השופט עודד שחם:

בפנינו ערעור על פסק דין של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת ת' בר אשר – צבן), שניתן ביום 21.10.13. בפסק הדין, נדחתה תביעה כספית של המערער (ת.א. 11116/07) נגד המשיב 1 (להלן – המשיב) והתקבלה תובענה של המשיב נגד המערער (ת.א. 15958/08).

1. בת.א. 11116/07 (להלן – התביעה העיקרית) נדונה טענת המערער לפיה לא שולמה לו מלוא התמורה בגין עבודות בניה שביצע עבור המשיב ואחרים^[1] בקומת קרקע ברחוב נחל שורק 21 בבית שמש. העבודות האמורות כללו הרחבה של קומת הקרקע והסבתה, בין השאר, לאולם שמחות, דירה ומקווה. בת.א. 15958/08 נדונו טענות המשיבים כי כספים שולמו ביתר למערער בגין עבודות בנייה שלא בוצעו. כן נדונו טענות לפיצוי בגין ליקויי בנייה. הדיון בשתי התביעות אוחד.

2. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, בהתאם למפורט להלן.

3. תחילה מתבקשת הערה ביחס למסגרת הדיון. סכום התביעה שהוגשה בבית משפט קמא נגזר מסכומן של חמש המחאות שפורטו בכתב התביעה (ראו בפסקה 20 לכתב התביעה; בפסקה מפורטות שבע המחאות, אשר המערער סמך את תביעתו על חמש מהן), בצירוף סך של 65,000$, המבוסס על הסכם שהוצג על ידי המערער בתביעתו (סעיף 29 לכתב התביעה). כעת, מבקש המערער לשנות, וטוען כי הסכום המגיע לו צריך להיגזר ממכלול מסמכי ההתקשרות בין הצדדים (סעיף 12 להודעה מטעם המערער, 17.11.14). לא מדובר בפער סמנטי. סכום התביעה עמד על 678,678 ₪. בסכום זה נקב המערער גם בסיכומיו בבית משפט קמא. עתה טוען המערער כי המשיב חב לו לא פחות מ – 894,166 ₪. טענה זו אין לקבל. מובן, כי במסגרת ערעור לא ניתן לשנות בדיעבד את מסגרת ההתדיינות, כפי שנקבעה בכתבי הטענות. מסגרת זו הייתה, ונותרה, האמור בכתב התביעה.

4. מכאן לעיצומם של דברים. נדבך מרכזי בפסק דינו של בית משפט קמא היה חוות דעת של המהנדס אחי קליין, מיום 10.7.11 (להלן – חוות דעת קליין). מר קליין מונה כמומחה מטעם בית המשפט (להלן – קליין או המומחה מטעם בית המשפט) לחוות את דעתו "בשאלת שווי העבודות שביצע התובע ואיכותן. היה ויימצאו ליקויים תיכלל בחווה"ד גם משמעותן הכספית" (החלטה, 25.3.09)^[2]. המערער תוקף בהקשר זה את קביעת בית משפט קמא, אשר לא נתן תוקף של מעשה בית דין להסכמה ולהחלטה בעניין חוות הדעת של המהנדס יגאל ברגמן (להלן – חוות דעת ברגמן). אין בידי לקבל טענות אלה של המערער. אסביר בקצרה מדוע.

5. ברקע חוות דעת ברגמן עומד הליך של בקשה למתן צו למניעת הטרדה שהגיש המשיב נגד המערער (בש"א 1205/06, כב' השופט ש' שטיין). בהליך זה הגיעו הצדדים להסכמה (9.11.06) כי ימונה מומחה מוסכם שיקבע איזו עבודה נותרה לביצוע ומה שוויה, ואיזה ליקויים נמצאו ומה שווים. הוסכם עוד, כי לאחר קבלת חוות הדעת יישבו הצדדים את המחלוקות ביניהם "בדרכי נועם". בהמשך לכך, הוגשה בדצמבר 2006 חוות דעת ברגמן (נספח י"ט לתיק המוצגים מטעם המערער) (להלן – חוות דעת ברגמן). יוער, כי בפועל, המחלוקות לא יושבו.

6. בהמשך לכך, הגיש המערער ללשכת ההוצאה לפועל בקשה לביצוע שטר. הבקשה התייחסה לשתי המחאות שמסר המשיב למערער. המשיב הגיש התנגדות לביצוע שטר. הוא צירף אליה את חוות דעת ברגמן. בדיון בבקשה לביצוע שטר הסכימו הצדדים כי למשיב תינתן רשות להתגונן ביחס לסכום שנקבע בחוות הדעת הנ"ל (17,690 דולר) (בש"א 4498/07, כב' הרשם מ' כדורי). להסכמה האמורה ניתן תוקף של החלטה.

7. אין בכל האמור כדי להצדיק התערבות בקביעת בית משפט קמא כי אין להתנהלות האמורה תוקף של מעשה בית דין לצורך ההתדיינות הנוכחית. קביעה זו, ועיקר הטעמים לה, מקובלים עליי. הסכמת הצדדים למינוי המומחה ברגמן ניתנה במסגרת דיון בבקשה למתן צו למניעת הטרדה. להסכמה האמורה לא ניתן תוקף של החלטה, הגם שבית המשפט רשם לפניו את הסכמת הצדדים. בהחלטתו בבקשה למניעת הטרדה, אף הדגיש בית המשפט כי לא מצא להיזקק לסכסוך המסחרי הקיים בין הצדדים ולתת החלטות כלשהן בעניין זה (נספח י"ח לתצהיר המערער).

8. לא למותר לציין, כי בחוות הדעת האמורה צוין כי היא ניתנת לבקשת עורכי הדין של הצדדים. לא צוין כי היא ניתנת במסגרת הליך כלשהוא המתנהל בין הצדדים בבית משפט. החלטת בית המשפט לא נזכרת בה. אף אין זהות בין הצדדים בהליך למתן הצו האמור, ובין הצדדים בהתדיינות נשוא ערעור זה. גם מבחינה עניינית, הנושאים שנדונו בחוות הדעת של המומחה ברגמן מצומצמים מאלו שנדונו בחוות דעת קליין. אני נותן בהקשר זה את הדעת גם לאופייה המוגבל של התדיינות במסגרת בקשה למניעת הטרדה. נוכח כל האמור, לא מצאתי עילה של ממש להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בכל הנוגע למעמדה של חוות הדעת בהליך הנוכחי.

9. גם בהחלטה שניתנה על ידי ראש ההוצאה לפועל במסגרת הבקשה לביצוע שטר הנזכרת לעיל, אין כדי לשוות אופי מחייב או ממצה לחוות דעת ברגמן לצורך ההתדיינות הנוכחית. אכן, הצדדים הסכימו בהליך האמור כי למשיב תינתן רשות להתגונן בנוגע לסכום הנקוב בחוות דעת ברגמן (17,690 דולר). מדובר בהסכמה נקודתית הנוגעת למחלוקת מצומצמת מזו שנדונה בבית משפט קמא בהליכים נשוא ערעור זה. בנסיבות אלה, אין בהחלטה האמורה כדי לבסס טענה לפיה הצדדים הסכימו כי חוות הדעת של ברגמן תהא זו שתכריע את המחלוקות בין הצדדים, אשר התבררו בהליכים נשוא הערעור.

10. בית משפט קמא דחה את תביעתו של המערער הן מנימוקים הנוגעים למכלול ההתקשרות בין הצדדים, הן מנימוקים פרטניים הנוגעים לשיקים האמורים. ככל שהדברים אמורים בשיקים, קביעותיו של בית משפט קמא יכולות לעמוד רק בחלקן. נקודת המוצא לדיון בעניין זה היא, כי כתב התביעה מגולל את קורותיה של עסקת היסוד. עילת התביעה אינה מוגדרת בו כעילה שטרית, כי אם, בין היתר, כעילה חוזית. לכן, המסקנה אליה הגיע בית המשפט, לפיה יש לדחות את התביעה ביחס לשלושת השיקים שמספריהם 540, 541, 539, מטעמים שבדיני השטרות (בין היתר, דחיית טענות בדבר חילול השיקים ועל העברתם הנטענת לחלפנים לשם פדיונם), אינה יכולה להוות סוף פסוק בעניין. אין בקביעותיו אלה של בית משפט קמא לעניין זה כדי להביא, כשלעצמן, לתוצאה של דחיית התביעה.

11. בה בעת, ככל שהדברים אמורים בשני השיקים מספרים 10325, 525, אין עילה להתערב בפסק הדין. קביעותיו של בית משפט קמא, כי מדובר בתשלומים אשר היה על התובע לשלם מתוך סכום שאינו חולק כי קיבל, מקובלות עליי. בנסיבות אלה, לא היה מקום לקבל את התביעה, ככל שהיא נוגעת לסכום של שני השיקים האמורים (40,000 דולר), ולכן דין הערעור לגבי חלק זה של התביעה, ופסק הדין, להידחות.

12. כאן המקום לדון בקביעות בית משפט קמא ביחס להתקשרות בין הצדדים. כאמור לעיל, נדבך מרכזי בקביעות אלה מצוי בחוות דעת קליין. בהקשר זה, מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט, אשר סמך ידיו על חוות דעת קליין. בית המשפט ציין כי מדובר בחוות דעת מפורטת ומנומקת. הוא ניתח את החלקים השונים בחוות הדעת. הוא עמד על הקפידה בה בחן המומחה כ – 115 פרטי עבודה שחולקו לפי נושאים. בית המשפט עמד על כך, שביחס לפריטים רבים תביעת המערער הייתה מופרזת, ביחס לחוות הדעת המפורטת והמנומקת. בית המשפט פירט עניין זה באופן נרחב ומשכנע (ראו עמודים 23, 25 לפסק הדין). מעיון בחוות הדעת עולה, כי היה בסיס מוצק לקביעותיו. לא למותר לציין, כי המומחה קליין לא נחקר על ידי המערער. לא הוצגו על ידי המערער, בבית משפט קמא כמו גם בפנינו, טעמים של ממש העשויים להצדיק סטייה מן המסקנות אליהן הגיע המומחה^[3].

13. בדחותו את תביעת המערער, שם בית המשפט דגש על הפער המהותי בין שווי העבודות שביצע המערער על פי חוות דעת קליין, ובין המחיר החוזי לו טוען המערער. נדבך נוסף לפסק הדין מצוי בקביעותיו של בית המשפט בדבר העדר פירוט ותיעוד מצד התובע, בכל הנוגע לעבודות שביצע, והתעריף המוסכם לגביהן.

14. יש ממש בטענת המערער כי נקודת המוצא לדיון צריכה להיות מערך ההתקשרות החוזית שבין הצדדים. ברגיל, אם קיים פער בין המחיר החוזי המוסכם, ובין מחיר השוק, או המחיר הראוי, ככל שניתן לזהותו, המחיר החוזי גובר. גם אם מי מהצדדים להתקשרות טעה בהקשר זה, טעותו היא, ברגיל, טעות בכדאיות העסקה, אשר אינה טעות אופרטיבית (סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973). באין טענה בדבר פגם ברצון במסגרת ההתקשרות, הנימוק שניתן על ידי בית משפט קמא, הנוגע לעצם קיומו של פער בין שווי העבודות על פי חוות דעת קליין, ובין המחיר המוסכם, אינו יכול לעמוד.

15. גם הקביעה הגורפת, לפיה יש לדחות את התביעה, נוכח העדר פירוט ותיעוד מצד התובע, כנזכר לעיל, ונוכח קשיים בתיעוד מצדו, אינה מבססת את התוצאה של דחיית התביעה. אכן, לקביעות בדבר העדר פירוט ותיעוד מצד התובע היה בסיס. אין בפי המערער הסברים מניחים את הדעת לחסרים אלה. עם זאת, בסופו של דבר, עמדה בפני בית המשפט תשתית הנוגעת להתקשרות בין הצדדים, כפי שנקבע בפסק הדין עצמו. עמדה גם תשתית הנוגעת לפערים בין טענות התובע בדבר העבודות שביצע ושוויין, ובין המצב בפועל. בהקשר זה עולה מחוות דעת קליין, כפי שנקבע בפסק הדין, כי פעולות לא מעטות אשר המערער טוען כי ביצע על פי ההסכם, לא בוצעו, בוצעו באופן חלקי או לקוי, או לא הוצגו אסמכתאות מניחות את הדעת לביצוען. בנסיבות אלה, דרך הפעולה בה היה על בית המשפט לנקוט, הייתה להפחית מן הסכום הנתבע את הסכומים להם התובע אינו זכאי, על פי חוות הדעת האמורה. לדרך הפעולה, של דחייה גורפת של התביעה, לא היה בסיס מספיק בנסיבות העניין, והיא אינה מידתית, ביחס למחדלים הנזכרים בתיעוד ופירוט.

16. כאן המקום להתייחס בקצרה לחלק של פסק הדין בו נדחתה התביעה לתשלום של 65,000 דולר על פי Memorandum מיום 29.6.06 (נספח י'6 לתצהיר המשיב; סעיף 29(ו) לכתב התביעה). התביעה האמורה נדחתה נוכח קביעת בית המשפט כי "התובע לא השלים את העבודות, וכי בכל מקרה שולמה לו מלוא התמורה עבור העבודות שביצע". קביעה זו סבה על האמירה במסמך ההתקשרות האמור, לפיה הסכום של 65,000 דולר ישולם "לכשתגמר העבודה והמקום יוכל לתפקד כאולם שמחות" (ראו נספח י' של המערער). מן החומר שבפנינו עולה, כי טענתו של המערער (ראו פסקה 51 לתצהירו) כי המקום יכול לתפקד כאולם שמחות, ואף מתפקד כאולם שמחות, לא הוכחשה באופן משמעותי. במצב זה, גם אם יש חלק כזה או אחר של העבודה שלא הושלם, דחייה גורפת של התביעה לסכום האמור אינה מידתית. הפתרון המתבקש והמאוזן, כמקובל בתיקים בהם עולות טענות ביחס לטיב העבודה המבוצעת על ידי קבלן, הוא התאמת הסכום שישולם, על ידי הפחתות נדרשות על פי החומר שהוגש. אף כאן, היה מקום לערוך בחינה פרטנית של הסכומים אותם יש להפחית. הדבר לא נעשה.

17. נוכח הקביעה כי בית משפט קמא לא ערך בחינה פרטנית של הסכומים אותם יש להפחית מן הסכומים הנתבעים, שקלתי האם ניתן לעשות בחינה כאמור בערכאת הערעור. בסופו של יום, הגעתי למסקנה כי אין לכך מקום. מדובר בקביעת ממצאים עובדתיים, אשר על פי חלוקת העבודה המקובלת נעשית על ידי הערכאה הדיונית. קביעה כזו אף חורגת מגדר הבירור שנעשה במסגרת הליך הערעור שבפנינו. קביעה כזו על ידינו אף אינה מעשית, בשים לב לתשתית ולהיקף הטיעון שבפנינו. התוצאה היא, כי אין מנוס מביטול פסק הדין, בכל הנוגע לדחיית התביעה העיקרית (מעבר לחלק של פסק הדין אשר אושר, ובו נדחתה התביעה ביחס לשיקים שמספריהם 10325, 525), ולהשיב את התיק לבית משפט קמא, על מנת שזה יערוך בחינה פרטנית כאמור, ובהתאם לכך, יקבע את הסעד לו זכאי התובע בתביעה העיקרית, ככל שיימצא שהוא זכאי לסעד.

18. ודוק. לא נעלם מעיניי, כי מדובר בהתקשרות מלפני כתשע שנים, ובתביעות מלפני כשבע ושמונה שנים. בנסיבות מסוג זה, הנטייה של ערכאת הערעור היא, ככל הניתן, להביא לסופיות ההליכים. חרף זאת, נוכח האמור לעיל, במקרה זה אין מנוס מהחזרת התיק לבית משפט קמא, על מנת לתקן את הטעון תיקון בפסק דינו.

19. בכל הנוגע לאופן קיומה של הבחינה הפרטנית על ידי בית משפט קמא, נקבע בזה כי תהליך הבחינה האמור, בלא למצות, ייעשה על פי ההנחיות הבאות:

(א) חישוב הסכום אותו יש להפחית מן הסכום לו זכאי התובע, בגין כל סעיף וסעיף, ייעשה על ידי הפחתת החלק היחסי של כמות העבודה שלא בוצעה, מכמות העבודה לה טען התובע (כפי שמפורטת בחוות הדעת). העבודות אשר יש להידרש אליהן הן אותן עבודות הנוגעות לשלב השני של ההתקשרות בין הצדדים, המתייחס לעבודות שבוצעו על פי מסמכים מיום 31.1.2006 ואילך.

(ב) יש צורך בתיאום בין ההפחתות על פי חוות דעת קליין, ובין ההפחתות על פי חוות דעת ברגמן, על מנת למנוע כפל הפחתה בלתי מוצדק. אוסיף בהקשר זה, כי המערער אינו כופר בכך, שיש להפחית מן הסכום הנתבע את הסכום שנקבע בחוות דעת ברגמן (סעיף 13 להודעתו מיום 17.11.14).

(ג) ככל שלגבי עבודה מסוימת, לא נקבו הצדדים בתעריף במסגרת ההתקשרות ביניהם, או שלא ניתן לחלץ את התעריף המוסכם באופן סביר מתוך היקף העבודה המוסכמת והמחיר הכולל שהוסכם לשלם בגינה, אין מניעה לסמוך על התעריף אותו קבע המומחה קליין, כתעריף סביר וראוי בנסיבות העניין, וזאת באנלוגיה מן האמור בסעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973. בהקשר זה, באותם מקומות בהם הצדדים לא נקבו בתעריף מוסכם, אין לקבל את טענת המערער כי נקודת המוצא לחישוב הסכומים המופחתים אינה יכולה להיות התעריף אותו נקב המומחה קליין. ההידרשות לתעריף זה, באין תעריף עליו הסכימו הצדדים, אינה התערבות בלתי מוצדקת ביחסים חוזיים. אדרבא, היא חיונית על מנת לאפשר בחינה עניינית של העבודות שבוצעו, והתאמה של הסכום שישולם להיקפן וטיבן של אותן עבודות. בחינה כזו לא רק שאינה התערבות בלתי מוצדקת ביחסים חוזיים, אלא מהווה הגשמה של ההתקשרות ותכליתה.

20. התוצאה של כל האמור היא, כי לדעתי יש לקבל את הערעור חלקית, על פי המפורט לעיל, ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא. אני מציע כי התיק יוחזר לבית משפט קמא, לשם ביצוע הפעולות שפורטו לעיל. בשים לב למכלול הקביעות לעיל, ולכך שהמשיב אינו מיוצג, אני מציע שלא ייעשה צו להוצאות בערכאה זו.

הנשיא דוד חשין:

אני מסכים.

סגן הנשיא משה דרורי:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שחם.

ניתן היום, ח' סיוון תשע"ה, 26 מאי 2015, בהיעדר הצדדים.

1. יצוין, כי הן הודעת הערעור והן התביעה המקורית הוגשו כנגד משיבים נוספים (2 -4, 6-9 ו – 5). (להלן – המשיבים). בהמשך, ניתן תוקף להסכמת המערער לדחיית הערעור נגדם (החלטות מיום 17.2.14 ו – 19.2.14). נותר, אפוא, הערעור המופנה נגד המשיב. ↑

2. להשתלשלות העניינים המפורטת עד להגשת חוות הדעת ראו בפסקאות 2 – 10 לפסק דינו של בית משפט קמא. ↑

3. בשולי הדברים אעיר, כי המערער טוען כי התנגד למינוי מומחה מטעם בית המשפט. בית משפט קמא דחה טענה זו. הוא קבע, כי התנגדות כאמור לא נזכרה בפרוטוקול מיום 25.3.09. הוא ציין, כי המערער לא הגיש בקשה לתיקון פרוטוקול. הוא קבע, כי על פי הוראת תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, לבית המשפט סמכות למנות מומחה גם אם אחד הצדדים מתנגד למינוי האמור. קביעות אלה מקובלות עליי. בנסיבות אלה, גם אם אקבל את הטענה, כי בדרישתו של המערער במהלך ההליך כי תתקבל חוות דעת ברגמן, הייתה מקופלת התנגדות למינוי המומחה מטעם בית המשפט, אין בכך כדי לסייע למערער. ↑