מבוא

1. עניינה של התביעה דנן הסכם חליפין של מקרקעין, שאין מחלוקת בין הצדדים כי נחתם ביום 7/7/96. זאת לאחר שהתברר כי הנתבעת (להלן: "העירייה") הקימה פארק ציבורי, גם על חלקתו של התובע, מבלי לקבל רשותו או הסכמתו לכך, ומבלי לנקוט בפעולה שלטונית כלשהי כדי לקבל לידיה הזכויות באותם מקרקעין, לרבות בדרך של הפקעה.

אין מחלוקת בין הצדדים כי משהתגלו הטעויות בפעולות העירייה, נוצרה מצוקה אצל העירייה, אשר נדרשה בפועל לפרק חלק ניכר מפארק ציבורי שהקימה גם על חלקת התובע. בשל כך ביקשה העירייה להחליף מקרקעין עם התובע, ולאחר משא ומתן בן מספר חודשים נחתם ההסכם מיום 7/7/1996 (להלן: "ההסכם"). ההסכם קיבל אישור הממונה על המחוז מטעם משרד הפנים. אין מחלוקת בין הצדדים כי ההסכם היה שריר וקיים בין הצדדים ואלו פעלו על פיו. לטענת התובע, פעולות העירייה על פי ההסכם היו חלקיות, באיחור, ותוך הפרת הוראת ההסכם. התובע טען כי בגין התנהלות העיריה הוא נאלץ לנקוט בהליכים משפטיים נוספים נגד העירייה שעוד ידונו להלן.

2. בתביעה המקורית כאן עתר התובע למתן סעד הצהרתי שיורה על אכיפת ההסכם. התובע טען כי הוברר לו שהתחייבות העירייה על פי ההסכם, לרבות על פי האמור במבוא ובסעיפים 7 ו-9, שבו , בהם התחייבה העירייה לשנות יעוד המקרקעין שיוענקו לתובע על פי הסכם החליפין ולהקצות לו 44% בנייה לאחר לשנות הייעוד של המקרקעין המוחלפים מקרקע חקלאית למגורים, לא בוצעה, ועל פי המצב החוקי הנוכחי לא ניתנת לביצוע.

בשל כך עתר התובע בתביעה המקורית למתן פסק דין הצהרתי שיקבע כי העירייה הפרה את ההסכם, ויחייבה לקיימו. לחלופין עתר התובע למתן כל צו ארעי שיביא לקיומו המידי של ההסכם. בכתב התביעה המתוקן טען התובע כי הוברר לו שהעירייה אינה יכולה לבצע התחייבויותיה על פי ההסכם, וגם לא ניתן לבטלו באופן שבו תושב לו אדמתו המקורית שנתפסה , כי הדבר יחייב פירוק הפארק שהוקם עליה. משכך, טען התובע כי הוא זכאי למתן פסק דין הצהרתי שיורה לעירייה לקיים את ההסכם בדרך של תשלום חלף זכויות התובע על פי ההסכם, קרי תשלום שווים הכספי של המקרקעין כאילו בצעה העיריה התחייבותה ושונה ייעודם מקרקע חקלאית לקרקע למגורים, והוענקו זכויות בניה..

כן עתר התובע לחייב העירייה בפיצויים בגין הפרת הסכם, בהוצאות לדוגמה, וכן עתר לזכאות לפיצוי הפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור)-1943, בגובה 6% לשנה ממועד שיקבע ביהמ"ש.

סכום התביעה הועמד על ידי התובע לצרכי אגרה על סך של 2,500,000 ₪. הסכום נקבע בהתאם לחוות דעת מומחה שמונה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים (מבלי לוותר על טענותיהם לעניין הפרת ההסכם או אי הפרתו). בחוות דעתו שם המומחה , מר פרמינגר , את השווי הכספי של הזכויות במקרקעין שהוענקו לתובע על פי הסכם החליפין פעם כקרקע חקלאית ופעם כקרקע לבנייה, כאילו שונה יעודה.

3. לאור תיקון התביעה ולאחר שבקשותיו לדחיית תשלום אגרה נדחו, שילם התובע מלוא האגרה הנדרשת עקב תיקון התביעה.

4. העירייה מצדה טענה כי דין התביעה להידחות. ביתר פירוט, טענה העירייה כי:

א. אכן נחתם הסכם בין הצדדים, אך הוא לא הופר מעולם.

ב. כוונת הצדדים בהסכם הייתה להטיל על העירייה רק חבות ליזום תכנית לשינוי ייעוד המקרקעין הרלוונטיים למגורים. נטען כי העירייה עמדה במחויבות זו, ובשל נסיבות שאינן תלויות בה, משום שהיא אינה הגורם המאשר שינוי ייעוד, לא אושר שינוי הייעוד. נטען עוד כי בהסכם לא צוין מועד ספציפי לביצוע ההתחייבות לשינוי הייעוד. נטען עוד כי העירייה ממשיכה במאמציה לשינוי היעוד גם כיום.

ג. לחלופין, נטען כי אם נתנה בהסכם ההתחייבות לשינוי ייעוד המקרקעין שהוענקו בעסקת חליפין לתובע, אזי תביעה ע"פ התחייבות זו התיישנה, משום שפרק הזמן הסביר לבצעה הינו 2-3 שנים ממועד חתימת ההסכם (1996). נטען כי משלא נעשה כן ומשהתהה התובע ולא הגיש כל תביעה בעניין עד שנת 2014, התיישנה תביעתו.

ד. עוד נטען כי לעירייה כוונות להמשיך ולפעול לשינוי הייעוד במקרקעין.

ה. נטען כי דין התביעה להידחות גם בשל השתק עילה, לאור קיומה של התדיינות קודמת בין הצדדים משנת 1999, בה לא הועלו טענות התובע המועלות כעת.

5. מן האמור לעיל עולה כי המחלוקת בין הצדדים הינה מחלוקת באשר לפרשנות הסכם, כאשר נטענות טענות מקדמיות של התיישנות והשתק עילה. עוד ברור כי קיימת מחלוקת בין הצדדים מהו הסעד הראוי באם יקבע כי אכן הופר ההסכם בין הצדדים, בהתחשב בעובדה כי שני הצדדים מסכימים שביטול ההסכם באופן שבו תושב חלקתו המקורית של התובע, שמהווה כעת חלק מפארק ציבורי אותו בנתה הנתבעת, אינו אפשרי. לעניין זה, יובהר כי בכפוף לטענותיה כי ההסכם לא הופר על ידה, מסכימה הנתבעת, כי היה ויידחו טענותיה, וייקבע כי ההסכם כן הופר על ידה, יש מקום להורות על אכיפת ההסכם בדרך של מתן סעד חלופי, קרי תשלום כספי חלף זכויותיו של התובע, אם קיימות כאלה על פי ההסכם, וכפוף להשבת התובע המקרקעין שקיבל לידיו על פי ההסכם. כל שנטען על ידי ב"כ הנתבעת לעניין זה הוא כי הסעד הכספי הנתבע אינו נכון ומוגזם, ויש להפחית ממנו סכומים, למשל בגין הצורך לשלם היטל השבחה ועוד.

ניהול ההליך

6. כאמור, במסגרת בירור התביעה תוקן כתב התביעה, ובכתב התביעה המתוקן הוסיף התובע עתירה למתן סעד כספי. התובע עתר כי יקבע שההסכם ,אשר נחתם עמו, והופר ויש לאכפו בדרך של תשלום כסף בשווי הזכויות שהיה על הנתבעת להעביר לו, ואשר הוברר כי אין ביכולתה לעשות כן. קרי התובע עתר למתן צו שיורה לו להשיב הקרקע החלופית שקיבל לידי העירייה ויורה לעירייה לשלם לו שווי המקרקעין כאילו אושר שינוי ייעודם למקרקעין לבניה והוקצו אחוזי בניה. בנוסף תבע התובע פיצויים.

7. כמו כן, על פי הסכמת הצדדים ומבלי שהסכמת הצדדים מהווה ויתור על טענותיהם בעניין פרשנות ההסכם והפרתו או אי הפרתו, מונה בתיק זה מומחה מטעם ביהמ"ש. זאת ביום 19/11/2014. השמאי, מר נחום פרמינגר, התבקש לפעול על פי הסכמת הצדדים האמורה בהודעתם מיום 18/11/2014. השמאי נתן חוות דעתו ביום 31/12/2014 ואף השיב לשאלות הצדדים במכתב מיום 9/9/2015. הצדדים ויתרו על הצורך לחקור השמאי.

8. במסגרת שמיעת הראיות, לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית, שמעתי עדות התובע מחד ועדות מר מריוס ראפ מהנדס המועצה המקומית קרית טבעון ומהנדס הועדה המקומית קרית טבעון משנת 2011 ועד היום. כן שמעתי עדות מר אריה רפפורט ששימש מהנדס המועצה המקומית קרית טבעון ומהנדס הועדה המקומית קרית טבעון משנת 1994 ועד שנת 2008. מר רפפורט ,לטענתו, היה מעורב בכריתת ההסכם עליו נסובה התביעה.

העובדות

9. כאמור, מרבית העובדות הרלוונטיות לענייננו מוסכמות על הצדדים ואלו הן:

א. התובע היה הבעלים (מכוח ירושה) של חלקה 8 בגוף 11399 בקרית טבעון (להלן: "מקרקעי התובע").

ב. בחודש נובמבר 1995 התגלה לתובע כי הנתבעת הקימה פארק ציבורי גם על מקרקעי התובע ללא ידיעתו, ללא הסכמתו ומבלי שננקטו הליכים חוקיים כלשהם לעניין זה. בין הצדדים קיימת מחלוקת האם הפארק הוקם לאחר שניתנו היתרים כדין להקמתו, והאם בכלל היה צורך בהוצאת היתרים לצורך הקמתו. בעקבות הגילוי, דרש התובע סילוק ידה של הנתבעת ממקרקעיו, ולאחר דין ודברים בין הצדדים ומשא ומתן , במהלכו היו שני הצדדים מיוצגים, נחתם בין הצדדים ביום 7/7/1996 הסכם חילופי מקרקעין.

ג. על פי ההסכם, הוחלפו מקרקעיו של התובע במקרקעין שהיו בבעלות העיריה והוגדרו כ-1577/2500 חלקים מתוך חלקה 15 בגוש 11399 (להלן: "מקרקעי העירייה"). התובע טען כי ההצעה לחתום על הסכם חילופי מקרקעין הייתה של העירייה, שנקלעה למצוקה קשה לאחר שהתגלתה הטעות והוברר כי השבת המצב לקדמותו לאחר שנבנה הפארק הציבורי, גם על מקרקעי התובע, יחייב השקעה כספית אדירה והריסת פארק ציבורי.

ד. בהתאם לאמור ב"הואיל " השביעי למבוא להסכם, התחייבה הנתבעת להעביר לחזקת התובע, עם חתימת ההסכם, את מקרקעי העירייה לרשום הבעלות במקרקעין המוחלפים אלו על שמו של התובע תוך שלוש שנים ובנוסף לבצע התחייבויותיה בעניין שינוי היעוד של החלקה החלופית , והכל בתמורה להותרת המקרקעין המקוריים של התובע שעתה הם חלק מהפארק בידי העירייה. עוד התחייבה העירייה בסעיף 7 להסכם, שפרשנותו הינה לב לבה של ההתדיינות בפניי וכותרתו התחייבות המועצה לשינוי ייעוד, כי:

"המועצה מתחייבת כלפי ברץ כי בתכנית שתגיש לשינוי ייעוד בחלקת המועצה תוקצה חלקה המועצה למגורים בתחום חלקת המועצה או בסמוך לה ויוקצו לו 44% בנייה, לאחר הקטנת שטח חלקת המועצה המקורית בהתאמה ועם שינוי הייעוד מקרקע חקלאית לקרקע למגורים, לאחר גריעת שטחי הציבור".

10. בסעיף 8 להסכם הסכימו הצדדים כי למעט עסקת חילופי המקרקעין וההתחייבות הנוספת של העיריה על פי ההסכם בעניין שינוי היעוד של אותם מקרקעין לא תשולם תמורה נוספת למי מן הצדדים. עוד הוסכם בסעיף 9 כי הנתבעת תישא בחבות ובתשלום כל המיסים שיחולו על עסקת החליפין.

בסעיף 9, שגם על פרשנותו נחלקו הצדדים, נאמר:

"המועצה תישא בחבות ובתשלום של כל המיסים שיחולו על עסקת החליפין, לרבות מס רכישה, מס שבח אם יחול, היטל השבחה וכל אגרה ומס שיחולו על עסקה זו, לרבות כל מס שיוטל על ברץ, לפי כל דין".

11. לחתימת ההסכם קדם כאמור משא ומתן בין הצדדים כאשר שניהם היו מיוצגים ובמסגרתו ביקש ב"כ התובע להגביל המועד בו תשלים המועצה התחייבותה לשנות הייעוד של המקרקעין שהועברו לבעלות התובע בהסכם לשלוש שנים. מהנדס המועצה מצדו סבר שהעניין אינו אפשרי. בסופו של יום לא נקבע מועד ספציפי להשלמת התחייבות זו בהסכם. כמו כן, ניהלו הצדדים משא ומתן על גובה אחוזי הבנייה שיוענקו לחלקה שהועברה לבעלות התובע בהסכם, לאחר שיבוצע שינוי יעוד. בסופו של יום, לאחר משא ומתן בין הצדדים, נחתם ההסכם.

12. אין מחלוקת בין הצדדים כי למרות התחייבות העירייה בהסכם, הבעלות במקרקעין המוחלפים נרשמה על שם התובע רק ביום 30/3/2003. עוד אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת הפרה התחייבותה לשלם מיסים שנדרש התובע לשלם בהתאם להתחייבותה כאמור בסעיף 9 להסכם שתואר לעיל. בשל כך הגיש התובע נגדה תביעה בת.א. 5242/99 ברץ אהרון דב נ' המועצה המקומית קרית טבעון בבימ"ש השלום בחיפה (להלן: "התביעה הראשונה").

בפסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת הורוביץ ביום 14/6/2001 בתביעה הראשונה נקבע כי אכן הפרה העירייה התחייבותה לתובע כאמור בסעיף 9 להסכם וכי עליה לשלם לתובע, בנוסף למיסים האמורים בסעיף 9 להסכם, את מלוא סכום הפיצוי המוסכם האמור בהסכם. בפסק הדין הנ"ל נקבע כי סכום הפיצוי המוסכם הינו סכום סביר. עוד חויבה הנתבעת שם לשלם לתובע הוצאות ההליך.

13. אין מחלוקת בין הצדדים כי הסכם חילופי המקרקעין אושר על ידי הממונה על מחוז חיפה במשרד הפנים מר חיים קופלמן, ונכנס לתוקפו, משום שהתנאי המתלה שבו קוים.

14. אין מחלוקת בין הצדדים כי שטח חלקת המקרקעין שהוחלף בהסכם זהה, מרחקה האווירי של החלקה המוחלפת שקיבל לידיו התובע על פי ההסכם מהחלקה המקורית הינו כ-660 מטר וכי ייעודן הנוכחי של שתי החלקות חקלאי.

15. עוד אין מחלוקת כי עובר לחתימת ההסכם הנתבעת כבר נקטה בהליכים שנועדו להביא לשינוי הייעוד של החלקה המוחלפת. אין מחלוקת כי עוד בשנת 1995, יזמה הנתבעת את תכנית טב/90 שכללה כוונה לשנות יעוד של מקרקעין לרבות הקרקע המוחלפת.

ביום 2/2/1999 ניתנה הודעה על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית טבעון על השלמת הכנת תכנית מתאר שמטרתה, בין השאר, לשנות הייעוד במקרקעין האמורים בה הכוללים המקרקעין שהוחלפו לייעוד מגורים. התכנית (טב/90) נדונה בוועדת המשנה של הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ונדחתה בהחלטה מיום 21/11/2001 משום שתוכנה נגד את תכנית תמ"מ 6 שהייתה בהליכי גיבוש.

עוד אין מחלוקת כי הנתבעת נקטה הליכים נוספים, לרבות התנגדות לתכנית תמ"מ 6 במטרה לקדם תכנית טב/90 אשר אישורה היה מאפשר שינוי הייעוד המבוקש גם בחלקה המוחלפת, ואולם עד כה, לא נשאו מאמצים אלו פרי. לפיכך השטח עליו חלה תכנית טב/90 הינו כרגע בייעוד של שטח פתוח וחקלאי מוגן על פי האמור בתמ"מ 6, שבינתיים כבר אושרה, ותכנית טב/90, הכוללת את המקרקעין הרלוונטים, כפופה לה.

16. לטענת ב"כ הנתבעת, החלקה המוחלפת שהועברה על שם התובע עדיפה בתכונותיה על חלקתו המקורית של התובע (המהווה היום חלק מהפארק הציבורי (פארק הקטר). זאת בשל צורתה, בשל העובדה שאינה מוטבעת במי הקישון ונתונה פחות להצפות, ובשל העובדה כי היא קרובה יותר ליציאה מכביש 70.

17. לטענת התובע, הודעה לפיה לא יתאפשר שינוי הייעוד המובטח למקרקעין המוחלפים מחקלאי לבנייה, ניתנה לו רק בסוף שנת 2012 או תחילת שנת 2013.

מכתב רשמי בעניין נשלח לתובע רק ביום 17/1/2013.

18. לטענת התובע, בין השנים 2001-2011 לא עשתה הנתבעת דבר כדי לקדם ביצוע התחייבותה על פי ההסכם בנוגע לשינוי הייעוד של הקרקע המוחלפת ובפועל, כיום, ברור כי הנתבעת אינה יכולה לקיים התחייבותה על פי ההסכם.

19. בהתאם לחוות דעת שמאי שמונה בהסכמת הצדדים מיום 31/12/2014 סיכויי אישור התכנית טב/90 ושינוי הייעוד של המקרקעין הרלוונטיים למגורים פחתו לאחרונה. זאת לאור תכנון רשת הכבישים והרכבת החדשים, והכל אלא אם יבוצעו שינויים משמעותיים בתכנון.

בנוסף, בהתאם לאמור בחוות הדעת שווי מ"ר קרקע בייעוד חקלאי באזור המקרקעין הרלוונטיים הוא 150 ₪ ואילו שווי מ"ר קרקע כאשר הייעוד הוא מגורים הינו 1,600 ₪ למ"ר.

בנוסף, בהתאם לאמור בחוות הדעת, שווי הזכות לשינוי ייעוד המקרקעין הרלוונטים הינה סך של 1,956,000 ₪. משום שלו היה מבוצע שינוי הייעוד, ניתן היה להעניק לתובע זכויות לבנייה בשני מגרשים במקרקעין בגודל 500 מ"ר כל אחד, ובנוסף במגרש אחד בגודל 262 מ"ר.

עוד נקבע בחוות הדעת, כי לו הייתה מקוימת ההתחייבות לבצע שינוי ייעוד על פי ההסכם משנת 1996, סביר כי זו הייתה מקוימת עד יום 22/11/1999. ובהתאמה, היטל ההשבחה שהיה צריך לשלם בגין חלקו של התובע הוא 784,500 ₪ נכון למועד חוות הדעת ואילו עלות פיתוח חלקו של התובע במקרקעין 630,000 ₪.

עוד קבע המומחה בתשובותיו לשאלות ההבהרה כי לא חישב בחוות דעתו פיצוי הפקעה משום שבמקרה דנן לא נבחרה דרך של הפקעה אלא דרך של איחוד וחלוקה מחדש.

המומחה גם קבע כי לו הייתה נעשית עסקת חליפין ללא שינוי ייעוד והתמורה הייתה קרקע חקלאית תמורת קרקע חקלאית לא היה מקום להטיל היטל השבחה.

מסקנה

20. לאחר שעיינתי בכל החומר הרלוונטי והאזנתי לסיכומי הצדדים בעל פה, אני סבורה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

אני סבורה כי הוכח בפניי שכוונת הצדדים על פי ההסכם הייתה להעניק לתובע תמורה הולמת בשל הטעות של הנתבעת שהביאה להקמת פארק ציבורי גם על שטח פרטי השייך לתובע לו. הכוונה הייתה להעניק לתובע תמורה שהיא מעבר לעסקת חליפין פשוטה של קרקע חקלאית תמורת קרקע חקלאית.

לטעמי, נוסח ההסכם, התנהגות הצדדים על פיו, הראיות שנשמעו בפניי ופרשנות נכונה וראויה במקרה דנן, מחייבת הקביעה כי התחייבות הנתבעת על פי ההסכם הייתה להעניק לתובע תמורה למקרקעין שנלקחו ממנו שלא כדין והם כיום חלק מפארק ציבורי בדרך של הענקת קרקע חליפית שהייתה במועד ההסכם קרקע חקלאית בצירוף ההתחייבות לשנות ייעודה והפיכתה לקרקע למגורים והענקת 44% בנייה בקרקע שניתנה לתובע.

לטעמי, הוכח בפניי כי הנתבעת הפרה התחייבותה על פי ההסכם ואין מחלוקת לאור הראיות שהובאו בפניי כי אין ביכולתה למלא אחר ההתחייבות להביא לשינוי הייעוד של המקרקעין. אין ממש, לטעמי, בטענה כי על פי ההסכם שנחתם בין הצדדים נעשתה בין הצדדים עסקת החלפת מקרקעין חקלאיים במקרקעין חקלאיים, ובנוסף, ניתנה התחייבות של הנתבעת להשתדל להביא לשינוי היעוד של המקרקעין המוחלפים.

משכך, אין מנוס מן המסקנה כי הנתבעת הפרה התחייבותה על פי ההסכם. משאין אפשרות כעת לאכוף ביצוע ההסכם ומשלא נשמעה טענה כלשהי באשר לסבירות הסעד החלופי המבוקש יש לקבל העתירה החלופית ולהורות על אכיפת ההסכם בדרך של העברת הקרקע החלופית חזרה לידיה של הנתבעת וחיוב הנתבעת לשלם השווי הכספי של ההתחייבות האמורה בהסכם על בסיס פרשנותו בפסק דין זה.

21. אשר לסעד הכספי המבוקש אני סבורה כי יש ממש בטענות ב"כ הנתבעת לפיה משווי הכספי של התמורה יש לנכות שווי מוערך של היטל השבחה שהיה על התובע לשלם היה והייתה מבוצעת התחייבות הנתבעת בכל הנוגע לשינוי ייעוד. זאת למרות האמור בסעיף 9 להסכם משום שהאמור בסעיף זה מתייחס לעסקות החליפין (של המקרקעין) ולא להתחייבות הנוספת שניתנה בגינה והוא שינוי היעוד. לטעמי, התחייבות העיריה לתובע על פי ההסכם כוללת שני רכיבים; החלפת קרקע והתחייבות לשינוי יעוד. האמור בסעיף 9 מתייחס רק להחלפת הקרקע ולא להתחייבות לשינוי הייעוד ואיזכור המונח היטל השבחה שם, כגון עסקת החלפת קרקע חקלאית בקרקע חקלאית ... יסודי. כל פרשנות אחרת אינה סבירה בעיניי. תעני לתובע תמורה שאינה הולמת על פי ההסכם לה לא הכוונו הצדדים, תגרום להתעשרות שלא כדין ותטיל על הציבור כולו מעמסה שאינה מוצדקת.

22. אין ממש גם בטענת ב"כ התובע כי יש להעניק לתובע סעד כספי נוסף בגובה דמי הפקעה משום שיש לראות הנתבעת כמי שהפקיעה מקרקעי התובע. בעניין זה אני שותפה לקביעת המומחה מר פרמינגר בחוות דעתו ולדעתי טענה זו נסתרה גם מן האמור גם בסעיף 8 להסכם בין הצדדים. קבלת הטענה תעניק לתובע כפל פיצוי עליו לא הוסכם בין הצדדים. לטעמי, הסדיר ההסכם בין הצדדים את כל התמורה שהוסכם כי תנתן לתובע עקב נטילת רכושו שלא כדין ואין להוסיף על תמורה זו דבר.

23. אני כן סבורה כי בנוסף לאמור לעיל, זכאי התובע לפיצוי המוסכם האמור בסעיף 16 להסכם ותשלום פיצוי כזה בהתדיינות אחרת בין הצדדים אינו שולל זכאות לתשלום פיצוי בגין הפרה נוספת מוכחת של ההסכם.

24. אני סבורה כי יש מקום להורות על מתן הסעד המבוקש בתביעה המתוקנת המהווה אכיפת ההסכם בשינויים המחויבים לאור התנהלות הצדדים על פיו, חלוף הזמן והאפשרות להורות על אכיפה בדרך של קבלת פיצוי כספי במקום החובה להביא לשינוי יעוד של המקרקעין, ובהתחשב בעובדה כי השבת המקרקעין המוחלף לידי הנתבעת תשרת האינטרס הציבורי. כך באם תצליח העירייה ביום מן הימים להביא לשינוי היעוד המיוחל ירויח מכך הציבור כולו. זאת בוודאי כאשר לאור הראיות שנשמעו בפני הנתבעת לא הרימה ידים והיא עדיין פועלת ומקווה להביא לשינוי הייעוד. עניין זה אפשרי ורצוי לדעת העירייה. זאת גם בהתאם למצב הקיים ולאור הצורך הסדיר באופן שיווני את המצב במקרקעין עליהם חלה תכנית טב/90.

ראה לעניין זה הערתו של כב' סגן הנשיא ה. שפירא בעת"מ 1631-07-13 אור ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז חיפה ואח' פסק דין מיום 7/1/2014.

25. אני סבורה כי דין הטענה לעניין התיישנות להדחות וכך גם הטענות בכל הנוגע למעשה בו בי-דין והשתק לאור ההתדיינות הקודמת בין הצדדים בת.א. 5242/99 שאוזכר לעיל.

דיון

פרשנות ההסכם

26. עיון בהסכם, המבוא לו, כותרות הסעיפים ותכנם, כמו כן הסיבה בגינה נחתם ההסכם והאמור בחלופי המכתבים במסגרת המשא ומתן שקדם לכריתתו, כאשר שני הצדדים היו מיוצגים בו, מחייב העדפת גירסת התובע באשר לפרשנות הנכונה של התחייבויות הצדדים בו.

27. בסיס המחלוקת בין הצדדים הינה מהי התמורה שהובטחה לתובע בגין טעות שנתגלתה במעשי העירייה בגינה נגזל רכושו של התובע (מקרקעין) והוא עתה חלק מפארק ציבורי ,שעלות הריסתו כדי להשיב המצב לקדמותו גדולה.

הצדדים מסכימים כי לכשנתגלתה הטעות נקלעה העירייה למצוקה והיא הייתה נכונה לפצות התובע באם זה יגלה נכונות להותיר המצב הקיים על כנו באופן שימנע הריסת הפארק, והכל כנגד מתן תמורה הולמת

28. עיון בהסכם מלמד כי התמורה שהוסכמה בין הצדדים בגין נכונות התובע להשלים עם המצב בו נבנה על חלקתו פארק ציבורי מבלי שננקטו הליכים נידרשים לנטילות רכושו בהסכמה או בדרך של הפקעה, הייתה כפולה, חילופי מקרקעין וכן התחייבות מפורשת להביא לשינוי יעוד המקרקעים המוחלפים. זאת באופן שבו הצדדים התכוונו להעניק לתובע קרקע חלופית בשווי העולה על שווי חלקתו המקורית אשר יהיה בהתאם לשווי קרקע לבנייה לגביה יש הסכמה ל-44% בנייה במקרקעין.

העובדה כי מדובר בתמורה כפולה; חילופי קרקע בצירוף התחייבות לשינוי ייעוד, קרי למתן קרקע חילופית איכותית יקרה יותר, נלמדת הן מאופן ניסוח ההסכם והן מאופן התנהלות הצדדים על פיו והן מחילופי המכתבים במסגרת המשא ומתן שקדם לחתימת ההסכם.

29. עיון בפרק המבוא להסכם, בסעיף ה"הואיל" השביעי שבו מלמד כי המועצה נטלה על עצמה כלפי התובע שתי התחייבויות; החלפת קרקע ובנוסף התחייבות לשינוי ייעוד. שאם לא כך הדבר למילה "בנוסף" המופיעה בסעיף ה"הואיל" השביעי במבוא אין כל משמעות.

כך גם הוגדרה עסקת החליפין האמורה בהסכם בין הצדדים ככוללת שני אלמנטים; החלפת קרקע חקלאית בקרקע חקלאית והתחייבות לשינוי יעוד. התחייבות כפולה זו גם אושרה על ידי הגורמים המוסמכים במשרד הפנים.

בהתאמה, יש לפרש גם את האמור בסעיף 9 להסכם, הדן בחבות תשלומי מס. סעיף זה לטעמי מתייחס רק לאלמנט אחד בעסקת החליפין והוא מרכיב החלפת המקרקעין. אין לסעיף זה תחולה בנוגע למרכיב השני בעסקת החליפין – התחייבות לשינוי ייעוד ומשכך המינוח היטל השבחה האמור בסעיף זה מקורו בטעם קולמוס משום שסעיף זה חל רק על התמורה החלקית על פי ההסכם שהינה החלפת קרקע חקלאית בקרקע חקלאית.

לעניין זה, ראה גם עדות מר רפפורט מהנדס העירייה עצמו בעמ' 17 לעדותו בישיבת יום 15/12/2015 שם מודה מר רפפורט עצמו כי שאלת היטל ההשבחה השתרבב לסעיף 9 להסכם.

30. לטעמי, הצדדים הסכימו לבצע עסקת חליפין הכוללים שני אלמנטים משולבים; החלפת קרקע חקלאית בקרקע חקלאית ומתן הבטחה נוספת (ששווי כלכלי ברור בצידה ) לשינוי ייעוד הקרקע החקלאית בתוך זמן סביר ליעוד של קרקע לבניה והגדרת כמות אחוזי הבניה שיוענקו לתובע לאחר מכן .זאת משום ההבנה וההסכמה כי התובע, בתמורה להסכמתו להסכין עם פעולות העירייה, זכאי לתמורה נוספת.

31. אין ממש בטענת ב"כ העירייה בפני בהתדינות זו לפיה אין זה סביר להניח שפקידי ציבור יתחייבו להעניק לתובע תמורה העולה עשרות מונים על שווי המקרקעין שניטלו שלא כדין ממנו כאשר בהתאם לחישוב מומחה ביהמ"ש שווי מ"ר חקלאית הוא 160 ₪ למ"ר ושווי קרקע לבנייה 1,500 ₪. בטענה זו אין ממש.

ראשית, מדובר בטענה לענין כדאיות העסקה שאין מקום שתשמע. שנית, כיצד ניתן לטעון וברצינות באשר לסבירות פעולות אנשי הציבור בעירייה כאשר מדובר באותם אנשי ציבור הוציאו לפועל תכנית לבניית פארק ציבורי על קרקע שאינה שייכת לעירייה מבלי לעשות בעניין דבר ומבלי שמודד ששירותיו נשכרו לצורך כך בצע פעולות בסיסיות הדרושות כדי לוודא זמינות הקרקע עליה מתוכננת בניית הפארק לצרכים המיועדים לה.

ראה לעניין זה עדות מר רפפורט עמ' 20-21 לפרוטוקול ישיבת יום 15/12/2015.

32. עיון בתוכן ההסכם שנחתם בין הצדדים מלמד אף הוא שאין בסיס לטענה לפיה העירייה התחייבה בהסכם רק להשתדל להביא לשינוי הייעוד של המקרקעין המוחלפים.

סעיף 7 להסכם אליו מפנה ה"הואיל" השביעי במבוא להסכם מפרט מהי ההתחייבות הנוספת של העיריה ונוקט בלשון ציווי ברורה; "המועצה מתחייבת", "המועצה תקצה".

בסעיף 7 קיימת התחייבות ברורה להקצות אחוזי בנייה במספר נקוב כאשר אין מקום לספק באשר לאפשרות להביא לשינוי הייעוד. הנחת היסוד של הצדדים הינה כי התובע יהיה זכאי לתמורה נוספת מעבר לקבלת קרקע חקלאית חלופית במקום זו שנלקחה ממנו ותמורה נוספת זו לא תשולם בכסף אלא תנתן לתובע בדרך של הטבה שהעירייה התחייבה להשיגה. לכל פרשנות אחרת של התחייבות העירייה אין כל עיגון מעשי בתוכן ההסכם.

גם כותרת סעיף 7, "התחייבות המועצה לשינוי יעוד", תומכת בפרשנות זו.

33. לעניין זה אציין כי בעוד שעדות התובע לפני הייתה ברורה קולחת וסדורה, התקשיתי לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך עדותו של מר אריה רפפורט, מהנדס העירייה במועדים הרלוונטיים, אשר היה מעורב במשא ומתן שקדם לחתימת ההסכם.

כך למשל, האמור בסעיף 37 לתצהיר מר רפפורט – נ/1, באשר לזמן הסביר לביצוע ההתחייבות לשינוי ייעוד, סותר האמור על ידו בהתכתבויות בינו ובין ב"כ התובע שקדמו לחתימת ההסכם. למשל, נספח ט' ל ת/1 הוא מכתב מיום 19/12/1996.

לעניין זה, ראה גם תשובות מר רפפורט בעדותו בעמ' 16-17 לפרוטוקול ישיבת יום 15/12/2015.

כך גם הסתירה שהתגלתה בין האמור בסעיף 54 לתצהיר מר רפופורט נ/1 לעניין קיומו של היטל השבחה בעסקה של החלפת מקרקעין חקלאיים במקרקעין חקלאיים מול עדותו לפני בה טען מר רפופורט כי אין היטל השבחה בעסקה כזו (עמ' 18 לפרוטוקול ישיבת יום 15/12/2015).

כך גם כאשר בסעיף 26 לתצהיר מר רפפורט, נ/1, נסתר באמור בסעיף 31 לאותו תצהיר.

עוד התקשיתי לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך עדויות נציגי העירייה כאשר המהנדס הנוכחי (מר מוריס ראפ) העיד שכל ידיעותיו בנושא הן פרי עיון במסמכים בלבד וכאשר אין לשני מהנדסי העירייה שהעידו בפני הסברים סבירים להתנהלות העירייה. כך אין הסבר כיצד יתכן שנבנה פארק ציבורי מבלי שנעשו בדיקות מספיקות על ידי מודדים באשר לטיב הקרקע עליה נבנה הפארק. כך אין הסבר סביר האם נדרש היתר בנייה לבניית הפארק והאם זה הוצא. כך אין הסבר סביר כיצד יתכן הדבר שאושר על פי עדות מר רפפורט (עמ' 23 לפרוטוקול ישיבת יום 15/12/2015). שם במענה לשאלת ביהמ"ש הודה מר רפפורט כי כבר בחלוף 4 שנים מכריתת ההסכם, קרי בשנת 2000-2001, ידעה העירייה שאין ביכולתה להביא לשינוי הייעוד המתחייב על פי ההסכם ולמרות זאת דבר לא נעשה על ידה ודבר לא דווח לתובע.

34. למעלה מן הצורך אציין כי הפרשנות שנקבעה לעיל באשר להסכם בין הצדדים אושרה גם בעדות מר רפפורט עצמו בעמ' 19 לעדותו . שם מסכים העד כי הבסיס להסכם בין הצדים הוא שינוי יעוד המקרקעין החלופיים שהוענקו לתובע. זאת גם אומר מר רפפורט בסעיף 30 לתצהירו נ/1.

35. אשר לטענה כי התובע לא הרים נטל ההוכחה המוטל עליו באשר לכוונת הצדדים להסכם והפרשנות הנכונה שלו, לאור כוונה זו, משלא הביא לעדות את בא כוחו שייצג אותו במשא ומתן עובר לחתימת ההסכם, אציין כי בטענה זו אין ממש.

די בעדות הקיימת באשר למשא ומתן בין הצדדים (התכתבות בין באי כוחם שקדמה לחתימת ההסכם) כדי לתמוך בפרשנות התובע את התחייבויות העיריה על פי ההסכם.

יתר על כן, באם רצה ב"כ העירייה להוכיח טענותיו באשר לפרשנות ההסכם מדוע לא טרח הוא להביא לעדות את באי כח העירייה שייצגו אותם עובר לכריתת ההסכם?

36. מעבר לעובדה שפרשנות ההסכם כנטען על ידי ב"כ התובע נתמכת בהוראותיו המפורשות של המבוא להסכם, סעיף 7 להסכם וכותרתו, נתמכת פרשנות זו גם באמור בעדות מר רפפורט (עמ' 19 לפרוטוקול ישיבת יום 15/12/2015) ובחליפת המכתבים שקדמה לחתימת ההסכם (נספחים 3-5 לת/1). בנספח 3 לת/1 מפרט ב"כ התובע את הצעת העירייה שקדמה לחתימת ההסכם הכוללת בסעיף 8 לנספח 3 התחייבות מפורשת להביא לשינוי הייעוד של המקרקעין המוחלפים. בנספח 4 לת/1 משיב מר רפפורט מטעם העירייה למכתב ב"כ התובע אליו, מתייחס לסעיף 8 להצעה הכוללת החייבות מפורשת ומסייג ההתחייבות רק בנוגע למשך הזמן בו תושג. אין הסתייגות באשר להתחייבות עצמה של העיריה או אמירה כי העירייה מתחייבת רק להשתדל להביא לשינוי היעוד. הצדדים בחליפת המכתבים בינהם מנהלים מו"מ באשר לגובה אחוזי הבנייה שיאושרו במקרקעין והכל מתוך הבנה כי אין אפשרות אחרת פרט להשלמת הליך שינוי הייעוד על פי התחייבות מפורשת.

37. מכל האמור לעיל, מאופן ניסוחו. המפורש של ההסכם, תוכן כותרת הסעיפים, תוכן המבוא להסכם, חילופי המכתבים שקדמה לחתימת ההסכם ועל פי עדות העדים שנשמעו בפניי, אני סבורה כי התובע הוכיח שהצדדים התכוונו בהסכם ביניהם להעניק לתובע תמורה הולמת בגין מעשי העירייה באופן שזה יקבל לידיו קרקע חלופית ובנוסף טובות הנאה ששווים הכספי רב. זאת בדמות שינוי יעוד המקרקעין המוחלפים והקצאת אחוזי בנייה על הקרקע המוחלפת לאחר מכן.

הפרה ההסכם

38. אין ספק כי התחייבות העירייה להביא לשינוי ייעוד המקרקעין לא קוימה. אין גם ספק כי החל משנת 2001 ידעה העירייה כי אין ביכולתה לעשות כן ולא עשתה דבר בנושא עד שנת 2012.

אין עוד ספק שעל פי המצב התכנוני הנוכחי והחלטות חלוטות בנושא אין כל יכולת לעירייה למשש התחייבותה אם כי זו עדיין פועלת ומנסה לשנות רוע הגזירה.

משכך, ולאור הפרשנות שתוארה לעיל של ההסכם בין הצדדים, הפרה העירייה התחייבות על פי ההסכם.

39. אשר למועד ההפרה, דבר שנטען בקשר עם טענת התיישנות שהועלתה על ידי העירייה, לטענה זו אין ממש. כבר בחילופי המכתבים בין הצדדים שקדמו לחתימת ההסכם הבהירה העירייה כי אין בכוחה להתחייב על מועד ספציפי לקיום התחייבותה ולפיכך לא צוין מועד להשלמת התחייבות זו בהסכם.

משכך המועד הרלוונטי ממנו יש למנות המועדים להגשת תביעה בגין הפרת ההתחייבות על פי ההסכם צריכים להימנות ממועד סביר ע"פ. כוונת הצדדים.

משאין מחלוקת כי עד שנת 2012 העירייה כללה לא הודיעה לתובע על כישלונה להביא לשינוי הייעוד המובטח ומשלטענת העירייה הליך שינוי ייעוד דורש זמן, ולאור טענות העירייה כי גם עתה לא הרימה ידה והיא ממשיכה במאמציה להביא לשינוי הייעוד, אין לקבוע כי הגשת התביעה בשנת 2014 לאחר שההודעה על כישלון ביצוע ההתחייבות ניתנת בשנת 2012, מחייב הקביעה כי הגשת תביעה נעשתה בשיהוי בלתי סבור או כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות.

40. אשר לטענת שיהוי אציין כי ראוי היה שטענה זו לא תועלה. שהרי גורם אשר לא נתן כל הודעה באשר לחוסר יכולתו לקיים התחייבויותיו עד שנת 2012 למרות שידע על חוסר יכולת זו כבר בשנת 2001, אינו יכול לטעון וברצינות כי דווקא המתקשר עמו נהג בשיהוי.

41. עוד יש לדון בטענה לפיה התדיינות קודמת בין הצדדים הקודמת משנת 1999 ממצה כל זכויות התובע ומהווה מעשי בי-דין היוצר השתק המונע מהתובע לטעון טענותיו בהליך זה. בטענה זו אין ממש למעט לעניין הקביעה (הנוגדת אינטרסי העירייה דווקא) כי הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם סבור ומחייב.

עילת התביעה בהתדיינות הקודמת בין הצדדים שונה. בהתדיינות הקודמת נדונה התחייבות אחרת ומצומצמת של העיריה כלפי התובע שהופרה . מדובר בחבות העיריה על פי סעיף 9 להסכם לשלם המיסים החלים על העסקה.

במועד ההתדיינות הזו עדיין לא החלף המועד הסביר להשלמת התחייבות העירייה להביא לשינוי ייעוד המקרקעין. זאת בוודאי לאור טענת העירייה באשר למשך הזמן הארוך הנדרש לצורך כך. משכך, במועד ההתדיינות הקודמת לא באה לעולם הפרת ההסכם מצד העירייה בנוגע להתחייבות לשינוי הייעוד ואין בהתדיינות הקודמת בין הצדדים כדי למצות הזכות של התובע ולמנוע ממנו הזכות הנטענת בהתדיינות זו. קביעה זו תואמת קביעה נוספת שתדון להלן לפיה סעיף 9 להסכם והחבות לשלם תשלומי מס רלוונטיים רק לעסקת חילופי המקרקעין ולא להתחייבות הנוספת לשינוי יעוד.

42. לאור האמור לעיל, הוכחה לפני הטענה כי העירייה הפרה התחייבותה על פי ההסכם להעניק לתובע פיצוי נוסף מעבר למתן קרקע חקלאית חלופית ששוויה ניתן להערכה כספית כאשר הצדדים הסכימו כי פיצוי זה יוענק בדרך של טובות הנאה בדמות שינוי ייעוד המקרקעין ולאחריו הקצאת אחוזי בנייה במקרקעין.

משכך, ובהעדר אפשרות לאכיפה על פי לשון ההסכם ל התחיבות זו ומשהסכימו הצדדים כי אם יפסק שהעיריה הפרה ההסכם יוחלף הסעד בסעד כספי , יש מקום להורות על אכיפת כוונת הצדדים באופן שיוענק לתובע השווי הכספי של התמורה הנדרשית לה התכוונו הצדדים להעניק לתובע בהסכם.

בנוסף, זכאי התובע לפיצוי בגין הפרת ההסכם.

הפיצוי

43. התובע טוען לזכאות לסעדים הבאים:

א. פיצוי בגובה שווי התמורה הנוספת ע"פ חוות דעת השמאי המוסכם של ההטבה של שינוי היעוד של המקרקעין והקצאת אחוזי בניה.

ב. שלילת חובת . התובע לשלם היטל השבחה או כל מס אחר בגין תמורה זו .

ג. זכאות לפיצוי מוסכם על פי ההסכם.

ד. זכאות לפיצוי הפקעה.

ה. הוצאות.

בחינת טענות הצדדים מביאה אותי למסקנה כי יש לקבל תביעת התובע בחלקה. יש להעניק לתובע הפיצוי בגובה שווי הזכות שהתכוונו הצדדים להעניק לתובע, קרי קרקע חלופית שיעודה שונה לקרקע לבנייה ועלייה הוקצו 44% בנייה. זאת בניכוי המיסים החלים על זכות נוספת זו שהיא שונה מעסקת חילופי הקרקע בהסכם בין הצדדים. לטעמי סעיף 9 להסכם הדן בחובת תשלומי מס חל רק על עסקת חילופי המקרקעין ואינו חל לגבי ההתחיבות הנוספת של העיריה ע"פ ההסכם לשינוי ייעוד מקרקעין והקצאת אחוזי בניה.

עוד זכאי התובע לפיצוי המוסכם על פי סעיף 15 להסכם, לגביו כבר קיימת פסיקה חלוטה כי מדובר בפיצוי סביר. התובע אינו זכאי לפיצוי הפקעה. זאת לאור הסכמת הצדדים בסעיף 8 להסכם. התובע זכאי גם לתשלום הוצאות ההליך.

44. כאמור, פרשנותו הנכונה של ההסכם היא כי העירייה התכוונה להעניק לתובע בהסכם פיצוי משולב; ביצוע החלפת מקרקעין (קרקע חקלאית הוחלפה בקרקע חקלאית) ובנוסף מתן התחייבות לשינוי הייעוד של הקרקע המוחלפת והקצאת אחוזי בנייה בה.

בהתאמה, האמור בסעיף 9 להסכם בכל הנוגע לחובת תשלום מיסים חלה רק על עסקת החלופין שעניינה החלפת קרקע חקלאית בקרקע חקלאית. אין כל הגיון כי חובת תשלום המס תוטל על העירייה גם בגין מימוש חלקה הנוסף של ההתחייבות קרי שינוי הייעוד והקצאת זכויות בניה . יש לקרוא את סעיף 9 כחל רק על עסקת החליפין והמונח היטל השבחה השתרבב לסעיף זה בטעות.

כל פרשנות אחרת תגרום להתעשרות שלא כדין של התובע מבלי שהייתה לכך כוונה. בוודאי נכון הדבר כאשר תוצאתו האופרטיבית של פסק דין זה הינה ביטול עסקת החליפין והענקת תמורה כספית במקומם על בסיס הערכת שמאי בלבד.

משכך מהתמורה הכספית המגיעה לתובע כאמור בחוות דעת המומחה מר פרמינגר יש לנכות שווי רעיוני של היטל השבחה שהיה מוטל על ההטבה היה והעיריה היתה מצליחה לקיים התחייבותה. המס יחושב ע"פ המועדים הסבירים הכל כאמור בחוות דעת מר פרמינגר שלא מצאתי סיבה שלא לאמצה.

45. אשר לטענה לזכאות לפיצוי הפקעה הטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הסכמות הצדדים כאמור בסעיף 8 להסכם, הצדדים להסכם התכוונו להסדיר כל התמורה המגיעה לתובע בהסכם ולשלול . כל הטבה אחרת אם זו מגיעה.

יש לכבד הסכמה זו ואין מקום לפסיקת פיצוי נוסף.

סיכום

46. לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה בחלקה ומורה על אכיפת ההסכם בדרך של תשלום כספי במקום התחייבויות הצדדים. כך ישיב התובע לחזקת ולבעלות העירייה המקרקעין שנרשמו על שמו בתוך 30 יום מהיום וידאג לשינוי הרישום שנעשה הקרקע החלופית משמו לשם העיריה באופן שבו תבוטל העסקה לגבי חילופי המקרקעין וזאת בתוך עד 12 חודשים מהיום. העיריה תשתף פעולה בכל הנדרש לצורך ביצוע ינוי הרשום.

העירייה מצדה תשלם לתובע תמורה כספית המשקפת שווי התחיבויותיה בהסכם. שווי המקרקעין החלופי יחשב כאילו מדובר בקרקע ששונה יעודה והוקצו אחוזי הבניה על פי האמור בחוות הדעת השמאי פרמינגר ובניכוי מס רעיוני שהיה מוטל בגין השבחת המקרקעין.

התשלום יבוצע בתוך 60 יום מהיום , ולא ישא בהפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל.

בנוסף, תשלם העירייה לתובע הפיצוי הכספי האמור בסעיף 16 ב' להסכם וכן תשיב לתובע שווי אגרה ששולמה על ידו והוצאות ,על סמך קבלות , לרבות תשלום שכר טרחת המומחה והכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל תשלום ועד התשלום בפועל.

עוד תשלם העיריה לתובע שכר טרחת עורך דין בסך של 15000 ₪.

לצורך ביצוע פסק הדין יקבע הסכום לתשלום ע"פ האמור בחוות דעת השמאי אשר לא נסתרה ואותה אני מקבלת.

לצורך כך תוגש פסיקתא לחתימה.

כספים שהופקדו על ידי התובע בקופת בית משפט לרבות ערבויות יושבו לידיו באמצעות בא כוחו.

כספים שהופקדו על ידי העיריה ,לרבות ערבויות, יועברו לתובע, באמצעות בא כוחו על חשבון החיוב על פי פסק דין זה.

ניתן היום, כ"ו אב תשע"ו, 30 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.