א. רקע עובדתי

1. הנתבעת (להלן גם: היזם) התקשר בעסקה לבניית פרויקט עם התובעת (להלן גם: הקבלן) ולפיה היה על הקבלן לבנות מבנה בתל אביב עבור היזם.

2. בחלוף כמה שנים, כל אחד מהצדדים הגיש תביעה כנגד הצד השני ושתי התביעות מתנהלות במאוחד. רק למען הנוחות, הקבלן ייקרא התובעת והיזם ייקרא הנתבעת.

3. ביום 12.8.18 הודיעו הצדדים שהגיעו להסדר דיוני שכלל פנייה להליך גישור אצל המגשרים עו"ד ורד אלקבץ ועו"ד עמוס גבריאלי וכן הסכמה על מינוי מומחה (להלן: ההסדר הדיוני). להסדר הדיוני ניתן תוקף של החלטה.

4. במסגרת ההסדר הדיוני, מינו הצדדים את המהנדס ד"ר אורי שקד לצורך הכנת חוות דעת (להלן: המומחה). בסעיף 1 להסדר הדיוני פורטו הנושאים שבהן תעסוק חוות הדעת של המומחה:

א. אחריות מי מהצדדים לעיכובים ולוחות הזמנים של סיום הפרויקט לעומת מועד הסיום החוזי (להלן: "העיכובים"), שבמסגרת קביעתו הנ"ל יתייחס המומחה גם למשמעות ההנדסית הנובעת מהעיכובים אך לא יתייחס להיבטים הכספיים הנוגעים מהעיכובים הנ"ל.

ב. טענות רום גבס, חיפוי וקירוי (1997) בע"מ כפירוטן בסעיפים 258-263 לתצהיר משה יונה בתביעת הקבלן ומנגד טענות בלו מרבל בע"מ בכל הקשור לטענות אלה.

5. בסעיף 6 להסדר הדיוני נקבע כי:

"לאחר קבלת טיוטת חוות הדעת והעברת התייחסותו של כל צד אליה תוך 30 ימים ממועד קבלתה, לידי המומחה, הצד שכנגד והמגשרים, תתקיים ישיבה בנוכחות הצדדים והמומחה אצל המגשרים אשר בה יציגו הצדדים את טענותיהם ו/או השגותיהם לגבי האמור בחוות הדעת, יהיו רשאים לחקור את המומחה, שבתוך 21 ימים לאחריה יכין המומחה חוות דעת סופית (להלן: 'חוות הדעת הסופית') ויעבירה לצדדים ולמגשרים".

6. בסעיף 7 להסדר הדיוני נקבע כי:

"מעמדה של חוות דעת הסופית הינו בבחינת חוות דעת מומחה בית המשפט ובנסיבות בהן לא יצלח הליך הגישור, תוגש חוות דעת זו במשותף על-ידי הצדדים לכב' בית המשפט".

7. בסעיף 8 להסדר הדיוני נקבע כי:

"לאחר קבלת חוות דעת הסופית יקיימו הצדדים ישיבת גישור בפני המגשרים ויישאו וייתנו ביניהם בתום לב, בסיועם של המגשרים ובשים לב לאמור בחוות הדעת הסופית לשם סיום כלל המחלוקות ביניהם בדרכי נועם".

8. לאחר כארבע שנים הודיעו הצדדים כי הגישור כשל והם ביקשו לחדש את ההליכים בבית המשפט.

9. בישיבת קדם משפט שהתקיימה, התעוררה מחלוקת בין הצדדים האם חוות דעת שהוגשה על-ידי המומחה במסגרת ההסדר הדיוני, היא בגדר חוות דעת סופית שיש להגיש אותה לבית המשפט כחוות דעת מומחה, בהתאם לסעיף 7 להסדר הדיוני או שאין מדובר בחוות דעת סופית.

10. בעוד שלטענת היזם לא מדובר כלל בחוות דעת סופית ולכן אין להגישה לבית המשפט, טען הקבלן שמדובר בחוות דעת סופית.

מאחר שלא ניתן היה לקבל את עמדת המגשרים שטענו לחיסיון ההליך (על אף שהודגש כי לא יימסרו שום פרטים אודות הליך הגישור אלא רק התייחסות למעמדה של חוות הדעת), לא היה מנוס אלא להיעתר לבקשת המזמין ולקיים דיון הוכחות בשאלה האם חוות דעת המומחה היא אכן חוות דעת סופית בהתאם להסדר הדיוני והיא תהווה חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט. יודגש כי המחלוקת היא רק ביחס לחוות הדעת העוסקת ברכיב האחריות לעיכובים, כמפורט בסעיף 1א' להסדר הדיוני ואין מחלוקת בין הצדדים שבכל הנוגע לרכיבים כספיים, חוות הדעת אינה סופית ואין להגישה לבית המשפט בהתאם להסדר הדיוני.

11. ביום 6.12.22 נחקרו העדים מטעם הצדדים והיום נחקר המומחה והצדדים סיכמו טענותיהם בע"פ.

ב. תמצית טענות הקבלן

1. ביום 17.10.19 העביר המומחה טיוטת חוות דעת בעניין האחריות לעיכובים לפי סעיף 1א' להסדר הדיוני ובהתאם לסעיף 6 להסדר הדיוני, הצדדים נדרשו להגיש שאלות הבהרה למומחה ואכן הוגשו שאלות הבהרה למומחה על-ידי שני הצדדים ביום 24.10.19. הוסכם בין הצדדים כי לאור ריבוי החומר לא תוגש חוות דעת אחת הכוללת את כל הנושאים שהמומחה הוסמך לבחון לפי סעיף 1א' ו-1ב' להסדר הדיוני אלא המומחה יכין בשלב ראשון חוות דעת בנושא האחריות לעיכובים בלבד.

2. לאחר שהצדדים הגישו שאלות הבהרה למומחה, התקיימה ביום 27.10.19 ישיבה בהתאם לסעיף 6 להסדר הדיוני. הישיבה התקיימה בנוכחות המומחה, ב"כ הצדדים והמומחים מטעמם ובמסגרתה ניתנה לצדדים אפשרות לחקור את המומחה. המומחה נחקר על טיוטת חוות הדעת ובסיום הישיבה סוכם שהמומחה יוציא חוות דעת סופית לעניין האחריות לעיכובים.

3. לא מדובר היה בישיבת גישור, למרות שעל הזימון שהנפיק משרד המגשרים נאמר שמדובר בישיבת גישור. מדובר היה בישיבה מקצועית שבמסגרתה נחקר המומחה.

4. ביום 12.12.19 שלח המומחה לצדדים מכתב בדוא"ל שבו הוא אמר "טיוטה סופית של חוות הדעת מוכנה מזה זמן לרבות התיקונים שביקשתם וההבהרות. על מנת להשלימה סופית, אני ממתין להחלטתכם הסופית בנושא הפיצוי".

5. ביום 18.12.19 שלחה המגשרת עו"ד אלקבץ מכתב לצדדים שבו פירטה את הסכמתם לפיה חוות הדעת תושלם גם בהקשר של ההיבטים הכספיים והמומחה מוסמך לקבוע את משמעויות הפיצוי הכספי הנגזר מקביעותיו בנושא העיכובים. במכתב זה נאמר שהסכמות אלו הינן חלק בלתי נפרד מההסדר הדיוני והוראותיו יחולו בשינויים המחויבים (להלן: ההסכמות המשלימות).

6. ביום 18.4.21 המומחה העביר לצדדים את חוות הדעת הסופית בעניין האחריות לעיכובים ובנוסף הועברה טיוטה של חוות דעת ביחס להסכמות המשלימות.

7. ביום 29.4.21 שלחה המגשרת מכתב נוסף לצדדים שבו התבקשו הצדדים להעביר התייחסותם לטיוטת חוות הדעת בנוגע לעבודות הנוספות ולפיצוי הכספי ולאחר מכן תקבע ישיבה בהשתתפות המומחה. הישיבה שתקבע תחולק לשני חלקים: בחלקה הראשון יתקיים דיון בפני המומחה ובחלקה השני יתקיים הליך גישור בפני המגשרת.

8. היזם ביקש לדחות את מועד הישיבה ובדיעבד התברר לקבלן שהיזם החליף את הייצוג ולאחר החלפת הייצוג שינה היזם את טעמו והחל לטעון טענות כנגד חוות הדעת בנושא האחריות לעיכובים, למרות שחוות הדעת בנושא זה כבר הייתה סופית. היזם ביקש לשוב ולחקור את המומחה בנושא האחריות לעיכובים.

9. המומחה שלח ביום 4.8.21 מכתב לצדדים שבו הוא ציין שחוות הדעת שהוא שלח ביום 18.4.21 בנושא האחריות לעיכובים היא "מסמך סופי" ואילו חוות הדעת בנושא המשמעויות הכספיות של העיכובים היא רק טיוטה. במכתב נוסף מאותו יום ציין המומחה שבכל הנוגע לחוות הדעת בנושא העיכובים, הצדדים שאלו אותו שאלות הבהרה והוא נחקר על חוות הדעת ולפיכך לשיטתו חוות דעתו בעניין העיכובים "היא סופית".

10. סעיף 6 להסדר הדיוני קוים במלואו. הוסכם לחלק את חוות הדעת לשני חלקים. העובדה שחוות הדעת פוצלה, לא גורעת מכך שחוות הדעת בנושא העיכובים היא סופית. העובדה שלעיתים בזימונים של הישיבות נאמר שמדובר בישיבות גישור, לא גורעת מכך שהישיבה מיום 27.10.19 הייתה ישיבה בהתאם לסעיף 6 להסדר הדיוני. היזם מנוע מלהתכחש להסכמתו ועמדתו כיום, השוללת את הגשת חוות הדעת בנושא העיכובים לבית המשפט, מנוגדת להסדר הדיוני והיא חסרת תום לב. כל מטרת היזם היא להאריך את ההליך ולמנוע את בירור התביעות.

ג. תמצית טענות היזם

1. הקבלן מנסה לפגוע בחסיון של הליך הגישור. אין לקבל את עמדת הקבלן שמבקש להגיש לבית המשפט רק חלק מחוות הדעת בניגוד להסדר הדיוני.

2. הפרוצדורה הקבועה בסעיף 6 להסדר הדיוני לא התקיימה. הכנת חוות הדעת המלאה לא הסתיימה ולכן לא מתקיימים התנאים הקבועים בהסדר הדיוני המאפשרים הגשתה לבית המשפט.

3. ישיבת הגישור שהתקיימה ביום 27.10.19 אינה הישיבה הקבועה בסעיף 6 להסדר הדיוני שבמסגרתה הצדדים אמורים היו לחקור את המומחה על טיוטת חוות הדעת. לפי הוראות ההסדר הדיוני, הישיבה לפי סעיף 6 צריכה להתקיים רק לאחר שתתקבל חוות הדעת של המומחה במלואה על כל חלקיה, לרבות החלק השני שאמור לעסוק בזכאות הקבלן לתשלום בגין עבודות נוספות.

4. מעולם לא הוסכם שבמסגרת ישיבת הגישור שנקבעה ליום 27.10.19 תתקיים הפרוצדורה הקבועה בסעיף 6 להסדר הדיוני . הישיבה באותו יום הייתה ישיבת גישור. המומחה לא נחקר במסגרת ישיבה זו על חוות דעתו על-ידי מי מהצדדים וזו התנהלה כישיבת גישור שבמסגרתה התנהל שיח בלתי פורמלי בין הצדדים למומחה ולמגשרים.

5. טענות הקבלן עומדות בניגוד ללשונו של ההסדר הדיוני. בזימון לפגישה נאמר שמדובר בישיבת גישור. מסקנת המומחה לפיה חוות הדעת בנושא העיכובים היא סופית, היא מסקנה שגויה הנוגדת את הוראותיו הברורות של ההסדר הדיוני.

6. התנהלותו של הקבלן מהווה הפרה בוטה של ההסדר הדיוני והיזם שומר על זכותו לעתור לביטול ההסדר הדיוני. יש לדחות את עמדת הקבלן ולאסור את הגשת חוות הדעת של המומחה מאחר שהיא אינה סופית ואין להגישה על פי ההסדר הדיוני.

ד. דיון והכרעה

1. לאחר עיון בטענות הצדדים ובפרוטוקול חקירת העדים והמומחה, אני סבור כי יש לקבל את עמדת הקבלן לפיה חוות דעתו של המומחה בנושא האחריות לעיכובים היא בגדר חוות דעת סופית בהתאם לסעיף 6 להסדר הדיוני ולפיכך בהתאם לסעיף 7 להסדר הדיוני, יש להגישה לתיק בית המשפט בתור חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט. להלן יפורטו הנימוקים:

2. מתוך ההתכתבות שבין הצדדים עולה בבירור שהוסכם עליהם לפצל את חוות דעת המומחה, כך שהיא לא תוגש כמקשה אחת אלא בחלקים. ב"כ דאז של היזם עו"ד שבי אישר את דבר קיומו של פיצול חוות הדעת במכתבו מיום 8.12.19, שעה שאישר למומחה לפעול להכנת חלקה השני של חוות הדעת. המגשרת אף העבירה למומחה את הסכמת הצדדים ביחס להסכמות המשלימות ביום 18.12.19 ללא כל הסתייגות של ב"כ היזם. הסכמה זו עולה בבירור מהתנהלות הצדדים, אשר הסכימו לסטות במידה מסוימת מההסדר הדיוני ובזמן אמת, גם באי כוחם של היזם התנהלו על פי הסכמה זו ללא כל פקפוק.

3. במכתבו של המומחה מיום 18.4.21 נאמר במפורש כי:

"פרקים 1-8 הם סופיים. טיוטה הועברה בעבר והתקיימה עליה ישיבה שאלות והבהרות שלאחריה ביקשתם שאתייחס גם לתביעה הכספית. פרק 9 הוא טיוטה... מאחר והוא לא הוצג לכם בעבר. בהמשך היום אפיץ גם טיוטה לנושא עבודות נוספות, ככל שיהיה צורך תזומן ישיבה לשאלות והבהרות".

4. באי כוח היזם לא הסתייגו ממכתב זה של המומחה. שתיקתם זו מלמדת שלא הייתה כל מחלוקת שאכן חוות הדעת תפוצל והדבר נעשה בהסכמה. המומחה העיד שהוא נחקר בישיבה מיום 27.10.19 והוא אישר כי:

"הצדדים החליטו שקודם כל אדון בעיכובים ואחרי זה אדון בעבודות הנוספות" (עמ' 48 שורה 23 לפרוטוקול).

5. ביחס לחוות הדעת בנושא האחריות לעיכובים, בוצע סעיף 6 להסדר הדיוני במלואו. ביום 17.10.19 הועברה חוות הדעת לצדדים ובימים 23 ו-24 לאוקטובר העבירו הצדדים למומחה שאלות הבהרה. בניגוד גמור לעמדת מנהלת היזם הגב' כהן, שטענה בחקירתה כי שאלות ההבהרה שהיא שלחה סמוך לישיבה שהתקיימה ביום 27.10.19, לא היו קשורות להסדר הדיוני לפי סעיף 6 ולא היו מקיפות, הרי שמהצרופות הרבות שצורפו לשאלות ההבהרה מיום 24.10.19 עולה שמדובר בסוגיות מקצועיות נרחבות, והמומחה אישר זאת. אין כל היגיון בגרסת הגב' כהן לפיה שאלות ההבהרה נשלחו ללא קשר לפרוצדורה הקבועה בסעיף 6 להסדר הדיוני. אם מדובר היה בישיבת גישור כפי שטוענת גב' כהן, לא הייתה כל סיבה לשלוח שאלות מפורטות למומחה בשלב זה.

6. עדות הגב' כהן לפיה המומחה לא נחקר בישיבה מיום 27.10.19 אינה יכולה להתקבל. היא סותרת חזיתית את עדות המומחה שהוא עד אובייקטיבי ואין לו אינטרס בהליך. מאידך, הגב' כהן היא בתו של בעל השליטה בחברת בלו מרבל ויש לה אינטרס מובהק בתוצאות ההליך.

7. היה מצופה מהיזם לזמן לעדות את באי כוחו בעבר, אשר היו מעורבים בכל ההליכים הקשורים לחוות הדעת והם יודעים היטב מה היו ההסכמות שגיבשו הצדדים. מדובר בעדי מפתח. אי זימונם של עדים אלו מחליש מאד את עמדת היזם ומלמד שאם הוא היה מזמן אותם, הם כנראה לא היו תומכים בגרסתו.

8. העובדה שבמשך זמן רב היזם לא טען דבר כנגד התנהלות המומחה ומכתביו ולא העלה טענה שלא התקיים המנגנון הקבוע בסעיף 6 להסדר הדיוני, פועלת לחובת היזם. תשובתה המיתממת של גב' כהן לשאלה למה לא טענתם שלא התבצע האמור בסעיף 6 לפיה "למה אני צריכה לטעון את זה ... לא היה מה לטעון" (עמ' 32 שורות 8-10) אינה סבירה כלל, במיוחד שעה שגב' כהן היא עורכת דין בהשכלתה (עמ' 25 שורה 14).

9. היזם לא יכול להתנהל במשך כמה שנים תחת ההבנה המוסכמת לפיה המומחה יפצל את חוות דעתו ויגיש בשלב ראשון חוות דעת רק בנושא האחריות לליקויים ולאחר כמה שנים, להתעלם מהסכמה זו ולפרש באופן דווקני את הוראות ההסדר הדיוני.

10. התנהלות היזם היא התנהלות שלא בתום לב. לא ניתן להתכחש להסכמה שהתגבשה ביחס לפיצול חוות הדעת והיזם מושתק ומנוע מלטעון כיום שהצדדים לא פעלו לפי ההסדר הדיוני.

11. היזם לא נזעק לאחר קבלת הדוא"ל מהמומחה ביום 18.4.21 שבו המומחה קבע שפרקים 1-8 לחוות דעתו הם סופיים וכשנשאלה הגב' כהן האם היא שלחה התנגדות כלשהי לעמדת המומחה סמוך לאחר אותו מועד, היא הודתה כי "לא יצא מייל" (עמ' 34 שורה 1).

12. עדותו של מר משה יונה מטעם הקבלן הייתה אמינה וכנה. מר יונה העיד כי הישיבה מיום 27.10.19 לא הייתה ישיבת גישור. הטעם שהיא נקראה כך בזימון מטעם המגשרת ברור. מאחר שהמסגרת של הסכסוך התנהל בגישור, כונתה גם הישיבה שנקבעה ליום 27.10.19 ישיבת גישור, למרות שמהותית מדובר היה בישיבה שבמסגרתה הגיעו אנשי המקצוע מטעם הצדדים, המומחה נשאל שאלות הבהרה והוא אף נחקר על חוות דעתו. גם העובדה שבעדכונים שהוגשו לבית המשפט הצדדים התייחסו לישיבה מיום 27.10.19 כישיבת גישור (ההודעה מיום 30.10.19) לא גורעת מכך שמהותית מדובר בישיבה בהתאם לסעיף 6 להסדר הדיוני. אדרבא, מהודעה זו ניתן ללמוד כי הוסכם שלאחר שלב הגשת חוות הדעת, "יתקיים הליך בפני המגשרים", בדיוק בהתאם למתווה שנקבע בסעיף 6 להסדר הדיוני.

13. עדותו של מר יונה לפיה הוסכם בין הצדדים כי חוות הדעת תפוצל לשני חלקים, אמינה ותואמת את ההתכתבות של הצדדים בזמן אמת (עמ' 39 שורות 28-29).

14. סיכומו של דבר : בכל הנוגע לחוות הדעת בנושא האחריות לעיכובים - התקיים סעיף 6 להסדר הדיוני ולפיכך חוות דעת זו תוגש לבית המשפט לפי סעיף 7 להסדר הדיוני והיא תהווה חוות דעת מטעם בית המשפט. הצדדים ייסרקו לנט את חוות הדעת עד לדיון ההוכחות הבא שיתקיים ביום 13.12.22 וימציאו בדיון עותק נייר כרוך. כפי שאף המומחה ציין בסעיף 5ב' למכתבו מיום 4.8.21, לצדדים שמורה הזכות לזמן את המומחה לבית המשפט ולחקור אותו בחקירה נגדית על חוות דעתו. היזם שטען שלא חקר את המומחה בישיבה מיום 27.10.19, מוזמן לחקור אותו בבית המשפט.

15. יש לראות בחומרה את התנהלות היזם אשר פעל בחוסר תום לב וניסה להתכחש להסכמתו הברורה לפיצול חוות הדעת. החלפת ייצוג לא מצדיקה התכחשות להסכמות קודמות.

16. לצורך הכרעה בשאלת מעמד חוות הדעת, היה צורך לקיים שתי ישיבות הוכחות וסיכומים בעל-פה ולפיכך תשלם חברת בלו מרבל בע"מ לחברת רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ הוצאות בסך של 25,000 ₪.

17. ככל שמי מהצדדים מעוניין לזמן לחקירה את המומחה, יודיע על כך בדיון הבא.

ניתנה היום, י"ז כסלו תשפ"ג, 11 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.