השאלה הדורשת הכרעה

1. האם יש מקום לתת למבקשת/הנתבעת (להלן: "המבקשת") רשות להגן כנגד התביעה על סך של 14,000,000 מיליון ₪ אשר הוגשה נגדה על ידי המשיבה/התובעת (להלן: "המשיבה"), תביעה אשר הוגשה בסדר דין מקוצר (להלן: "התביעה")? זוהי השאלה העומדת לדיון, להלן עיקרי התביעה והבקשה אשר הוגשה על ידי המבקשת.

טענות הצדדים בכתבי הטענות

2. ביום 27/7/10 נחתם הסכם בין המשיבה, כמזמינת ביצוע העבודות, לבין המבקשת, כמבצעת העבודות (להלן: "ההסכם"). העבודות הן עבודות בנייה בפרוייקט הקרוי "Indizengof" (להלן: "הפרוייקט"), הממוקם ברח' דיזנגוף 94 בתל אביב. בהסכם נקבע בין היתר כי המבקשת תבצע את העבודות בשיטת "עד מפתח"; כי התמורה הינה "פאשולית" ועומדת על סך של 28,450,000 ₪ בצירוף מע"מ (ללא תוספות מאושרות); כי מועד תחילת העבודה חל ביום 1/9/10; מועד סיום העבודות הינו תוך 20 חודש מיום תחילת העבודות, עם תוספת של חודשיים "גרייס".

3. המשיבה טוענת כי בהתאם להוראות ההסכם היה על המבקשת להשלים את העבודות עד ליום 30/4/12, דא עקא עד ליום הגשת התביעה טרם נמסר הבניין בשלמותו; המשיבה טוענת כי טופס 4 הוצא לבניין רק ביום 9/10/13, כשנה וחצי לאחר המועד המוסכם. משכך, מפנה המשיבה את בית המשפט להוראות ההסכם הנוגעות לפיצוי המוסכם ולפיצוי בגין עיכובים בהשלמת ביצוע העבודות. לשיטתה, המבקשת הפרה את ההסכם ברגל גסה ולפיכך ולפי סעיף 27 להסכם יש לחייבה בשיעור של 10% מסכום ההסכם. בנוסף, מפנה המשיבה ל"תעריפון" הקבוע בסעיף 29.2 להסכם, שם נקבע גובה הפיצוי החודשי בגין עיכוב במסירת דירות ו/או שטח מסחרי. המשיבה טוענת כי מדובר ב – 21 חודשי איחור.

4. על פי תחשיב המשיבה הפיצוי המוסכם, ביחד עם הפיצוי בגין האיחור במסירת היחידות, בתוספת הוצאות ניהול ופיקוח ל – 21 חודשים נוספים, כל אלו מסתכמים בסך של 23,639,978 ₪. המשיבה מודה בסעיף 15.6 לכתב התביעה כי מסכום זה יש לקזז סך של 4,969,314 ₪ המהווים את יתרת התשלום למבקשת (להלן: "יתרת החוב המוכרת"), ומשכך סכום התביעה הינו 18,670,664 ₪. לצורכי אגרה הועמדה התביעה על סך של 14,000,000 ₪.

5. המבקשת הגישה בקשת רשות להגן הנפרשת על פני 26 עמודים; 192 סעיפים ו-21 נספחים. את בקשת הרשות להגן תמך תצהירו של מר משה יונה, מנהל האזור מטעם המבקשת (להלן: "יונה"). בתמצית טענה המבקשת כי התביעה הוגשה כשבועיים לאחר שהמבקשת הודיעה למשיבה על כוונתה לשלוח לה את החשבון הסופי, חשבון שאכן נשלח לאחר הגשת התביעה ועמד על סך של 22,482,565 ₪. לטענת המבקשת כתב התביעה בסדר דין מקוצר הוגש אך כדי ליצור משקל נגד לדרישה המוצדקת של המבקשת ולהקדים תרופה למכה. זה המקום לציין שאכן המבקשת הגישה כנגד המשיבה תביעה מטעמה במסגרת ת.א 3452-09-14 (להלן: "תביעת המבקשת").

6. ביתר פירוט טוענת המבקשת כי כלל לא הפרה את ההסכם; לא איחרה במסירת הפרוייקט; אם וככל שחל עיכוב כלשהו בביצוע הפרוייקט אזי נובע הוא משינויים מהותיים שערכה המשיבה בתוכניות, שינויים אשר גרמו להתמשכות העבודות מעבר ללוח הזמנים המקורי. עוד טוענת המבקשת כי בחודש אוקטובר 2013 נערך מסמך בין הצדדים במסגרתו התחייבה המשיבה לשלם למבקשת סך של 3,000,000 ₪ בתוספת מע"מ וכי בין הצדדים יתנהל הליך גישור הנדסי (נספח 10 לבר"ל). המבקשת טוענת כי חרף ההסכמות הנ"ל נותרה המשיבה חייבת סך של 1,700,000 ₪ וסיכלה את הליך הגישור.

7. בסעיפים 70-103 לבר"ל (סעיפים 42 -75 לתצהיר יונה) מונה המבקשת "דוגמאות מרכזיות לשינויים משמעותיים שנערכו בתכנון ובשיטת הביצוע על ידי המשיבה, ואשר גרמו לעיכובים ניכרים בלוח הזמנים של הפרוייקט" (להלן: "הדוגמאות"). בין היתר טוענת המבקשת כי היו עיכובים כבר בשלב בניית השלד, לנוכח תוספת קורת בטון היקפית ברצפת קומת המרתף; שינוי מהותי בשיטת ביצוע תקרת קומת החניה; שינויים בחדר הטרנספורמציה; עיכובים בשלב בגמר, ובכלל זה עיכוב בנוגע לבריכת השיקוף; אי התאמת תוכניות הבטיחות ומיזוג אויר לדרישות הרשויות; עיכובים בקבלת היתרי בניה. לשיטת המבקשת, העיכובים כולם רובצים לפתחה של המשיבה, כאחראית על מסירת התוכניות והוצאת ההיתרים, ואם וככל שנגרם עיכוב כלשהו אזי רובץ הוא לפתחו של המשיבה.

8. מוסיפה המבקשת וטוענת כי הפרוייקט היה ראוי למסירה זמן רב לפני שהמשיבה נאותה לקבל אותו; שהמשיבה המשיכה במחדליה עת לא בדקה את החשבונות במועד ולא ביצעה תשלומים כמתחייב, וכפי שהיא עצמה בסעיף 15.6 לתביעה, נותרה חייבת, גם לשיטתה, סכום העולה על 4 מיליון ₪.

9. בפן המשפטי טוענת המבקשת כי זהו מקרה המצדיק מתן רשות להגן ללא סייגים, שכן אין מדובר בהגנת בדים אלא בהגנה הראויה להתברר. בנוסף ולחלופין טוענת המבקשת כי תביעתה של המשיבה מבוססת כל כולה על דרישה לפיצויים מוסכמים על פי ההסכם, ובעניין זה יש לבדוק ראשית אם אכן המבקשת הפרה את ההסכם, והאם אין מקום להורות בנסיבות על הפחתת הפיצוי המוסכם מכוח סעיף 15 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א– 1970.

הדיון והחקירה

10. ביום 3/9/14 התקיים דיון בבר"ל. ב"כ המשיבה עמד על חקירת יונה, וזאת למרות שב"כ המבקשת הצהיר כי במידה ותינתן רשות להגן בהסכמה, הוא לא יעמוד על הוצאות. ב"כ המשיבה עמד כאמור על זכותו לחקור, שכן לטענתו הדוגמאות אשר הובאו על ידי יונה בתצהירו, גם במידה ונכונות הן, אינן מביאות לאיחור של 21 חודש במסירת הפרוייקט. ואכן, חקירתו של ב"כ המשיבה התרכזה בדוגמאות אשר הובאו על ידי יונה, ראו החקירה בנושא קורת המרתף (עמ' 2 שו' 24 עד עמ' 4 שור 5); החקירה בנושא חדר הטרנספורמציה (עמ' 5 שו' 13 עד עמ' 6 שו' 17); החקירה בנושא בריכת השיקוף, (עמ' 7 שו' 28 עד עמ' 8 שו' 10). עוד בקש ב"כ המשיבה לעמת את יונה עם "ניפוח" חשבונות, לטענתו, ראו החקירה בעמ' 4 שו' 13 עד עמ' 5 שו' 12.

11. בתום החקירה, משהצדדים לא הגיעו להסכמות, ניתן צו לסיכומים. סיכומי הצדדים הוגשו והצדדים חזרו על עמדותיהם, וביתר שאת. המבקשת טענה כי הוכיחה שהעיכובים אינם רובצים לפתחה; כי התביעה הוגשה רק על מנת לתת משקל נגד; וכי בכל מקרה, על פי ההלכה המקלה, זכאית היא למתן רשות להגן. מנגד טענה המשיבה שלא נסתרה העובדה שהפרוייקט נמסר ב-21 חודשי איחור; שהמבקשת לא פירטה כראוי כיצד נגרם איחור זה ולא די בדוגמאות שהובאו על ידה ואשר הופרכו בחקירת יונה; שטענת הקיזוז אינה מפורטת כדבעי; ובכל מקרה, גם אם תינתן רשות להגן, אזי יש להתנותה בהפקדת סכום נכבד אשר ישקף את קלישות טענות המבקשת.

ההכרעה, בתמצית

12. לאחר שעיינתי בתביעה, בבקשת הרשות להגן ובתצהירו של יונה; שמעתי את חקירת יונה ועיינתי בסיכומי הצדדים וכן בהלכה הרווחת, קובעת אני כי יש ליתן רשות להגן במקרה הנדון ללא כל תנאי, אבאר עמדתי זו, לאחר שאדרש להלכה הרווחת.

ההלכה

13. בע"א 3300/04 צול ניהול פרוייקטים ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (2009) [פורסם במאגרים], תומצתה ההלכה בנושא מתן רשות להגן. באשר לאופייה של התביעה בסדר דין מקוצר, נאמר כהיא לישנא: " התביעה בסדר דין מקוצר מעמידה בפני הנתבע "משוכה" דיונית טרומית, בדמות הצורך בקבלת רשות להתגונן. הואיל ומשוכה זו מפרה את האיזון הדיוני בין התובע לנתבע, הבקשה למתן רשות להתגונן תידחה רק כאשר ברור הדבר ונעלה מספק, שאין לנתבע כל סיכוי להצליח בהגנתו (ראו: ע"א 1471/06 עגיב יעוץ וניהול בע"מ נ' רבינוביץ ([פורסם בנבו], 6.3.2008); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 675 (מהדורה שביעית 1995); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 309 (מהדורה תשיעית 2007))."

14. בכל הנוגע לדרישות בהן צריך לעמוד הצד מבקש הרשות להגן, נאמר: " בפסיקה הענפה שנתגבשה במהלך השנים, נקבע כי עול ההוכחה המוטל על המבקש להתגונן הינו קל: "בתביעה המוגשת בסדר דין מקוצר יש ליתן לנתבע רשות להתגונן, כל אימת שיש בתצהירו כדי להצביע על הגנה לכאורה, ולו בדוחק, מפני התביעה..." (ע"א 248/89 החברה הכללית למוסיקה נ' Warner, פ"ד מו(2) 273, 277 (1992)). הנתבע יקבל רשות להתגונן גם אם הסתפק בהעלאת טענה בעל-פה שיש בה כדי לסתור מסמך בכתב (ע"א 390/59 רוז'ינסקי נ' וייט, פ"ד יג(3) 2149 (1959)). החובה המוטלת על הנתבע, במסגרת הבקשה, הינה לאשר את טענותיו בתצהיר. משעשה כן, "עומדות, איפוא, טענות ההגנה בחזקת אמת, ובית המשפט שואל את עצמו: בהנחה שהגנת הנתבע אמת היא היכול הנתבע לזכות במשפט? אם התשובה על כך היא 'כן' נותנים לנתבע רשות להתגונן".

15. עוד נקבע: "זאת ועוד, "בדונו בבקשה למתן רשות להתגונן, אין השופט, או הרשם, רשאי לקבוע עובדות, כדרך שעובדות נקבעות בתצהיר לצורך הליכי ביניים. לא זו מטרתו של סדר הדין המקוצר. אין השופט רשאי, בשלב זה לשקול את מהימנות העדות ולסרב לנתבע רשות להתגונן מפני שאינו נותן בו אמון". נובע מכך, "כי אין הנתבע חייב לשכנע את השופט שטענותיו בתצהיר – אמת הן. די לו להראות כי הגנה אפשרית בפיו, ולו רק בדוחק ובית המשפט חייב ליתן רשות להתגונן" (זוסמן, 654-677 והאסמכתאות שם; והשוו לע"א 527/07 נחום נ' קרן אהרונסון בע"מ ([פורסם בנבו], 18.2.08) (להלן – עניין נחום) ולע"א 518/87 פטלז'אן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ ([פורסם בנבו], 25.11.93) (להלן – עניין פטלז'אן)".

16. ואימתי לא תינתן רשות להגן? גם על שאלה זו משיב בית המשפט שם : "חרף כללים מקלים אלה, שנועדו למנוע נעילת שער בפני מי שהגנה אפשרית בפיו, נקבע כי "לא ייתן בית המשפט רשות להתגונן, כשטענתו העובדתית של המבקש חסרת ממשות על פניה, או שהיא 'הגנת בדים'..." (ע"א 594/85 זהבי נ' מגרית בע"מ, פ"ד מב(1) 721, 722 (1988)). לעניין זה, הכלל הוא כי טענת הגנה שבתצהיר המתבדית מניה וביה, בין אם עקב חקירתו הנגדית של הנתבע ובין אם על יסוד החומר שהובא בפני בית המשפט, לא תשמש עילה למתן רשות להתגונן (עניין פטלז'אן; זוסמן, 676)". 

17. ומסכם בית המשפט את ההלכה: "בפסיקתו של בית משפט זה מן השנים האחרונות הנטייה היא, ככלל, ליתן רשות להתגונן כל אימת שטענות ההגנה מעלות סוגיות המצדיקות בחינתן בדרך של בירור התובענה לגופה (ראו: ע"א 620/06 סילבר נ' אטלי ([פורסם בנבו], 18.11.08) (להלן – עניין סילבר); ע"א 2113/06 סלימאן נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ([פורסם בנבו], 18.6.08) (להלן – עניין סלימאן)). נטייתו זו נובעת, בין השאר, ממעמדה של הזכות להתגונן: "זכות זו, ביסודה, שקולה כזכות דיונית בעלת מימד חוקתי, בדומה, וכפועל נגזר, מזכות הפנייה לערכאות של התובע, אשר הוכרה במשפטנו כבעלת אופי חוקתי"; לכן נקבע כי "בשל מעמדה הרם של הזכות הדיונית להתגונן, יש צורך במידת וודאות גבוהה בדבר חוסר רצינותן והעדר ממשותן של טענות ההגנה, כדי להצדיק דחיית בקשה לרשות להתגונן" (ע"א 10189/07 ששון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ ([פורסם בנבו], 15.6.09), פסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה (להלן – עניין ששון))".

18. באותו מקרה הגיע שם בית המשפט למסקנה כי : " איני סבור כי הגנת המערערים הינה "הגנת בדים". כן אינני סבור כי היה על בית המשפט קמא לדון לגופן של טענות הצדדים, לקבוע בהן ממצאים, ועל סמך זאת לנעול את שערי ההגנה בפני המערערים. אשר על כן, יש להעניק למערערים רשות להתגונן ביחס לכל רכיבי תביעתו של הבנק" (הדגשות שלי).

ומההלכה – ליישומה

19. התביעה שבפנינו הינה לכאורה פשוטה – המשיבה טוענת לאיחור במסירת העבודות של 21 חודשים, כשהאיחור כולו מיוחס למבקשת; נעשה חישוב ארתמטי פשוט של הפיצוי ההסכמי; נטען כי הנטל עובר לכתפי המבקשת להוכיח כי האיחור לא נגרם באשמתה וכי עליה להוכיח את טענת הקיזוז. לטענתה, המבקשת כשלה בכל אלו ולכן אין מקום לתת רשות להגן והמשמעות היא מתן פסק דין כספי על מלוא סכום התביעה, מבלי לאפשר למבקשת את יומה בבית משפט להוכחת טענותיה.

20. באופן כללי סוברת אני כי הגשת תביעות של "גמר חשבון" בין מזמין עבודה למבצע אינן מתאימות להליך של סדר דין מקוצר. תביעות אלו מחייבות את בית המשפט לצלול לעומק הראיות, לאמוד את היקף העבודות שבוצעו; את טיבן; את סכומן; את מועדן. במקרים רבים בית משפט שומע מומחים או ממנה מומחים מטעמו, בהתאם לתחום של העבודות המוזמנות. לבית המשפט אין ידיעה שיפוטית באם העבודה התעכבה בשל מחסור בתוכניות או בשל מחסור בכוח אדם, וכן האם היו עבודות אלו ב"נתיב הקריטי" של העבודה. בית המשפט נדרש בדרך כלל לעיין ביומני העבודה של הפרוייקט; לשמוע את המפקחים; לבדוק את החשבונות הסופיים 0לרוב כאמור בעזרת מומחים). רק לאחר שנדרשים לכל הנ"ל, ניתן לקבוע האם נותרה יתרה לתשלום כלשהי לזכות מבצע העבודה והאם יש מקום לבצע קיזוז כלשהו. התביעה שבפנינו נמנית בדיוק על סוג זה של תביעות, כאשר עולה מהראיות אשר הוצגו בפניי כי במהלך הפרוייקט כבר התעוררו מחלוקות אמיתיות בין הצדדים, ראו נספחים 6-9 לבר"ל; סיכום הפגישה נספח 10; מוצגים 4, 6, 7 למוצגים שהוגשו תוך כדי הדיון.

21. מנספח 10 עולה שבזמן אמת וטרם הגשת התביעות ההדדיות שני הצדדים סברו שזו הדרך הנכונה ללכת בה – קרי גישור בפני מגשר בעל ידע הנדסי. למרות שהמסמך צורף לתצהיר יונה בחר ב"כ המשיבה שלא לשאול אותו דבר בעניין זה כמו גם בעניין יתרת החוב המוכרת; גם סיכומי המשיבה מתעלמים מנקודה זו ולא ברור מדוע בחרה המשיבה שלא לשלם את הסכום אותו הסכימה לשלם כעולה ממסמך 10. בכל מקרה, ממסמך זה, כמו גם מההודאה בדבר קיומה של יתרת חוב בלתי מסולקת, ניתן לקבוע חד משמעית כי לצדדים טענות הדדיות הדורשות ליבון בראיות.

22. איני סוברת שחקירת יונה הינה המסגרת הראויה והנכונה לברר את אותן טענות הדדיות, כפי שנקבע במקרה צול ניהול פרוייקטים שציטטתי לעיל. איני סבורה כי עליי לקבוע ממצאים לגופן של דוגמאות אשר הובאו על ידי המבקשת, וכבר בשלב זה לקבוע האם האיחור שנגרם בשל תוספת הקורה עמד על 19 יום, כטענת המשיבה או על 75 יום, כטענת המבקשת (עמ' 3 שו' 1-4). ברי כי לא יהיה זה אחראי לבסס ממצאים בדבר פרוייקט רחב היקף שכזה, בסכום בסיסי של 28,000,000 ₪, על חקירת יונה במסגרת הבר"ל. די כי התרשמתי שבפי המבקשת הגנה ראויה להתברר, שאינה הגנת בדים – יש לצלול לעומק הראיות ולקבוע מי הגורם בגינו נגרמו העיכובים; מה טיבם ומשכם; מהם הקיזוזים שיש לבצע בהתאם. כמו כן יש לבחון האם יש מקום לפסוק את הפיצוי המוסכם הנקוב בהסכם או שמא יש מקום להפחיתו בנסיבות העניין, על פי שיקול הדעת המסור לבית המשפט במסגרת סעיף 15 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א– 1970.

23. עוד אציין כי איני סבורה כי התצהיר אשר הובא על ידי המבקשת הינו כוללני וסתמי, וניתן היה להסתפק באותם דוגמאות, שלא הופרכו בחקירה הנגדית, על מנת להבין שבפנינו הגנה הראויה להתברר. ראו בעניין זה תשובות העד בעמ' 3 שו' 17-18: "... עדיף שהיה מדבר איתי מישהו קצת יותר מקצועי, כי אתה מערבב בין סעיפים"; עמ' 5 שו' 30-31: " חדר הטרנספורמציה לא נתנו לי לעבוד בו במשך 10 חודשים"; עמ' 6 שו' 11-12: "המזמין עצר אותי כי הוא שינה את התכניות"; עמ' 6 שו' 27-28 : "... אנחנו בדיוק חיים בתקופה של השלד שאנחנו מתקשקשים עם שינוי בתוכניות"; עמ' 8 שו' 4-10: "... שום שיש ופרטים סופיים לבריכת השיקוף טרם התקבלו". רוצה לומר, יונה לא נשבר בחקירתו וטענותיו לא הופרכו, אלא הבהירו כי הן דורשות ליבון מעמיק בראיות.

24. מכל הטעמים הללו, ובהתאם להלכה הרווחת, ומאחר ואין עסקינן בהגנת בדים כי אם בהגנה הראויה להתברר, ניתנת בזאת רשות להגן. המשיבה תשלם למבקשת את הוצאות הבקשה שאינן תלויות בתוצאה הסופית בסכום של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין, וזאת תוך 30 יום מיום קבלת ההחלטה.

החלטתי זו ניתנה כרשמת.

ניתנה היום, כ"ג חשוון תשע"ה, 16 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.