סגן הנשיאה יצחק ענבר:

1. לפנינו שלושה ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כב' השופט מ' קליין), אשר ניתן ביום 23/7/14 בת.א 5417-09-12. בפסק הדין קיבל בית משפט קמא את תביעת עזבונו של המנוח דוד שלמוביץ גולה ז"ל, אשר הלך לעולמו ימים ספורים לאחר שהשתתף במרוץ "חצי מרתון" שהתקיים ביום 8/4/11 בתל-אביב. התביעה הוגשה כנגד עיריית תל-אביב שארגנה את המרוץ, וכנגד חברת כפיים שיווק וקידום מכירות בע"מ אשר הפיקה אותו, ומבטחתה של האחרונה: הראל חברה לביטוח בע"מ. בפסק הדין הוטלה על הנתבעות אחריות לפטירתו של המנוח, וזאת, בין היתר, משום שהסתפקו בקבלת הצהרת הבריאות שעליה חתם המנוח ונמנעו לדרוש ממנו להמציא, כתנאי מוקדם להשתתפותו במרוץ, אישור של רופא מוסמך להשתתף בו. כלשונו של בית משפט קמא (בעמ' 4 לפסק דינו):

"...אני סבור כי על הנתבעות אכן קמה החובה לוודא ולפקח באופן פוזיטיבי על הימצאותו של אישור רפואי אצל כל אחד ממשתתפי המרוץ. ההסתפקות בהצהרה האינטרנטית המעוגנת בלחיצת כפתור "האני מסכים" אין בה די כדי להביא למודעות המשתתפים במרוץ את חשיבות מצבם הבריאותי וההשלכות האפשריות ככול שמצבם אינו מאפשר את המאמץ המתבקש במהלך המרוץ, מקובלת עלי האנלוגיה בדרך של "קל וחומר" לדרישת אישור פיזי לצורך אימון במכון כושר אשר שם המתאמנים שוהים תחת פיקוח מתמיד של מאמנים מוסמכים ובתנאי האקלים והלחות שם מותאמים למאמץ גבוה, משא"כ בענייננו כאשר הריצה מתבצעת באוויר הפתוח ולעיתים בתנאי שמש ולחות קשים, וביחוד לאור העובדה כי המדובר ב"חצי מרתון" אשר המשתתפים בו לרוב אינם אצנים מוסמכים והריצה במסגרת זו יכולה להיות הראשונה "בקריירת" הריצות שלהם כפי שהיה אצל המנוח, היא הנותנת שחיוני לפקח ולהקפיד על יכולתם וכושרם הפיזי יותר מאשר אצל ספורטאים מוסמכים ובעלי וותק...".

2. ערעוריהם של הצדדים כללו השגות, כל צד לפי עניינו, הן על הקביעה דלעיל בדבר החובה לוודא קיומו של אישור רפואי אצל כל אחד ואחד ממשתתפי המרוץ, הן על יתר קביעותיו של בית משפט קמא וביניהן: ביסוסה של אחריות הנתבעות על אדן נוסף (היעדר אמצעי קירור לאורך המסלול ובניידת הטיפול הראשוני של מד"א), קיום קשר סיבתי בין רשלנות הנתבעות לבין התוצאה המצערת, ייחוס אשם תורם למנוח, גובה הנזק, והימנעותו של בית משפט קמא להכריע בהודעה לצד שלישי שנתנה העירייה. אלא שלאחר שמיעת הטענות והצפת הקשיים שבהם נתקל פסק דין הודיעו הצדדים, כי "על יסוד הצעת בית המשפט ובהתאם לה הגענו להסדר במסגרתו הוסכם, בין היתר, כי בית משפט של ערעור יכריע בפסק דינו בשאלה אחת ויחידה: סוגית האישור הרפואי, ובכלל זה הצורך לדרוש, לוודא ולפקח פוזיטיבית על הימצאות אישור רפואי אצל כל אחד ממשתתפי המרוץ (כפי שנקבע בעמ' 4 לפסק דינו של בית משפט קמא). פסק הדין יינתן על יסוד החומר שבתיק, והוא יבוא במקום פסק דינו של בית משפט קמא, על שני ראשיו. בפסק הדין לא יעשה צו להוצאות, תהא תוצאתו אשר תהא" (פרוטוקול ישיבת 8/12/15, עמ' 29 – 30). בגדרו של הסדר זה נציג להלן את עיקר טענותיהם של הצדדים בשאלה היחידה הטעונה הכרעה, ולאחר מכן תבוא הכרעתנו.

טענות עירית תל-אביב, כפיים והראל

3. עיקר טענותיהם של עירית תל-אביב, כפיים והראל הוא כדלקמן:

א. חיובו של כל משתתף במרוץ עממי להמציא אישור רפואי כתנאי מוקדם להשתתפות במרוץ - וזאת בנוסף לחתימתו על הצהרת בריאות - הינו חסר תקדים, יכביד על מארגני המרוצים העממיים ועל המשתתפים בהם מעל המידה הראויה, ועלול לחסל את ענף המרוצים העממיים או למצער, להוביל לירידה דרסטית במספר המשתתפים בהם.

ב. חיוב כאמור אינו עולה בקנה אחד עם רוחו של חוק הספורט, התשמ"ח-1988, ומנוגד לדו"ח ועדת מורן אשר הוקמה על ידי משרד הבריאות ונתנה את המלצותיה בסוגיה דנן.

ג. ההיקש שערך בית משפט קמא בין מרוץ עממי לבין חדר כושר אינו ממין העניין.

ד. חיוב בהצגה מוקדמת של אישור רפואי אינו עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה הנהוגה מימים ימימה בכל המרוצים העממיים האחרים המתקיימים בישראל, כמו גם ברוב מדינות העולם.

טענות יורשי המנוח

4. יורשי המנוח תמכו בפסק דינו של בית משפט קמא תוך שהדגישו, כי מקור החובה לדרוש אישור רפואי הנו חובת הזהירות הנזיקית וכי חוק הספורט, העוסק בעיקרו בספורט התחרותי, אינו יוצר "הסדר שלילי" כלשהו לגבי ענייננו. כמו-כן, הודגש על ידי יורשי המנוח, כי המדובר במרוץ חצי מרתון שאינו בבחינת "ספורט עממי" גרידא, בהיותו כרוך במאמצים פיזיים משמעותיים ובסכנות בריאותיות מוגברות עד כדי אבדן חיים. יורשי המנוח הוסיפו וציינו, כי בחלק ממדינות העולם חלה על המשתתפים חובה להקדים ולהציג אישור רפואי. כך, לדוגמא, במרתון פאריס ומרתון גרמניה.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה

5. נוכח השלכותיה האפשריות של ההכרעה בסוגיה בקשנו לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה (להלן – היועמ"ש). בהתאם לעמדה שהוגשה, איזון ראוי בין האינטרסים המתנגשים מוביל למסקנה, כי אין לחייב משתתפי אירועי ספורט עממיים לסוגיהם השונים, וביניהם מרוצים למרחקים ארוכים, בהמצאת אישור רפואי. הטעמים שביסוד עמדה זו ישולבו בהמשך דברינו.

דיון והכרעה

6. שאלת הצורך "לוודא ולפקח באופן פוזיטיבי על הימצאותו של אישור רפואי אצל כל אחד ממשתתפי המרוץ" (כלשונו של בית משפט קמא), תוחמת עצמה לשאלת היקפם ומהותם של אמצעי הזהירות שעל מארגני מרוץ עממי (להבדיל מתחרותי) למרחקים ארוכים לנקוט בהם. קודם שנדרש לגופם של דברים לא למותר להזכיר, כי מארגני המרוץ אינם חבים כלפי משתתפי המרוץ באחריות מוחלטת, אלא חובתם היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים. בהתאם להלכה הפסוקה, כפי שבוארה, בין היתר, בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש [9/11/82], סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה לפיה על המזיק לנהוג כפי ש"אדם סביר" היה נוהג בנסיבות העניין. "אדם סביר" זה אינו אלא בית המשפט, אשר מלאכת קביעת רמת הזהירות הראויה מוטלת על שכמו (שם, בפסקה 17). כיצד יקבע בית המשפט הלכה למעשה מהי רמת הזהירות הראויה? התשובה לכך היא, כי -

"...רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיסית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה..."

7. פסק דינו של בית משפט קמא, אשר עיקריו הוצגו בפתח הדברים, אינו כולל סקירה או ניתוח של האינטרסים השונים המשמשים בסוגיה ואינו מנסה להתמודד עם מורכבותה של הסוגיה. אמנם, צדק בית משפט קמא בציינו כי חיוב המשתתפים במרוץ בהמצאת אישור רפואי עשוי להגביר את מודעותם "לחשיבות מצבם הבריאותי וההשלכות האפשריות ככל שמצבם אינו מאפשר את המאמץ המתבקש במהלך המרוץ". אלא שנראה כי לצדו של שיקול זה, אשר בית משפט קמא ראה לייחס לו משקל בלעדי ומכריע, ראוי לשקול שיקולים נוספים, וזאת כפי שיפורט בסמוך.

8. בפתח הדברים יש להטעים, כי קיים אינטרס חברתי מובהק בקידום הפעילות הגופנית והעיסוק בספורט בקרב הציבור. אינטרס זה בא לידי ביטוי בהחלטת ועדת השרים לענייני חברה וכלכלה מיום 28/11/11 בנושא "תכנית לאומית לקידום אורח חיים פעיל ובריא", אשר קבלה תוקף של החלטת ממשלה בהחלטה מס' 3921 מיום 8/12/11, ואשר היועמ"ש הפנה אליה בעמדתו. החלטה זו קבעה, בין היתר, כי יש לפעול ליישום התכנית הלאומית הנ"ל באמצעות תיאום מדיניות ציבורית בין משרדית לקידום תזונה נכונה ופעילות גופנית, גיבוש תכניות לעידוד הפעילות הגופנית באמצעות חינוך לבריאות ולביצוע פעילות גופנית, תיקוני חקיקה, פיתוח תמריצים כלכליים ועוד. מעניין לציין, כי בין השינויים שהוזכרו בהחלטת הממשלה נכללה הצעת תיקון לסעיף 4 לחוק מכוני כושר (רישוי ופיקוח), תשנ"ד-1994, אשר ממנו בקש בית משפט קמא להקיש בפסק דינו, כך שהדרישה להמצאת אישור רפואי כתנאי מוקדם לקבלת מתאמן קבוע בחדר כושר תומר בדרישה למילוי שאלון אישי ולהמצאת הצהרת בריאות חתומה על ידו. ואכן, במסגרת תיקון מס' 2 לחוק האמור תוקן החוק בהתאם להצעה זו הלכה למעשה (ס"ח תשע"ה מס' 2499 מיום 5/8/15).

9. העלייה במודעות לאורח חיים פעיל ובריא הביאה בעשור האחרון גם לעלייה במספר המשתתפים במרוצים לא תחרותיים למרחקים ארוכים של 10 ק"מ, חצי מרתון (21.1 ק"מ) מסוג זה שהתקיים בענייננו, ומרתון (42.2 ק"מ). אוכלוסיית הרצים למרחקים ארוכים בישראל נאמדת כיום ביותר מחצי מיליון איש ואף "תופעה זו מבורכת בעידן שבו אורח חיים יושבני וחוסר בפעילות גופנית נמצאים בעליה מתמדת ושארגון הבריאות העולמי הכריז על השמנה כמגפה" (עמ' 4 ו-9 לדו"ח ועדת מורן מיום 1/7/13 אשר הוגש לבית משפט קמא כראיה, וצורף גם לעמדתו של היועמ"ש).

10. יחד עם זאת, מרוצים למרחקים ארוכים הם פעילות אתגרית העלולה להיות מלווה בפגיעות בריאותיות מסכנות חיים, כגון: פגיעות חום ופציעות מאמץ יתר אחרות. לצד עידוד הפעילות הספורטיבית יש לנקוט, אפוא, באמצעי זהירות להבטחת בריאותם ובטיחותם של המשתתפים במרוץ. ואכן, במסגרת דו"ח ועדת מורן, אשר מונתה על ידי מנכ"ל משרד הבריאות לבחינת אמות מידה לקיום מרוצים למרחקים ארוכים, ואשר כללה מומחים בתחומי הרפואה והספורט, ניתנו המלצות מפורטות למארגני אירועי ספורט כאלו וביניהם: ניטור תנאי האקלים; אספקת שתיה ותקשורת עם המשתתפים הכוללת פתיחת אתר מידע אינטרנטי; ארגון "מעטפת רפואית" למרוץ הכוללת, בין היתר, מנהל רפואי ולווי רפואי, קביעה מוקדמת של "פרוטוקול קירור" לכל אירוע וקריטריונים לביטול אירועי ספורט. בה בעת ניתנו הנחיות מפורטות למשתתפים במרוצים. במסגרת המלצותיה של ועדת מורן לא נדרשים מארגני המרוצים לוודא באופן פוזיטיבי קיומו של אישור רפואי למשתתף, אלא ניתן להסתפק בקבלתה של "הצהרת בריאות" (נספח ב' לדו"ח מורן). במקום אחר בדו"ח, בהקשר לשאלה השנויה במחלוקת של הצורך בסקר של גורמי סיכון קרדיאליים, מציינת ועדת מורן "פתרון ביניים מוסכם" נוסף, של מילוי "שאלון בריאות ע"י הרצים לגבי גורמי סיכון וכאשר התשובה חיובית לאחת מהשאלות, ההמלצה היא לפנות לרופא המטפל" (שם, בעמ' 15). ודוקו: שאלת דיותו של כל אחד ואחד מאמצעי הבטיחות הנזכרים לעיל, כפי שאלו פורטו בדו"ח ועדת מורן, חורגת מגדר הדיון לפנינו ואין אנו נדרשים אליה. בדומה לכך, אין אנו נדרשים לשאלות מהו נוסחם הראוי של הצהרת הבריאות או של השאלון ומהי הדרך שבה ראוי לדרוש מהמשתתפים למלא אותם ולהגישם. שאלות אלו ואחרות כדוגמתן לא הונחו לפתחו של בית משפט קמא וממילא שגם אנו לא נוכל להידרש אליהן (כפי שאישר במהלך הדיון לפנינו גם ב"כ יורשי המנוח, בעמ' 15-14 לפרוטוקול הישיבה מיום 19/11/15). מטרת ההפניה לדו"ח ועדת מורן אינה אלא להצביע על כך, כי את פני הסכנות הנשקפות למשתתפי מרוצים עממיים למרחקים ארוכים אפשר לקדם, מבחינה עקרונית, באמצעי זהירות רבים ומגוונים אחרים, זולת דרישה גורפת להמצאת אישור רפואי על ידי כל אחד ואחד ממשתתפי המרוץ. בשולי הדברים נעיר, כי לא נעלם מעינינו שדו"ח ועדת מורן פורסם כשנתיים לאחר פטירתו הטרגית של המנוח, אך בהינתן שהדו"ח מבוסס בעיקרו על ידע ונתונים הידועים זה מכבר נראה, כי באמצעי הזהירות העקרוניים הנזכרים בו ובאחרים כדוגמתם ניתן היה לנקוט עוד קודם לפרסומו.

11. שיקול נוסף שיש להביאו בחשבון הוא, כי בדיקה רפואית עובר למרוץ לא בהכרח תגלה את הליקוי הגופני העלול לגרום לפגיעה במשתתף במהלך המרוץ (ראו לדוגמא דו"ח ועדת מורן, בעמ' 15), כך שספק אם רופא משפחה כלל יכול להנפיק אישור "אמיתי" אודות מצבו הרפואי של הפונה.

12. מן העבר האחר, וכפי שמציין אל-נכון היועמ"ש בעמדתו, סביר להניח, כי דרישה גורפת לאישור רפואי תיצור עומס רב על רופאי המשפחה בקופות החולים וקושי של הקופות במתן מענה לרבבות הפונים, בפרט בימים הסמוכים למרוץ. אל העומס המוגבר יחבור חששם של הרופאים מתביעות, אשר יוביל לריבוי בדיקות מיותרות, להתניות שונות באישורים שיונפקו ואף לאי-מתן אישור כלל בלא הצדקה. ואם בכך לא די, הרי ניסיון החיים והשכל הישר מלמדים, כי חלק מהמשתתפים הפוטנציאליים יוותרו מלכתחילה על "התענוג" של עמידה בתור הפונים ועריכת הבדיקות שיידרשו.

13. בהשאלה מדברי כב' השופט (כתוארו אז) ברק בפרשת ועקנין הנ"ל (שם, בפסקה 18) ניתן לומר, כי לו ביקשנו לעשות את ההשתתפות במרוץ למרחקים ארוכים לפעולה בטוחה לחלוטין, ייתכן כי צריך היה להציב רופא ליד כל רץ, אך זוהי אינה אמת המידה הנדרשת על פי מבחניו של "האדם הסביר". חובתם של מארגני המרוץ היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, וכנגד סיכונים של היפגעות במרוץ קיים הצורך החברתי לקיים פעילות של ריצה, אשר לא יוכל להתממש אם נדרוש ביטחון מוחלט. ולענייננו: דרישה גורפת לקבלת אישור רפואי מכל משתתף במרוץ אכן עשויה להגביר את הביטחון האישי, אך לעיל ראינו כי לא בהכרח תשיג את מטרתה, והיא אף עלולה להטיל נטל כבד מנשוא על רופאי המשפחה וקופות החולים. בתוך כך אף עלולה דרישה כזו למנוע ללא הצדקה את השתתפותם של רבים במרוץ, מה שיפגע באינטרס החברתי של קידום אורח חיים בריא ופעילות גופנית בקרב הציבור. משכך, ובהינתן הקשת הרחבה של כל אמצעי הזהירות האחרים שניתן וראוי לנקוט בהם והצורך לאזן בין האינטרסים המתנגשים בסוגיה, נראה, כי אין לחייב באופן גורף משתתפי מרוצים ארוכים שאינם תחרותיים בהמצאה מוקדמת של אישור רפואי. הצורך להביא למודעותו של המשתתף במרוץ את חשיבות מצבו הבריאותי והשלכותיו יקודם, אפוא, באמצעים אחרים, וביניהם הנחיית המשתתפים במרוץ וחיובם לחתום על הצהרת בריאות / שאלון, המנוסחים, ממולאים ומוגשים כהלכה, ודרישה פרטנית להמצאת אישור רפואי ככל שהדבר יתחייב מההצהרה או מהתשובות לשאלון. אמצעים אלה הם סבירים ויעילים, ומאידך גיסא אינם יוצרים הכבדה בלתי סבירה ובהצטרפם למכלול אמצעי הזהירות המתחייבים האחרים, יש בהם כדי ליצור איזון ראוי בין הגנה על המשתתף במרוץ לבין המשך קיומה של הפעילות.

14. כמפורט בהסדר הדיוני, פסק דיננו זה יבוא במקום פסק דינו של בית משפט קמא, מבלי שיעשה צו להוצאות.

הערבונות יוחזרו למערערים (בכל התיקים) באמצעות באי כוחם.

השופטת יהודית שבח:

אני מסכימה.

השופט שאול שוחט:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של סגן הנשיאה י' ענבר.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים ולפמת"א.

ניתן היום, ב' טבת תשע"ו, 14 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.