1. עתירה מנהלית, בגדרה מבוקש להורות על ביטול החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה- מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר") מיום 13/2/14, הדוחה את הערר שהוגש על ידי העותרים (ערר תא/5497/13).
2. עניינו של הערר בהחלטת הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב- יפו (להלן: "הועדה המקומית") לאשר בקשה לשימוש חורג בשטח של 66 מ"ר, בחלק ממרתף הבניין שברחוב י.ל. גורדון 14 בתל אביב (להלן: "הבניין"), המשמש כמחסן בפועל ולהפכו למשרד לבעלי מקצועות חופשיים, וכן לאשר את ההקלות שנתבקשו מהוראות תוכנית ע/1- תוכנית המרתפים (להלן: "תוכנית ע/1"), הדורשות את רישומו של המרתף כרכוש משותף וקבלת הסכמת כל בעלי הדירות בבניין, לצורך כך.
3. עיקרה של העתירה עוסקת בטענה כי ועדת הערר התעלמה מעבירות הבנייה וההליכים הפליליים כנגד מבקשי ההיתר, המשיבים 2 ו-3, ולא שקלה בשיקוליה את העובדה כי הבקשה הוגשה לאחר שהם פעלו בניגוד להיתר הקיים והציבו "עובדות בשטח".

רקע

1. בשנת 1995 הוצא היתר בניה, עבור בניית קומת מרתף בבניין הכוללת 8 מחסנים דירתיים, חדר כביסה, חדר גנרטור, חדר מכונות ומרתף לשימוש דיירי הבניין. במסגרת אותו היתר נקבע התנאי כי יש לרשום את חדר הכביסה והמרתף כרכוש משותף בדרך של הערת אזהרה בטאבו. הערה כזו לא נרשמה.
2. בפועל, היזמים, משיבים 2 ו-3, חילקו את שטח המרתף לשני חלקים, כאשר כל חלק הוצמד לאחת משתי דירות הגג (אחת מהן הייתה בבעלותם). במהלך השנים 2001-2005 ביצעו משיבים 2 ו-3, עבודות בנייה, ללא היתר, בקומת חדרי היציאה לגג ובמרתף הבניין, באופן ששני קירות המרתף נהרסו, ונבנו אחרים במקומם, נבנו מטבחון וחדרי שירותים וכן נבנה קיר הפרדה פנימי. נוכח הבנייה האמורה, ננקטו כנגדם מספר הליכים פליליים, אשר בגינם הוטלו עליהם צווי הריסה, קנסות והתחייבויות.
3. החל משנת 2008 הוגשו מספר בקשות להיתר בניה על ידי המשיבים 2 ו-3 שעניינן אישור המצב הקיים: מתן אישור לשימוש חורג במרתף כמשרד לבעלי מקצועות חופשיים או אישור השינויים הפנימיים שנעשו במרתף. הבקשות נדחו על ידי ועדת הערר או שנתבקש שיוגשו מחדש, נוכח אי העמידה בתנאי ההיתר, אי העמידה בתנאי התוכנית ע/1, או לנוכח העובדה כי לא הוגשו במסגרת בקשה מתאימה.
4. בקשת ההיתר בה עסקינן, עניינה גם כן בשינוי השימוש בחלק מן המרתף המשמש כמחסן בפועל, למשרד לבעלי מקצועות חופשיים וכן אישור בדיעבד של שינויים הפנימיים שנעשו במרתף לרבות בניית קיר ההפרדה בין שני חלקיו. בקשה זו אושרה, על ידי הועדה המקומית תוך דחיית ההתנגדויות. הנימוק המרכזי של הועדה המקומית היה כי הוגשה בקשה מתוקנת התואמת את הוראות התוכנית ע/1 ואין מניעה תכנונית לאשר את הבקשה תוך מתן ההקלות המבוקשות.
5. ועדת הערר, דחתה, כאמור, את הערר שהוגש על ידי העותרים על החלטה זו, תוך שהיא קובעת, ראשית, כי רובן של הטענות בהתנגדות הן בתחום הקנייני ואין בסמכות הועדה לדון בטענות מסוג זה. כן נקבע, כי הבעלות במחסן רשומה כיום על שמה של משיבה 3 (זאת מבלי לדון בטענה האם הדבר נעשה כדין אם לאו), ולפיכך, לדידה יש לאפשר ניצול של המחסן האמור.
6. לגופו של עניין, נקבע, כי הוראות תוכנית ע/1 נועדו לאפשר ניצול נכון ויעיל של מרתפים שלא נעשה בהם בפועל כל שימוש (דבר שאיננו רצוי מבחינה תכנונית), לשימושים של בעלי מקצועות חופשיים, שימושים אשר נחוצים ברחבי העיר. בעניין זה הפנתה להחלטה קודמת של ועדת הערר תא/5166/11 בית יורב בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ושינתה את עמדתה הקודמת שנקבעה בערר תא/5121/09 אחיקם ביתן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה.
7. ועדת הערר סברה, כי מן הראוי היה לאפשר את ההקלות שאושרו על ידי הועדה המקומית שעניינם בביטול התנאים הבאים הקבועים בסעיף 10ב(3) בתוכנית ע/1: רישום המרתף כשטח משותף; מתן הסכמתם של כל בעלי דירות הבניין בבתים בהם המרתף אינו בבעלות כלל הדיירים; שטח המרתף לא יקטן מ- 50 מ"ר ולא יעלה על 40%.
8. זאת ועוד, ציינה ועדת הערר, כי השימושים אשר התבקשו ואושרו לבעלי מקצועות חופשיים כגון משרד עו"ד שמאים, רו"ח וכיוצ"ב, עונים על הדרישה המתבקשת כי השימושים יהיו רק למשרדים אשר אינם עתירי לקוחות, שכן הכניסה למחסן היא מחדר המדרגות המשותף.
9. ביחס לטענות העותרים נקבע, כי לא נמצא ממש בטענה כי השימושים יגרמו למטרד חמור לדיירי הבניין; כי העובדה שמבקשי ההיתר חרגו מהיתר הבנייה המקורי בכך שלא מילאו את תנאי הרישום המבוקש, אינה צריכה להוות מניעה לאישור הבקשה; וכי הפסיקה אליה הופנו בעניין הצורך למניעת עבריינות בנייה, מתייחסת לתוכניות ואיננה מתייחסת להיתרי בנייה.

מכאן העתירה.

תמצית טענות הצדדים

1. טענתם העיקרית של העותרים, היא כי החלטות הועדה המקומית וועדת הערר לאשר הקלות מדרישות תוכנית ע/1 ניתנו בחוסר סמכות וחוסר סבירות ולפיכך אינן חוקיות. לדידי העותרים, הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ט- 1965 (להלן: "החוק") וההלכה הפסוקה, אינן מאפשרות מתן הקלה לעברייני בנייה סדרתיים, אשר יצרו עובדות בשטח ומנסים להכשירן בדיעבד, כדוגמת משיבים 2 ו-3, אלא רק למבקשים הפועלים על פי החוק.
2. נוסף על כך, נטען, כי הועדות כלל לא שקלו שיקולים בעניין עבריינות הבנייה, והחלטותיהן ניתנו ללא הנמקה מפורטת ביחס לנושא זה וחרף התנגדות התובעים שנגעה גם לסוגיה זו. נוכח האמור, נטען כי החלטות הוועדות תומכות, הלכה למעשה, בהתנהלות בלתי חוקית ועבריינית הנוגדת את האינטרס הציבורי וחותרות תחת שלטון החוק.
3. לטענת המשיבות, החלטתה של ועדת הערר הינה החלטה תכנונית- מקצועית ששמה לנגד עיניה את השיקולים המקצועיים והרצון לאפשר שימוש יעיל וניצול ראוי של מרתפים רבים הקיימים ברחבי העיר ואשר הוצמדו לבעלי הדירות, הגם שהיו אמורים להירשם כחלק מהרכוש המשותף של הבניין ושנדרשה הסכמת כל דיירי הבניין לבקשה.
4. במסגרת זו נטען, על ידי הועדה המקומית, כי ההקלות ניתנו לאחר הפעלת שיקול דעת ראוי ומתן זכות התנגדות לעותרים, כאשר העותר 1 אף הטריד והעמיס על גורמיה המקצועיים של הועדה המקומית תוך שימוש לרעה בזכות ההתנגדות שלו.
5. בהקשר זה, טענו המשיבים 2-ו-3 כי מטרתה של העתירה שהוגשה על ידי עותר 1 הנה עשיית עושר ולא במשפט, וכי הוא מנוע מלהעלות טיעונים תכנוניים וקניינים נוכח הוראות תקנון הבית המשותף המונע מן הדיירים להתנגד לשינוי ייעוד המרתף; נוכח הסכם פיצוי שנחתם איתו לאחר שקיבל לידו את דירתו; וכן נוכח פסק דין שעניינו פיצוי כספי לעותר 1 בגין טענות על בעלות שטחים במרתף תוך ויתור על כל תביעה נוספת.
6. באשר לטענות אודות עבריינות הבנייה, לגישת הועדה המקומית, ההליכים הפליליים שננקטו נגד משיבים 2 ו-3 מיצו את הדין הפלילי עם מבקשי ההיתר ובאו לסיומם, ובמקביל לאותם ההליכים, גם ההליכים התכנונים מיצו את הדין עם מבקשי ההיתר, ולבסוף נמצא כי ניתן לאשר את הבקשה להיתר וליתן היתר לשימוש חורג במרתף בהתאם להוראות תוכנית ע/1. משכך, סבורה הועדה המקומית, שיש להפריד את שיקול הדעת והדין בבית המשפט לעניינים מקומיים לבין שיקול הדעת התכנוני המוטל על מוסדות התכנון.
7. בעניין זה גורסת ועדת הערר כי אין מניעה לאשר את הבקשה להיתר, גם בהינתן שהיזמים חרגו מהיתר הבניין המקורי באי רישום המרתף כרכוש משותף, וכי אין כל ממש בטענת העותרים לפיה הועדה המקומית לא הייתה סמכות לדון בהקלות בנסיבות העניין.

דיון והכרעה

1. לאחר שנתתי דעתי לכל טענות הצדדים, הגעתי לידי מסקנה, כי דינה של העתירה להתקבל בחלקה, במובן של החזרת התיק לדיון מחודש בפניי ועדת הערר.
2. הכלל הוא, כי בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת שלהן. הנטייה היא, אפוא, שלא להתערב בהחלטות רשויות התכנון אלא מקום בו נפל פגם משפטי, כגון חריגה מסמכות, פעולה בחוסר תום לב, או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון, פ"ד נ(3) 441 (1996), בג"צ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נח (6) 673 (2004)). במקרה דנא, מצאתי כי נפל פגם משפטי בשיקול דעתה של ועדת הערר בעת קבלת החלטתה, באופן המצדיק את התערבות בית המשפט ואת החזרת התיק לדיון בפנייה. להלן אבאר מסקנתי זו.
3. ראשית ייאמר, כי אין חולק, שהועדה המקומית וועדת הערר מוסמכות לדון בבקשות ההקלה של משיבים 2 ו-3. סעיף 147 לחוק העוסק בהקלות, איננו מגביל את בחינת הבקשה רק למי "שלא ביצע עבריינות בנייה", כהגדרת העותרים.
4. מכאן, שיש לדחות את טענת העותרים לחוסר סמכות של ועדות התכנון במקרה דנא. יחד עם זאת, המקרה מעלה שאלות של סבירות, מקום שנראה כי לא ניתנה הדעת, וממילא, לא נשקלה דיה העובדה, כי מדובר בבקשה להכשרת בנייה שנעשתה שלא כדין עוד בטרם היה בידי המשיבים 2 ו-3 היתר בנייה חוקי.
5. ההלכה הפסוקה התייחסה, לא אחת, לחשיבות העליונה של ההקפדה על שלטון החוק ועל חובתן של רשויות התכנון והבניה ליתן דעתן גם לנסיבות שהובילו לבקשות ולתכליתן. במסגרת זו הודגש גם השיקול של מניעת עידודם של עברייני בנייה, שכן הבקשה למתן היתר מיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בנייה שביצע מבקש ההיתר.
6. לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט א. רובנשטיין בעע"מ 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה באר שבע (1.8.05):

"על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן... אין חלקי עם הסבורים, כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלוונטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף תכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו.

ראו גם, עע"מ 9057/09 אינגר נ' השמורה בע"מ (20.10.10) הדן בעקרון שלטון החוק ההרתעה מעבריינות כשיקול בהחלטות מוסדות התכנון.

1. מכאן, שהשיקול של אי עידוד עבריינות בנייה אמור לעמוד בפני רשויות התכנון ובתי המשפט. יחד עם זאת, אין מדובר בשיקול קונקלוסיבי שאין בלתו ולשיקול זה יש ליתן את המשקל הראוי במסגרת מכלול השיקולים הנדרשים, כל מקרה ע"פ נסיבותיו (ראו עע"מ 8872-07 עתאמנה נ' עתאמנה (7.3.10)).
2. בעניינו, אין חולק כי המשיבים 2 ו-3, ביצעו עבודות במרתף נשוא העתירה שלא כדין. עבודות שנתבצעו שנים מספר בטרם היה בידיהם היתר בנייה חוקי. על רקע זו הוגשו לא פעם התנגדויות העותרים בפני הועדות השונות.
3. ואולם, נראה כי ההחלטות למתן ההיתר וההקלות השונות, נעדרות בחינה רלוונטית ומנומקת של נושא זה. כך, הועדה המקומית כלל לא נתנה ביטוי לשיקול זה במסגרת החלטתה (נספח י"ג1-י"ג2 לנספחי העתירה), ואף בתשובתה לעתירה עומדת היא על ההפרדה הנחוצה לדידה בין ההליכים השונים: הליכי התכנון וההליכים הפליליים בעניינם של המשיבים 2 ו-3.
4. עמדה זו נוגדת, כאמור, את ההלכה הפסוקה, לפיה השיקול ההרתעתי צריך להילקח בחשבון כאחד מן השיקולים בבחינת הבקשה של מי שבנה שלא כחוק וכעת מבקש כי רשויות התכנון יכשירו את הבנייה.
5. החלטת ועדת הערר (נספח א' לעתירה) לקונית ביחס לטענת עבריינות בניה, בעוד שהיא מרחיבה ודורשת בנושאים התכנוניים, ובמקביל, פוטרת את נושא עבריינות הבנייה, בטענה כי הפסיקה שהוצגה מתייחסת לתוכניות ולא להיתרי בנייה.
6. ראשית, לא ברורה מהי נפקות ההבחנה, שכן הרציונל החל של שמירה על שלטון החוק ואי עידוד עבריינות בנייה חל גם באשר להיתרי בנייה, הגם שייתכן וניתן לטעון כי עוצמתו גדולה יותר מקום ומדובר באישורן של תוכניות שהינן בעלות תחולה רחבה יותר. מכל מקום, הפסיקה העוסקת גם בעניין היתרי בנייה (ראו למשל, עת"מ (י-ם) 33281-02-11 פינטון נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה (12.12.11), עת"מ (ת"א) 2343/06 ראובן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה (7.3.10).
7. על כן נמצא, כי יש להחזיר את התיק לדיון מחודש בפניי ועדת הערר על מנת שזו תשקול ותיתן ביטוי לשיקול זה בעת מתן החלטתה. במסגרת זו, תיתן הועדה את דעתה לבקשה להגשת ראיה חדשה המוכיחה לדידם של העותרים את הסדרתיות בעבריינות הבנייה מצידם של המשיבים 2 ו-3, ותחליט האם יש לקבלה, וכן כיצד ואם בכלל הנה משפיעה על הבקשה למתן ההיתר וההקלות במקרה דנא. כן תתיתן וועדת הערר את דעתה לבקשה להגשת ראיה בדבר החלטת הוועדה המקומית בעניין חלקו השני של המרתף מיום 21/1/15.

סוף דבר

1. נוכח כל האמור, העתירה התקבלה בחלקה, במובן של החזרת התיק לדיון נוסף בפניי ועדת הערר.

ניתן היום, ד' ניסן תשע"ה, 24 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.