזי רחוק כמזרח ממערב לעומת פס"ד של כבוד השופט דרורי 2573/00 והקשר היחידי ביניהם הוא התרמית והמניפולציה החשבונאית באישור משנת 2000 הכוזב. (סעיף 73 לתגובת המשיבה לבקשת הביטול) (ההדגשה במקור – ב.ג.)

דיון והכרעה

1. אקדים ואומר כי אין אלא להצטער על כך שהצדדים לא מצאו את הדרך להתפשר וליישר את ההידורים בסכסוך רבת השנים שביניהם, ובמקום זה נאבקו בחריפות זה מול זה, בבוררות ובערכאת השונות למיניהם, כמפורט בהרחבה לעיל, במשך כשש-עשרה שנה(!). ברם, לאחר שהגיעו לישורת האחרונה עם מתן פסק הבוררות הסופי, אין מנוס מלהכריע בבקשות שלפניי לפי מיטב הבנת בית המשפט של המצב המשפטי הרלוונטי.
2. לאחר שעיינתי בחומר הרב שהגישו הצדדים ושמעתי את טיעוניהם לפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את בקשת הקבלן לביטול חלקי של פסק הבורר בכל הקשור להתחשבנות שבין הצדדים.
3. מסקנתי האמורה נשענת בראש ובראשונה על מעמדו המשפטי של פסק הביניים, אשר ניתן על ידי הבורר ביום 26.7.00. בחלקו האופרטיבי של פסק הביניים האמור, נקבע כדלקמן:

"9. לאור כל האמור, אני פוסק בזאת כדלקמן:

א. העמותה תשלם לידי עו"ד יוסי לוי, בא-כוח הקבלן בבוררות זו, סך של 8,262,218.50 ₪, אשר אושר "בגין כמויות מאושרות" ע"י המומחה מר יואב סרי, כפי האמור בסעיף 6 של דיווחו מיום 1.10.99.

ב. [הוראות הנוגעות לפסיקת ריבית והצמדה]

ג. מתוך הסכום המגיע לקבלן כאמור, ינוכו תשלומי הביניים אשר שולמו לקבלן, כאשר גם סכומים אלה יחושבו בתוספת הפרשי הצמדה למדד יוקר המחיה ובצרוף רבית שנתית צמודה בשיעור 4% לשנה.

...

מודגש כי אין באמור לעיל משום הכרעה בכלל המחלוקות אשר נותרו לדיון בין הצדדים, על פי כתבי הטענות .אשר הוגשו בבוררות זו, ובכלל זה מחלוקות באשר להנחות ומסקנות אשר עמדו בבסיס קביעותיו של המומחה מר סרי. כלל המחלוקות שבין הצדדים תוכרענה בהמשך הבוררות, על פי התקדמות ההליכים."

1. עיננו הרואות, כי בפסק הביניים של כב' הבורר נקבע מפורשות רק סכום החיוב הראשוני של העמותה מול הקבלן, וכי לעמותה עמדה הזכות לניכוי כל תשלום ביניים שבוצע על ידה. כן נשמרה לצדדים הזכות לדון מחדש בהנחות שבבסיס מסקנותיו של המומחה סרי ואשר עליהן ביסס את חוות דעתו. ברם, הבורר בחר בכל זאת להורות על תשלום מיידי של הסכום הנקוב בסק"א האמור, וכפי שנימק זאת הבורר ברישא לפסק הביניים, היה זאת מתוך ההנחה כי לא התקיים כל חשש של ממש כי העמותה תזכה בסופו של יום בתביעה שכנגד שהגישה היא נגד הקבלן, לסכומים משמעותיים בסדר גדול של סכום החיוב שלה כלפי הקבלן.
2. מכל מקום, פסק הביניים הוגש על ידי הקבלן לאישורו של בית המשפט המחוזי, ומאחר שהוגש לאישור, היה זה בהכרח מאחר שהתייחס לפסק האמור כ"פסק בורר" במובן של המונח בחוק הבוררות, שרק "פסק בורר" ניתן להגיש לאישור (סעיף 23 לחוק); ולפי סעיף 1 לחוק, "'פסק בוררות' – פסק שניתן על ידי בורר, לרבות פסק ביניים". ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת, כי יש להבחין הבחנה ברורה וחדה בין החלטת ביניים או החלטה אחרת, מצד אחד, לבין פסק ביניים, וכי יש להעניק למונח "פסק ביניים" בחוק הבוררות את אותה משמעות שיש למונח פסק דין חלקי בפרוצדורה האזרחית הכללית. השאלה נדונה בהרחבה ב רעא 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (5.12.10):

א. ההבדל בין פסק ביניים להחלטה

סעיף 1 לחוק הבוררות קובע כי פסק בוררות הינו גם פסק ביניים שניתן על ידי בורר:

"פסק שניתן על ידי בורר, לרבות פסק ביניים".

על הוראת סעיף 1 לחוק הבוררות יש להוסיף את ההוראה הקבועה בפריט יז לתוספת הראשונה לחוק הבוררות המאזכרת אף היא את האפשרות העומדת בפני הבורר ליתן פסק ביניים המכריע בחלק מהעניינים המתעוררים בבוררות בין הצדדים שלפניו:

"הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים".

מכאן, שלנוכח העובדה שפסק ביניים נחשב אף הוא כפסק (ולא כהחלטה), הרי שלצורך סיווג פסיקתו של הבורר, ובחינת השאלה האם מדובר בפסק ביניים או בהחלטה, יש להתייחס אל פסק ביניים כשם שמקובל להתייחס לפסק דין חלקי בסכסוך אזרחי המתנהל במערכת בתי המשפט, שכן פסק הביניים מכריע בחלק מוגדר ומתוחם במחלוקת שבין הצדדים העומד על רגליו שלו, כשם שפסק דין חלקי מכריע בחלק מוגדר ומתוחם של הפלוגתאות בהליך אזרחי הנדון בבית המשפט

1. השוו, דברי בית המשפט דלהלן בע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פ"ד מה(4) 497, 509:

פסק בוררות מוגדר בסעיף 1 לחוק כדלקמן: 'פסק שניתן על ידי בורר, לרבות פסק ביניים'. החוק אינו מגדיר מהו פסק ביניים, ואולם מסעיף יז לתוספת לחוק נמצאנו למדים, כי 'הבורר רשאי לתת... פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים'.

היעדרה של הגדרה מפורשת ל'פסק ביניים' בחוק בצירוף האמור בסעיף יז הנ"ל הנחו את בתי המשפט להתייחס אל פסק הביניים כמקבילו בתחום הבוררות של פסק הדין החלקי, בו עושים שימוש בבתי המשפט במסגרת הליכים אזרחיים...

על רקע הקבלה זו בין פסק ביניים לבין פסק-דין חלקי נזקקו בתי המשפט המחוזיים להבחנה בין פסק-דין חלקי לבין החלטה אחרת לצורך ההבחנה בין פסק ביניים לבין החלטה אחרת של בורר...

גישה זו מקובלת עלינו, שכן היא מבטאת נכונה את מהותו של פסק הביניים כפסק, שמכריע באופן סופי וחד-משמעי בחלק מוגדר ומותחם מן המחלוקת נושא הבוררות העומד על רגליו שלו, כשם שפסק-דין חלקי מכריע בחלק מוגדר ומותחם מן הפלוגתאות שבין הצדדים לסכסוך אזרחי העומד על רגליו שלו, הנדון בבית-משפט..."

(ההדגשה אינה במקור – ב.ג.)

1. בפסק הביניים דנן, קבע הבורר את סכום החיוב. הדבר היחיד שהשאיר לחישוב הינו הניכוי של תשלומי הביניים שבוצעו על ידי העמותה. החלטה מהסוג הזה הינה בהחלט החלטה המכריעה "בחלק מוגדר ומתוחם במחלוקות שבין הצדדים העומד על רגליו שלו", ועצם העובדה כי סכום הניכויים נשאר פתוח לחישוב מאוחר יותר, אינו שונה מהוראות דומות שייתן בית משפט אזרחי בפסק דין בתביעת נזיקין בו נקבע חיוב הנתבעים בתשלום פיצוי התובע, תוך קביעה כי מהסכום שנקבע ינוכה תשלומי הביניים או תשלומים תכופים ששולמו ע"י חב' הביטוח עד למועד פסק הדין. אי לכך, אכן מדובר בפסק ביניים הראוי לאישורו של בית המשפט, על אף שסכום הניכויים טרם נקבע, ועל בסיס זה ראה בית המשפט המחוזי לנכון לאשר את פסק הביניים של הבורר כמבוקש על ידי הקבלן.
2. ודוק: לאחר שפסק הביניים אושר בידי בית המשפט, ולאחר שחלף המועד שבו ניתן היה להגיש נגד האישור בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, הרי שהינו פסק דין חלוט, בעל מעמד זהה לפסק דין חלוט של בית משפט. כתוצאה, קביעת הבורר באשר לסכום החוב – בכפוף, כאמור, לניכוי תשלומי העמותה, הפכה לקביעה חלוטה, ולבורר לא נשארה כל סמכות לשנותה אף אם יגלה בהמשך הליך הבוררות או בסיומו, כי קביעתו הייתה מוטעית. סמכות הבורר היחידה לתיקון פסק בורר לאחר שניתן ונחתם, ובכלל זה, פסק ביניים, מצומצמת לסמכות הניתנת לו על פי הוראות סעיף 22 לחוק הבוררות, המאפשרות לבורר לתקן טעויות בעלי אופי טכני, כטעות סופר או טעויות מתמטיות בחישוב. ברם, אף סמכות זו מוגבלת לבקשות המוגשות לבורר לתיקון תוך 30 יום ממועד מתן פסק דינו, ובוודאי אינה כוללת פתיחה מחדש של קביעות מהותיות, בשמיעת עדים, הגשת ראיות חדשות, וכדומה.
3. בהיות פסק הביניים פסק דין סופי בנוגע לנושא הנדון בו, יכול היה הקבלן לפנות, לאחר אישור הפסק, להליכי גבייה בהוצל"פ, כפי שניתן לעשות כל זוכה המחזיק בפסק דין חלוט לטובתו. אמנם, סכומי הניכויים טרם נדונו, ברם, בדיוק כפי שנעשה בפסק דין בנזיקין המתואר לעיל, במקרים לייב הזוכה לפנות להוצל"פ לגביית פסק הדין, תישמר לעמותה הזכות לטעון כל טענה, לרבות טענת "פרעתי" בכל הנוגע לתשלומי ביניים אשר לגרסתה שילמה לקבלן על חשבון החוב הפסוק. ברם יש להדגיש: מאחר שהבורר הוציא מתחת ידו פסק ביניים בנושא זה, הסמכות להמשיך ולדון בסוגיה הסתיימה עם חתימת ידו על הפסק. העובדה שהבוררות נמשכת בסוגיות אחרות שבמחלוקת אינה מעניקה לבורר שום המשכיות לסמכותו לדון בסוגיית ההתחשבנות שבפסק הביניים; וטענת העמותה כאילו שהבורר "טרם קם מכיסו" עד שלא הסתיימה הבוררות כולה, אין לה על מה לסמוך.
4. צודק הבורר בסברתו, כי קיימת סמכות טבוע לערכאה שיפוטית לבטל את פסק דינו גם לאחר שהינו חלוט, אם יתברר מאוחר יותר כי קיים בסיס למסקנה שפסק הדין הושג במרמה או תרמית, ולטענת העמותה, הקבלן הסתיר מידע מהותי ורלוונטי מעיני העמותה ומעיני הבורר עד לשלבים המאוחרים של ההליך. ברם, אין בכך כדי לסייע לעמדת הבורר במקרה דנן:

ראשית, סמכות חריגה כזו הייתה קיימת לבורר – להבדיל מבית המשפט – לכל היותר בשלבים שקדמו לאישור פסק הבוררות על ידי בית המשפט. במקרה דנן, פסק הביניים אושר על ידי בית המשפט המחוזי, ואי לכך, אם לסברת העמותה גילתה ראיות והוכחות לתרמית הנטענת, ואשר בגללן יש בסיס לביטול קביעת גובה החוב הגולמי שנקבע בפסק הביניים, פתוחה בפניה רק דרך אחת לעשות כן, והיא באמצעות בקשת לביטול פסק הדין של בית המשפט המחוזי בו אושר פסק הבורר; ברם, לבורר עצמו כבר אין כל סמכות לעשות כן, גם אם ממשיך הליך הבוררות בין הצדדים בסוגיות אחרות. בקבעו כי הראיות החדשות שהוצגו לו הביאו למסקנה כי קביעות המומחה סרי עליהן מבוסס פסק הביניים התבררו בעיניו עתה לבורר כמוטעות, מפנה הבורר לקביעה חלוטה שכבר אושרה על ידי בית המשפט, ועל כן לא הייתה לו כל סמכות לעשות כן.

שנית, בסעיף 110.35 לפסק דין קובע הבורר כי בסוגיית הסמכות החריגה האמורה לביטול פסק דין חלוט בנסיבות המתאימות, אין מקום להבחנה בין תרמית לבין טעות; וקביעתו זו אין לקבל. כבר נפסק לא אחת כי טעותו של בורר בפסק דינו, בין אם בפסק דין סופי ובין אם בפסק ביניים, אף אם ל"טעות על פני הפסק" תיחשב, אינה עילה לפתיחה מחדש של פסק דינו.

1. ודוק: טרם נגעתי בפסקי הדין בבתי המשפט, אשר מוסיפים נדבך נוסף לסוגיה שלפנינו. בתביעתו לבית המשפט המחוזי בת"א 2573/00, הגיש הקבלן לבית המשפט ולעמותה חישוב מדויק של החוב הנטען על ידו, לאחר שקלול החוב הגולמי כפי שנקבע בפסק הביניים וכן גם את מכלול התשלומים אשר לגרסתו קיבל מן העמותה. במסגרת הליך זה, עמדה לעמותה מלוא ההזדמנות לטעון אל כל טיעוניה באשר לגובה החוב, לרבות בכל הנוגע לסך כל התשלומים ששילמה לקבלן, וכן את חלוקת תשלומיה בין הישוב מתן לישוב לפיד. דא עקא, בעוד שבכתב הגנתה הכחישה את גובה החוב שנטען על ידי הקבלן, זנחה בסיכומיה את טענותיה בשאלה זו, ולא העלתה כל טענה נגד החוב עצמו, אלא רק נגד צורת חלוקת נטל החוב בין חברי העמותה. בפסק דינו של כב' השופט דרורי, התקבלה עמדת הקבלן באשר לגובה החוב, כולל גם חישוב הניכוי של תשלומי העמותה, ועל כן הורה הוראות ספציפיות לתשלום החוב, לרבות סכומים ומועדים מדויקים שפורטו בפסיקתא שצירף לפסק דינו.
2. לאחר מתן פסק דין זה, כבר לא נשארה פתוחה שאלת ניכוי תשלומי הביניים של העמותה, מאחר שבית המשפט פסק כעת את חיובה העמותה לאחר ניכוי תשלומיה, כאשר גובה תשלומי העמותה הינו אחד מממצאי פסק הדין. שהרי אחרת, לא ניתן היה להוציא הוראות אופרטיביות ומדויקות עד לרזולוציה של אגורות, לתשלומים בפועל.
3. בשלב זה, אילו הייתה העמותה באה וטוענת בשלב זה כי גילתה ראיות חדשות המוכיחות כי סכומי תשלומי הביניים אשר עליהם מבוסס החישוב שהגיש הקבלן הינם מופרכים ופרי תרמית כלשהי של הקבלן, או אז הייתה חייבת לפנות – לא לבורר, אלא לבית המשפט המחוזי שנתן את פסק הדין, ולעתור לביטול פסק דינו על בסיס הראיות החדשות. במקום זה, הגישה העמותה לבית המשפט העליון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כאשר ברובו עסק הערעור, בנוסף לשאלת גובה החוב, בחישוב החלוקה הראויה של החוב בין חברי העמותה.
4. ודוק: למרות כל הפרשנויות של העמותה, ואף של הבורר, באשר לקביעות בית המשפט העליון בפסק דינו בערעור האמור, עובדה אחת בולטת והיא העובדה המכריעה: בית המשפט העליון דחה את הערעור נגד פסק הדין של בית המשפט המחוזי. משמעות הדבר, כי קביעות כב' השופט דרורי בפסק דינו, לרבות הוראותיו המפורטות המחייבות את העמותה בתשלום מיידי של מלוא החוב כפי שנקבע בפסק הדין, הינן חלוטות ומחייבות ללא עוררין.

התמיהה הגדולה בעיניי, בכל ההליך שלפניי, נעוצה בשאלה הפשוטה, על בסיס מה ניתן לסבור כי לאחר פסק דין של בית המשפט העליון, שבו נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ניתן בכל זאת לבוא ולהתדיין בפורום או ערכאה כלשהם, בנושא שבו קבעו בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון הוראות מפורטות לביצוע מיידי.

1. כפי שהביע כב' השופט דנציגר את דעתו ברע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' זוהר חי (10.12.08) (סעיף 31): "כפי שציינתי לעיל, כשלעצמי, סבור אני כי שלטון החוק הוא אחד מן הערכים ועקרונות היסוד המנחים בחברה הישראלית. איני יכול להעלות על דעתי מצב בו ינתן תוקף לפסק בוררות אשר תוכנו מנוגד לפסק דין או החלטה חלוטה של בית משפט, באופן שלמעשה מרוקן את אותו פסק דין או החלטה מתוכן."

השוו, ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית) תשס"ה – 2005, עמוד 1019:

"בורר שדן ופסק בסכסוך, למרות שכבר היה לגביו "מעשה בית דין" מתוקף פסק דין קודם של בית משפט – ניתן לבטל את פסקו בשל העילה של פעולה ללא סמכות" (ע"א 88/89 לוי נ' "שלב", הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, תק-על 92(2) 530).

1. דא עקא, גם העמותה וגם הבורר סבורים כי בית המשפט העליון עצמו השאיר פתח פתוח להמשך ההתדיינות בסוגיית ההתחשבנות. אומר מידית, כי כל סברה כזו משוללת כל יסוד, ובראש ובראשונה מעצם העובדה כי הערעור על פסק הדין המחוזי נדחה. אילו היה משאיר בית המשפט העליון את ההכרעה הסופית בשאלת גובה החוב לדיונים נוספים בבוררות, היה צפוי כי יקבל את הערעור ויבטל את הוראות השופט דרורי לתשלום מיידי של כל החוב על בסיס החישובים שהגיש הקבלן.
2. אלא מה? לסברת העמותה והבורר, ישנה הערה של בית המשפט העליון עצמו הפותחת פתח להמשך ההתדיינות בבוררות בנושא גובה החוב. מאחר שהקשר הדברים חשוב להבנת הטענה, אביא שוב את דברי בית המשפט העליון הרלוונטיים (רע"א 4395/06 , כב' השופטת ע' ארבל):

גובה החוב

26. הסוגיה האחרונה אותה עלינו לבחון במסגרת ערעור זה נוגעת לגובה החוב של העמותה לקבלן. המערערים טוענים כי גובה החוב עליו הסתמך בית המשפט המחוזי אינו נכון ובפועל נמוך בהרבה, הן מאחר שתשלומי הביניים שהועברו מהעמותה לקבלן גבוהים יותר מאלו שהופחתו מגובה החוב המקורי, והן מאחר שהפרשי הצמדה וריבית לחוב היו אמורים להימנות החל מהמועד בו נמסרו דרישות התשלום על-ידי הקבלן, ולא החל ממועד החתימה על הסכם הקבלנות. לטענתם, סוגיה זו של גובה החוב צריכה להתברר באופן מעמיק בהליכי הבוררות ורק לאחר מכן ניתן לחייב את הצדדים בסכום כלשהו.

27. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית אציין כי לאחר דיון ושקילה החליט הבורר ליתן פסק ביניים למרות שטרם התבררו כל המחלוקות בין הצדדים. מהחלטתו של הבורר עולה כי הגיע למסקנה שאין להוסיף ולעכב את ביצוע התשלום לקבלן של אותו חלק מחשבונות הקבלן שאושר על-ידי המומחה, מר סרי, וזאת תוך שהוא מביא בחשבון את סיכוייה של העמותה בתביעתה הנגדית. פסק ביניים זה אושר על ידי בית המשפט המחוזי, ולפיכך אין מקום לטענות המערערים שיש להמתין עד תום הבוררות על מנת לבצע את התשלום לקבלן. אם בתום הליכי הבוררות יתברר כי הסכום ששולם לקבלן שולם ביתר יאלץ הקבלן להשיב את ההפרש.

באשר לגובה החוב על-פי פסק הבוררות. כאמור, בפסק הביניים של הבורר נקבע כי יש להפחית מגובה החוב כפי שנקבע על-ידי המומחה את תשלומי הביניים ששולמו על-ידי העמותה, וכן נקבע מנגנון הצמדה וריבית לתשלום החוב. בכתב ההגנה שהוגש מטעם המערערים לבית המשפט המחוזי הועלו טענות בנוגע לחישוב שנעשה על-ידי הקבלן באשר לגובה החוב בעקבות פסק הביניים של הבורר. עם זאת, בסיכומים שהוגשו מטעם המערערים לבית המשפט המחוזי לא הועלו כלל טענות הנוגעות לגובה החוב ומכאן המסקנה כי המערערים זנחו טענות אלו ואין מקום לדון בהן. כידוע, ההלכה היא כי טענות שהועלו בכתבי הטענות אך לא הועלו בסיכומים, דינן כדין טענות שנזנחו ובית המשפט לא ישעה להן (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, 107 (1995); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 310 (מהדורה עשירית, 2009)). מעבר לצורך אציין כי מהמסמכים שצורפו לערעור עולה לכאורה כי לא נפל כל פגם בחישוב גובה החוב (כך למשל עולה ממסמך שנערך על-ידי מר סרי, המומחה שעל סמך חוות דעתו ניתן פסק הבורר. מוצג כא(2) למוצגי המשיבה 1). מכל מקום, כפי שטוענים המערערים עצמם, טענות אלו דינן להתברר במסגרת הליכי הבוררות הממשיכים להתנהל, ואם יהיה צורך יתבצעו קיזוזים במסגרת הליך זה. משהגעתי למסקנה זו ברי כי אין מקום לדון בבקשה להגשת ראיות נוספות בדבר גובה החוב שהוגשה על-ידי המערערים.

1. יש לציין כאן את הדברים הבאים:

א. כבר בהתחלת התייחסותה של כב' השופט ארבל לטענות העמותה בסוגיה זו, היא שוללת לחלוטין את האופציה של המשך ההתדיינות במסגרת הבוררות כפי שביקשו העמותה וחבריה: "לטענתם [של המערערים – ב.ג.], סוגיה זו של גובה החוב צריכה להתברר באופן מעמיק בהליכי הבוררות ורק לאחר מכן ניתן לחייב את הצדדים בסכום כלשהו. אין בידי לקבל טענה זו." בהסבר דבריו אלה, קובע בית המשפט העליון ראשית כל, וברמה העקרונית, כי עצם הדחייה המבוקשת בביצוע התשלום אינה מוצדקת, לאחר שניתן פסק ביניים המחייב ביצוע התשלום. דברי בית המשפט, כי "אם בתום הליכי הבוררות יתברר כי הסכום ששולם לקבלן שולם ביתר, יאלץ הקבלן להשיב את ההפרש", מתייחסים לדברי הבורר עצמו בפסק הביניים, כי לאחר שמצא כי אין לעמותה סיכוי ממשי לזכות בתביעתה שכנגד בסכומים אשר יאיינו את סכום החוב נגד הקבלן, ניתן להורות על תשלום מיידי, בהתבסס, בין היתר, על כך שאם יתברר שהקבלן חייב לעמותה סכומים כלשהם בגין יתר הסוגיות הנדונות לפני הבורר, העולות על הסכום שתשלם עתה, או אז יחויב הקבלן להחזיר את ההפרש.

ב. בהמשך דבריה מבהירה השופטת ארבל, כי גם אין לקבל את טענות העמותה באשר לגובה החוב, ודינן להידחות. לאחר ציון העובדה כי פסק הביניים השאיר לעמותה הזכות לניכוי תשלומי ביניים, מציינת כב' השופטת ארבל כי בהליך התביעה שבבית משפט המחוזי, בו העלתה העמותה בכתב הגנתה את טענותיה באשר לתשלומי הביניים, אשר לגרסתה גבוהים בהרבה מן הסכומים עליהם ביסס הקבלן את חישוביו, זנחה העמותה את טיעוניה בסיכומיה, כך שאין להתייחס עתה כלל לטיעוניה בנושא זה.

מעבר לכך, "ולמעלה מן הצורך", מציין בית המשפט, כי גם לאחר עיון במסמכים שהוגשו בערעור, לא מצא בית המשפט כי נפלה טעות בפסק הדין.

1. בסיום דברי בית המשפט, מופיע המשפט עליו בנויות מרבית טענותיהם של העמותה ושל הבורר בתמיכה להמשך הסמכת הבורר לדון בשאלת גובה החוב גם לאחר מתן פסק הדין בערעור:

מכל מקום, כפי שטוענים המערערים עצמם, טענות אלו דינן להתברר במסגרת הליכי הבוררות הממשיכים להתנהל, ואם יהיה צורך יתבצעו קיזוזים במסגרת הליך זה. משהגעתי למסקנה זו ברי כי אין מקום לדון בבקשה להגשת ראיות נוספות בדבר גובה החוב שהוגשה על-ידי המערערים.

1. טוענת העמותה, וכן גם טוען הבורר, כי באמרה זו מכיר בית המשפט בעובדה שהבורר ימשיך לדון בשאלת גובה החוב, ועל כן נשארה בידי הבורר הסמכות לעשות כן. על כך ייאמר, ראשית, כי פרשנות זו של המשפט המצוטט נדחתה מפורשות בהחלטתו של השופט דרורי בבש"א 7616/09 דלעיל. להלן דבריו בנושא זה:

טענת המשיבים היא, כי בית המשפט העליון, כלשון התגובה של המשיבים, קבע "ששאלת גובה החוב עודנה טעונה בירור והכרעה בפני בורר" .אולם, אין זה הפירוש הסביר, הפשוט והרגיל של פסק דינו של בית המשפט העליון... הקונטקסט של הדברים, דחיית הערעור, תוך חיוב המשיבים בהוצאות משפט כלפי הקבלן, אינם תומכים, כלל ועיקר, בפרשנותו של ב"כ המשיבים.

טענתם של המשיבים בפניי (המערערים בע"א 4395/06 הנ"ל), בדבר גובה החוב, כפי שפסק הבורר – נדחתה.

העובדה כי מדובר בפסק ביניים, הייתה ידועה כל העת, ועל בסיס ידיעה זו אישר בית המשפט המחוזי (כב' השופטת מרים מזרחי) את פסק הבורר, על פי סמכותו, מכוח חוק הבוררות, התשכ"ח-1968.

לא הוגש על ידי המשיבים ערעור על הפסק המחוזי שאישר את פסק הבורר, ועל כן, לפנינו פסק חלוט.

בית המשפט העליון, בסיום הקטע שצוטט לעיל (סוף פיסקה 88), אכן כותב כי ייתכן שבעתיד "אם – יהיה צורך", כי אז "יתבצעו קיזוזים" (כלשון הסיפא של פיסקה 27 לפסק הדין). אולם, כל אקרובאטיקה פרשנית שהיא, אין בכוחה לומר כי משמעותם של מילים אלה, היא כי נסללה הדרך לפתוח מחדש את גובה החוב, כפי שנפסק על ידי הבורר.

בכל מקרה, אין כלל ועיקר, להסיק מן המילים הללו של בית המשפט העליון את מסקנתו הגורפת של ב"כ המשיבים, כאילו, "ששאלת גובה החוב עודנה טעונה בירור והכרעה בפני בורר", כפי שכתב בסעיף 7 של תגובת המשיבים. (ההדגשות במקור – ב.ג.)

1. לכל האמור בהחלטה האמורה יש להוסיף, כי הפרשנות המוצעת תעמיד את האמרה המצוטטת בסתירה מוחלטת לקביעת בית המשפט בתחילת דיונו בסוגיה זו, שם ציין מפורשות את הדברים הבאים: "לטענתם, סוגיה זו של גובה החוב צריכה להתברר באופן מעמיק בהליכי הבוררות ורק לאחר מכן ניתן לחייב את הצדדים בסכום כלשהו. אין בידי לקבל טענה זו." אין ברור מזה, וברי כי בית המשפט סבור שאין כל בסיס לקביעה המבוקשת כי המשך בירור סוגיית גובה החוב יחזור לידי הבורר. אין בכוחו של אמרת אגב כלשהי, שמופיע בדברי בית המשפט העליון כדברים "למעלה מן הצורך", כדי להפוך על פניהם דברים ברורים וחד-משמעיים שנאמרו שורות ספורות לפני כן בקביעותיו המחייבות של בית המשפט.
2. ושוב יש להדגיש, כי לשיטת העמותה, לפיה התכוון בית המשפט באמרה המצוטטת לקבוע, שאין מקום לחיוב מיידי בתשלום עד לבירור הסוגיה במלואה בבוררות, אין כל הגיון בדחיית הערעור, שמשמעה כי פסק דינו של השופט דרורי נשאר לגמרי על כנו, כך שחל על העמותה וחבריה חיוב מיידי לתשלום בפועל, כמפורט בפסיקתא שבפסק הדין.
3. לאור האמור, הרי שלאחר דחיית הערעור בבית משפט העליון, לא נשארה כל אפשרות כי הבורר ימשיך להתדיין בסוגיה במסגרת הליך הבוררות שהתנהל לפניו. ושוב יש להדגיש: האפשרות לפתיחת פסקי דין חלוטים עקב גילוי עובדות או ראיות חדשות המוכיחות כי פסק הדין הושג במרמה – ואיני קובע מאומה בדבר קיומן של נסיבות כאלו בענייננו – הינה אפשרות קיימת, אלא שניתן לנצל את האפשרות האמורה אך ורק בדרך של הגשת עתירה מתאימה לאותו בית המשפט אשר הוציא מתחת ידו את פסק הדין "הנגוע". במקרה דנא, כבר אין זה פסק הביניים של הבורר, לאחר שפסק זה אושר על ידי בית המשפט; אלא, זה פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בו התקבל חישובו של הקבלן וניתן פסק דין המורה על תשלומים מכוחו.
4. למעלה מן הצורך אוסיף לציין, כי אף הבורר לא שוכנע שכנוע מלא כי גרסת העמותה היא הנכונה, כך שה"מסה הקריטית" להפיכת פסק דין חלוט אינה בנמצא אף לשיטתו. דומני כי שגה הבורר עת קבע שיש להטיל את נטל ההוכחה ונטל השכנוע על כתפיו של הקבלן, בבחינת "המוציא מחבירו עליו הראיה", כאשר הקבלן מחזיק בידו פסק דיו חלוט לטובתו מביתי המשפט המחוזי והעליון. במצב דיוני זה, בעל דין המבקש להפוך תוצאות של פסק דין חלוט עקב טענת תרמית ומרמה, עליו יחול נטל כבד במיוחד להוכחת טענתו.
5. סיכומו וכללו של דבר, פסק דינו של הבורר, ככל שנוגע לסוגיית ההתחשבנות שבין הצדדים בנוגע לגובה החוב וסכום התשלומים שבוצעו לגביו על ידי העמותה – מבוטל בזה.
6. יתר חלקי פסק הבורר מאושרים בזה.
7. בקשת העמותה לתיקון בפרטי פסק הבורר כבר אינה רלוונטית עקב ביטול אותו חלק שבפסק הבורר אשר לגביו מבוקש התיקון.
8. אני מחייב בזה את העמותה בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לטובת החברה בסך 50,000 ₪ .

ניתן היום, כ"ד ניסן תשע"ה, 13 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.