כמצוות סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי החלטתי לזכות את הנאשמים מהעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. הנאשמים היו בעלים בנכס ברח' שלוה 66 הרצליה (להלן: "הנכס").

2. ביום 21/02/2013 בשעה 12: 30 או בסמוך לכך במסגרת ביקורת שערכו מפקחי רשות האוכלוסין וההגירה, נמצאה בנכס עובדת זרה אזרחית הפיליפינים שביצעה עבודות משק בית ושימשה אופר (להלן: "העובדת").

3. העובדת לא הייתה במועד הרלבנטי אזרחית או תושבת ישראל והחזיקה באשרת עבודה בתחום הסיעוד אשר תוקפה פג בתאריך 10.10.2009.

4. הנאשמים אף הלינו את העובדת בביתם במשך חודש.

טענות הצדדים:

טענות המאשימה:

לטענת המאשימה, הנאשמים העסיקו בצוותא את העובדת שלא כדין, עבירות על סעיפים 2 (א) (1) ו-(2) לחוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991 וסעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977.

כמו כן הועסקה העובדת ללא ביטוח רפואי שהיא עבירה על פי סעיף 2 (ב) (3) לחוק עובדים זרים וס' 29 לחוק העונשין.

לטענת המאשימה, הנאשמים הודו בחקירתם ברשות כי העסיקו את העובדת חמישה חודשים ובחודש האחרון הלינו אותה בביתם ולא ערכו לה ביטוח רפואי. נוסף על כך, קיימת חזקה בחוק בדבר היותו של מחזיק במקרקעין כמעסיק עובד זר שנמצא באותו המקרקעין. על כן יש להרשיע את הנאשמים.

טענות הנאשמים:

לטענת הנאשמים, המאשימה לא הוכיחה שלנאשם 2 הייתה מודעות לעובדה כי העובדת לא הייתה חוקית. הנאשם הסתמך על דבריה של אשתו ולא היה מודע כי לעובדת אין היתר.

לא הוצגה תשתית מספיקה להרשעת הנאשמים בעבירה של העסקת עובד ללא ביטוח רפואי. המאשימה לא הציגה כל ראיה קבילה בעבירה זו.

קיימת הצדקה לפסול את כל ראיות המאשימה: כניסה לא חוקית לחצרים, הפרת נהלים, פגיעה בזכות לפרטיות, פגיעה בזכות ההיוועצות ופגיעה בזכות להימנע מהפללה עצמית. על כן, יש לזכות את הנאשמים.

עדויות

שמעתי את העדים מטעם המאשימה:

מר עדי אלאסי, רכז מודיעין באזור ת"א ברשות האוכלוסין וההגירה;

מר הרשקוביץ ערן, חוקר מעסיקים ברשות ההגירה;

מר ניר מזרחי, פקח שעסק בפעילות אכיפה כנגד שב"ח.

כמו כן הוגשה תעודת עובד ציבור מאת רשות האוכלוסין וההגירה.

מטעם הנאשמים העיד הנאשם 2.

חזקת העסקה של מחזיק במקרקעין:

1. על פי סעיף 4א לחוק עובדים זרים תשנ"א – 1991 קיימת חזקה לגבי העסקת עובד זר בידי מחזיק במקרקעין:מיום 1.5.2005

תיקון מס' 7

ס"ח תשס"ה מס' 1997 מיום 11.4.2005 עמ' 364 (ה"ח 143)

החלפת סעיף 4

הנוסח הקודם:

מעביד בפועל

4. נעברה עבירה לפי סעיף 2 בידי קבלן כח אדם, יואשם בעבירה כאמור גם מי שהעסיק בפועל את העובד הזר, אלא אם כן הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט את כל האמצעים הסבירים למניעתה.

מיום 15.7.2014

תיקון מס' 17

ס"ח תשע"ד מס' 2459 מיום 15.7.2014 עמ' 604 (ה"ח 535)

(א) מעסיק בפועל שמועסק אצלו עובד זר אשר אינו רשאי לעבוד בישראל לפי הוראות חוק הכניסה לישראל, דינו כדין מעביד מעסיק שעבר עבירה לפי הוראות סעיף 2(א)(1).

(ב) מעסיק בפועל שמועסק אצלו עובד זר המועבד המועסק על ידי קבלן כוח אדם בניגוד להוראות סעיף 1יג, דינו כדין מעביד מעסיק שעבר עבירה לפי הוראות סעיף 2(א)(2).

"יראו מחזיק במקרקעין כמי שמעסיק עובד זר שנמצא עובד במקרקעין, אלא אם כן הוכיח המחזיק אחרת."

1. משהנאשמים מחזיקים בנכס והעובדת נמצאה שם, החזקה הקיימת בחוק חלה לגביהם. משכך, סעיף זה העביר את הנטל אל כתפי הנאשמים להוכיח כי הם אינם אשמים בעבירה זו.
2. הנאשמים הצליחו להראות כי פעולות החקירה, הכניסה לנכס וגביית הודאות הנאשמים נעשו שלא כדין.

צו כניסה לחצרים:

1. תחילה לא הוצג בפנינו צו כניסה חתום על ידי שופט ובחותמת השופט. בצו הלכאורי שהוצג בפנינו אף לא מופיע שם ביהמ"ש שבו ניתן הצו.

החוקר הרשקוביץ העיד כי:

"... אני יודע שהצו שנכנסים איתו הביתה תמיד חתום אחרת לא נכנסים. לגבי ההעתק צריך להיות חתום כי זה העתק."

(עמ' 11 לפ' שורה 6 לעדות הרשקוביץ).

1. בשלב מאוחר יותר של הדיון הוצג צו חתום. נציין כי העובדה כי הצו לא הוצג בתחילת ההליך, מעוררת תהיות אם בעת הכניסה לבית היה בידי המפקחים צו חתום כדין. הצגת צו חתום בשלב מאוחר של התיק מובילה למסקנה כי הצו לא היה בתיק החקירה.
2. נוכח דברים אלו, מסקנתי היא כי ספק אם המפקחים נכנסו לבית הנאשמים כדין ואם היה בידיהם צו כניסה. לכן על פי ההלכה הפסוקה של בית המשפט העליון, הראיות שהושגו בכניסה לבית פסולות, לרבות מציאת העובדת במקום:

"כדי שראיה נגזרת תפסל מלשמש במשפט, על המערער הנטל להוכיח כי בדומה לראיה הראשית שנפסלה, קבלתה של הראיה הנגזרת תוביל לפגיעה מהותית שאיננה מידתית בזכותו להליך הוגן. אמות המבחן לכך יהיו אותם שיקולים המשמשים את הראיה הראשית בשינויים המתאימים. בתוך כך, יש להביא בחשבון את אופייה הייחודי של הראיה הנגזרת, הבא לידי ביטוי בזיקה המתחייבת בינה ובין הראיה הראשית."

(עפ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 1.8.2011 – פורסם במאגרים האלקטרוניים)

הנוהל:

1. רשות האוכלוסין קבעה נוהל שעל פיו על הפקחים להפעיל סמכויותיהם: נוהל הפעלת סמכויות הפקח (נא/1).
2. סעיף 2 לנוהל קובע את תחומי הפעילות העיקריים של הפקחים. בין השאר נקבע כי תפקידם של הפקחים לאתר שוהים בלתי חוקיים, להעביר שוהים בלתי חוקיים למתקני משמורת, לאסוף מידע ונתונים לעניין שהייה בלתי חוקית. ברי, אם כן, כי הנוהל מתייחס לעובדים זרים.
3. מזרחי אישר כי על הפקחים לפעול על פי הנוהל:

"ש. יהיה נכון לומר שבתקופה עליה מדובר פברואר 2013 לא הקפדת על קיום נוהל הפעלת סמכויות פקח ככל שהדבר נוגע לכניסה לחצרים? מציג לך את הנוהל. מוגש ומסומן נא/1.

ת. זה לא נכון.

ש. אני שואל בכלל הכרת את הנוהל הזה? מציג לך שוב את הנוהל.

ת. כן, הכרתי את הנוהל.

ש. אתה הכרת את הנוהל שהוא קיים, או שהיית בקיא בפרטים שלו שאתה יוצא לפעילות?

ת. אני מכיר ובקיא.

ש. תאשר לי שלפי הנוהל הזה גם כשיש צו שיפוטי אתם צריכים לעשות כל מה שניתן כדי לקבל את ההסכמה של המחזיק לכניסה לחצרים?

ת. מאשר."

(עמ' 6 לפ' שורות 24-15 לעדות ניר מזרחי)

וכן:

"ש. נשאלת ארוכות לעניין סמכויותיך לפי נוהל על פי חוק הכניסה לישראל. האם יש חוקים נוספים שאתה מוסמך על פיהם?

ת. חוק עובדים זרים וחוק הכניסה לישראל. יש לי הסכמה ל-2 החוקים.

ש. לפי אלו הסמכות פעלת במקרה הספציפי?

ת. חוק עובדים זרים וחוק הכניסה לישראל."

(עמ' 13 לפ' שורות 8-4 לעדות ניר מזרחי)

1. זאת ועוד, בכותרת הבקשה להוצאת צו כניסה למקום מגורים ושהיה נרשם:

"בהתאם לסעיף 13 ה (ג) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952, בהתאם לסעיף 6 (א) (3) לחוק עובדים זרים".

ומתחת לכותרת החלטת השופט נרשם:

"בהתאם לסעיף 13 ה (ג) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952, בהתאם לסעיף 6 (א) (3) לחוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991".

1. הצו ניתן על פי חוק הכניסה לישראל וחוק עובדים זרים. לכן, הנוהל חל במקרה דנא.
2. מהעדויות התחוור כי המפקחים הפרו את הנוהל.
3. סעיף 8.2.3 לנוהל קובע:

"למרות קיום צו כניסה, הפקחים ינסו ככל הניתן להיכנס לדירה בהסכמת בעל המחזיק במקום או הנחזה להיות המחזיק במקום בשעת הביקור. ככל שאין הסכמה שכזו, יש לתת אזהרה ליושבי הבית בעברית ואנגלית כי קיים צו שופט בית משפט שלום המאפשר את הכניסה למקום ואם לא יאפשרו את הכניסה, הדלת תיפרץ."

1. המפקחים יצרו קשר עם מספרי טלפון נייחים על פי רישומי משרד הפנים כיוון שהדיירים הקודמים היו רשומים במקום והנאשמים לא טרחו לשנות את הרישומים. ספק אם ניתן היה לאתר מספרים ניידים של הנאשמים ואם היה על המפקחים לעשות כן.
2. עם זאת, לא הוכח שניתנה אזהרה ליושבי הבית בעברית ובאנגלית. כעולה מהעדויות, המפקחים עברו את הגדר של הבית מבלי ליתן אזהרה:

"ש. בנוהל כתוב שיש לתת אזהרה ליושבי הבית בעברית ובאנגלית כי קיים צו שופט המאפשר את הכניסה למקום. אני שואל ואומר לך שאתה לא עשית את זה, אלא ישר דילגת מעל הגדר, מה אתה אומר על זה?

ת. הנוהל הזה, הוא נוהל כללי. זאת אומרת, שהוא מדבר גם על כניסות לדירות של מגורי זרים, והוא מדבר גם על כניסות של וילות בהרצליה ברחוב שלווה, ומדבר גם על מגורים של תאילנדים במשק חקלאי, אז בהתייחסות לכריזה, לפעולה של לצעוק ליושבי הבית מבחוץ, במצב הזה הוא מתייחס לנתינים זרים, לתת להם התראה מי אנחנו ומה אנחנו עושים. זה קצת לא פרקטי, לצעוק מחוץ לשער, כאשר הווילה היא במרחק של עשרות מטרים מהשער. במצב כזה, אנחנו מפעילים כלים אחרים, לדוגמא טלפון ממערכת של משרד הפנים.

ש. במקרה הזה, הבית היה עשרות מטרים מהגדר, אני אומר לך שבמקרה הזה ה ווילה הייתה 4 מטרים או 5 מטרים מהגדר?

ת. זה לא משנה. הכוונה הייתה לעמוד מחוץ לשער ולצעוק למישהו שנמצא בבית.

ש. מה שאתה אומר לי שהנוהל הזה לא חל על וילות בהרצליה?

ת. ממש לא."

(עמ' 11 לפ' שורות 14-1 לעדות מזרחי).

1. החצר של בית פרטי היא רשות היחיד והכניסה אליו היא כניסה לבית והפקחים נכנסו לחצר בניגוד לנוהל ויפים הם לענייננו דברי חברתי, כב' השופטת צדיק, בהע"ז 61193-01-13 מדינת ישראל - שמגר (ניתן ביום 25.3.15 – פורסם במאגרים האלקטרוניים, שם סעיף 20):

"בנסיבות מקרה זה אין בידי לקבל את טענת המאשימה כי פרטי העובדת לא נגבו בתוך בית המגורים מאחר והמפקחים עמדו בפתח הבית בלבד. אני סבורה כי בית מגורי הנאשמים, בפרט שעה שמדובר בבית פרטי, כולל את כל שטח החצר עד לפתח השער החיצוני אשר הינו בגדר חלק מרשות היחיד של הנאשמים. הדעת נותנת כי לא יתכן כי זר יכנס ללא רשות לחצר בית פרטי המוקף ומגודר בשער, בטענה כי אין מדובר בבית מגורים אלא ברשות הרבים על כן , רשאי הוא לעשות בשטח זה ככל העולה על רוחו."

1. זאת ועוד, ניסים אפרגן העיד כי נדרש אישור מגורם בכיר לביצוע הצו אולם במקרה דנא המפקחים נכנסו לחצר ללא רשות:

ש. למה התקשרתם לנסים איפרגן?

ת. כיוון שאנחנו צריכים להכנס כרגע לבית בין אם יש צו אבל עדין הנהלים מחייבים אותנו ליצור קשר עם בעל הדירה לעשות את כל המהלכים כדי שיהיה תקין, לא להתפרץ לבית. כשיש הקפאת מצב שאנו סוגרים את הבית מסביב אין לנו לאן למהר. מחכים לאישור. אם יש בעיה או לא. זה לא מקרה חריג, אני מיידע את הממונה במה שקורה.

ש. אתה צריך אישור של איפרגן להכנס לבית ?

ת. במקרה הזה, כן. כי לא היה בנאדם, והעובדת מתחבאת בבית ויש לנו את כל הסימנים שהיא בבית ואנו נכנסים לבית של אדם זר.

ש. לחצר של בית מותר להכנס בלי אישור של איפרגן?

ת. נכון, כי אתה נכנס בשביל להקפיא את הענין. הנתינה יכולה לברוח מהחצר המקבילה למקום אחר.

ש. איפה זה כתוב, מה שאתה אומר כעת?

ת. בנהלים שלנו. לא זוכר אם אני מעיד מהנהלים. יש לנו נהלים איך להכנס לחצרים. בנהלים זה כל מקרה לגופו, אי אפשר להשליך על בית של ישראלים בבנין או קרקע, אתה מודיע לממונה שלך מה קורה, לא ממהרים, עושים לפי החוק, הוא מתיר לנו להכנס לתוך הבית.

(עמ' 13 לפר' הדיון מיום 7.12.15 שורות 28 – 32 ועמ' 14 שורות 1 – 10 לעדות מזרחי)

1. ברי כי לא ניתן אישור מגורם בכיר בטרם הכניסה לחצר:

"ש. זאת אומרת שבמקרה הזה, בנסיבות שנוצרו, כדי לקיים את הצו, היה חובה לקבל את האישור של איפרגן?

ת. ואכן, במקרה הזה, כמו שהיה, ביקשתי אישור מאיפרגן.

ש. לאחר שאישרת לנו שבנסיבות האלה היה צריך אישור של איפרגן תאשר לי שאת ה כניסה לחצרים, כלומר את הדילוג מעל הגדר, עשית לפני שדיברת עם איפרגן?

ת. אני אומר, שלא צריך לבקש אישור מממונה בשביל לטפס ולהיכנס לחצרות, כאשר יש צו כניסה.

ש. על סמך מה אתה עורך את ההבחנה הזאת? הרי הסברת קודם שגם לעבור את הגדר אי אפשר בלי צו. אז מה ההבדל?

ת. היה לי צו.

ש. הגדר מאוד גבוהה.

ת. לא יודע, לא זוכר.

ש. אם אני אומר לך שאי אפשר לראות את הבית דרך הגדר כי היא מאוד גבוהה.

ת. לא יודע. אין לי מה להגיד".

(עמ' 11 שורות 29-23 ועמ' 12 שורות 3-1 לעדות מזרחי)

1. אי לכך, הכניסה לחצר נעשתה בניגוד לדין ולכן, הראיות שהושגו בעקבות הכניסה לתוך הבית הושגו שלא כדין.

עדות הנאשמים

1. הנאשמת הודתה בחקירתה ברשות האוכלוסין כי העסיקה את העובדת 5 חודשים ובחודש האחרון להעסקתה, העובדת לנה בבית הנאשמים. הנאשמת הודתה כי לא בדקה את אשרתה של העובדת ולא עשתה לעובדת ביטוח רפואי (מא/2).
2. בחקירתו ברשות האוכלוסין הודה הנאשם בעבירות המיוחסות לו וטען שלא בדק את מסמכיה של העובדת (מא/3). ככלל, אין בידינו לקבל טענה זו. ככלל "עצימת עיניים" איננה פוטרת מאשמה פלילית.
3. עם זאת, התחוור כי גם גביית עדויות אלו לוקה בפגמים רבים, כפי שיפורט בהמשך.
4. ראשית, לא ניתן להתבסס על הודאות הנאשמים בכל הקשור לחבות בן זוגו. על פי סעיף 3 לפקודת הראיות, אין בן הזוג כשר להעיד לחובת בן זוגו:

"במשפט פלילי אין בן זוג כשר להעיד לחובת בן זוגו, ואין כופים אותו להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם בן זוגו בכתב אישום אחד."

1. כך, שלא ניתן להתבסס כלל על דבריה של הנאשמת בהודעתה במא/2 לחובת הנאשם 2 וגם לא על דברי הנאשם (מא/3) לחובת הנאשמת.
2. שנית, התברר כי החוקר (הרשקוביץ) כלל לא רשם מילה במילה את העדות וחלק מן התשובות הן מדבריו הוא:

"כי חלק מזה זה שאלות תשובות וחלק מזה זה טקסט חופשי שאדם מדבר ואני כתבתי.

... אני שואל אבל לא רשמתי את השאלה.

... הסברתי, יש שאלות שאני רושם כשאלה ויש שאלות ושאני מבקש מהגב' לספר, כלומר כן מנחה, כמה זמן את מכירה את העובדות וכמה זמן היא עבדה, לא רושם את השאלה אלא התשובה."

(עמ' 8 לפ' שורות 8, 14, 17 – 19 לעדות הרשקוביץ).

1. שלישית, ספק אם הודע לנאשמים כי זכותם להתייעץ עם עורך דין:

"ש. אחרי זה הם אמרו לך שהם לא רוצים לדבר עם עו"ד?

ת. אם הם המשיכו אז כנראה שהם הבינו. כשאני נשאל שוב – לא זוכר שהיתה התנהלות כזאת מי שמוזהר ואחרי שקורא את האזהרה מבקש בכל זאת להתייעץ עם עו"ד נותנים לו להתייעץ עם עו"ד."

(עמ' 8 לפ' שורות 23 – 24 לעדות הרשקוביץ) (ההדגשה אינה במקור – א.ג.כ.)

1. לא זו אף זו, לא נרשם כי הם ביקשו שלא להתייעץ עם עו"ד וויתרו על זכותם זו:

"ש. אף אחד מהם לא אמר לך במפורש שהם לא רוצים לדבר עם עו"ד?

ת. אין שאלה בטופס. האזהרה מדברת בעד עצמה. מותר להם להתייעץ עם עו"ד. הם לא אמורים להשיב לאזהרה."

(עמ' 8 לפ' שורות 30 – 31 לעדות הרשקוביץ).

1. אף אם נקבל את העובדה כי אכן נאמר להם שבאפשרותם להתייעץ עם עו"ד, לא ברור אם זה נאמר לפני החקירה או בסיומה:

"לסיכום תת פרק זה אדגיש את עקרונות תפישתי ככל שהדברים נוגעים לויתור על ידי חשוד על זכות ההיוועצות:

(א) ויתור על זכות ההיוועצות צריך שיהיה ברור ומפורש ואין להכיר באפשרות לויתור משתמע.

(ב) על הויתור להיות חופשי ומרצון. אל להם לחוקרים לחתור להשפיע על הנחקר באמצעות תרגילי חקירה למיניהם כי ינטוש את זכות ההיוועצות.

(ג) גם אם החשוד מוכן ליתן הסכמתו המפורשת לויתור על זכות ההיוועצות, על צוות החקירה לוודא שהחשוד מבין את משמעות הויתור על מנת שיהיה זה ויתור מדעת.

(ד) על צוות החקירה לתעד את הוויתור בהקלטות וידיאו-אודיו או בלית ברירה בצורה ברורה ומפורשת בכתב, עליו חתום הנחקר. "

(ע"פ 10049/08 עפ 10049/08 ראתב אבו עצא נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 23.8.2012 – פורסם במאגרים האלקטרוניים)

1. הנאשמים נחקרו כחשודים תחת אזהרה (מא/2, מא/3). חקירה באזהרה היא חקירה שמתנהלת כנגד אדם אשר חשוד בביצוע עבירה פלילית. מטרתה של האזהרה היא להזהיר את החשוד על אופי העבירה. לחשוד יש זכות להיוועץ בעורך דין. זוהי זכות בסיסית, שקיימת לכל אדם שנחקר במסגרת הליך פלילי או מנהלי, שכן חקירה מעמידה את הנחקר בפני סכנה של פגיעה בזכויות המוקנות לו על פי החוק . זכותו של הנחקר לדעת את ההשלכות המשפטיות שיחולו אם יחליט לנצל את זכותו ולהשיב על השאלות שישאל בחקירתו או לבחור בזכות השתיקה. אזהרה איננה קשורה בזכות היוועצות.

"זכות יסוד של אדם בהליך פלילי, בין אם כנאשם ובין אם כנחקר, היא כאמור זכות השתיקה. מזכות השתיקה נגזרת חובתו של החוקר להבהיר לנחקר מיד בתחילת החקירה על זכותו שלא להפליל את עצמו וזכותו לשתוק בחקירה. אזהרה כדין כוללת שלוש נקודות: הבהרה לנחקר שאינו חייב למסור דבר העלול להפלילו; העמדתו על כך שכל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו; הבהרה לנחקר שהימנעות מלהשיב לשאלות החוקר עשויה לחזק את הראיות נגדו ... באמצעות האזהרה בדבר זכות השתיקה, מוודא החוקר כי הנחקר ער לזכותו הבסיסית לשתוק, וכי "ויתר במודע ומתוך רצון חופשי על זכותו זו בעת מסירת אמרתו" (ע"פ 1301/06 עזבון אלזם נ' מדינת ישראל פ"ד סג(2) 177 (2009), ס' 7 לחוות דעתה של השופטת חיות).

(תפ"ח 10101-11-09 מדינת ישראל נ' ע' ש' (קטין) ואח', ניתן ביום 29.11.2015 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 145).

1. לכן חתימתה של הנאשמת כי הבינה את תוכן האזהרה איננה מהווה ויתור על התייעצות עם עורך דין.

"ש. איך אפשר לדעת אם החתמת לפני החקירה.

ת. אז אני אומר לך שמעולם לא קרה לי שלא הקראתי אזהרה לפני החקירה והאזהרה."

(עמ' 9 לפ' שורות 2 – 3 לעדות הרשקוביץ).

1. רביעית, החוקרים הסתמכו על מזכר שערך איפרגן ניסים אודות שיחה שקיים איפרגן עם הנאשמת במתקן ההגירה וברי כי שם הנאשמת לא הוזהרה כלל:

"ש. מפנה למזכר שערך איפרגן נסים, לגבי שיחה שהיתה לו עם הנאשמת 1 שהגיעה למתקן ההגירה בחולון שם הוא שואל את הקשר בינה לבין עו"ז, לשיטתך אין בכך שום פסול? האם מותר לו לאסוף ממנה מידע במתקן ההגירה בלי להזהיר אותה מבחינת נהלי העבודה שלכם?

ת. אני לא מכיר נהלים כאלה. לא רואה בכך שום בעיה."

(עמ' 10 לפ' שורות 15 – 19 לעדות הרשקוביץ).

1. גביית אמרה זו של הנאשמת פסולה מכל וכל, קל וחומר שהחוקר הסתמך עליה בחקירתו את הנאשמת:

"ש. מפנה למסמך שכתב מר איפרגן. האם המסמך הזה הוא מסמך שעיינת בו לפני שחקרת את הנאשמת?

ת. סביר להניח שכן , אם הוא היה בתיק, סביר שעיינתי בו."

(עמ' 10 לפ' שורה 20 לדעות הרשקוביץ)

"ש. והשתמשת במה שכתוב שם כדי לנסח את השאלות.

ת. סביר להניח."

(עמ' 10 לפ' שורות 23 – 24 לעדות הרשקוביץ).

1. לא זו אף זו, הנאשמת לא נחקרה בבית הדין. לפיכך הודאתה ברשות האוכלוסין מהווה "אמרת חוץ" בלבד כקבוע בסעיף 10א לפקודת הראיות:

(א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:

(1) מתן האמרה הוכח במשפט;

(2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;

(3) העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה.

(ב) בית-המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות הענין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות.

...

(ד) לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה.

1. מאחר שהנאשמת לא נחקרה בבית הדין, לא ניתן להתבסס על הודאותיה ברשות.
2. התשאול של הנאשמת במתקן ההגירה ללא אזהרתה פסול מיסודו ומסירת ההודאות ברשות שהתבססו על התשאול פסול בשל הזיקה בין התשאול להודאה.

היעדר ביטוח רפואי:

1. מעבר להודאת הנאשמת ברשות לפיה לעובדת לא נערך ביטוח רפואי, לא הובאה כל ראיה כי אכן לעובדת לא נערך ביטוח רפואי ולא היה ברשותה ביטוח רפואי. כאמור לעיל, את הודאתם של הנאשמים פסלנו ובוודאי שלא ניתן להשתמש בהודאת מי מהנאשמים כלפי בן זוגו.
2. לא זו אף זו, בהיעדר חקירת העובדת לא הוכח כי לא היה ברשותה ביטוח רפואי או למצער לא נסתרה הטענה כי העובדת טענה בפני הנאשמים שיש בידה ביטוח רפואי. ברי שהדעת נותנת כי החוק אינו מחייב מעסיק לעשות ביטוח רפואי לעובד שבאמתחתו ביטוח רפואי.

יפים הם לענייננו דברי חברתי, כב' השופטת יעל אנגלברג - שוהם:

"... הרי שבעניין עריכת הביטוח הרפואי ניתן לקבל את הטענה כי הנאשמים הסתמכו על המצג שהוצג בפניהם. בנסיבות אלה מצאתי כי הספק פועל לטובת הנאשמים וכי יש לזכותם מהאישום בעבירה על הוראת סעיף 2(ב)(3) לחוק עובדים זרים".

(1178/09 תפ (ב"ש) 1178-09 מדינת ישראל נ' ר.ה. מכבסה מכנית אשקלון בע"מ, ניתן ביום 17.10.2014 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 9)

אי חקירת העובדת הזרה:

1. על פי כלל הראיה הטובה ובוודאי בהליך פלילי, הדרך להוכיח את אשמתם של הנאשמים היתה באמצעות העדתה של העובדת (גביית מוקדמת בטרם גורשה מישראל).
2. מעבר לעובדה כי היה על המאשימה לחקור את העובדת הזרה, הרי שחקירתה הייתה שופכת אור על חלקו של כל אחד מבני הזוג בהעסקת העובדת.

"ש. למה לא חקרת את העובדת מי נתן את ההנחיות מי היה המעסיק בפועל?

ת. לא יודעת אם העובדת נחקרה, מה שבטוח שעברה שימוע ויכול להיות שזה מופיע בשימוע שלה."

(עמ' 9 לפ' שורות 13 – 15 לעדות הרשקוביץ)

"ש. כחוקר בתיק הזה, מדוע לא נגבתה הודאה מהעובדת כדי לדעת מה היה טיב היחסים עם כל אחד מהנאשמים פה?

ת. לא בכל מצב יש אפשרות לחקור את העובדת, במקרה זה אם אני לא טועה היא נעצרה."

(עמ' 9 לפ' שורות 18 – 21 להרשקוביץ)

1. העובדת הורחקה מהארץ רק כעבור שבועיים מיום תפיסתה ע"י המפקחים לפיכך, היה די והותר זמן על מנת לחקרה:

"ש. העובדת בתיק זה הורחקה מהארץ ב 6/3/13 נתפסה על ידכם ב 21/2/13 היו לכם בערך שבועיים למה לא נחקרה בענין זה?

ת. מצב אידאלי היה צריך לגבות ממנה עדות, העדות היא בעיקר לשמש את החוקר בשאלות שלו, לכן החשיבות של השאלות שלה זה לא יהרג ובל יעבור, יש שמסתפקים בשימוע שלהם לפני מעצר או מה שהמעסיקים אומרים."

(עמ' 9 לפ' שורות 22 – 26 לעדות הרשקוביץ).

סוף דבר:

1. על המאשימה בהליך פלילי לנהוג בזהירות ועל פי דין. במקרה דנא, לא פגם אחד נפל בדרך להגשת כתב אישום אלא מספר פגמים שכל אחד מהם יש בו כדי לפגוע בהוכחת האישומים.
2. בישראל נהוג כלל הפסילה הפסיקתית. הפסילה הפסיקתית איננה פסילה גורפת של ראיות, שהושגו שלא כדין. הפסילה הפסיקתית מאפשרת לבית המשפט להפעיל שיקול דעת אם לפסול את הראיה שהושגה שלא כדין, בשים לב לפגיעה בהגינות ההליכים, בהתחשב במכלול הנסיבות תוך יצירת איזון הולם בין זכויותיו הבסיסיות של החשוד או הנאשם בפלילים לבין השאיפה לחתור ללחימה בעבריינות, שמירה על שלום הציבור, סדר ציבורי וחתירה לחקר האמת. קרי, אין די שראיה הושגה שלא כדין על מנת לפסלה אלא שבפסיקה נקבעו שיקולים שיש לקחתם בעת קבלת ראיה שהושגה שלא כדין (בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (פ"ד ס"א (1) 461. שם עמ' 83 -87).
3. מחד גיסא, צו כניסה לחצרים מהווה פגיעה בפרטיותו של אדם אולם בשל חשד לביצוע עבירה או לצורך חקירה, מתיר החוק פגיעה בפרטיותו של אדם. לכן, צו כניסה שאיננו תקין מהווה הפרה חמורה של הכללים ופגיעה משמעותית בזכות יסוד מרכזית של נחקר - פרטיותו של האדם. אם כן, יש מקום לשקול פסילת ראיה שהושגה בעקבות צו הכניסה שהוצא לכאורה שלא כדין.
4. הודאת הנאשמים נגבתה בניגוד לדין ומהווה הפרה של הוראות הדין המחייבות את רשויות האכיפה שלא לפגוע בזכויות מוגנות של נחקרים. התנהגות פוגענית מצד גורמי האכיפה יכולה להוות נסיבה כבדת משקל בעד פסילת הראיה.
5. מאידך גיסא, ההשפעה שתהיה לפסילת הראיה הזאת על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב לא תהיה משמעותית כי המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה הוא נמוך. אין עסקינן בעבירה חמורה ולכן אין סכנה שייפגע האינטרס הציבורי. בסיסה של עבירה זו היא עבירה מנהלית ולכן אין מניעה לפסול את הראיות ולהטיל על הרשות האמונה על אכיפת החוק לקיים את החוק כלשונו ולמנוע השגת ראיות שלא כדין ושלא בהתאם לחוק.

סוף דבר:

1. הראיות שהוצגו בפנינו פסולות.
2. הראיות שהושגו בכניסה לבית בניגוד לנוהל, פסולות.
3. ההודעות שנגבו ללא הודעה מפורשת בדבר מתן אפשרות להיוועצות עם עורך דין, פסולות, ובוודאי תשאולה של הנאשמת ללא אזהרה אף הוא פסול מיסודו.
4. על סמך האמור לעיל, אני מזכה את הנאשמים מהעבירות המיוחסות להם בכתב האישום מחוסר ראיות.

ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 45 יום מיום קבלת פסק דין זה.

ניתן היום,‏ כ"ח אייר תשע"ז (‏24 מאי 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

_{הקלדה: בתיה אשכנזי, אסף כהן}