רקע כללי בקצירת האומר

1. עניינו של פסק דין זה בשטר חוב שהגישה התובעת לביצוע ביום 10.6.14 כנגד הנתבעים. בסופו של יום, עקב כניסתם של הנתבעים 1 ו־2 להליכי חדלות פירעון ועיכוב ההליכים כנגדם ביום 2.10.14, נוהל ההליך רק כנגד הנתבע 3 (להלן: "הנתבע" או "רחימי"), אשר נטען כי ערב לביצועו של השטר.

2. שטר החוב שביצועו נתבקש הינו שטר חוב מיום 9.6.14 על סך 3,455,935 ₪ (ר' נספח 1 לתצהיר מנהל התובעת, מוצג מש/6 כפי שסומן בדיון בהתנגדות; להלן: "השטר" או "שטר החוב").

3. לאחר שנסתבר כי הנתבעת 1 (להלן: "קלוי קלוף") נקלעה להליכי פירוק ואילו הנתבע 2 (להלן: "כהן") נקלע אף הוא להליכי פשיטת רגל, נקבע כי תינתן לנתבע אפשרות להגיש בקשה לתיקון ההתנגדות לביצוע שטר מטעמו, על דרך הוספת תצהיר שלו, חלף תצהירו של כהן. בדיון שהתקיים ביום 5.1.15 גובשה הסכמה בין הצדדים, לפיה הנתבע יהא רשאי לתמוך את התנגדותו בתצהירו, אשר יהא זהה בכל הנוגע לטענות הנטענות לזה שהוגש על ידי כהן, ולא יחרוג הימנו.

4. ביום 15.2.15 התקיים דיון בהתנגדות המתוקנת אשר הוגשה על ידי הנתבע. במסגרת הדיון הגיעו הצדדים לכלל הסכמה, לפיה תינתן לנתבע רשות להתגונן מותנית בהפקדת ערובה משמעותית. ב"כ הצדדים הגישו לפיכך סיכומים בעניין זה.

5. ביום 6.12.15 ניתנה החלטת בית המשפט (כב' השופטת ש' יעקובוביץ') לעניין התניית הרשות להתגונן בהפקדת ערובה כדלהלן:

א. ניתנה לנתבע רשות להתגונן שאינה מותנית בתנאי, בהתייחס לטענותיו שבפרקים ד, ה ו־ו (מסעיף 92 עד סעיף 98 כולל בלבד) לתצהירו מיום 12.1.15 (מב/1).

ב. בהתייחס לטענות שבפרק ו (מסעיף 99 ואילך), הותנתה ההגנה בהפקדת מחצית סכום החוב, בסך של 1.728 מיליון ₪. הסכום לא הופקד.

6. בקשר עם בקשה מס' 35 (בקשת התובעת ליתן צו המורה לנתבע ולחברת פאר לי שיווק פירות וירקות בע"מ – התובעים שכנגד 3–4 בת"א 40866-02-16 – להמציא מסמך מקורי וכתבי יד מקוריים לביצוע בדיקה גרפולוגית), ניתנה החלטת בית המשפט ביום 10.7.16 (על גבי פתקית), בה נקבע בין היתר כי:

כי משמודים המשיבים 3 ו-4 (רחימי וחברת פאר לי – ד"ח) באותנטיות החתימות של המשיבים 2 ו-3 (יואל כהן ובני רחימי – ד"ח) על גבי שטר החוב שהוגש לביצוע – שוב אין מתעוררת פלוגתה בנושא זה ומשכך - אין מקום וצורך בבדיקה גרפולוגית כפי שביקשו המבקשים.

בניגוד לאמור בסעיף 13 לתשובת המבקשים (ד"ר חציל ונתן ברנהולץ – ד"ח), אין ללמוד מן האמור לעיל שטענות הזיוף של המשיבים נסתתמו כולן. כך, למשל, הטענה כי כיתוב שהיה בשטר החוב המקורי ("שטר מקורי בלבד בתוקף עד 31/12/12") – נמחק הימנו, אף היא בכלל טענת הזיוף שבגינה נתקבלה ההתנגדות.

הטענות בדבר הוצאת שטר החוב המקורי בתרמית מידי מי מהמשיבים וכן שתוקפו פקע, אינן טענות שהמשיבים זנחו או חזרו בהם מהן.

7. בדיון שהתקיים ביום 22.9.16 הסכימו הצדדים למתווה שהציע בית המשפט, לפיו יפוצל הדיון כאשר בשלב הראשון תידון התביעה השטרית (ת"ט 54114-06-14) ולאחר מכן התביעה שכנגד (ת"א 40866-02-16). בית המשפט אף קיבל את הבקשה לצירוף תובעת שכנגד נוספת – חברת פאר לי שיווק פירות וירקות בע"מ.

8. הליך גישור שהתקיים בין הצדדים נכשל. ביום 26.12.17 נשמעו ראיות התובעת (גב' איריס לחנה ומנהל התובעת מר נתן ברנהולץ) (עמודים 5–41 לפרוטוקול המתומלל). ביום 23.1.18 נשמעו ראיות הנתבע (רו"ח אורית ברוך, אשר התובעת ויתרה על חקירתה, כהן והנתבע) (עמודים
8–9 לפרוטוקול המוקלד; עמודים 10–58 לפרוטוקול המתומלל). בקשה שהגישה התובעת להגשת ראיות הזמה ולדחיית מועד שמיעת ראיות הנתבע נדחתה בפתח הדיון מיום 23.1.18 (עמודים 3–8 לפרוטוקול המוקלד).

9. ביום 13.3.18 נשמעו סיכומי הצדדים על־פה. הפרוטוקול המתומלל הוטמע ונחתם אך ביום 26.4.18, עם הגיעו לתיק בית המשפט.

הערה – ההפניות בפסק הדין ייעשו בהתאם למספור דפי הפרוטוקול כפי שמופיעים בתיק בית המשפט.

טענות ההגנה שאושר לנתבע להתגונן מכוחן

10. כאמור לעיל, הותר לנתבע להתגונן בלא תנאי ביחס לטענותיו שבפרקים ד, ה ו־ו, מסעיף 92 עד סעיף 98 כולל בלבד, לתצהירו מיום 12.1.15.

11. בסעיף 92 לתצהירו טען הנתבע בין היתר כי אין לתובעת עילה שטרית והיא אינה אוחזת כלל בשטר בר־מימוש, וזאת לאור העובדה כי "שטר החוב שהוגש לביצוע הינו שטר חוב מזויף, בין כך ובין כך שטר החוב פקע כבר לפני למעלה משנה וחצי ולחלופין הוא כלל לא נכנס לתוקף, שכן התנאי המתלה, לפיו תודיע המשיבה 4 ימים מראש טרם הגשתו לביצוע לצורך מתן זכות תגובה למבקשת, הופר על ידי המשיבה, כך גם לאור תניית הבוררות".

12. בסעיף 93 לתצהירו טען הנתבע כי לא קמה לתובעת עילה חוזית, שכן הנתבעת 1 (קלוי קלוף) "עמדה בכל התחייבויותיה בהתאם להסכם ההתקשרות והסכם הסדר התשלומים. המדובר בשטר חוב לביטחון, שאינו עומד בפני עצמו, והוא הולך אחר עסקת היסוד". לטענתו קלוי קלוף לא הפרה את עסקת היסוד ולתובעת לא קמה הזכות להגיש את השטר לביצוע במישור החוזי.

13. בסעיף 94 לתצהירו טען הנתבע כי במסגרת הסכם ההתקשרות, הצדדים לא סיכמו את גובה אשראי הספקים (האובליגו) שתעניק התובעת לקלוי קלוף. לדבריו מחודש נובמבר 2011 ועד חודש יולי 2013 העניקה התובעת לקלוי קלוף אשראי ספקים ללא הגבלה ומבלי שהתלוננה על חריגה כלשהי, "אך כאמור בחודש יולי 2013 חתמו הצדדים על הסכם הסדר תשלומים לפיו האובליגו יוגבל עד 3 מיליון ₪ ותנאי התשלום יהיו שוטף+150 ימים (סעיף 6.1 להסדר התשלומים)".

הנתבע טוען כי אף כי בינואר 2014 לא חצתה קלוי קלוף את רף האובליגו המוסכם בסכום של 3 מיליון ₪, התובעת אילצה את קלוי קלוף לעבור ולרכוש סחורה על בסיס מזומן בלבד, אך גם אז עמדה קלוי קלוף בכל התחייבויותיה כלפי התובעת למרות הנזקים הכבדים שהסבה התנהלות פסולה זו. עוד נטען כי "בד בבד עם אינוס המבקשת לעבור ולשלם במזומן, ברור כי לא ניתן היה עוד לכבד את ההמחאות שנמשכו קודם לכן ועקב כך חזרו שתי המחאות שכלל לא היו אמורות להיות מוצגות, בסכום כולל של 350,245 ₪ ביום 18.3.14 ו-20.4.14 ו-4 המחאות נוספות מחוללות אכ"מ ביום 18.5.14, 20.5.14 ו-21.5.14 בסכום כולל של 1,085,885 ₪".

הנתבע מציין למען הסר ספק, כי התובעת פרעה את סכומי ההמחאות שחוללו באמצעות קבלת התשלומים הן מקלוי קלוף והן מאסם, שהקדימה תשלומים לתובעת, אותם פרעה קלוי קלוף לאסם.

14. בסעיף 96 לתצהירו טען הנתבע כי "תנאי הסכם ההתקשרות ותנאי הסדר התשלומים קוימו ומולאו באופן מלא על ידי המבקשת וזו עמדה הן בתשלומים עבור חוב העבר והן בתשלומים בגין האספקה השוטפת והיא הלכה והקטינה את האובליגו עקב בצד אגודל".

15. בסעיף 97 לתצהירו טען הנתבע כי "הסיבה בגינה הוגש שטר החוב הוא סירוב המבקשת להיכנע ללחציה של ד"ר חציל להתחייב לסכומי רכישה עתידיים. גם טענת המשיבה כי ביטול המחאה בסך 250,000 ₪ אף כי לדידה של המבקשת נעשה הדבר בהסכמה, היא שהביאה להצגת שטר החוב לביצוע, אין בה דבר כיוון שלאחר חילולו פרעה המבקשת את סכום המחאה זו".

16. בסעיף 98 לתצהירו טען הנתבע כי לאור המפורט לעיל ברור כי לתובעת "קמה לכל היותר זכות לפעול לגביית הכספים שחבה לה המבקשת מעבר לאובליגו המוסכם בסך 3 מיליון ₪ ולא את כל החוב כולו, קרי סך של 455,935 [...] אף כי סכום זה נובע מכך שהמשיבה "העמיסה" על החוב ריבית הזויה (!) שלא הוסכמה בסכום של 528,798 ₪ ומכאן שהמבקשת כלל לא חרגה מהאובליגו המוסכם".

17. למען הסר ספק יודגש כי לא נתאפשר לנתבע להתגונן בטענות אשר הועלו בהמשך תצהירו, כגון "כישלון תמורה חלקי קצוב" (ר' סעיפים 99–103) ו"הנחת מחזור" (ר' סעיפים 104–106). הנתבע אף ניסה לטעון כי התובעת חישבה את הריבית שלטענתה יש לחייב את קלוי קלוף, בסכום של 528,798 ₪ ואף צירפה בעניין זה חוות דעת רואה חשבון (ר' נספח ב לבקשת העיקול), זאת בהתעלם מן העובדה כי אשראי ספקים אינו מחויב בריבית. לטענתו יש לקזז את סכום הריבית העודף מסכום החוב הנטען (ר' סעיפים 107–111). כאמור לא אושר לנתבע להתגונן בטענה זו. כך אף ביחס לטענה של "אובדן עסקאות עקב הפסקת אספקת סחורה ביום 27.4.14" (ר' סעיפים 112–113 לתצהיר).

שטר החוב – המסמך מושא המחלוקת

18. לטענת התובעת בקליפת האגוז, השטר נחתם על ידי קלוי קלוף (החייבת העיקרית) ונערב אישית על ידי שני מנהליה, הנתבעים 2 ו־3 כהן ורחימי, אשר אף הם חתמו על המסמך. לגבי המועד המדויק בו נעשה השטר ונחתם לא הובאו ראיות, אם כי ברור מעדויות הצדדים כי הוא נחתם במועד מאוחר לעריכת ההסכמים המתוארים בסעיפים 23-21 להלן כאשר היה כבר חוב משמעותי ביותר של קלוי קלוף לתובעת (ר' גם 21 לתצהיר הנתבע).

19. נוכח טענות הצדדים וחשיבותו של המסמך אשר הוגש לביצוע ושנטען לגביו כי הינו "שטר חוב", מצורף לפסק הדין, כנספח א העתק צילומי של השטר (נספח 1 לתצהיר התובעת).

כמו כן מצורף לפסק הדין כנספח ב ,העתק צילומי של השטר אליו התייחס הנתבע בתצהירו, כאילו זה שטר החוב המקורי אשר היה אמור להינתן לתובעת על ידי קלוי קלוף ואשר תוקפו הוגבל עד יום 31.12.12 (ר' נספח 6 לתצהיר הנתבע; הודעת ב"כ הנתבעים מיום 9.7.14 ונספח 2 שלה).

מערכת ההסכמים שבין הצדדים

20. להשלמת התמונה העובדתית תיסקר אף מערכת היחסים ההסכמית שבין הצדדים, כפי שהונחה לה תשתית בראיות שהונחו בפני בית המשפט במהלך הדיון בתיק.

21. טופס פתיחת לקוח (מוצג מש/3 בדיון בהתנגדות):

בטופס זה פורטו שמות השותפים/בעלי המניות בקלוי קלוף, יואל כהן ובני רחימי, תוך ציון כתובותיהם. נאמר כי תנאי התשלום שסוכמו ש+95, "זכויות חתימה בעסק: 1. בני רחימי 2. יואל כהן".

בהמשך נאמר בטופס כי "אנו מתחייבים לשמור על תנאי התשלום שסוכמו ומסכימים כי במידה ואחד השיקים שנמסרו לכם לכיסוי חובנו, יוחזר על ידי הבנק, מכל סיבה שהיא, תעמוד כל יתרת חובנו לכם לפרעון מיידי.

אנו ערבים האופן אישי כלפיכם בגין כל התחייבות של חברת: קלוי קלוף בע"מ.

ערבותינו זו הינה בגין חובות פתוחים של החברה ו/או בגין שיקים שנמשכו על ידה.

חתימת הערבים אישית:

1. רחימי בני (חתימה) 2. (חתימה)

חתימה+חותמת העסק לערבות בגין החוב: (חתימה+חותמת)".

22. הסכם ההתקשרות לשנת 2011–2012 מיום 22.11.11 (מוצג מש/4 בהתנגדות; נספח 3 לתצהיר התובעת):

במסמך זה נאמר בין היתר ובתמצית כי תקופתו הינה מיום 1.11.11 ועד ליום 31.12.12 (ר' סעיף 1). הוסכם על הצדדים כי 90 יום לפני פקיעתו הם ישבו וידונו על המשך ההתקשרות ובמידה ולא יוחלט אחרת "ימשיך הסכם זה לחול למשך שנה נוספת באותם התנאים, למעט הכמויות שיפרטו בנספח שיצורף להסכם מעת לעת" (ר' סעיף 2). קלוי קלוף התחייבה לקנות 85% מהצריכה השוטפת של התובעת והתובעת התחייבה לספק לה 85% מהתוצרת הנדרשת בכל עת (ר' סעיף 4).

בסעיף 26 להסכם נקבע כי "בכל מקרה שירצה אחד הצדדים לסיים את ההסכם מכל סיבה שהיא, הינו מחויב בהודעה מוקדמת לצד השני של 120 יום מראש ובכתב". בסעיף 27 נקבע כי בכל סוף חודש "יוציא הספק (התובעת) דו"ח שיאושר על ידי המפעל ועד ה-15 לחודש תועבר חשבונית מס מחוק". בסעיף 28 נקבע כי התשלום יהיה שוטף+95 יום ולאחר אישור החשבונית וכי לאחר קניות 7/2012 התשלום יתבצע לפי ממוצע של ש+80.

בסעיף 29 נקבע כי "חברת קלוי קלוף ובעליה וכן חברת ד"ר חציל ב.ר.נ ובעליה נתי ברנהולץ וימסרו שטר חוב וערבות אישית לעמידה בהסכם".

23. הסכם תשלומים ואובליגו כללי (נספח 4 לתצהיר התובעת):

ביום 11.7.13 נחתם הסכם נוסף בין הצדדים . במבוא ההסכם נאמר בין היתר:

"והואיל: ונכון להיום צד א1 (חברת קלוי קלוף – ד"ח) חב כספים לצד ב (התובעת – ד"ח) בגין סחורה שסופקה

והואיל: ונכון ליום 1.7.2013 יתרת חוב צד א1 לצד ב בגין סחורה שסופקה עד לסוף חודש יוני 2013 מסתכמת בסך של כ-2,768,500 ₪ ובנוסף חוב בגין אריזות פלסטיק ודולבים בסך 192,579 ₪ (עד סוף חודש מאי) הכל ביחד להלן "החוב"

והואיל: ועל חשבון החוב מסר צד א1 לצד ב 12 שיקים בסך כולל של 1,640,000 ₪ (אשר זמן פרעונם של חלקם עבר ולבקשת צד א1 לא הוצגו על ידי צד ב לפרעון) ובגין יתרת החוב טרם נמסרו שיקים

והואיל: וצד א1 מבקש להסדיר את פרעון החוב באופן מלא וכן לקבוע מנגנון להמשך שיתוף הפעולה

והואיל: והצדדים נתנו הסכמתם לקבוע הסדר תשלומים חדש לפרעון החוב בגין הסחורה שסופקה והסדרת התשלומים בגין סחורה שתסופק בהמשך ההתקשרות".

24. בסעיף 1 נקבע כי המבוא והנספח להסכם מהווים חלק בלתי נפרד ממנו. סעיף 2 להסכם מתייחס ל"תשלומים בגין סחורה שסופקה עד ליום 1.7.2013" ונקבע בו כי על חשבון חוב קלוי קלוף לתובעת מסרה קלוי קלוף 5 שיקים על סך כולל של 740,000 ₪ ואשר התובעת התחייבה שלא להפקידם שכן תמורתם קיבלה שיקים חלופיים ובכפוף לפירעון השיקים החלופיים מושא סעיף 2.2 בסך 740,000 ₪ לא יוצגו השיקים שננקבו בסעיף 2.1 לפירעון.

25. בסעיף 3 להסכם נקבע כי בחודשים אפריל–מאי 2013 סופקה סחורה אשר יתרת החוב בגינה מסתכמת ב־768,035 ₪ אשר תיפרע כדלקמן:

סך של 513,000 ₪ ישולם ב־13 תשלומים שווים במהלך חודש אוקטבר 2013 והיתרה בסך של 255,035 ₪ תשולם ב־2 תשלומים שווים במהלך חודש נובמבר 2013. קלוי קלוף התחייבה במעמד חתימת ההסכם למסור את השיקים המעותדים לביצוע התשלומים הנ"ל.

כמו כן נקבע בסעיף 4 להסכם כי בחודש יוני 2013 סופקה סחורה אשר יתרת החוב בגינה מסתכמת בסך של כ־360,500 ₪ אשר תיפרע לאחר אישור החשבון והמצאת החשבונית ב־3 תשלומים שווים – שני תשלומים לחודש נובמבר 2013 ותשלום אחד בחודש דצמבר.

26. סעיף 6 עניינו "תשלומים עתידיים" ונקבע בו בין היתר כי בגין סחורה שתסופק החל מחודש יולי ועד לסוף שנת 2013 תנאי התשלום יעמדו על שוטף+150 יום ובלבד שהאובליגו הכללי לא יעלה על סך מצטבר של 3 מיליון ₪. נקבע כי שיקים מעותדים בגין התשלומים האמורים יימסרו לתובעת לאחר בדיקת החשבונות, לא יאוחר מסוף החודש העוקב לאספקת הסחורה (ר' סעיף 6.1). בהמשך נקבע כי בגין סחורה שתסופק החל מראשית שנת 2014 יקוזזו כל חודש 10 ימים מתנאי האשראי כדלקמן – קניות לחודש ינואר יהיו שוטף+140; פברואר שוטף+130; מרץ שוטף+120; אפריל שוטף+110; מאי ועד בכלל שוטף+100 (ר' סעיף 6.2).

המסגרת הנורמטיבית – כללי

27. סעיף 81א(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז – 1967, קובע כי שטר ניתן לביצוע "כמו פסק דין של בית משפט". הלכה היא כי "שטר כמוהו כפסק דין על תנאי והתנאי הוא שהחייב נמנע מהתנגד לביצועו או שהתנגד אך התנגדותו נדחתה" (ר' בר"ע 87/72 אלבוים נ' חברת פרץ אפטשיין, פ"ד כו(2) 145).

28. סעיף 37 לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה") קובע לעניין "זכויותיו של אוחז" כי:

(1) אלה זכויותיו וכוחו של אוחז שטר: יכול הוא לתבוע על פי השטר בשם עצמו;

29. עולה, אם כן, כי על התובעת בהגישה את התביעה על פי שטר החוב, להרים את הנטל באשר לעצם אחיזתה ובעניין היות המסמך שהיא אוחזת בו משום "שטר".

בע"א 537/89 רמטקס נ' Rainbow Window Fashion Inc ואח', פ"ד מו(4) 573, נפסק בין היתר:

החותם על שטר נוטל על עצמו חבות (ראשונית או משנית) לפורעו לאוחז (ראה סעיפים 54 ו-55 לפקודת השטרות [נוסח חדש]). מכוח האחיזה יש לו לאוחז זכות על-פי השטר כלפי מי שחתם עליו. אחיזה בשטר מעניקה אפוא לאוחז "מעמד" בדין: מכוח האחיזה בלבד, ובלא כל צורך להוכיח תנאים נוספים, זכאי האוחז לפרעון השטר. כך, למשל, זכאי האוחז לפרעון השטר גם אם אין הוא בעליו, אלא שלוח של הבעלים. זכות זו כפופה, כמובן, לטענות הגנה שיש לחייב נגדו. טענות אלה יכול שיצביעו על כך כי חבותו של החייב פגומה היא ("הגנה יחסית" או "הגנה מוחלטת"), ויכול שיצביעו על כך כי זכות הקניין של האוחז פגומה היא (הגנה של Ius Tertii). אך כפוף לטענות הגנה אפשריות - שהנטל להעלותן הוא על הטוען אותן - אחיזה מעניקה זכות על-פי השטר (שם, סעיף 3).

30. בע"א 642/61 טופר נ' מרלה פ"ד טז 1000 נפסק בין היתר כי:

דיני הראיות קובעים את נטל השכנוע במשפט אזרחי בדרך כלל על יסוד העיקרון, כי על בעל דין לשכנע את בית המשפט כי קיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה. דרך משל: על פי סעיף 37(1) לפקודת השטרות אוחז השטר זכאי לתבוע את פירעון השטר: על כן חייב מי שתובע כאוחז, בראיה כי אמנם אוחז הוא, וכי נתקיימו במסמך כל היסודות המנויים בסעיף 3 לפקודת השטרות, לרבות חתימת החייב [...] שאם לא כן, אין המסמך שטר (שם, 1005).

31. סעיף 3 לפקודה קובע מהם יסודותיו של שטר חליפין:

(א) שטר־חליפין הוא פקודה ללא תנאי ערוכה בכתב מאת אדם אל חברו, חתומה בידי נותנה, בה נדרש האדם שאליו ערוכה הפקודה לשלם לאדם פלוני או לפקודתו, או למוכ"ז, סכום מסוים בכסף, עם דרישה או בזמן עתיד קבוע או ניתן לקביעה.

(ב) מסמך שלא נתקיימו בו תנאים אלה, או שיש בו פקודה לעשות מעשה בנוסף על פירעון כסף, איננו שטר־חליפין.

דיון והכרעה

32. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, בחנתי הראיות שהובאו בפני, לאור התרשמותי מהעדויות שנשמעו ונוכח כל המפורט בפסק הדין, באתי לכלל מסקנה כי דין ההתנגדות להידחות.

33. להלן ייסקרו טיעוני ההגנה אשר אושרו לנתבע, מבלי שבית המשפט יאפשר לו לחרוג מהם, ואשר אף קיבלו ביטוי בכתבי הטענות מטעמו ובסיכומי בא כוחו. בשתי הטענות שיפורטו תחילה יתקיים דיון במאוחד מאחר והן שלובות זו בזו וקיימת זיקה ביניהן.

השטר אינו שטר חוב מאחר שחסרה בו הגדרה של זהות עושה השטר

34. לטענת הנתבע, שטר החוב שהוצג לביצוע חסר תנאי אחד מתוך שמונת התנאים הנדרשים, ובענייננו "מה שחסר זה זהות עושה השטר". לטענתו, במשבצת זהות עושה השטר כתוב "אני הח"מ", הנתבע 2 יואל כהן ומתחתיו בני רחימי, ולא כתוב החברה קלוי קלוף. לטענתו הם (הנתבעים 2–3) כתובים באופן אישי כעושי השטר (ר' סעיף 84 לפקודה).

35. לטענת הנתבע, כל עוד לא נתקיימו התנאים הנדרשים הקבועים בסעיף 3(א) לפקודה, המסמך אינו שטר והמחזיק בו אינו זכאי לתבוע את החתום עליו בעילה שטרית. הנתבע אף הפנה לאמור בספרו של פרופ' לרנר בעמודים 162–164. לדבריו, אין התאמה בין זהות עושה שטר החוב לבין קלוי קלוף ולפיכך אין בפני בית המשפט שטר חוב שעשוי על ידי קלוי קלוף.

ב"כ הנתבע תמצת עמדת שולחו בעניין כדלקמן:

כב' השופט : ברשותך, מר דוידוב, אין התאמה?

עו"ד י. דוידוב : בין זהות עושה השטר. אדוני יראה - "אנו החתומים מטה" וזהות עושי השטר. כתוב שם יואל כהן ובני רחימי. צריך להיות כתוב קלוי קלוף חברה בע"מ. היא עושה את השטר. היא מתחייבת, על פי השטר. אין התאמה. ברגע שאין התאמה חסר ייסוד ואפילו הצדדים רואים, החליטו לראות בו שטר חוב, הוא לא נחשב שטר חוב. אני הפניתי לדבריו של פרופ' לרנר. אם זה לא, ההגדרה היא דווקנית והנימוק המשפטי לכך, זה שהשטר מקנה יתרונות לאוחז, כדי שהאוחז, יתרונות מהותיים כאלה ואחרים, אז כדי שהוא יהנה מהיתרונות האלה, עומדים עמידה דווקנית על כיום התנאים להגדרת שטר חוב. במקרה שלנו אין שטר חוב (ר' עמודים 103–104 ועמוד 110 לפרוטוקול).

הנתבע כלל אינו חתום כערב בשטר החוב

36. לטענת הנתבע, טענת התובעת הינה כי הנתבעים 2–3 חתמו כערבים על שטר החוב. לדבריו, טענה זו של התובעת נסתרת מתוך עיון בשטר החוב, שכן בשטר החוב גופו אין כל מלל של ערבות לשטר החוב (ר' סעיף 57 לפקודה). לטענת הנתבע, בשטר החוב שהוגש לביצוע "לא כתוב – אני הח"מ, בני רחימי, ערב לשטר החוב. זה דבר בסיסי" (ר' עמוד 100 לפרוטוקול מיום 13.3.18).

ב"כ הנתבע ציין בסיכומיו, בין היתר, כי התובעת טוענת שהנתבע חתום על שטר החוב כערב ועובדתית "הוא לא חתום על שטר החוב כערב" (עמוד 101). עוד נטען כי אין על הנתבע חבות שטרית כערב, והחותמת למטה היא "חותמת עושה השטר היא חותמת של החברה" (עמוד 102, שורות 13–19).

37. הערה – הדיון בשאלה האם התובעת היא בגדר "אוחזת" בשטר (ר' סעיף 1 לפקודה), יתקיים לאחר הכרעה בטענה הראשונה שהעלה הנתבע כמפורט מעלה, לפי שההכרעה בשאלה זו אף תלויה בתוצאת הדיון בטענה באשר למהות ה'מסמך' והאם הוא בגדר שטר.

מהות המסמך (השטר) והחתימות

38. מנהל התובעת נשאל באשר לאופן חתימת שטר החוב והוא אישר כי שטר החוב נחתם בפניו (עמוד 13 לפרוטוקול מיום 26.12.17, שורות 21–23). לדבריו הנתבעים 2–3 חתמו שניהם על השטר (עמוד 13, שורה 29). מנהל התובעת לא ידע לומר מי מהנתבעים 2–3 חתם קודם על השטר (עמוד 14, שורות 18–20; עמוד 15, שורות 10–12).

39. כהן נשאל בחקירתו מיום 23.1.18, בין היתר:

ש. אבל חזרת בך מטענת הזיוף, או שאתה עכשיו חוזר בך מזה שחזרת בך.

ת. סליחה, השטר הוא מזויף. החתימה לא מזויפת.

ש. אה, השטר מזויף והחתימה לא מזויפת?

ת. חד משמעית. נגיע לזה היום. השטר מזויף פר אכסלנס. עצם קיומו הוא זיוף אחד גדול. נגיע לזה אבל היום (עמוד 15, שורות 26–29).

(ר' גם עמוד 16 שורה 28).

בהמשך חקירתו אישר כהן כי הוא חתום על שטר החוב (נספח ו למוצגי התובעת) וכי הוא היה זה שכתב את שמו, כתובתו ומספר תעודת הזהות שלו בכתב ידו (עמוד 26, שורות 10–17).

40. עוד טען כהן בעדותו לעניין שטר החוב, כי:

שטר החוב שהוא הציג, את החותמת שלו ואת החתימה שלו, תמיד אפשר להוסיף במשרד שלו לבד, הוא לא צריך אותי. את המילים - 3.5 מליון שקל, הוא לא צריך אותי בשביל זה. "ד"ר חציל" ניצל סיטואציה, שהיה בן בית אצלי במשרד, ולקח שטר חוב מהמגירות שלי, שיש עליו חתימה שלי ושל בני, לא ממוען ל"ד"ר חציל" ולא מופנה ל"ד"ר חציל" ולא כלום. תקשיב טוב למה שאני אומר לך. וניצל מצב. שטר החוב המקורי היה אצלי, ואמרתי לו - נתי, שאתה תיתן לנו שטר חוב, כי אתה בלעדי, אני אתן לך את שטר החוב, אגב, שהיה מוגבל בתוקף ובזמן. הוא אמר לי - יואל, אני אלך להתייעץ עם רואה החשבון שלי. הוא לא נתן לנו שטר חוב, לא השתכללו התנאים לתת לו שטר חוב. שטר חוב היה תמיד בכספת, לאורך כדרך. ואז, בבית המשפט המחוזי, שהגיש את העיקולים, הביאו לי שטר, אמרתי - 'מאיפה ל"ד"ר חציל" קיבינימט יש שטר? אין לו שטר. אין לו שטר, איך פתאום הוא המציא שטר'. ואז חשבתי שזה לא החתימה שלי. אחרי שבדקתי, זו החתימה שלי, אבל זה לא שטר חוב שנתנו ל"ד"ר חציל" (עמוד 27, שורות 27–32 ועמוד 28 שורות 1–7).

41. במענה לשאלות ב"כ התובעת אישר כהן כי במסגרת ההתנגדות לביצוע השטר הוא טען טענת זיוף באשר לחתימתו וכעת טוען הוא שמעולם לא נתן למנהל התובעת שטר חוב. הוא נשאל האם טענתו הינה שמנהל התובעת גנב מהכספת שלו את שטר החוב, תשובתו:

לא אמרתי - מהכספת. בכספת זה עדיין מונח. זה זה. שטר החוב האמיתי מונח עד היום אצלנו, והוא היה בכספת, הוא לא יכל לגעת בכספת שלי. נתי קיבל לידיו שטר חוב, שלא נמסר לו מעולם (עמוד 28, שורות 14–19).

42. הנתבע בחקירתו ציין כי על גבי חותמת קלוי קלוף בצידו הימני העליון של השטר לא מצויה חתימתו ואילו למטה "זו חתימה שלי". הנתבע אף אישר כי באמצע השטר מפורטים שמו, מספר תעודת הזהות שלו וכתובתו והכתב דומה לכתב ידו (עמוד 42, שורות 8–28; עמוד 43, שורה 13). בהמשך חקירתו ובמענה לשאלה האם אישר חתימתו על השטר השיב הנתבע "אישרתי את החתימה, לא אישרתי על השטר" (עמוד 43, שורות 6–8).

43. באשר לאופן חתימת השטר השיב הנתבע כי הוא חתם על השטר אצלו במשרד בירושלים, "נתי הגיע אלי להחתים אותי ולקח את זה איתו בשביל להחתים [...] את יואל ולהחזיר את שטר החוב שגם הוא היה צריך לחתום עליו, היה צריך להיות חתום כערב אישית על ההסכם.." (עמוד 43, שורות 18–27).

הנתבע נשאל האם כשמנהל התובעת יצא ממשרדו אחרי שהוא חתם על השטר הוא לקח את השטר ברשות והאם הוא לא אמר לו שהוא ישאיר את השטר אצלו בכספת. הוא נשאל האם ידע שמנהל התובעת לוקח את השטר והולך עמו ליואל, תשובתו:

ת. הוא לקח את זה, כשליח, להעביר את זה ליואל.

ש. כשליח,

ת. כי הוא אמר שהוא הולך לפגוש אותו בבית שמש, לקח את זה איתו, היה צריך להחתים את יואל שם, והיה צריך לתת ערבות אישית שלו, כעמידה בהסכם הזה.

ש. כשאתה חתמת, חתימתו של יואל כבר היתה על השטר, או שהשטר היה ריק לחלוטין?

ת. אני לא זוכר. נדמה לי שלא היתה.

ש. אתה לא זוכר. כי לפי הגרסה שלך,

[...]

ש. ..אתה זוכר היטב שהוא הלך להחתים אותו. זאת אומרת אתה זוכר שהוא היה ריק.

ת. כן. לא, אני זוכר שהוא הלך להחתים אותו.

כב' השופט: מר רחימי, היא שאלה לגבי החתימה של יואל, בזמן שאתה גמרת לחתום, החתימה של יואל היתה כבר על השטר, או לא?

ת. אדוני, זה היה לפני שש שנים, אני לא זוכר.

[...]

ש. אבל אמרת שהוא הלך להחתים את יואל בבית שמש אחריך.

ת. הוא הלך לעשות פעולות מסוימות עם יואל. גם להחתים וגם לתת את הערבות האישית שלו על ההסכם (עמוד 44, שורות 3–25).

44. ב"כ הנתבע נשאל על ידי בית המשפט מהי גרסת שולחו לגבי האופן בו נחתם השטר מבחינת החתימות, תשובתו:

אז הוא הסביר -הוא ישב במפעל שלו בירושלים, נתי בא אליו עם השטר, אמר לו - 'תחתום פה, אני אסע ליואל, אחתום אותו' (צ"ל: "אחתים"-ד"ח). הוא סמך עליו, אמר - 'תן את זה ליואל וישים את זה אצל יואל בכספת'. הוא אומר -אני חד משמעית לא מסרנו את שטר החוב. שטר החוב, לא היתה כוונה לתת את זה להתקשרות. אדוני גם יראה שבצד ימין.. (עמוד 102, שורות 18–24).

45. הוצג לנתבע כי השטר מושא הדיון (נספח 1) זהה לשטר שהוגש לביצוע. הוא נשאל האם הוא רואה שוני בין השטרות, בין מה שראה לראשונה בבית המשפט לבין מה שהוא רואה היום. תשובתו, "לא זוכר לדייק". הוא נשאל פעם נוספת איך יתכן שבאותו היום הוא לא זיהה את חתימתו אבל לאחר למעלה משנתיים שטען שזו אינה חתימתו ואינו כתב ידו, כיום הוא מאשר שזו חתימתו. תשובתו, "לא, אני לא זוכר". ובהמשך:

ש. את כל המקומות. הם מקומות, מנויים בסיכומים בכל המקומות. זה לא כתב ידך וזו לא חתימתך.

ת. אני יכול לענות? אמרתי לאורך כל הדרך שהשטר הוא לא שטר תקין. השטר הוא לא שלנו. ודיברתי על כמה נקודות שם שראיתי וזיהיתי. לא היתה שם הגבלת התאריך ולא היתה החתימה שלי למעלה. כל השטר הוא בכלל לא בצורת שטר. הוא לא שטר תקף והוא לא שטר תקין. זה מה שאמרתי לאורך כל הדרך. שאלת אותו, ולא את שאלת אותי, היתה שם עורכת הדין השניה, שאלה לגבי הנושא של החתימות, אמרתי - למיטב זכרוני החתימות הן דומות אבל הן לא מדויקות.

ש. כלומר שאם מופיע באיזשהו מקום - פרוטוקול, תצהיר, שאתה אומר וכותב שהחתימה איננה חתימתך והכתב שאתה רואה איננו כתב ידך, אז שיקרת?

ת. אמרתי שאני לא מזהה את החתימה שלי.

ש. אתה לא מזהה את החתימה שלך.

ת. כן.

ש. הבנתי. ועכשיו אתה כן מזהה אותה,

ת. כן. (עמוד 45, שורות 16–32 ועמוד 46, שורות 1–11).

46. הנתבע נשאל מה גרם לו לשנות לאחרונה את עמדתו (לפיה כן מדובר בחתימתו) ולטעון כי מנהל התובעת "גנב" את השטר. תשובתו, "עוד קודם לכן אמרתי שהחתימה היא כן שלנו. לא אמרתי שהחתימה לא שלנו. אמרת (צ"ל "אמרתי – ד"ח) – 'השטר לא תקין, השטר לא תקף', לאורך כל הדרך" (עמוד 46, שורות 14–21).

47. כן נשאל הנתבע מי העלה לראשונה את הטענה שחתימות הנתבעים אינן חתימותיהם, תשובתו, "ישבנו ביחד עם עורכי הדין וראינו את הדברים". ביחס לטענה לפיה הייתה הגבלה של תאריך השיב "ראינו את זה ביחד, ראינו שהגבלת התאריך לא נמצא". עוד נשאל האם כששחרר את השטר במשרדו לא הייתה הגבלת תאריך והוא אישר כי אכן היא לא הייתה (עמוד 47, שורות 18–27).

48. הנתבע נשאל האם הוא לא חושב שקיימת סתירה בלטעון מחד כי חתימתו אינה על השטר ומאידך כי השטר נגנב ממנו והשיב:

ת. אני אמרתי - 'גנבתם'?

ש. 'לקחתם את זה ממני במרמה' זה יותר טוב?

ת. אני אמרתי - 'לקחתם במרמה'?

ש. אני שואלת - אתה בן אדם הגיוני, בן אדם מאוד מוכשר. האם אתה לא מבין שיש סתירה בלהגיד - 1. 'לקחו מסמך, זייפו את החתימה שלי, זו לא החתימה שלי'. 2. 'גנבו ממני את המסמך, לקחו אותו ממני מהמשרד במרמה' או 'מהשותף שלי במרמה'. אין סתירה בין שני הדברים?

ת. את שמעת שאני אמרתי?

ש. אתה כתבת את זה.

ת. לא כתבתי את זה.

ש. הרבה פעמים.

ת את מתבלבלת.

ש. אז אתה אומר שלא כתבת את זה.

ת. אני לא אמרתי שכן ולא אמרתי שלא. אמרתי שאת אומרת דברים לא נכונים.

ש. כלומר, אתה מסכים איתי שיש בזה סתירה.

כב' השופט: מה עמדת אדוני? שלא גנבו את השטר?

ת. אני לא אמרתי שגנבו או לא גנבו. אני אמרתי שאני מסרתי את השטר לד"ר חציל, לנתי, שנסע עם האוטו שלו, אמר שהוא הולך ל.. בבית שמש. דיברתי עם יואל בטלפון וסיכמנו את הדברים האלה, שזה לא יוצא בלי חתימה שלו, כי אני לא רוצה להיות ערב לבד. לא יוצא בלי חתימה שלו, לא יוצא בלי הגבלה על השטר ולא יוצא בלי שהוא נותן את הערבות האישית שלו בחזרה. זו הנקודה. אם הוא לקח את זה או לא לקח את זה, אתם יודעים את האמת (עמוד 47, שורות 28–32 ועמוד 48, שורות 1–19).

49. מהראיות שהובאו בפני בית המשפט ועדויות הצדדים עולה באופן שאינו שנוי במחלוקת, ביחס לחתימות ולחותמות, ונקבע כממצא עובדתי (ההפניות הינן לסימונים שנעשו בצבע על גבי נספח א לפסק הדין – שטר החוב) כי :

א. באליפסה האדומה (מימין למעלה) מצויה חותמת קלוי קלוף + חתימת כהן.

ב. ברבוע הצהוב (משמאל למעלה) מצויה חותמת התובעת +חתימת נתי ברנהולץ.

ג. במלבן הכחול (במרכז המסמך) מצויים פרטיו של כהן בכתב ידו.

ד. באליפסה הכחולה (במרכז המסמך, משמאל לפרטי שמו של כהן) מצויה חתימתו של כהן.

ה. במלבן הסגול (במרכז המסמך) מצויים פרטיו של הנתבע 3 (רחימי) בכתב ידו.

ו. באליפסה הירוקה (בתחתית המסמך) מצויה חותמת קלוי קלוף + חתימת כהן.

ז. באליפסה הסגולה (בתחתית המסמך) מצויה חתימת הנתבע 3 בני רחימי.

50. כיום ובפועל אף טרם שמיעת הראיות בתיק, כבר אין חולק כי טענת "הזיוף" שהעלו הנתבעים לאמור, כי הם אינם חתומים על השטר היא טענת בדים, אשר הם חזרו בהם ממנה (ר' לעניין זה אף שתי חוות הדעת מטעם התובעת של הגרפולוגית טל חגג-רוקח מיום 29.5.16 ומיום 22.12.16 אשר הנתבע ויתר על חקירתה הנגדית (ר' פרוטוקול הדיון המוקלד מיום 26.12.17); החלטת בית המשפט מיום 10.7.16 (סעיף 6 לעיל); תצהיר כהן מיום 3.8.17 – סעיף 15 רישה; ועדותם של כהן והנתבע כמפורט מעלה).

האם המדובר בשטר חוב שנעשה על ידי קלוי קלוף?

51. סעיף 84 לפקודה קובע:

(א) שטר חוב הוא הבטחה ללא תנאי ערוכה בכתב מאת אדם לחברו, חתומה בידי עושה השטר, בה הוא מתחייב לפרוע לאדם פלוני או לפקודתו, או למוכ"ז, עם דרישה, או בזמן עתיד קבוע או ניתן לקביעה, סכום מסויים בכסף.

סעיף 84 מכיל שמונה יסודות בשטר חוב ובשטר חליפין שאחד מהם הינו שההבטחה/הפקודה תהא "חתומה בידי עושה השטר" .

שמונה היסודות הינם מצטברים ובהיות אחד מהם חסר אין בפנינו שטר חוב או שטר חליפין (ר' י' זוסמן, דיני שטרות, מהדורה שישית, עמוד 61 (להלן: "זוסמן"); ת"א (ת"א) 2639/86 ורד הגלבוע נ' הילרון הלל, פס"מ תשמ"ט (2) 338)).

52. אלמנט החתימה הינו אלמנט יסודי בשטר וכפי שכותב פרופ' שלום לרנר בספרו דיני שטרות, מהדורה שנייה, התשס"ז – 2007 (להלן: "לרנר"):

אחד מיסודותיו של השטר, לפי סע' 3(א) לפקודה, הוא קיום חתימה של המושך, בשטר חליפין ובשיק, והעושה – בשטר חוב. חתימתו של המושך ממלאת שני תפקידים: היא יוצרת את השטר וגם מהווה התחייבות של המושך לשלם את הסכום הנקוב בו.

[...] חתימה על מסמך משפטי נדרשת משתי סיבות. ראשית, ככל דרישת צורה, עשויה החתימה ללמד על גמירת דעתו של החותם להתקשר בעסקה. נוסף לכך, מהווה החתימה מכשיר לזיהויו של המתחייב. למרות יתרונות אלה, אין בדרך כלל צורך בחתימה ליצירת מסמך משפטי מחייב. בפרקטיקה, צדדים נוהגים לחתום על הסכמים כביטוי לגמירת דעת ואולם, בניגוד לתפיסה הרווחת אצל אנשים מן השורה, החתימה אינה הכרחית. "קיומה של חתימה רק מהווה ראיה חזקה לגמירת דעת הצדדים לחוזה, בעוד העדרה של חתימה אינו מעיד בהכרח על העדר גמירת דעת, כאשר שאר נסיבות העניין תומכות במסקנה הפוכה" (שם, 158–159; ר' גם ע"א (ת"א) 1001/08 שטרן רוני נ' צור אלון (פורסם בנבו, 3.9.09)).

53. בפרשת שטרן לעיל, נפסק בין היתר כי:

בהתאם לרוח הליברלית המנשבת בדיני החוזים הכלליים הפסיקה קבעה כי כדי לפרש מיהו החותם על השטר – האם בשם עצמו או כשלוח - יש להתחשב בכל האמור בשטר ואין לבחון רק את החתימה עצמה (ע"א 4294/90 עיזבון המנוחה חיה לאה רינסקי ז"ל נ' רחמני ושות' מימון בע"מ, פ"ד נ (1) 453 ; להלן – פס"ד רינסקי). פסק דין זה קבע כי ניתן להשתמש בפרטים המודפסים על גבי צ'ק בכדי להסיק כי החתום על הצ'ק הינו בעל החשבון או שלוחו, על אף העובדה כי החתימה איננה מציינת את דבר השליחות.

באותו עניין אף צויינה ההלכה כי בין צדדים קרובים, היינו בין צדדים אשר קיימת ביניהם עסקת יסוד, ניתן להיזקק לנסיבות חיצוניות לשטר, לעומת צדדים רחוקים שם חזות השטר היא המקור לפרשנות ואין לפנות לנסיבות חיצוניות. אף במקרה של צדדים רחוקים אם הספק נוצר בשל חזותו של השטר ניתן להיזקק לנסיבות חיצוניות (פס"ד רינסקי פסקה 8). יצויין, כי אין בדברים אלו בכדי לסתור את ההלכה כי אין להביא ראיות בעל-פה נגד מסמך בכתב, הואיל ואין הראיות באות לנגוד את האמור במסמך אלא אך באות לפרש את האמור בו.

זכויות החתימה בנתבעת – חברת קלוי קלוף

54. כהן בעדותו השיב כי בעלי זכות החתימה בקלוי קלוף היו הוא והנתבע "בסכומים של מעל 25 אלף שקל.. ומתחת זו רק חתימה אחת." (ר' עמוד 24 לפרוטוקול מיום 23.1.18; עמוד 30, שורות 16–21).

55. בהמשך חקירתו ומשעומת עם עובדות תיק ת"ק (בית שמש) 53512-01-14 בעניין עאיש, הוא נשאל מתי היו שינויים בקלוי קלוף ביחס לזכויות החתימה והשיב:

ת. אנחנו, תוך כדי תנועה, ולאור אילוצים, שנינו דברים. למשל, בהתחלה היו שתי חתימות על שיק של 100 שקל. ראינו שזה לא מעשי, ואז שנינו את זכויות החתימה. כן.

ש. מתי שיניתם את זכויות החתימה?

ת. אין לי מושג.

ש. אין לך מושג. האם הבאת היום את העתקי הפרוטוקולים האלה?

ת. באיזה הקשר אתה שואל אותי?

ש. בהקשר של השאלה הזו.

ת לא, אין לי. (עמוד 31, שורות 4–14).

56. הנתבע נשאל אף הוא באשר לזכויות החתימה בקלוי קלוף והאם נכון כי זכויות החתימה נחלקו עד לסכום מסוים ומעל לסכום מסוים, עד 25,000 ₪ כל אחד יכול לחתום בנפרד ומעל נדרשו שתי חתימות של המנהלים. תשובתו:

ת. כן. בתקופות מסוימות זה היה. לא לאורך כל הדרך.

ש. מה זה - לתקופות מסוימות?

ת. זה התחיל בהתחלה כרגיל. שתי חתימות. בהתחלה.

ש. בתחילת הדרך נדרשו שתי חתימות על כל דבר.

ת. ברגע שראינו שהפרקטיקה היא כזו שהוא צריך לחתום לבד, אז הגבלתי את זה עד 25 אלף שקלים.

ש. אתה יכול להראות לנו את פרוטוקול החברה בתחילת הדרך, שמסמיך כל אחד מכם לחתום ביחד עם השני בלבד, רק שתי חתימות, ואחר כך שזה השתנה?

ת פה? עכשיו?

ש. כן, אני אעזור לך. אתה טוען ששטר החוב לא תקין, שחסרה חתימה שלך.

ת. אמרתי למעלה, בשטר. כן.

ש. יפה. אז אני רוצה להבין מה זכויות החתימה בשם החברה שלך, ואת הדברים האלה לא קובעים סתם בדיבורים אלא זה כתוב, יש פרוטוקולים. אתם חברה מסודרת, היו לכם הלוואות לבנקים.

ת. עוד פעם, את רוצה שעכשיו אני אראה לך פרוטוקול של חברת "קלוי קלוף"?

ש. כן.

ת. אין לי פה פרוטוקולים. (עמוד 53, שורות 17–30 ועמוד 54, שורות 1–7).

57. הנתבע (כמו גם כהן) לא צירפו לתצהירי עדותם העתק פרוטוקולים של קלוי קלוף בדבר זכויות החתימה בחברה, במועד חתימת שטר החוב, ועובדה זו מיוחסת לחובתם (ר' ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, ואח', פ"ד מה(4) 651, 658; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמאית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602; ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם בנבו, 27.7.08)).

58. למעלה מכך, עיון במוצג מש/3 (טופס פתיחת לקוח) אשר צורף לתיק במסגרת הודעת קלוי קלוף מיום 9.7.14 (ר' גם מוצג מש/2 – טופס פתיחת הלקוח אשר הומצא על ידי התובעת ביום 9.7.14) מלמד כי בשני המסמכים הנ"ל (בתחתיתם) אל מול "חתימה + חותמת העסק לערבות בגין החוב" – הוטבעה חותמת קלוי קלוף כשעליה חתימת רחימי בלבד (ר' גם עמוד 3 למטה בת/4, הדו"ח הכספי ליום 31.12.12). מכך נמצאים אנו למדים שחותמת החברה בצירוף חתימת אחד המנהלים היה בה די.

59. בשולי הדברים אף יצוין כי לא נמצא בתצהירי הנתבעים ובטענות ההגנה שהותר לנתבע להגונן בהן, טיעון כלשהו ממוקד השולל תוקפה של חתימת קלוי קלוף על גבי השטר מחמת שלא הוטבעו על גבי חותמת החברה 2 חתימות המנהלים יחדיו.

60. זאת ועוד, גם אם נאמר שכהן, עת שהטביע בשטר חתימתו בלבד על גבי חותמת החברה בשני מקומות , פעל בחריגה מסמכות או בניגוד לכללי קלוי קלוף, הרי שפעולה שבוצעה תוך חריגה מסמכות או בהעדר הרשאה כלפי צד שלישי, כאשר אותו צד שלישי (התובעת) לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או העדר ההרשאה, תהא תקפה (ר' סעיף 56 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999; י' בהט, חברות – החוק החדש והדין לאחר תיקון 16, מהדורה 12, 2011, כרך א, עמוד 461; ע"א 6991/14 מפרם סוכנויות נ' חריש וקציר (פורסם בנבו, 19.5.16)). לא נטען על ידי הנתבע ולא הוכח כי התובעת (או ברנהולץ מטעמה) ידעה או היה עליה לדעת , במועד חתימת שטר החוב, כי זכות החתימה בנתבעת 1 הינה חותמת + שתי חתימות המנהלים יחדיו וכי כהן לכאורה חרג מהרשאה.

61. מכל המובא לעיל עולה כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח במידה הנדרשת, כי במועד עשיית שטר החוב מושא הדיון וחתימתו (כמפורט בסעיפים 39–50 לעיל), זכויות החתימה בקלוי קלוף היו חותמת + חתימת 2 המנהלים (הנתבעים 2–3), יחדיו.

התייחסות הנתבעים לשטר החוב

62. כהן בתצהיר עדותו מיום 3.8.17, אשר הוגש כחלק מראיות הנתבע, טען בין היתר כי "מעולם לא מסרתי את שטר החוב לידי מר נתי ברנהולץ". לדבריו, ברנהולץ נטל את השטר "משולחני וללא ידיעתי" (ר' סעיף 15). לשיטתו, "המדובר בשטר חוב מזויף" לפי "שבמסגרת ההיערכות של קלוי קלוף למסירה עתידית של שטר החוב בתנאי של קבלת השטר הנגדי כאמור בסעיף 29 להסכם ההתקשרות..אלא שבנוסף אני עצמי הגבלתי את תוקפו של שטר החוב לתום תקופת הסכם ההתקשרות (עד יום 31.12.12) ורשמתי זאת בכתב ידי על גבי שטר החוב המקורי – שהעתקו מצ"ב כנספח לתצהירי..." (ר' סעיף 19; נספח ב לתצהירו ונספח ב לפסק דין זה).

63. עוד ציין כהן בתצהירו כי במסגרת שטר החוב שהגישה התובעת כנגד קלוי קלוף "נמחקה מגבלת הזמן וזאת בנוסף ומעבר לטענה המרכזית כי מסירת השטר לידי ד"ר חציל כלל לא השתכללה על פי סעיף 29 להסכם ההתקשרות" (ר' סעיף 20).

64. כך גם בסעיף 82 לתצהירו מציין כהן בין היתר כי "נוכח העובדה כי שטר החוב עליו חתמתי בשם קלוי קלוף נשאר במשרדי הופקד בכספת המשרד... לפיכך שטר החוב שהוגש לביצוע... אינו שטר החוב המקורי".

65. רק בפרק ג.1 לתצהירו (ר' סעיפים 69–75) נטענו על ידי כהן טענות משפטיות, לפיהן שטר החוב אינו מקיים את הוראת סעיף 3 לפקודה, וזאת בהתאם לחוות דעת משפטית שקיבל מבא כוחו (ר' סעיף 69).

(ר' בעניין זה אף בהתאמה סעיפים 14, 18, 19, 68–74 ו־81 לתצהירו של הנתבע).

66. מקריאת תצהירי הנתבע וכהן ועיון אף בסעיפים 'העובדתיים' שבהם נלמד כי הם מתייחסים למסמך שהוגש לביצוע כשטר חוב. כהן טוען, אמנם, כי הוא "נלקח" משולחנו ללא זכות ומציין, כי נספח ב לתצהיר הינו "שטר החוב המקורי" ובזה שהוגש לביצוע נמחקה מגבלת הזמן (המופיעה בשטר המקורי).

67. עולה, אם כן, כי טרם הגיענו לפרק המשפטי שבתצהיר הנתבעים 3-2, התייחסותם וראייתם את המסמך שהוגש לביצוע כמו גם את נספח ב לתצהירם ,הזהה לו מבחינת הצורה והמתכונת, הינה שזה שטר חוב – זהו אומד דעתם והבנתם הסובייקטיבית אותו.

68. סבורני, וכפי שיפורט להלן, כי עיון במסמך – בשטר (נספח א לפסק הדין) – מלמד כי המדובר אכן בשטר חוב שנעשה על ידי קלוי קלוף שהיא "עושה השטר". בניתוח שיובא להלן תינתן אם כן בכורה לאומד דעת הצדדים והתייחסותם שלהם למסמך, לצד המוסק ממנו אף אובייקטיבית והגיונית.

69. בראש המסמך, תחת המילה "הסכם", נקבע בסעיף 1 בין היתר כי "השטר הרצ"ב", ובסעיף 2 כי "סכום השטר ותאריך פירעונו ימולא" ובהמשך, "לפי (צ"ל: "לפני" – ד"ח) מילוי השטר והגשתו לגבייה" ובסעיף 3 "ועד לתאריך מילוי השטר".

70. בסוף שלושת הסעיפים הנ"ל קיימת התחייבות קלוי קלוף באמצעות חותמתה וחתימת מנהלה כהן. לא הובא כל הסבר על ידי הנתבע (או הנתבעים) מדוע קלוי קלוף חתמה על המסמך בחלקו העליון (ר' האליפסה האדומה).

71. באמצע המסמך הודפס "שטר חוב – לא סחיר". בתחתית המסמך אף צוין כי "סכום השטר יהא צמוד.. יוגבל סכום השטר.. שטר זה אינו ניתן להסבה או להעברה". לא הובא הסבר על ידי הנתבע (או הנתבעים) מדוע היה צורך בהטבעת חותמת קלוי קלוף + חתימת כהן בתחתית המסמך (ליד התיבה המודפסת "חתימת עושי השטר" – ר' האליפסה הירוקה).

72. עיון בנספח ב לתצהיר כהן והנתבע (שטר החוב 'המקורי' שלטענתם נותר אצלם) מלמד כי המדובר באותו פורמט של מסמך הזהה לשטר החוב מושא הדיון בענייננו:

א. קלוי קלוף חתומה בראש המסמך מימין -חותמת + שתי חתימות של הנתבעים.

ב. בתחתית המסמך, תחת התיבה "חתימת עושי השטר" מוטבעת חותמת קלוי
קלוף + שתי חתימות הנתבעים.

73. אין מחלוקת בענייננו כי מדובר "בצדדים קרובים לשטר" (ר' גם האמור בסעיף 53 לעיל וסעיף 101 להלן; דברי ב"כ הנתבע בעמודים 105–106 לפרוטוקול מיום 13.3.18).

74. בע"א 5939/96 ויקטור צמח נ' רחל שלבסקי, פ"ד נא(5) 598, נקבע בין היתר כי:

פרשנות השטר באה במסגרת פרשנות החיוב, ו"'דינה של התחייבות שטרית כדין כל התחייבות חוזית" (א' ברק מהותו של שטר, בעמ' 32). סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים) מחיל את הוראות סעיף 25(א) לחוק החוזים על כל חיוב. פרשנות שטר באה במסגרת פרשנות החיוב. "כפוף לכללים המיוחדים הנובעים מאופיו הסחיר של החיוב השטרי, דינה של התחייבות שטרית כדין כל התחייבות חוזית..". החיוב כפוף לדיני הפרשנות של דיני החיובים. משמעות השטר תפורש אפוא לפי אומד-דעתם של הצדדים. הפרשנות מבקשת להתחקות אחר רצון סובייקטיבי של הצדדים.. (שם, עמוד 601).

(ר' גם ע"א 6909/00 בנק דיסקונט נ' קבוצת אריה יצחקי פ"ד נה' (4) 83).

75. לרנר בספרו מבהיר כי בפרשת ציטיאט (ע"א 1560/90, פ"ד מח(4) 498) סיכם השופט ברק את דעתו בדבר פרשנות שטרות (שיקים) ובעיקר בדבר פרשנותן של הגבלות שונות כדלהלן:

כשלעצמי נראה לי כי בין צדדים קרובים אין כל ייחוד לשיק ועל כן הוא יפורש על פי לשונו ונסיבות עריכתו. לעומת זאת, בין צדדים רחוקים לשון השיק (ללא נסיבות עריכתו) היא המקור שממנו ניתן ללמוד על אומד דעתם של הצדדים.

לרנר מציין כי בין צדדים קרובים דין פרשנות שטרות כדין פרשנותם של חוזים רגילים. כאשר הדיון הוא בין צדדים קרובים, פרשנותו של השיק תיעשה על סמך כלל נסיבותיה של המשיכה ולא על פי הכיתוב המצוי על השיק בלבד (שם, עמודים 190–191; ו־503–504).

76. כך גם נפסק בת"א (ת"א) 23796/04 איסכור מתכות ופלדות נ' אפרים פרדי אפרים (פורסם בנבו, 11.8.05), באורח התואם את ענייננו, בין היתר, כי:

המגמה הרווחת לאחרונה, היא התרחקות מהפורמליזם לטובת אימוץ גישה מהותית. מגמה זו באה לידי ביטוי בשורה של פסקי דין שניתנו על ידי כב' הנשיא השופט א. ברק, אשר רואה בדרישות הצורניות השטריות, "בית קיבול לתוכן". הטעם להסתכלות זו, נעוץ בכך שדיני השטרות, הגם שהינם פורמאליים בעיקרם, נועדו להגשים מדיניות משפטית ראויה. לאור האמור, יש להעדיף "מבט על" ובחינה כוללת של הנסיבות, על פני בדיקה מצומצמת וממוקדת, המתעלמת מההקשר הכולל.

(ר' גם האמור בסעיפים 7–9 לפסק דין זה).

סיכום ביניים

77. בהינתן כל המפורט לעיל ולאחר בחינת עדויות הצדדים והראיות שבאו בפניי, באתי לכלל מסקנה כאמור כי קלוי קלוף היא "עושה השטר".

78. עיון בסעיף 29 להסכם הראשון (עליו מתבססת טענת הנתבע בעניין חיובים שלובים) מלמדת כי לשיטת הנתבע יש להסיק מסעיף זה, כי כנגד המצאת שטר חוב של קלוי קלוף וערבות אישית שלהם, על התובעת היה למסור להם שטר חוב וערבות אישית, במקביל (לדיון מעמיק בטענה זו, ר' סעיפים 96-107 להלן).

79. משנמסר שטר החוב לתובעת ועל רקע המובא לעיל אך ברור ששטר חוב זה נעשה על ידי קלוי קלוף כחלק מהתחייבויותיה על פי ההסכם מיום 22.11.11 (מש/4) וטופס פתיחת הלקוח (מש/3).

80. כפי שהעיד הנתבע, לאחר שהוא חתם על השטר (בתחתיתו), נטל אותו מנהל התובעת לבית שמש על מנת להחתים את כהן. מכאן עולה שכהן הוסיף את חותמת החברה – קלוי קלוף – ואת חתימתו יחד עמה בשני מקומות שונים – בראש המסמך ובתחתיתו, כאות ברור לכך שקלוי קלוף היא עושת השטר (ר' הסימונים באליפסות הירוקה והאדומה על גבי נספח א לפסק הדין).

81. ראוי לזכור כי במובחן, כהן אף הוסיף את פרטיו האישיים ואת חתימתו שלו (בלבד) במרכז השטר – ר' האליפסה והמלבן הכחולים.

82. ודוק: בתחתית השטר חותמת קלוי קלוף + חתימת כהן, שהוספה במועד מאוחר לחתימתו האישית של רחימי, היא תחת התיבה "חתימת עושי השטר".

83. גם אם המדובר בשטר חוב שאינו ערוך/מודפס באופן "רגיל", עדיין כוונת הצדדים (הקרובים) בחתימותיהם השונות ברורה ומלמדת כי:

א. קלוי קלוף חתמה על גבי השטר כעושה באמצעות הטבעת חותמתה + חתימת כהן (בשני מקומות שונים).

ב. הנתבע התכוון לחתום וחתם באופן אישי כערב.

ג. כהן התכוון לחתום וחתם באופן אישי כערב.

(ר' בהרחבה סעיפים 87–95 להלן).

84. בסופו של יום, בהינתן האמור לעיל, על רקע נסיבות עריכת שטר החוב ועדויות הצדדים, תוך שבית המשפט נותן אמונו בגרסת מנהל התובעת על פני גרסת כהן והנתבע, בשים לב למובא בסעיפים 52–53 ו־73–75 לעיל, ותוך העדפת הפירוש המועיל לכשרותו של שטר החוב (השווה לסעיף 25(ב) לפקודה), מצאתי לקבוע כי שטר החוב נעשה ונחתם על ידי קלוי קלוף שהיא החייב העיקרי על פיו והתקיימו בו תנאי סעיפים 3 ו־84 לפקודה.

85. בשים לב למסקנה שהובאה לעיל, אך ברור הוא שהתובעת היא בגדר "אוחזת" בשטר החוב בהתאם לקבוע בסעיף 1 לפקודה, לפיו: ""אוחז" – מי שהוא הנפרע או הנסב של שטר או של שטר חוב ומחזיק בו או מי שהוא המוכ"ז".

86. לרנר מציין לעניין "אוחז" כי מהגדרת סעיף 1 לפקודה עולה כי פלוני ייחשב כאוחז בהתמלא שני תנאים: הוא מחזיק בשטר במישרין או באמצעות שומר והוא הנפרע או הנסב של השטר (שם, 206).

שני תנאים אלה מתקיימים בתובעת – היא המחזיקה בשטר והיא הנפרעת בהתאם לקבוע בו. סבורני גם כי עיון בטיעוני הנתבע לא העלה טיעון חזיתי של ממש ,כאילו התובעת אינה בבחינת אוחזת בשטר.

האם הנתבע חתם על השטר כערב ?

87. סעיף 57 לפקודה קובע כי:

(א) פרעונו של שטר יכול שיהא נערב על ידי אדם שאינו צד לשטר, או על ידי אדם שהוא צד לשטר; ובלבד שהערבות במקרה הנזכר אחרון תהא מוסיפה על זכויות החזרה של האוחז.

(ב) ערבות לשטר יכול שתיכתב על גוף השטר או שתינתן במסמך נפרד, והיא נוצרת על ידי הביטוי bon pour aval או ביטוי אחר שווה לו, שיש אחריהם חתימה; לא נאמר בעד מי ניתנה ערבות לשטר, רואים אותה כאילו ניתנה בעד עושה השטר אם הוא שטר חוב, או בעד המושך אם אינו שטר חוב.

88. לרנר מציין בין היתר כי "לפי סעיף 57(ב) הערבות השטרית יכולה להיכתב במסמך בכתב ולאו דווקא בגוף השטר. ערבויות מסוג זה קיימות בפרקטיקה. התופעה מצויה, דרך משל, בערבות שטרית מתמדת, על פיה אדם נוטל על עצמו ערבות לכל השיקים שפלוני חתום או יחתום עליהם בעתיד כמושך" (שם, 272).

89. סעיף 57(ב) לפקודה קובע, אם כן, דרישה צורנית. משמע, כי בנוסף לחתימה על גבי השטר לפי הביטוי המלמד על הכוונה לערוב וכאשר מתקיימת הדרישה הצורנית קמה ערבות אוואל. השאלה הנשאלת אף בענייננו הינה, האם במקרה של חריגה מהדרישה הצורנית משמעות הדבר כי לא קמה הערבות. בסוגיה זו מתגלות בפסיקה שתי גישות שונות לגבי היקף הדרישה הצורנית.

בע"א 232/77 רוזנברג נ' אברהמוף, פ"ד לב(2) 197, נפסק בין היתר כי:

..."בתקופה" הטופס הישן רבו המקרים של חתימה סתמית על שטר והתעוררה לא אחת השאלה אם רשאי התובע להוכיח שכוונת החותם היתה להיות ערב לשטר. על חלק נכבד מקרב שופטיו של בית-משפט זה מקובלת ההשקפה - ונדמה לי שאלה מהווים את הרוב - כי הדרישה של סעיף 57(ב) לפקודה היא רק ראייתית-פרובטיבית ועל-כן ניתן להוכיח כוונה לערוב גם בדרכים אחרות: ראה דבריו של השופט חשין ב-ע"א 223/55, וכן ב-ע"א 100/59, בע' 1563; דעת הרוב ב-ע"א 330/60; ע"א 143/64; ע"א 447/67, ועוד.

לעומת זאת, דוגל חלק אחר מקרב השופטים, והנשיא (זוסמן) בראשם, בהשקפה (לה טוען בא-כוח המערער), כי הדרישה שהביטוי יופיע בקרבת החתימה (אם לא מעליה) היא מהותית וכי בלעדיה לא תיתכן ערבות לשטר: ראה דעת המיעוט של השופט זוסמן (כתוארו דאז) ב-ע"א 330/60, הנ"ל (בע' 802); את ההלכה ב-ע"א 422/61, וכן ע"א 546/63, בע' 45 (שם, עמוד 199).

90. מפסיקת בתי המשפט עולה כי בחלוף השנים גברה הנטייה להקל ולראות בדרישה הצורנית המופיעה בסעיף 57(ב) לפקודה כדרישה ראייתית ולא דרישה מהותית. כך למשל מציין גם לרנר כי במשך הזמן התגברה הנטייה להקל והפסיקה הסתפקה בחתימה לצד הכיתוב המורה על שמות הערבים וכדי להיחשב כערב במסגרת סעיף 57 "דורשת אפוא הפסיקה הוכחה, או ראשית הוכחה, בכתב בדבר כוונת הערבות" (עמודים 271–272 והפסיקה המפורטת בהערת שוליים 114).

91. בע"א 4294/90 רינסקי נ' רחמני, פ"ד נ(1) 453, נפסק בין היתר:

בהקשר זה מתעוררת השאלה, עד כמה ניתן להיזקק, בפרשנות השטר בכללותו, לנסיבות החיצוניות לשטר. כידוע, ניתן לפנות לנסיבות חיצוניות בפרשנות חוזה סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ). האם ניתן להיזקק לנסיבות חיצוניות אלה בפרשנות החתימה המצויה בשטר? בעניין זה יש להבחין בין צד קרוב בשטר לבין צד רחוק בשטר. בין צדדים קרובים - כלומר צדדים אשר ביניהם קיימת עיסקת יסוד ¬אין מניעה מהתחשבות בנסיבות החיצוניות בפרשנות החתימה על השטר. לעניין זה יחולו הדינים הכלליים. לעומת זאת בין צדדים רחוקים - כלומר צדדים אשר אין ביניהם עיסקת יסוד - חזות השטר היא המקור לפרשנות, ואין לפנות לנסיבות החיצוניות (שם, 473).

הקביעה שם הייתה אמנם לעניין שליחות שטרית, ברם אולם סבורני כי ניתן וראוי ליישמה אף בשאלה מושא המחלוקת כאן לעניין הערבות השטרית (ר' גם פרשת איסכור לעיל; ת"א (הרצ') 2227/96 קמור מימון והשקעות 1991 בע"מ נגד עופר קרז'נר, דינים שלום 1998 (7) 1109).

92. בע"א 143/64 טננהויז נ' זילברשטין, פ"ד יח(4) 450, נפסק בין היתר כי:

אבל מקום שהשטר מוחזק בידי הנפרע, הנתבע אינו פטור על שום שחתימתו אינה מלווה במילים "בון פור אול" כאמור בסעיף 57 לפקודת השטרות ובלבד שיש בידי התובע להוכיח בדרכים אחרות שהנתבע ערב לפרעון השטר. ערבות רגילה יכול שתינתן בדיבור פה ומדוע לא תינתן בחתימה על פני השטר אם מתווספת אליה ראיה מהימנה אחרת שהחתימה נחתמה כדי לערוב? (שם, 456).

ראו גם אשר נפסק בפרשת רוזנברג בענין זה , בין היתר, כי:

קיומו או העדרו של הביטוי כדרישת סעיף 57(ב) אינו מעלה ואינו מוריד כאשר בעלי-הדין הם צדדים סמוכים לשטר. אם הנפרע עצמו (כמו בעניננו) הוא התובע, חייב הנתבע אף אם לקתה ערבותו בחוסר צורה, ובלבד שיוכח כי התכוון לערוב. הטעם לכך הוא, שאז לפנינו ערבות רגילה, להבדיל מערבות לשטר, וזו אינה חייבת ללבוש כל צורה מסויימת (שם, 199).

93. זאת ועוד, אין מחלוקת כי כאשר בעלי הדין, כבמקרה דנן, הם צדדים סמוכים לשטר הרי שאין נפקא מינה אם חתימת הערב היא עירומה או שנחתמה במקום שלכאורה אינו 'המתאים' ,וניתן להוכיח את הכוונה לערוב בראיות חיצוניות ונסיבתיות, שכן במקרה כזה יחולו דיני הערבות הרגילים שאינם דורשים צורה מסוימת, שהרי ערבות רגילה יכולה להינתן אף בעל פה ( ר' גם ת"א (ת"א) 80266/98 לוין ברזל נ' ל.פ.ג. יזמות (פורסם בנבו, 17.1.02)).

94. לאור כל המפורט מעלה, בשים לב למתווה הנורמטיבי שפורט והראיות אשר הובאו בפניי, באתי לכלל מסקנה כי חתימת הנתבע על גבי שטר החוב (ר' האליפסה הסגולה) היא חתימת ערב לשטר, ויפורטו הטעמים למסקנה כדלקמן:

א. בהיות הצדדים לשטר צדדים קרובים ניתן כאמור לפנות לצורך פרשנות השטר אף לנסיבות החיצוניות בדבר הכוונה לערוב.

ב. סעיף 29 להסכם הראשון מלמד על כוונה של קלוי קלוף לעשות שטר חוב ועל כוונת מנהליה (הנתבעים 2–3) לערוב אישית לחובותיה.

ג. בטופס פתיחת הלקוח ערבו הנתבעים 2–3 כלפי התובעת בגין כל התחייבויות חברת קלוי קלוף וחתמו על גבי המסמך כערבים אישית (ר' גם נספח 11 לתצהיר התובעת ועמוד 36 לפרוטוקול מיום 26.12.17, שורות 25–32). עולה אם כן כי כוונת המנהלים-הנתבעים 3-2 , לערוב לחובות קלוי קלוף ברורה, מוצהרת וגלויה .

ד. גם בשטר החוב "המקורי" שנטען כי נשמר בכספת (ר' נספח ב לתצהיר הנתבע), מופיעים פרטיהם האישיים של הנתבעים במרכז המסמך. אף עובדה זו נותנת כי הפרטים צוינו בשטר, אשר נעשה על ידי קלוי קלוף ואשר חותמתה בצירוף חתימות שני הנתבעים הוטבעה בראש המסמך ובתחתיתו, לאור כוונתם של השניים לערוב לו אישית.

ה. עיון בשטר החוב מושא הדיון מלמד כי כהן הוסיף חתימתו וחתם עליו באופן אישי במרכז המסמך (לצד פרטיו האישיים – ר' האליפסה והמלבן הכחולים). אך ברור שהוספת החתימה באופן אישי, בנבדל מחותמת קלוי קלוף וחתימתו שלו עליה (בשני מקומות אחרים נפרדים) מעידה על רצון לערוב אישית ומציגה מצג שכזה.

הסבר אחר לא ניתן על ידי הנתבעים לפשר הימצאות פרטיהם האישיים על גבי השטר מושא הדיון וחתימתם עליו באופן אישי.

ו. למעלה מכך, הנתבע בעדותו הודה בהודאת בעל דין כי חתם על השטר כערב: "..אני אמרתי שאני מסרתי את השטר...לנתי. דיברתי עם יואל בטלפון וסיכמנו את הדברים האלה, שזה לא יוצא בלי חתימה שלו, כי אני לא רוצה להיות ערב לבד..." (עמוד 48 לפרוטוקול מיום 23.1.18, שורות 15–17).

ז. הדברים מדברים בעד עצמם ומהם עולה המסקנה הנחרצת כי חתימת הנתבע (כמו גם חתימתו האישית של כהן) – היא חתימת ערבות וכי לא בכדי אף הוסיפו השניים את פרטיהם האישיים במרכז המסמך.

ח. אמנם הנתבע לא חתם לצד שמו אלא בתחתית המסמך (ועוד בטרם שכהן חתם באופן אישי וכן בשם קלוי קלוף בצירוף חותמתה), ברם אולם תכלית החתימה ומהותה אינן משתנות ממיקומה על גבי השטר. הנתבע לא חתם כעושה השטר אלא כערב, ודבריו מעלה מחזקים מסקנה זו באורח נחרץ.

95. דבריו של הנתבע שצוטטו לעיל מהווים, אם כן, הודאת בעל דין מצדו אשר קבילה לאמיתות האמור בה. הלכה היא כי הודאת בעל דין הינה התבטאות של בעל דין על־פה בכתב או בהתנהגות שיש בה משום הודאה בקיומה של "עובדה" במובן הרחב של המושג ,לרבות "זכות" הדרושה להוכחת עניין השנוי במחלוקת בין הצדדים (ר' י' קדמי, על הראיות – הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי, מהדורה תש"ע 2009, עמודים 1381–1389).

סעיף 29 להסכם הראשון - חיובים שלובים ?

96. הנתבע מפנה לסעיף 29 להסכם הראשון, בו נקבע כי "חברת קלוי קלוף ובעליה וכן חברת ד"ר חציל ב.ר.נ ובעליה נתי ברנהולץ וימסרו שטר חוב וערבות אישית לעמידה בהסכם".

97. לדברי בא כוחו בסיכומיו, הוסכם בסעיף 29 הנ"ל כי קלוי קלוף ומנגד התובעת ימסרו הדדית שטר חוב וערבות אישית לעמידה בהסכם וזאת לפי דרישת קלוי קלוף, מאחר שהיא הייתה "שבויה באופן מוחלט" בידי התובעת לרכישת תוצרת חקלאית כמעט באופן בלעדי ממנה, ולפיכך ביקשה היא להבטיח את עצמה מפני התנהגות מעוולת ומפרה מצד התובעת. לטענת הנתבע, קלוי קלוף התנתה את מתן שטר החוב מצידה לתובעת בקבלת שטר חוב נגדי מאת התובעת (ר' עמוד 97 לפרוטוקול מיום 13.3.18).

לטענת הנתבע, הלכה למעשה ומאחר שהתובעת לא מסרה שטר חוב שלה לידי קלוי קלוף כמתחייב מסעיף 29 להסכם, הרי שלא נוצר חיוב נגדי של קלוי קלוף למסור שטר חוב לידי התובעת וכפועל יוצא מכך התובעת לא הייתה זכאית כלל ועיקר לנקוט בהליכי גביית השטר נגד קלוי קלוף (ר' עמוד 98 לפרוטוקול מיום 13.3.18).

98. סעיף 20 (ג) לפקודה שכותרתו "חזקה במסירה", קובע:

"שטר שיצא מחזקתו של צד שחתם עליו כחוק מושך או קבל או מסב, חזקה שנמסר על ידיו מסירה כשרה וללא תנאי כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר".

99. לאור חזקת המסירה הקבועה בסעיף 20(ג) נטל הראייה מוטל על החייב השטרי (הנתבע בענייננו) להוכיח הן שהייתה מסירה על תנאי והן שהתנאי לא התקיים. על נתבע להוכיח כדבעי את טענתו בדבר הפגם הנטען במסירת השטר (ר' זוסמן לעיל, 111; ע"א 615/88 באופק בע"מ נ' בנק לסחר חוץ פ"ד כ"ג (1) 566; ע"א 358/80 קדש נפתלי נ' שאר ישוב פ"ד ל"ז (3) 830; ע"א 4848/91 הכונס הרשמי נ' פורשה פ"ד נא (1) 874; לרנר לעיל, 313).

100. עובדה היא שלא ניתנת לערעור כי קלוי קלוף אכן מסרה בפועל (באמצעות הנתבעים 2–3) לידי התובעת את שטר החוב והתנהגותה זו כמו גם התנהגות בעליה כמפורט מעלה - בזמן אמת בעת שהיא חבה לתובעת כ-3 מיליון ₪ - מלמדת כי מסירת השטר לא הותנתה בחיוב נגדי של התובעת למסור לה שטר חוב וערבות אישית של בעליה, ברנהולץ. אחרת לא הוכח על ידי הנתבע. עובדה זו לכשעצמה משתיקה את הנתבע בענייננו מלטעון אחרת.

101. כן טען הנתבע כי דין התביעה השטרית להידחות מאחר שלא התקיימו כאמור התנאים הקבועים בסעיף 29 להסכם ההתקשרות הראשון, הוא הפנה להלכה הקובעת "שמקום בו הצדדים הם צדדים קרובים לשטר, כמו במקרה שלנו [...] אז כל טענת הגנה העומדת לצד קרוב כנגד חבותו על פי חוזה, עומדת לו גם כנגד השטר". לטענת ב"כ הנתבע, מסירתו של השטר הייתה על תנאי וזאת לאור סעיף 29 להסכם, דהיינו מסירתו של השטר מושא הדיון הותנתה בתנאי של קבלת שטר נגדי ולפיכך כל עוד התובעת לא מסרה מצידה שטר חוב היא לא יכולה להיחשב כאוחז והמדובר ב"חיובים מותנים, זה חיובים שלובים, זה חיובים מקבילים. אז כל עוד זה לא נמסר, אז ההתקשרות אינה בת פועל" (ר' בהרחבה עמודים 105 – 106).

102. הנתבע הפנה לסעיף 81 לתצהירו, בו נאמר בין היתר כי מסירת שטר החוב והערבות האישית מטעם קלוי קלוף הותנתה בקבלה נגדית של שטר חוב וערבות אישית מטעם התובעת (ר' סעיף 29 להסכם ההתקשרות). הנתבע מציין כי למיטב ידיעתו כהן לא מסר את שטר החוב המקורי למנהל התובעת והבהיר לו כי התנאי למסירת שטר החוב מטעם קלוי קלוף הוא כי התובעת תמסור שטר חוב מטעמה והוא, יואל כהן, הסכים למסור לתובעת רק העתק של שטר החוב לצורך מטרה ספציפית, יעוץ משפטי.

103. הנתבע בטיעונו באשר ל'חיוב שלוב ומקביל' הנובע מהוראת סעיף 29 להסכם, מפנה למעשה לתנאי חיצוני לשטר שנטען כי יש להסיקו מההסכם. יש להדגיש כי התנאי אינו עולה כאמור מן השטר ואף לא מצאתי בנסיבות העניין לקרוא אותו לתוך הוראת סעיף 29 להסכם בניגוד ללשונה או לפרשה באופן זה . ככל שבסעיף 81 לתצהירו מתייחס הנתבע לתנאי במסירה שהינו בעל פה, הרי שלא עלה בידו להוכיחו במידה הנדרשת ובראיות מהימנות.

104. הנתבע 2 טען כי הגם שקלוי קלוף הייתה חייבת לתובעת 3 מיליון ₪ עדיין היה צורך שהיא תמסור שטר חוב וכתב ערבות לקלוי קלוף מאחר שיש פה התחייבות של שני הצדדים ויש צורך בעמידה על ההתחייבות הבסיסית של התובעת שחייבת לספק לקלוי קלוף את הסחורה כל הזמן ובמחיר שהוסכם (עמוד 51, שורות 10–32). נוכח עדותו לעיל הוא נשאל האם עדיין הוא לא עמד על זה שהתובעת תמסור לו את המסמכים כאמור בסעיף 29 להסכם, תשובתו:

ת. אמרתי – זה היה כתוב בהסכם. כן.

ש. טעית, התרשלת קצת, שכחת, לא שמת לב

ת. יכול להיות (עמוד 52, שורות 1–4).

105. מנהל התובעת בחקירתו (ר' פרוטוקול הדיון מיום 26.12.17), בהתייחס לשטר החוב ולערבות שהייתה אמורה למסור התובעת, אישר כי התובעת לא מסרה לנתבעים שטר חוב וערבות. לדבריו "מה שהם ביקשו ממני הייתי אמור לבדוק עם היועץ המשפטי מה להכניס לשטר. יואל דיבר איתי, הסברתי לו שבעל פה אני נותן את ההתחייבות, יש להם את סכום הכסף, שבכל מקרה אני אצלם ביתרת חובה. אז הוא אמר – 'אם תהיה בעיה אני אקזז לך בסכום', שאני פטור".

מנהל התובעת התבקש לאשר כי לא נחתם נספח שינוי לסעיף 29 להסכם ושגרסתו הינה שהוא לא היה צריך לתת שטר חוב, והוא אישר את הדברים (עמוד 15, שורות 24–32).

106. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים בנקודה זו, נחה דעתי כי דין טענת הנתבע להידחות. קריאת סעיף 29 להסכם הראשון אינה מלמדת על חיובים מותנים האחד בקיום משנהו. מדובר בשני חיובים עצמאיים אשר על כל צד היה לבצע (מסירת שטר חוב וערבות אישית). התובעת, בהיותה חשופה כספית לסכומים גדולים, עמדה ודרשה בתוקף כי יימסרו לה שטר חוב וערבות אישית, בעוד שהנתבעים לא מצאו לדרוש מהתובעת וממנהלה מסירת שטר חוב וערבות אישית. לא הובאו בפני בית המשפט ראיות אשר יהא בהן לסתור את דברי מנהל התובעת כמצוטט לעיל האמינים עלי, כי הנתבעים (באמצעות כהן) פטרו (בעל פה) את התובעת ואותו מהמצאת המסמכים הנ"ל.

ניתן אם כן לגרוס נוכח כל המתואר לעיל ועדות מנהל התובעת, המהימנה עלי, כי הנתבעת (קלוי קלוף) באמצעות מנהלה כהן הסכימו לשינוי הוראת סעיף 29 להסכם הראשון, בשלב מאוחר יותר, על דרך התנהגות ומצג, קל וחומר כשהדבר נעשה בעת שקלוי קלוף היתה חבה לתובעת סכומי כסף ניכרים והיא לא עמדה בתנאי ההסכם הראשון (ר' ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 38–39; ע"א 7281/15 קופאס פיננס (ישראל) בע"מ נ' אגרקסקו חברה לייצוא חקלאי בע"מ (פורסם בנבו, 22.5.18)).

107. זאת ועוד, בשים לב אף למפורט בסעיפים 10–17 לעיל, ספק בעיניי אם הותר לנתבע להתגונן בטענה זו, ואם זו בכלל הועלתה על ידו בשלב ההתנגדות לביצוע השטר (ר' סעיפים 92–98 לתצהיר הנתבע). על כל פנים, ולאחר בחינת כלל הראיות שבאו בפני נחה דעתי כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח כי מסירת שטר החוב שהוגש לביצוע לתובעת (ובמועד שנמסר) , היתה מותנית בתנאי של מסירת שטר חוב נגדי (של התובעת ושל מנהלה) לקלוי קלוף, או כי השטר נמסר לתובעת לצורך 'ייעוץ משפטי' בלבד.

האם שטר החוב הוגש על ידי התובעת לביצוע בזכות

המתווה הנורמטיבי

108. בבע"מ 2126/09 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 3.9.09) נקבע בין היתר כי:

פקודת השטרות מתנה את אכיפתו של שטר במתן תמורה [ראו: סעיף 26 לפקודת השטרות; יואל זוסמן דיני שטרות 118 (מהדורה שישית, 1983) (להלן: זוסמן)].

סעיף 29(א) לפקודת השטרות קובע חזקה לעניין התמורה ולפיו: "כל צד שחתימתו מצויה על השטר, חזקה לכאורה שנעשה צד לו בעד ערך".

אכן, על פי סעיף 29(א) לפקודת השטרות נטל ההוכחה הינו על הנתבע הטוען להעדר תמורה או לכישלונה, והתובע על פי העילה השטרית אינו נדרש להזכיר בכתב התביעה את עסקת היסוד ואת מתן התמורה (ראו: שלום לרנר דיני שטרות 222 (מהדורה שנייה, 2007) (להלן: לרנר); זוסמן, לעיל, בעמ' 120-119). ואולם, אם התובע הזכיר בתביעתו כי השטרות ניתנו בעבור עסקה פלונית, מקל הוא על הנתבע אשר כל שעליו לעשות הוא להוכיח כי במסגרת אותה עסקה נפגמה התמורה או שלא היתה קיימת מלכתחילה.

109. בהיות התביעה תביעה שטרית הרי שמכח סעיף 29(א), כל צד שחתימתו מצויה על השטר חזקה שנעשה צד לו בעד ערך. הנטל להוכחת פרטי עסקת היסוד אשר להבטחתה נערך שטר החוב או לצורך הוכחת כל טענת הגנה אחרת ובכלל זאת טענה בדבר העדר תמורה מוטל על הנתבע. שטר יוצר חזקה לטובת האוחז בו ,חותם השטר הוא בגדר "המוציא מחברו" (ר' ע"א 562/88 בן אריה נ' סופר פ"ד מה (1) 647; ע"א 421/74 שגן נ' מדר פ"ד כט(1) 445; ע"א (מרכז) 22401-05-14 לסרי נ' אוצר הארץ שמיטה (פורסם בנבו, 22.9.14); לרנר לעיל, 291–302).

כן מציין לרנר בעניין זה בהמשך כי "מדיניות הפסיקה היא להעביר את כלל נטלי הראיה בתביעה שטרית לשכמו של הנתבע, כדי להעמיק את הפער בין העילה השטרית לעילה החוזית. נטילת שטר לחיזוק התחייבות חוזית מלמדת שהצדדים התכוונו להעניק לתובע יתרונות שונים שלא היו לו ע"פ העילה החוזית – "לו היה מקבל שטר בטחון יכול לממש את זכותו לפרוע את השטר רק אם הוכיח זכות מכוח החוזה, כי אז התועלת שאותה התכוונו הצדדים להשיג על ידי נתינת השטר היתה מסוכלת" (שם, 313).

110. הנתבע טען בין היתר ובתמצית כי קלוי קלוף עמדה בהתחייבויותיה הכספיות כלפי התובעת, פרעה חובותיה ואת השיקים המעותדים כסדרם והתובעת הייתה זו שבאופן חד־צדדי החליטה לעצור את אספקת הסחורה תוך שינוי תנאי העסקה לאספקה על בסיס מזומן בלבד. הנתבע טוען כי התנהלות התובעת גרמה לקלוי קלוף נזקים, לרבות נזק אל מול בנק פאג"י אצלו התנהל חשבונה השוטף (ר' בהרחבה סעיפים 22–62 לתצהירו).

111. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, בחנתי הראיות שבאו בפני ובהינתן העובדה כי נטל ההוכחה מוטל על הנתבע, באתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח כי לא עמדה לתובעת הזכות לתבוע פירעון חוב קלוי קלוף לה, על דרך הגשת שטר החוב לביצוע.

מצבה הכספי של קלוי קלוף

112. כהן בעדותו ציין בין היתר כי קלוי קלוף הוקמה במחצית הראשונה של שנת 2010 (עמוד 10 לפרוטוקול מיום 23.1.18). כהן נשאל האם יכול להיות שחצי שנה לאחר הקמת החברה היא הייתה בהפסדים של 6 מיליון ₪, תשובתו: "תראה, מאחר והחברה נפתחה רק ב-2010 קשה לי להאמין שבמאזן 2010 היה הפסד של 6 מיליון שקל. יכול להיות שהיו השקעות של 6 מיליון שקל, אבל אני לא זוכר כמה החברה הפסידה" (עמוד 13, שורות 1–8). בהמשך עדותו טען כהן כי "מאחר והמפעל נקלע לבעיות תזרימיות קשות, בגלל סחורה פגומה, שנגרם לנו על מאות אלפי שקלים נזקים, בגלל סחורה פגומה של "ד"ר חציל" נאלצנו לגייס כסף נוסף לטובת עזרה ל"ד"ר חציל" ולצורך זה ביקשנו הלוואה, ביקשנו זה "קלוי קלוף", ביקשה הלוואה מידידו, חברו, שותפו של בני רחימי של מליון שקלים. והוא קיבל 3 אחוז מניות, אופציות, משהו כזה" (עמוד 13, שורות 14–18). כזכור לא הותר לנתבע להתגונן בטענת כשלון תמורה חלקי קצוב.

113. הוצג לכהן פסק דין מבית המשפט המחוזי בירושלים (ה"פ 31700-03-15 כהן נ' קס (מוצג ת/1)), בו נקבע בין היתר כי "כבר בסמוך לתחילת פעילותה נקלעה החברה (קלוי קלוף – ד"ח) לקשיים ובשנת 2012 צברה הפסדים בסך של 6 מיליון ₪". עוד הוצג בפני כהן כי בפסק הדין נקבע כי "בחודש אוקטובר 2013 נאלצו מר כהן ומר רחימי להזרים לחברה כל אחד חצי מיליון שקל בשל חובות כבדים לספקים, בנק פאג"י, לעובדי החברה ולרשות המסים". תשובתו: "אז זו הבעיה בינינו. כדי להקים מפעל צריך להביא הרבה כסף הון עצמי, הרבה אשראי, הרבה חזון, ואנשים כמוני שהקימו מפעלים בנגב ובבית שמש, לקחו סיכונים, מכרו נכסים, הזרימו מליוני שקלים, ולצערי במקרה הספציפי נפלו בסוף על שטר חוב מזויף שהוצג נגדנו ולא תקין" (עמוד 15, שורות 1–24).

114. הוצג לכהן כי עובדי קלוי קלוף הגישו כנגדה בקשת פירוק במסגרת תיק פר"ק (ת"א) 24546-07-14 (ר' מוצג ת/3) וכי במסגרת הבקשה נכתב כי למיטב ידיעת העובדים קיימים לקלוי קלוף חובות בגובה של כ־10 מיליון ₪ (ר' סעיף 9 לבקשה). הוא נשאל האם אכן היו לה חובות בסדר גודל שכזה והשיב "הרבה הרבה הרבה פחות".

115. הנתבע נשאל האם הוא יכול לומר מה היה גובה ההתחייבויות וההפסדים של חברת קלוי קלוף בסוף שנת 2012 בהתאם לדו"ח רווח והפסד של החברה, וזאת בהתייחס למוצג ת/4 (דו"ח כספי ליום 31.12.12). תשובתו:

ת. אז כתוב שיש פה הפסד של 6 מליון שקל כמצטבר, 11 ו - 12. או 5 מליון שקל, זה לא ברור. וההתחייבויות מתקזזות אחד בשני.

ש. זאת אומרת שבסוף שנת 2012, לחברה הפסד של 6 מליון שקלים, אתה רואה את זה פה,

ת. במצטבר.

ש במצטבר. ומה היה ההפסד שלה בסוף שנת 2011?

ת. 3.3 מליון שקל ו - 2.6 מליון שקל.

ש. זאת אומרת, ההפסד שלה גדל בכ - 3 מליון שקלים, מסוף שנת 2011 לסוף שנת 2012.

ת. כן. (עמוד 41, שורות 19–32).

116. הנתבע אישר כי קלוי קלוף קיבלה "עזרה" בשעת מצוקה מחברת קס בגובה של מיליון ₪, באופן שכספים אלה ככל הנראה הוזרמו לחשבון הבנק של החברה בבנק פאג"י או דרך חברת פאר לי, "פעם זה היה 700 אלף שקל ופעם 300 אלף שקל" (עמוד 37, שורות 1–23).

(העתק הסכם קלוי קלוף עם חברת קס ביזנס צורף לתיק בית המשפט על ידי הנתבע ביום 24.1.18).

117. מהראיות שהוצגו עולה, אם כן, כי חברת קלוי קלוף נקלעה לקשיים כספיים בסמוך לאחר מועד הקמתה, וכבר בדו"ח רווח והפסד לשנת 2012 מצוינים הפסדים בסדר גודל של כ־6 מיליון ₪ והיא אף נזקקה לסיוע כספי מחברת קס בסכום של מיליון ₪. מעובדה זו שהנתבעים ניסו להמעיט בחשיבותה לא ניתן להתעלם, והיא בהחלט מלמדת ומשליכה על התנהלותם המפירה של הנתבעים בהמשך .

החוב - אופן חישוב סכום השטר

118. מנהל התובעת נשאל כיצד הוא ביצע את התחשיב בשטר והשיב:

ת. זה לפי תנאי האשראי שיש. בהסכם, גם השוטף 150, כשאני לקחתי הלוואה מ"אוסם", 650 אלף שקל, לטובת "קלוי קלוף" שדחו לי עוד פעם את התשלומים, בעשרה תשלומים, וכל השיקים ששונו התאריכים שלהם, והוקפצו בחודש, חודשיים ושלושה, ומעבר לשוטף 95, מה שחרגו ל - 150 ו - 180 יום, לפי ימי הערך של החשבוניות בהפרש התשלום, בוצע תחשיב הריבית.

ש. כלומר, לקחת גם על ה - 150 ימים האלה, שיש להם אשראי, לשלם עוד 150 יום, גם על ה - 150 האלה לקחת ריבית והצמדה, נכון? בתחשיב של מילוי השטר.

ת. אני לא נכנסתי טכנית לזה, אבל כל התשלומים שהיו, לפי שוטף 95. לא עמדו גם ב - 150.

כב’ השופט: מהיום ה - 96 או מיום האפס?

ת לא, מיום ה - 96. (עמוד 19, שורות 5–16; ר' גם עדותו בעמודים 20–23).

119. בהמשך עדותו נשאל ברנהולץ פעם נוספת כיצד הוא קבע את סכום השטר למילוי והשיב "כרטסת הנהלת חשבונות, לפי חשבוניות ולפי סיכום ואישור, אריזות שלא הוחזרו והריבית שנקבעה על ידי רואה החשבון עם עורך הדין" (עמוד 38, שורות 10–13).

הוא נשאל מדוע הוא זכאי לקבל ריבית והצמדה על 3 מיליון ₪ והשיב:

כי אני, ברגע שהגשתי, והיתה הפרה, אני מגיש על הריביות של מה שאתם פיגרתם בעבר. על 3 מליון שקל אני שמח שאין מחלוקת. יש מחלוקת על הריבית. אז בוא, בריבית אני מוכן לעזור לכם, כי תהיה ריבית גדולה בסוף התהליך. (עמוד 33, שורות 12–17).

120. פתח דבר יודגש כי בהתאם להחלטה מיום 6.12.15 לא אושר לנתבע להתגונן בטענה כי התובעת חייבה בשטר בסכום ריבית חריגה. משכך לא יתאפשר לנתבע לשנות את חזית הגנתו או להרחיבה, ולהתגונן בטענות כלשהן כלפי חיוב הריבית המופיע בשטר. משכך בית המשפט אף יתעלם מחוות הדעת של רו"ח אורית ברוך שהוגשה מטעמו מיום 30.7.17, ואשר תכליתה הייתה לבדוק את "תחשיב חיובי ההצמדה והריבית" שבוצעו "בעת מילוי סכום שטר החוב שהוגש לביצוע".

121. הוצג למנהל התובעת כי בחודש ינואר 2014 האובליגו של התובעת היה 3 מיליון ₪, והוא טען כי "אין קשר לאובליגו" ובהמשך:

ת. אני לא יודע, אבל אין קשר לאובליגו. מ - 5.1, ברגע שהפסקתם לשלם חד צדדית, את כל התשלומים בגין סחורה משנה וחצי לפני, נכנסנו להליך אחר. הם היו אמורים לשלם במזומן עבור סחורה ולעשות פריסה על החוב הישן. לרדת כל חודש ב - 80 אלף שקל מה - 3 מליון, רק שאדוני יבין. אני לא בנק, אני לא יכול לשאת אותם על הכתפיים.

ש. אני עדיין לא קיבלתי תשובה לשאלה. בינואר 2014 יש את ההסכם של יולי 2013, שהוא קובע - תנאי תשלום,

ת. לא עמדתם בו. ברגע שלא עמדתם בהסכם, אנחנו פעם נוספת הגענו לדרישה של סחורה במזומן, שגם הוסכם על ידכם. זה לא שאנחנו המצאנו. יש הסכמות שהיו עם עורכי הדין, שהגענו אליהם, בנסיון שניסינו להגיע לפשרות. גם בהסכמים שאנחנו עמדנו והחלטנו בינינו, יואל ואני או יואל, בני ואני, גם בהם לא עמדתם. (עמוד 25, שורות 8–19).

122. בהמשך עדותו הוצג לברנהולץ כי קלוי קלוף לקחה סחורה חדשה בינואר בשווי של 500,000 ₪ והיא שילמה בינואר 2014 סך של 500,000 ₪ אשר היו צריכים להיזקף על חשבון חוב יולי 2013. תשובתו:

ת. לא, הם לא יכלו להיזקף, אני אסביר לך למה - כי ברגע שהפרתם את ההסכם לאורך כל הדרך ולא יכולנו להמשיך, בהסכמה משותפת, האופציה היחידה להמשיך ולא להגיש הוצאה לפועל, ותביעה, מינואר לפתוח את התיק, היה לתת לכם אוויר לנשימה, שאתם תמשיכו ותחיו, כי אנחנו היינו תלויים זה בזה. הגענו להבנות. אין מה לדבר על ההסכם, כי כל ההסכם, אתה לא עמדת בו. ההסכם תקף, מבחינת הנתונים של מה שיש, אבל אם אתה תרצה, אני אראה לך 20 או 30 סעיפים שאתם לא עמדתם בהסכם.

ש. עובדתית, קיבלת בחודש ינואר רווח ממליון וחצי?

ת לא יודע.

ש. לא יודע. בארבעה החודשים האלה קיבלת מליון וחצי? עובדתית.

ת. בערך. בערך, אבל אני לא נכנס פה לדברים מדויקים.

ש. עובדתית סיפקת בארבעה החודשים האלה 1.2 מליון.

ת. בערך. (עמוד 29, שורות 4–16).

ובהמשך:

ש. אבל אתה בינואר 2014 כבר אמרת - 'אני מקבל כסף עכשיו. עבור אספקות מזומן'.

ת. לא, אני אגיד לך מה - ברגע שהשיק, גם בהסכם הזה, השיק של ה - 250 הוחזר, ועוד שיקים שלא עברו מלפני זה, אני אוציא את הדוח מאובליגו, אתה תראה כמה כסף חסר גם לינואר. ואני אמרתי - כל זמן שלא מתקנים את העיוותים, היתה לך אפשרות לשלם את כל השיקים שהיו אצלי בפיגור, והכל היה ממשיך כרגיל. (עמוד 30, שורות 3–9).

123. הוצג לברנהולץ כי נכון ליום 31.1.14 יתרת החוב של קלוי קלוף לתובעת עמדה על 3,090,928 ₪ והוא נתבקש לאשר כי סכום זה הוא "למעשה חוב באובליגו, זה לא חוב לפירעון מיידי". תשובתו:

ת לא, זה הסחורה והאריזה.

ש. סחורה ואריזה, שזה לא עומד לפרעון מיידי.

ת. אם היו עומדים בהסכם, זה לא עומד לפרעון. (עמוד 30, שורות 26–31).

כמו כן העיד ברנהולץ כי:

ש. תאשר לי שבארבעה החודשים האלה - ינואר,פברואר, מרץ, אפריל, באמת הם ירדו 85 אלף שקל כל חודש.

ת. לא ירדו.

ש. לא ירדו.

ת. ירדו בניירת, לא ירדו בכסף. אז עוד לא היו..(עמוד 31, שורות 6–10).

ובהמשך:

ש. אתה אומר - הם טרם פרעו את חובם. הרי הם היו פורעים את חובם אם אתה היית ממשיך לעבוד לפי ההסכם.

ת. אני עמדתי לפי ההסכם, הם לא עמדו.

ש. לא סיימתי את השאלה. אם התובעת לא היתה משנה חד צדדית את תנאי התשלום,

ת. התובעת משנה חד צדדית. אם הנתבעת לא היתה מפסיקה לשלם חד צדדית וגורמת לי לבעיות ומחליטה שהיא גם הבעל הבית על הכסף, היא גם התליין, גם הקברן וגם עשרה למניין, כי הוא בן אדם דתי, אז הכל היה בסדר.

ש. אני עדיין שואל את השאלה. הרי אתה בעצמך אומר, הם לא צריכים גם לשלם עבור גם השוטף במזומן וגם עבור העבר, כל מה שהיה, ובחודשים האלה ינואר עד אפריל ניסינו להגיע להסכמות עם התובעת.

ת. תוך כדי נסיון להגיע להסכמות, הם קיבלו גם את ההתרעות שצריך. לא נסגרו הבנות. היו רק נסיונות לגשש לפשרות. היו מספר גדול מאוד של פגישות עם עורכי הדין ובינינו. תוך כדי, נתתי להם אוויר לנשימה לעבוד. גם בהבנה של ה - 80 אלף שקל בחודש הם לא עמדו וגם בקטע של התשלומים. אפילו את ההלוואה שלקחתי מ"אוסם", עשרה תשלומים של 65 אלף שקל, גם אותם, ברוב נבזותם, הם לא שילמו, את השיקים האחרונים, אלא חזרו. (עמוד 32, שורות 5–17).

124. ברנהולץ הופנה לסעיף 69 לתצהירו, בו נאמר בין היתר כי "לאור הארכות הרבות שאפשרתי בשם התובעת למתחייבים לביצוע התחייבויותיהם...", והוא נשאל כשהוא אומר "התחייבויותיהם" האם הוא מדבר על התקופה שמינואר עד אפריל 2014, תשובתו: "אני מדבר על כל התקופות", ובהמשך:

ש. בסעיף 70 אתה אומר "משהפרו המתחייבים את ההסכמים ולא דאגו לכיסוי חובות החייבת". כשאתה אומר "חובות החייבת" אתה מתכוון לאובליגו הזה.

ת. זה לא אובליגו, זה חוב.

ש. לחוב?

ת. כן.

ש. מבחינתך זה חוב, עומד לפרעון מיידי.

ת. כן.

ש. בלי קשר להסכם מיולי 2000.

ת. לא, בתהליכים שקרו אחרי מה שהיה, כשלא שילמתם ולא עמדתם, אני מבחינתי מינואר, פברואר, מרץ, אפריל, אפילו שהמשיכו לעמוד בכל מיני הסכמים, שניסינו להגיע לפשות ולא עמדתם, גם בכל התקופה הזאת אתם קיבלתם מכתבים והתראות . (עמוד 34, שורות 2–19).

לסיכום סוגיה זו

125. מערכת היחסים העסקית-חוזית בין הצדדים החלה בחודש נובמבר 2011 (ר' מוצג מש/4). הוסכם על הצדדים כי התשלום יהיה בתנאי שוטף + 95 ולאחר חודש יולי 2012 בתנאי (ממוצע) של שוטף +80.

126. מחומר הראיות עולה ברורות כי קלוי קלוף, על רקע מצבה הכספי העגום, לא עמדה בתנאי התשלום המוסכמים ולפיכך נחתם בין הצדדים כבר בחודש יולי 2013 הסכם התשלומים לצורך הסדרת פירעון החוב. באותה עת חבה קלוי קלוף לתובעת בגין סחורה שסופקה (עד חודש יוני 2013) סך של
כ־2.76 מיליון ₪, וכן סך של כ־192,000 ₪ בגין אריזות ודולבים, החוב הסתכם בכ־2.961 מיליון ₪.

127. שטר החוב הוגש לביצוע על סכום של 3,455,935 ₪ ,סכום אשר מורכב משלושה פרמטרים: חוב שוטף (קרן) ע"ס 2,829,538 ₪, חוב בגין אריזות בסך 97,577 ש"ח (שני החובות הללו מסתכמים בכ־2,927,115 ש"ח), וריבית בסך 528,798 ₪.

תשומת לב אף לנספח 3 לתצהיר גב' לחנה מטעם התובעת (מייל של גב' אפרת מטעם קלוי קלוף מיום 9.3.14) אשר קיימת בו הודאת בעל דין מטעם קלוי קלוף בחוב בסך של כ־2.866 ₪ לתובעת.

עולה אם כן במבט בוחן ונוקב כי קלוי קלוף לא הקטינה כלל במהלך החודשים (יולי 2013 ועד יוני 2014) את חובה המצטבר מושא אספקות העבר לתובעת, נהפוך הוא החוב בגין אספקות סחורה עלה למעשה מ־2.76 מיליון לכ־2.83 מיליון.

128. לא הוכח על ידי הנתבע כמתחייב כי הנתבעת-קלוי קלוף עמדה בהתחייבויותיה בהתאם להסכמים לעיל ובמיוחד בהוראות ההסכם המאוחר שתכליתו הייתה צמצום הדרגתי, משמעותי ועקבי של חוב העבר לצד פירעון חובות בגין הספקה שוטפת, כפי שאף מעידות בו מילותיו במבוא:

"והואיל: וצד א1 מבקש להסדיר את פרעון החוב באופן מלא וכן לקבוע מנגנון להמשך שיתוף הפעולה". הנתבע לא הוכיח כי כלל השיקים שקלוי קלוף התחייבה להמציא לתובעת כקבוע בין היתר בסעיפים 3 ו־4 להסכם המאוחר אכן נמסרו לה (פיזית) ובאם נמסרו האם נפרעו במלואם ומועדם (ר' גם עדות ברנהולץ בעמוד 21 שורות 15–17; בעמוד 22 שורות 23–25 ובעמוד 32).

129. כעניין שבעובדה הוכח כי שיק ע"ס 250,000 ₪ זמ"פ 6.1.14 בוטל ע"י קלוי קלוף. אקדים ואומר כי עדותו של מנהל התובעת, כי לא נתן הסכמתו לביטול, מקובלת עלי ואמינה בעיני (ר' סעיפים 38–42 לתצהיר עדותו שלא נסתרו).

130. הנתבע העיד (עדות מפי השמועה) שכהן אמר לו שדיבר עם מנהל התובעת "וקיבל ממנו אישור שלא להפקיד" את השיק ו"נתי בכל זאת הפקיד את זה" (עמוד 55, שורות 21–25).

הוצג לנתבע בחקירתו כי השיק על סך 250,000 ₪ ניתנה בגין סחורה שסופקה לקלוי קלוף כבר בחודש יולי 2013, תשובתו "אני לא יודע לאשר את זה כי אין לי פה את התזרים, אבל זה לא רחוק מהמציאות" (עמוד 56, שורות 9–12).

131. הנתבע בתצהירו אף טען כי התובעת (מנהלה) הודתה כי קיבלה את תמורת השיק בסך 250,000 ₪ במסגרת תשלום שקיבלה בסך 300,000 ₪ (ר' נספח יד לתצהירו; נספח 18 לתצהיר מנהל התובעת – מכתב התובעת מיום 30.4.14).

לא מצאתי בטענה זו ממש. נספח יד הנ"ל בא במענה למכתב שהופנה לתובעת. פתח דבר יצוין כי לא ניתן להתעלם, כפי שמנסה הנתבע, מן האמור למשל בסעיפים ב ו־י לאותו מכתב.

הנתבע מטיל יהבו על האמור בסעיף ח למכתב הנ"ל ביחס לסך של 300,000 ₪ (1.5 מיליון ₪ מינוס 1.2 מיליון ₪; ר' סעיף 137 להלן).

יצוין כי התובעת שבה וחוזרת כי השיק על סך 250,000 ₪ זמ"פ 6.1.14 בוטל שלא כדין (ר' גם סיפת מכתב התובעת מיום 19.3.14 – נספח 11 לתצהיר מטעמה ומכתבה מיום 20.3.14 – נספח 15). למעלה מכך, התובעת הוסיפה במכתבה כי הסכום של 300,000 ₪ בקושי מהווה תשלום בגין סכום שיק זה שבוטל.

132. לא ניתן להבין מהאמור בסעיף ח למכתב הנ"ל את שמבקש הנתבע לטעון (כאמור בשולי המכתב בכתב יד בדברים שנכתבו לבא כוחו בנספח יד) כאילו התובעת מאשרת שלא היה מקום להצגת השיק על סך 250,000 ₪ לפירעון, לפי שסכום זה נפרע במסגרת הסך של 300,000 ₪.

133. כפי שהעיד הנתבע מעלה, השיק על סך 250,000 ₪ ניתן בגין סחורה שסופקה כבר בחודש יולי 2013 וכפי שהודגש בסיפת סעיף ח למכתב הנ"ל "התשלום הנ"ל אפילו לא מגיע ל-10 אחוזים מיתרת קרן חובכם" (ר' גם עדות מנהל התובעת בעמוד 30, שורות 3–9).

134. חוסר שביעות רצונו של הנתבע, כמפורט להלן, ביחס להתנהלותה הכספית של קלוי קלוף (בניהולו של כהן) בכך שהיא משכה שיקים רבים שזמן פירעונם בעתיד מבלי לדעת אם תעמוד בפירעונם בבוא יום פקודה (כפי שאכן אירע בענייננו), מלמד גם הוא על המצוקה בה הייתה שרויה קלוי קלוף, כמובא להלן:

ש. כלומר, מה שכתוב בהסכם, שאתם צריכים לתת שיקים לפי תנאי תשלום, זה מבחינתך לא רלוונטי. מה שרלוונטי זה התזרים.

ת. מאוד רלוונטי. רק יש לפעמים כניסה של אוסם, שביום אחד היה מפקיד 250 אלף שקל או 300 אלף שקל, וזה היה צריך להיות כנגד. לא היינו במצב תזרימי, שיכול לתת אשראי של פתאום עודף של מליון שקל לפה או לשם. (עמוד 56, שורות 20–24).

ובהמשך:

ש. אתה בעצם אומר - 'אנחנו, "קלוי קלוף", יש לנו את כל הגמישות מתי נשלם לנתי. תלוי - יהיה לנו, לא יהיה לנו, יהיה תזרים, לא יהיה תזרים, אנחנו שומרים על הגמישות. ויואל, רחמנא לצלן נתן מראש שיקים, לפי ההסכם'. זה מה שאתה אומר, שזה התפרעות, כמו שאתה קורא לזה.

ת לא, התפרעות זה כשהוא היה נותן את כל השיקים מראש. זו התפרעות. לבוא ולתת שיק 30 יום לפני הפרעון, זה התקין. ולא לתת שיקים מראש לתאריך לא ידוע, בלי לדעת מה יהיה התזרים. (עמוד 57, שורות 6–12).

135. גם ההתכתבות הענפה שצורפה לתצהיר מנהל התובעת (ר' למשל נספחים 15, 17, 18, 20, 21, 22, 23) מלמדת שלקלוי קלוף ניתנו התראות רבות על הצורך בפירעון חובות העבר כמתחייב והצורך במתן המחאות בהתאם להסדר משנת 2013 והיא נדרשה אף לעמוד בתשלום האספקות השוטפות כסדרו (ר' למשל נספח 15). בסופו של יום באתי לכלל מסקנה, כאמור, כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח כי ניתנה הסכמת התובע מראש לביטולו של השיק על סך 250,000 ₪ זמ"פ 6.1.14.

לא למותר גם לציין כי בהתאם לקבוע בסיפת טופס פתיחת לקוח החתום על ידי הצדדים (מוצג מש/2), שלא בוטל ועמד בתוקף, התחייבו הנתבעים בין היתר כי "אנו מתחייבים לשמור על תנאי התשלום שסוכמו ומסכימים כי במידה ואחד השיקים שנמסרו לכם לכיסוי חובנו, יוחזר על ידי הבנק, מכל סיבה שהיא, תעמוד כל יתרת חובנו לכם לפרעון מיידי" (שם, למטה).

136. לא הומצאה מטעם הנתבע חוו"ד חשבונאית באשר להתנהלות הכספית של קלוי קלוף אל מול התובעת למן תחילת הקשר החוזי ובמיוחד מחודש יולי 2013 ואילך. אף מנהלת החשבונות של קלוי קלוף(גב' אפרת) לא זומנה להעיד מטעמו .

ראוי לזכור כי מנהלת החשבונות של התובעת הגב' איריס לחנה צרפה לתצהיר עדותה בין היתר כנספחים 1 ו-2 את כרטסת הנהלת החשבונות של קלוי קלוף אצל הנתבעת ואת העתק תעודות המשלוח בגין הסחורה שסיפקה התובעת לקלוי קלוף בין השנים 2011 ל-2014 .כנספח 4 צורף מייל תשובתה לגב' אפרת בקלוי קלוף במסגרתו נתבקשה זו להעביר לעיונה את "כרטסת תנועת הנהח"ש משנת 2012 ועד היום ולא מה ששלחת לי..". לדבריה החומר המבוקש לא הועבר אליה ע"י קלוי קלוף (סעיף 6 סיפה לתצהירה) . בעדותה מיום 26.12.17, השיבה כי הסכום אליו התייחסה בתצהירה (כ-2.92 מיליון ₪) היה במונחי קרן–"נטו חשבוניות" (עמודים 5–6 לפרוטוקול).

137. אומנם מנהל התובעת אישר כי במהלך החודשים ינואר–אפריל 2014 שולם לתובעת סך של
כ־1.5 מיליון ₪, ברם גם עובדה זו אין בידה לסייע לנתבע ולהוביל לדחיית התובענה.

ראשית – בגין התשלום הנ"ל בוצעה אספקה שוטפת של סחורה ע"י התובעת בגובה של כ־1.2 מיליון ₪.

שנית – לא היה ביתרת 300,000 ₪ כדי להביא לתיקון כלל מחדלי קלוי קלוף בהתנהלותה מול התובעת ובהפרותיה לאורך זמן את התחייבויותיה לשלם לתובעת בגין החוב הגבוה ביותר בגין אספקת הסחורות בעבר (ר' גם סעיפים 127–133 לעיל; עדות ברנהולץ בעמוד 34).

שלישית – עדותו של מנהל התובעת בסוגיה זו מקובלת עלי ומצאתי ליתן בה אימון, לפיה קלוי קלוף היא זו שלא עמדה בכלל תנאי הסכם המאוחר, וכדבריו "ברגע שהפסקתם לשלם חד צדדית, את כל התשלומים בגין סחורה משנה וחצי לפני, נכנסנו להליך אחר. הם היו אמורים לשלם במזומן עבור סחורה ולעשות פריסה על החוב הישן....אני אגיד לך מה - ברגע שהשיק, גם בהסכם הזה, השיק של ה - 250 הוחזר, ועוד שיקים שלא עברו מלפני זה, אני אוציא את הדוח מאובליגו, אתה תראה כמה כסף חסר גם לינואר. ואני אמרתי - כל זמן שלא מתקנים את העיוותים, היתה לך אפשרות לשלם את כל השיקים שהיו אצלי בפיגור, והכל היה ממשיך כרגיל.." (עמודים 25 ו־30 לפרוטוקול עדותו).

138. מצאתי אף לדחות את טענת הנתבע לפיה לא עמדה לתובעת זכות להגיש השטר לביצוע מאחר שחוב קלוי קלוף עמד על שלושה מיליון ₪ לאמור לשיטתו, עמד לקלוי אשראי ספקים אצל התובעת בגובה של שלושה מיליון ₪, שהיא לא חרגה ממנו ולפיכך לא ניתן היה להעמיד את החוב (האובליגו) לפירעון ולגבותו באמצעות שטר החוב.

139. בהסכם הראשון מחודש נובמבר 2011 לא בא זכרם של המונחים "אובליגו" או "אשראי". בהסכם השני נקבע באופן אופרטיבי בסעיף 6 שעניינו 'תשלומים עתידיים' בין היתר כי בגין סחורה שתסופק החל מחודש יולי ועד לסוף שנת 2013 תנאי התשלום יעמדו על שוטף+150 יום ובלבד שהאובליגו הכללי לא יעלה על סך מצטבר של 3 מיליון ₪. דהיינו האובליגו של 3 מיליון ₪ הוגדר בקשר עם קביעת תנאי תשלום של שוטף+150 ביחס לאספקות שיתבצעו מחודש יולי 2013 ואילך ולתכלית זו בלבד. סבורני כי קריאת ההסכם מחודש יולי 2013 מלמדת כי המונח "אובליגו" שנעשה בו שימוש פירושו "חוב" ולא אשראי ספקים.

עדותו של מנהל התובעת בנושא 'האובליגו' הייתה עיקבית וקוהרנטית ומצאתי לאמצה כמהימנה. הוא נתבקש לאשר כי יתרת החוב בסך של 3,090,928 ₪ היא "למעשה חוב באובליגו, זה לא חוב לפירעון מיידי", הוא שלל תזה זו והשיב: "אם היו עומדים בהסכם, זה לא עומד לפרעון" (עמוד 30, שורות 26–31) ובהמשך: "זה לא אובליגו, זה חוב" (עמוד 34,שורות 2–19).

140. יתרה מזו, בתביעה על פי שטר הנתבע נחשב כאמור כמוציא מחברו ועליו נטל הראייה. אם הצדדים מעלים גרסאות שונות ביחס לשטר מושא התביעה, מוטל על הנתבע לשכנע את בית המשפט בנכונות גרסתו ואם בית המשפט יתקשה בקביעת הגרסה הנכונה, ידה של התובעת תהא על העליונה (ר' לרנר לעיל, 257–258; ע"א 45/76 קליין נ' מעגל פ"ד לא (2) 183; ע"א 326/89 גרבוב נ' פישמן פ"ד לד (3) 792).ב פסיקה זו כוחה יפה אף בענייננו, ככל שבית המשפט היה מגיע למסקנה כי כפות המאזניים מאוזנות.

141. סבורני כי לא הוכחו על ידי הנתבע טענותיו במידה הנדרשת והמתחייבת, לפיהן נוכח דרישת התובעת לתשלום במזומן בגין אספקות (בהווה) חזרו המחאות בסכום כולל של כ־350,000 ₪ טרם שהשטר הוגש לביצוע. אף לא מצאתי כי עלה בידי הנתבע להוכיח כי קלוי קלוף עמדה בתשלומים בגין "חוב העבר" כמו גם בגין האספקה השוטפת במלואם ובמועדם והקטינה את חובה כמתחייב.

142. כפי שפורט לעיל באתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח ולשכנע במידה הנדרשת כי גרסת הגנתו גוברת והוא נכשל בניסיונו לסתור את החזקות העומדות לזכות התובעת, לרבות את חזקת התמורה וחזקת המסירה , בהתאם לפקודת השטרות.

על סף סיום

הטענה כאילו לא היה קיים שטר חוב ?

143. כהן בתצהירו טען כי ראיה נוספת לכך ששטר החוב שהוצג לביצוע מזויף היא העובדה כי במסגרת המו"מ טרם חתימת הסדר התשלומים טען ברנהולץ בפניו כי אין בידיו בטחונות וערבות אישית (ר' סעיף 83 לתצהירו; סעיף 82 לתצהיר רחימי).

144. ברנהולץ הדגיש, כי ב"כ התובעת דאז במכתבה לב"כ הנתבעים מיום 19.5.14 (עשרים ימים טרם מילוי שטר החוב), הבהירה בפניו כי "בידי מרשתי ערבויות אישיות של מנהלי מרשתך, והתחייבות אישית לקיום ההסכם מיום 17.07.13 וכן ערבות לתשלום כל חוב של מרשתך אשר ניתנה בתחילת ההתקשרות וכן שטר חוב נמסר למרשתי שהוא חתום על ידי מרשתך ובערבות אישית של מנהליה" (ר' סעיף 15 בנספח 18 לתצהירו).

כך גם שבה וכתבה ב"כ התובעת לב"כ הנתבע ביום 19.5.14 (ר' נספח 21 לתצהיר התובעת), בין היתר, כי בידי התובעת ערבויות אישיות של הנתבעים וכן שטר חוב שנמסר לתובעת כשהוא "חתום על ידי מרשתך ובערבות אישית של מנהליה" (סעיף 15). בסעיף 16 לאותו מכתב נאמר כי "בהתאם לסעיף 2 לתנאים הנלווים לשטר החוב רשאית מרשתי למלא את השטר על פי גובה החוב כרשום בספריה ולהציגו לפירעון בהתראה של 4 ימים. מרשתך מתבקשת לראות במכתבי זה הודעה והתראה טרם הגשת השטר לביצוע".

145. הוצג למנהל התובעת שהוא ידע היטב שאין לתובעת שטר חוב, והוא הכחיש זאת. כמו כן העיד ברנהולץ כי "חנה זילבר כל הזמן אמרה שיש שטר חוב, אתם הכחשתם" (עמוד 11 לפרוטוקול מיום 26.12.17, שורות 9–17; עמוד 70 לפרוטוקול מיום 13.3.18, שורות 1–12).

146. בנסיבות העניין ולנוכח כל המפורט לעיל, הרי שמצאתי לדחות את טענת הנתבע כאילו מנהל התובעת הציג בפני הנתבעים מצג לפיו התובעת אינה מחזיקה כלל ברשותה את שטר החוב. כמו כן ולאור המובא לעיל ,נדחית טענת התובעת לפיה לא ניתנה לה התראה בת 4 ימים מראש טרם הגשתו של השטר לביצוע ביום 10.6.14. ניתן להיווכח כי אכן ניתנה התראה בת למעלה משבועיים (ר' גם סעיף 9 למכתב ב"כ התובעת מיום 22.5.14, נספח 22 לתצהיר התובעת).

תניית בוררות ?

147. כאמור בסעיף 11 לעיל ובמסגרת טענות ההגנה שהועלו, נטען כי לא היה מקום להגשת השטר לביצוע נוכח תניית הבוררות הקבועה בסעיף 30 להסכם ההתקשרות מיום 22.11.11 (ר' גם סעיף 6 לתצהיר הנתבע, בו נטען לקונית כי "הסכם ההתקשרות בין הצדדים כולל תניית בוררות לפיה "כל מחלוקת" תתברר תחילה בבוררות").

148. בסעיף 92 לתצהיר הנתבע בתמיכה להתנגדותו, הועלה כאמור טיעון (מעורפל משהו בניסוחו) שהזכיר את תניית הבוררות. בחינת תצהיר עדותו של הנתבע מיום 31.7.17 מלמדת למיטב הבדיקה כי הוא לא שב על טיעונו לעניין תניית הבוררות.

149. סעיף 5(א) לחוק הבוררות, שכותרתו "עיכוב הליכים בבית משפט", קובע:

הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.

150. עולה, אם כן, כי תנאי מוקדם לקבלת צו עיכוב הליכים ולהעברת ההליך להידון במסגרת בוררות הוא שהנתבע יוכיח כי היה מוכן לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות ועודנו מוכן לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות ועודנו מוכן לכך בשעת הגשת הבקשה (ר' פרופ' ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה 3, עמוד 117; ע"א 286/83 קמר נ' רובינסון, פ"ד לז(4) 245, 248; רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד, פ"ד מב(3) 74).

לא נמצאה במי מתצהירי הנתבע הצהרה פוזיטיבית כי הוא מוכן להשתתף בהליך בוררות ומוכן לעשות כל הדרוש לקיומו. כך למשך, גם לאחר שניתנה החלטת בית המשפט מיום 6.12.15 לא הגיש הנתבע בקשה נפרדת להעברת ההליך להידון בבוררות. סבורני כי טעם זה די בו כדי להשתיק את הנתבע כעת מהעלאת טיעון כלשהו הנוגע לצורך בקיומו של הליך בוררות חלף התובענה שנוהלה עד תום בתיק זה.

151. זאת ועוד, עיון בסיכומי ב"כ הנתבע (ר' פרוטוקול הדיון מיום 13.3.18) מלמד כי הוא לא העלה את הטענה בדבר תניית הבוררות. י' זוסמן בספרו תקנות סדרי הדין, מהד' 7, מציין כי "טענה שנטענה בכתב טענות, אך לא הועלתה לפני בית המשפט בסיכומים דינה כדין טענה שנזנחה והשופט אינו חייב לדון בה" (שם, 512). (ר' גם ע"א 526/75 רובינשטיין נ' אלקלעי, פ"ד לא(2) 746, 755; ע"א 16/89 "ורדים" נ' החב' הישראלית לביטוח, פ"ד מה(5) 729).

אשר על כן ואף מטעם זה דין הטענה להידחות.

טענת גניבת השטר וזיופו ?

152. כהן בתצהירו טען בין היתר כי את שטר החוב "המקורי" הוא הפקיד בכספת במשרדו ולבקשת מנהל התובעת מסר בידו "העתק" של שטר החוב על מנת שזה יוכל להיוועץ עם יועציה המשפטיים של התובעת (ר' סעיף 81). כהן התייחס לשטר המקורי אף בסעיף 19 לתצהירו (צורף כנספח ב) ואף טען כי הוא הגביל את תוקפו של השטר לתום תקופת ההתקשרות (31.12.12).

כבר עתה יצוין כי בסעיף 2 להסכם ההתקשרות נקבע בין היתר כי "...במידה ולא יוחלט אחרת ימשיך הסכם זה לחול למשך שנה נוספת באותם התנאים..." (ר' גם סעיף 7 לתצהיר עדותו של הנתבע). מכאן שעל פני הדברים ובהתאם להוראות הסכם ההתקשרות, לא ניתן היה להגיע למסקנה (ככל ששטר החוב "המקורי" נחתם בשנת 2011–2012) כי הסכם ההתקשרות יבוא לסיומו ביום 31.12.12.

153. השוואת נספחים א ו־ב לפסק דין זה – שני שטרי החוב – מלמדת כי אין המדובר במסמך "מקורי" וב"העתקו", אלא בשני מסמכים שונים:

א. במסמך שנטען כי הוא "המקורי" (נספח ב לפסק הדין) חתומים שני המנהלים על גבי חותמת החברה מימין למעלה ולמטה.

ב. במסמך שנטען כי הוא "המקורי" לא מופיעה חתימת כהן במרכז המסמך לצד פרטיו האישיים.

ג. במסמך שנטען כי הוא "המקורי" קיימת תוספת בתחתיתו באשר להגבלת תוקפו עד ליום 31.12.12.

ד. עיון בשטר החוב שהוגש לביצוע (נספח א לפסק הדין) מלמד כי הוא מסמך שונה לחלוטין.

ראשית, הכיתוב של פרטי המנהלים שונה מהכיתוב של פרטיהם במסמך האחר; שנית, על גבי חותמת קלוי קלוף למעלה חתום רק כהן; שלישית, כהן חתום לצד פרטיו האישיים.

154. מדובר, אם כן, בשני מסמכים שונים לחלוטין ולא ניתן לומר כי שטר החוב שהוגש לביצוע הוא "זיוף" של שטר החוב שנטען כי הוא "המקורי" ואשר נותר בכספת משרד קלוי קלוף.

155. הלכה היא כי הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענה מעין-פלילית נוסח זיוף ותרמית הוא גבוה יותר. קיימת זיקה בין חומרת הטענה לעוצמת ההוכחה הנדרשת להוכחת הטענה, ומקום בו מועלית טענת תרמית וזיוף, על בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות (ר' ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253, 257; ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 711; ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל נ' סנדובסקי, (פורסם בנבו, 17.7.2003); ע"א 3725/08 חזן נ' חזן ([פורסם בנבו, 3.2.11); ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח, פ"ד מו(1) 589); ע"א 3546/10 אליהו מישאלי נ' אולגה קליין (פורסם בנבו 18.4.12)).

156. בהתאם לסעיף 20(ב) לפקודה, הנטל להוכיח כי השיק נגנב או שנלקח שלא כדין מקלוי קלוף (או מנתבעים 2–3) ובתרמית מוטל על הנתבע, שכן: "שטר שיצא מהחזקתו של צד שחתם עליו או בתור מושך או קבל או מסב, חזקה שנמסר על ידיו מסירה כשרה וללא תנאי כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר".

157. כך גם מצאתי לדחות את טענת כהן הבלתי מוכחת ואשר עומדת בסתירה אף לעדות רחימי (ר' סעיפים 43–44 וסעיף 48 לעיל), לפיה מנהל התובעת נטל את שטר החוב (שהיה חתום?) מאחת המגירות במשרד קלוי קלוף. המסקנה המתבקשת מכלל הראיות שהובאו בפניי היא כי שטר החוב שהוגש לביצוע הוא אכן שטר החוב שנמסר למנהל התובעת לאחר שנחתם על ידי הנתבעים, כמפורט מעלה .

158. לאחר בחינת כלל הראיות שבאו בפניי ושקילת העדויות ובשים לב אף למפורט בסעיפים 38–48 מעלה ובהינתן כל האמור, באתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח כי שטר החוב שהוגש לביצוע הינו שטר חוב מזויף או שמסירתו לתובעת הותנתה בתנאי כלשהו לרבות באשר למשך תוקפו. אף לא מצאתי כי עלה בידי הנתבע להוכיח ששטר החוב הגיע לידי התובעת בדרך של תרמית והונאה.

ייאמר בזהירות המתחייבת, כי לכאורה השטר שנטען כי הוא "המקורי" הוא שטר אחר ושונה מזה שהוגש לביצוע ואשר לגביו לא הוכח מתי נעשה ולאיזו תכלית ואף לא הוכח כי 'העתקו' אכן היה זה שנמסר למנהל התובעת. כן ניתן לקבוע כי השטר שהוגש לביצוע – ואשר אין חולק שמצויות עליו חתימה וחותמת כלל הנתבעים כמפורט לעיל –אינו "העתקו" של השטר שנטען כי הוא המקורי או "זיוף" שלו.

159. ככל שהיה ממש בגרסת הנתבעים 2–3 לפיה "שטר החוב מזויף" או כי המדובר בשטר חוב שנלקח מהנתבעים או ממי מהם על ידי מנהל התובעת שלא כדין ובתרמית, ניתן היה לצפות מהם כי בזמן אמת ובמקביל להגשת התנגדותם, הם היו אף מגישים תלונה במשטרה כנגד התובעת וכנגד מנהלה. דבר זה לא נעשה על ידם. עובדה זו אף היא פועלת לחובת הנתבע.

160. כהן נשאל באשר ל"שטר החוב המזויף" ואיך זה הוא לא הגיש תלונה במשטרה. תשובתו, "מאחר והתיק הזה מתנהל מ-2014 ואני סבור שמשטרת ישראל זה יהיה בזבוז זמן...הגעתי למסקנה שזה יהיה בזבוז זמן לגשת למשטרה חבל על השעתיים האלה" (עמוד 26, שורות 27–32; עמוד 27, שורות 1–5 ועמוד 29, שורה 15).

160. בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם יודגש כי הנתבע לא שב בעדותו על הטענה כאילו התובעת "גנבה" את שטר החוב או שנטלה אותו "במרמה" (ר' סעיף 48 לעיל).

מהימנות גירסת הנתבע וכהן מטעמו

161. לא ניתן לסיים את פסק הדין מבלי לייחד משפטים ספורים לעדות הנתבעים 2–3 ומהימנותה.

כידוע הלכה היא כי משקלן של העדויות ומהימנותם של העדים נתונים לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. בית-המשפט מכריע בעניין זה "על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט".

"אותות האמת" – אינם אך ורק "אותות וסימנים" הבאים לכלל ביטוי בהתנהגותו של העד על דוכן העדים. משמעותו של המושג הינה רחבה ו"עיקר הכוונה למסקנות אותן ניתן להסיק ממכלול הנתונים העובדתיים, ומן ההסברים לסוגיהם, הנפרשים לפני בית המשפט והמאמתים או סותרים גירסתיו של העד".

כידוע, תהליך בדיקת הראיות איננו אקט אוטומטי של מיון על פי סיווג כללי של הראיה, אלא בחינה מושכלת של תוכן הדברים. כך ניתן לדלות מתוך עדות דברים המתקשרים עם ראיות אחרות ומחזקים אותם. (ר' י' קדמי, על הראיות – הדין בראי הפסיקה, מהד' תש"ע – 2009 עמ' 1825–1830).

162. קדמי אף מציין 4 מבחנים בסיסיים לבחינת מהימנותו של עד:

מבחן ההתרשמות – התרשמות ישירה ובלתי אמצעית מן העד על דוכן העדים, מבחן ההשוואה החיצונית – השוואת דברי העד בבית המשפט עם דברים שאמר במקום אחר, או דברים שאמרו עדים אחרים, מבחן ההשוואה הפנימית – העמדת דברי העד במבחן של "הגיון שכל ישר וניסיון החיים" ומבחן האישיות– בדיקה והשלכה אפשרית של אופיו של העד ונגיעתו לעניין על מהימנות דבריו (שם בעמ' 1841-1833).

(ר' גם ע"א 1516/99 לוי נ. חג'אזי, פ"ד נה(4) 730, 748; ע"א 9151/51 מדור נ' ביק, פ"ד ה 792, 796).

163. כפי שפורט בפסק הדין, הנתבעים 2–3 חזרו בהם מגרסתם אשר הייתה אחד הנדבכים בהתנגדותם, לפיה חתימתם על גבי שטר החוב מזויפת.

לא מצאתי ליתן אמון בעדותו של כהן מטעם הנתבע. גרסתו לפיה שטר החוב שהוגש לביצוע הוא "שטר מזויף פר אכסלנס" ראויה להידחות מניה וביה. טענה זו לא הוכחה וסבורני כי המדובר בטענה כוזבת וכי השטר "המקורי" שמוצג כחלק ממנה הוא זה שלכאורה אינו אותנטי ואינו השטר שנחתם בזמן אמת, כמתואר לעיל.

164. נוכח כל האמור בפסק הדין ובפרק זה מצאתי בסופו של יום את עדותם של הנתבעים 2–3 כלא אמינה ובלתי מהימנה, וככזו שלא ניתן על בסיסה לקבוע קביעות עובדתיות או משפטיות אשר יהא בהן לתמוך בגרסת ההגנה.

סוף דבר

165. לאור כל המפורט בפסק דין זה מצאתי לקבוע כי שטר החוב שהוגש לביצוע הוא שטר חוב שנעשה על ידי קלוי קלוף ואשר נערב אישית על ידי מנהליה – הנתבעים 2–3.

166. בע"א 623/88 גולדנברג ואח' נגד המשביר המרכזי בע"מ, פ"ד מד(2) 803, נקבע כי :

מסירה על תנאי היא מסירה, שכוונתה להקים חבות שיטרית עתידית, המותנית בתנאי חיצוני מוקדם. עד למועד התקיים התנאי מוקפאת החבות השיטרית, ומחזיק השטר נחשב כשומרו. אם התנאי מתקיים- החבות השיטרית קמה, אם לאו – היא פוקעת ועוברת מן העולם". הטוען כי מסירת שיק היתה על תנאי, חייב להתמודד עם שתי חזקות העומדות למי שתובע ע"פ השטר: חזקת המסירה כדין, הקבועה בסעיף 20(ג) לפקודה, שלפיה השטר נמסר ללא תנאי, והחזקה כי התנאי למימוש השטר נתקיים, המעוגנת בפסיקה והנובעת מחזקת התמורה הקבועה בסעיף 29(א) לפקודה.

167. גם אם המדובר כטענת הנתבע בשטר חוב שניתן לביטחון הרי שהלכה היא כי "טענתו של עושהו של שטר ביטחון שאינו חייב על-פי השטר, צריכה הוכחה בשתי אלה: ראשית, כי אמנם ניתן השטר לביטחון, היינו על תנאי, ושנית, כי העסקה שלביטחונה ניתן השטר לא התקיימה או נפגמה, כלומר כי התנאי לחבות לא התקיים (ע"א 164/62 שפירא נ' רבינוביץ, פ"ד יז 341 (1963); ע"א 333/63 שמולוביץ נ' "סיקו" חברת דרום אפריקה ישראל לקונסטרוקציה, פ"ד יח(1) 550 (1964); ע"א 205/87 ס.מ.ל. סוכנות מרכזית נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד מג(4) 680, 692-691 (1989) - הנשיא שמגר; ע"א 562/88 בן אריה נ' סופר, פ"ד מה(1) 647 , 652-651, (1991) - השופט מלץ; ראו גם מנחם
מאוטנר, "'שטר-הבטחון': חוזה הכפוף לתנאי מתלה, נכס ממושכן ובעיית התמורה והערך", עיוני משפט יב (תשמ"ז) 205, 208-206; שלום לרנר, דיני שטרות 314-313 (מהדורה שנייה, 2007))"
(ר' רע"א 2157/07 אדאטו נ' רנתיסי (פורסם בנבו, 2.8.07)).

בנסיבות התובענה דנן, סבורני כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח את טענות ההגנה שהעלה כלפי השטר, לרבות טענתו ששטר החוב הוצא מקלוי קלוף או ממי מהנתבעים 2–3 במרמה או בהונאה.

כמו כן, מצאתי כי לא עלה בידי הנתבע להפריך את החזקות מן הדין שנקבעו, בין היתר, בסעיפים 29(א) לפקודה (חזקת קבלת הערך) ובסעיף 20(ג) לפקודה (חזקת המסירה).

168. עוד יצוין כי לא עלה בידי הנתבע לעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליו להראות כי לא הייתה לתובעת הרשאה להשלים את הפרטים החסרים בשטר החוב או כי הפרטים החסרים מולאו שלא לפי הרשאה, וזאת נוכח החזקה (הניתנת לסתירה) הקבועה בסעיף 19 לפקודה, לפיה למחזיק יש רשות לכאורה להשלים את החסר בשטר (ר' זוסמן לעיל, 157; לרנר לעיל, 164–166; ע"א 339/72 חרס קרמית נ' קולטון, פ"ד כח(1) 452, 455).

169. בהינתן כל המפורט מעלה והראיות שהובאו, נוכח התנהלותה הכספית המפרה של קלוי קלוף אל מול התובעת לאורך תקופה ארוכה, באתי לכלל מסקנה כי התובעת הייתה רשאית להגיש את שטר החוב לביצוע בזכות.

170. אשר על כן מצאתי לדחות את ההתנגדות.

171. התובעת רשאית לשפעל את תיק ההוצאה לפועל כנגד הנתבע 3.

172. הנתבע 3 ישלם לתובעת הוצאותיה (המשוערכות) בגין אגרות משפט ושכר טרחת המומחית לכתב יד, ובכפוף להמצאת אסמכתאות מתאימות.

173. כן יישא הנתבע 3 בשכר טרחת ב"כ התובעת בסך של 85,000 ₪ + מע"מ (האמור בסעיף 11 סיפה להחלטה מיום 6.12.15, לעניין ההוצאות, עמד אף הוא לנגד עיניי).

174. הסכומים שנפסקו ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין, וממועד זה ואילך יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, י"ז סיוון תשע"ח, 31 מאי 2018, בהעדר הצדדים.

נספח א

נספח ב