הרקע לתביעה

1. עניינה של התביעה שלפניי במגרש בחניון אוטובוסים באזור תלפיות בירושלים, אשר הוחכר למטרת הקמה ותפעול של תחנת תדלוק ומבנה מסחרי.

בתחילה, החניון הושכר בכללותו לאגד על ידי מפעלי תחנות.

לימים, הוסכם, כי אגד תוותר על חלק משטח החניון, אשר יוקצה לתובעת (גילת) למטרת הקמת תחנת תדלוק ומבנה מסחרי קטן. גילת מבחינתה התחייבה לשלם למפעלי תחנות סכום מסוים בגין חכירת המגרש, ואילו מפעלי תחנות התחייבה להעביר לאגד סכום מתוך הכספים שיתקבלו בידה מגילת.

בשלב מאוחר יותר, חברה גילת לדור, כחלק משיתוף פעולה מסחרי להקמת תחנת התדלוק. דור התחייבה לשלם סכומים גבוהים יותר מאלה שבהסכם שנערך קודם לכן עם אגד ואף התחייבה לסייע בתפעול התחנה כחלק מרשת תחנות התדלוק שלה. מפעלי תחנות הצטרפה למערכת ההסכמית שבין דור לבין גילת וזכתה לנתח מהתקבולים בגין תחנת התדלוק שעתידה הייתה לפעול במגרש. משנודע הדבר לאגד, נקטה היא בשורת צעדים, שמהותם הפעלת זכות קיזוז כנגד מפעלי תחנות בגין התשלומים ששילמה דור למפעלי תחנות וכן בגין שטח שנגרע משימושה בחניון האוטובוסים לצורך תפעול תחנת התדלוק.

לנוכח הפעלת זכות הקיזוז על ידי אגד, עשתה מפעלי תחנות שימוש בזכות עכבון שעמדה לטובתה אל מול גילת, בעניין דמי השכירות והתפעול שמשלמת דור עבור תחנת התדלוק.

אליבא גילת, הפעלת זכות קיזוז וזכות עכבון באשר לכספים להם היא זכאית נעשתה שלא כדין ויש בה כדי הפרת חוזה, גרם הפרת חוזה , ועשיית עושר ולא במשפט. הפרות אלה גרמו לשורת נזקים. מכאן התביעה שלפניי שסכומה הועמד על סך 4,200,000 ₪ (לצרכי אגרה).

עיקר טענות גילת (התובעת)

2. התובעת, גילת ייזום פרויקטים בע"מ (להלן - גילת), הקימה את תחנת התדלוק והמבנה המסחרי בשיתוף עם הנתבעת 2, דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ (להלן - דור). תחנת התדלוק והמבנה המסחרי שצמוד לה, הוקמו במגרש המהווה חלק ממקרקעין הידועים כחלקה 5 בגוש 30128 בשכונת תלפיות שבירושלים ומשמש את אגד כחניון (להלן בהתאמה – המגרש; החלקה).

3. הנתבעת 1, מפעלי תחנות בע"מ (להלן - מפעלי תחנות), רשומה כבעלת הזכויות בחלקה. הנתבעת 3, אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (להלן - אגד), חכרה מידי מפעלי תחנות את החלקה והשתמשה בה, בין היתר, כחניון לאוטובוסים.

ביום 29.06.2004 נכרת הסכם בין גילת, מפעלי תחנות ואגד לצורך ייזום והקמת תחנת תדלוק ומבנה מסחרי במגרש על ידי גילת (להלן – הסכם הייזום). בהסכם הייזום נקבע שאגד תוותר על זכות החכירה במגרש, אשר שטחו לא יעלה על 1 דונם. שטח זה יוחכר לגילת לתקופה של כ – 25 שנים כנגד דמי חכירה חודשיים, אשר ישולמו על ידי גילת למפעלי תחנות.

4. דמי החכירה החודשיים נחלקו בהסכם הייזום לשניים – במחצית הראשונה של תקופת החכירה דמי החכירה החודשיים הועמדו על סך של 5,000 דולר. מתוך סכום זה מפעלי תחנות התחייבה להעביר סך של 1,000 דולר לידי אגד [סעיף 3.5. להסכם הייזום]. התחייבות זו סוייגה בתנאי לפיו במהלך המחצית הראשונה של תקופת החכירה (12.5 שנה) אגד זכאית ל – 20% מתוך הסכום החודשי שישולם בפועל לידי מפעלי תחנות (ס' 7.1. להסכם הייזום).

באשר למחצית השנייה של תקופת החכירה (12.5 שנה), הוסכם שדמי החכירה החודשיים יעמדו על 40% מהרווח התפעולי של תחנת התדלוק ובלבד שלא יפחתו מסך 5,000 דולר לחודש. בהתאם להסכם הייזום מפעלי תחנות אינה מחוייבת להעביר לידי אגד סכום כלשהו בגין המחצית השנייה של תקופת החכירה.

5. ביום 15.11.2006 נכרת הסכם בין גילת לבין דור לצורך הקמת תחנת התדלוק והמבנה המסחרי (להלן – הסכם דור – גילת). לפי הסכם זה, דור זכאית להפעיל את תחנת התדלוק לתקופה של 24 שנים כנגד תשלום דמי שכירות חודשיים לגילת. בפועל, תחנת התדלוק והמבנה המסחרי נבנו על שטח של 1,871 מ"ר (1.871 דונם) במקום 1 דונם.

6. ביום 26.03.2008 נכרת הסכם בין גילת, מפעלי תחנות ודור (להלן – ההסכם המשולש) לתקופה של 15 שנה, לפיו התחייבה דור לשלם דמי שכירות חודשיים למפעלי תחנות ולגילת. על פי ההסכם המשולש דמי השכירות החודשיים למפעלי תחנות היו בסך 42,000 ₪ בתוספת מע"מ. דמי השכירות החודשיים לגילת היו סכום הגבוה מבין השניים: 39,000 ₪ או עמלה חודשית בגין מכירות התדלוק בתחנה.

7. החל מחודש יוני 2010 ואילך חדלה דור מלשלם לגילת את דמי השכירות החודשיים. הסכום שלא שולם על ידי דור מצטבר לסך 2,614,780 ₪ (נכון למועד הגשת כתב התביעה המתוקן בידי גילת). עיכוב התשלומים בוצע על-ידי דור מכוח דרישה של מפעלי תחנות.

הסיבה לדרישת העיכוב היא הודעת קיזוז כספים של אגד כלפי מפעלי תחנות. כך, אגד דרשה קיזוז בגין תקבולים שקיבלה מפעלי תחנות מכוח ההסכם המשולש ובגין גריעת שטחים נוספים מהחלקה.

8. עיכוב הכספים שמגיעים לגילת עולה כדי הפרה של החיובים החוזיים כלפי גילת ואף מהווה עשיית עושר ולא במשפט, כדלקמן:

מפעלי תחנות - הפרה כלפי גילת את הסכם הייזום ואת ההסכם המשולש בהפעלת סעיף עיכוב הכספים שבהסכם המשולש (סעיף 15 להסכם). מכוח הסעיף מפעלי תחנות דרשה מדור לעכב בידיה שלא כדין את דמי התמלוגים החודשיים, ודור נענתה לבקשה ועיכבה בידיה כספים בסך 2,614,780 ₪, המגיעים לגילת בגין הפעלת תחנת התדלוק.

בהמשך, בעקבות פסק-דין שניתן בהליך טען ביניים שהוגש בידי דור נגד הצדדים [ת.א (מחוזי מר') 1667-10-14 דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ נ' גילת, ייזום פרויקטים בע"מ] (להלן-טען הביניים), דור העבירה לגילת חלק מן הכספים המעוכבים, כך שיתרת הכספים המעוכבים אשר נותרה בידי דור בהתאם לפסק הדין הייתה סך 1,667,004 ₪ (קרן).

דור - הפרה כלפי גילת את ההסכם המשולש פעמיים - עת נענתה לדרישת מפעלי תחנות לעכב בידיה שלא כדין את דמי השכירות החודשיים המגיעים לגילת מדור בגין תחנת התדלוק, ועת לא הפקידה את הכספים המעוכבים בחשבון נאמנות מיד עם עיכובם. בשל כך לא נשמר ערכם של הכספים המעוכבים ונגרם לגילת הפסד בסך 1,118,020 ₪ בגין אובדן ריבית על הכספים.

אגד - הפרה כלפי גילת את הסכם הייזום כאשר דרשה ממפעלי תחנות סכום הגבוה מזה שמגיע לה מדמי החכירה ששולמו למפעלי תחנות על ידי גילת בגין המגרש. חלקה של אגד בדמי החכירה בהתאם להסכם הייזום עמד על 1,000 דולר בחודש או, לחילופין, 20% מדמי החכירה שגילת שילמה בפועל למפעלי תחנות. נוסף לכך, אגד גרמה למפעלי תחנות ולדור להפר את החוזה המשולש כלפי גילת, כאשר בעקבות הודעת הקיזוז של אגד למפעלי תחנות האחרונה הפעילה שלא כדין כלפי גילת זכות עיכבון מכוח ההסכם המשולש.

9. הפרות ההסכמים על-ידי הנתבעות גרמו לגילת לנזקים כלכליים תוצאתיים קשים. עיכוב דמי השכירות החודשיים בגין המגרש בידי דור גרם לגילת לקשיים כלכליים ולחוסר יכולת לעמוד בתשלומים מול רשויות המס. ברקע זה אף הוגשה נגד גילת בקשת פירוק, דבר אשר אילץ אותה למכור חלק מנכס מקרקעין שהיה ברשותה במחיר נמוך משווי השוק של הממכר.

10. פירוט נזקיה הנטענים של גילת הוא כדלקמן:

סך 467,000 ₪ (סכום לפני מע"מ), אשר נותר מעוכב בידי דור בגין דמי השכירות החודשיים, אשר היא חבה לגילת בגין המגרש עבור התקופה של יוני 2010 ועד ליוני 2015;

סך 1,118,020 ₪ בגין הפרשי ריבית (בהתאם להוראות ההסכם המשולש) עבור הכספים שעוכבו ועודם מעוכבים בידי דור (לרבות ריבית בגין הכספים אשר שולמו לגילת בידי דור בהתאם להוראות פסק הדין בטען הביניים);

סך 614,000 ₪ בגין מכירת חלק מנכס מקרקעין של גילת מתחת לשווי השוק שלו עקב קשיים כלכליים, שנגרמו לגילת מול רשויות המס כתוצאה מעיכוב הכספים בידי דור;

סך 81,900 ₪ בגין דמי שכר טרחה לעו"ד, אשר ייצג את גילת מול רשויות המס;

סך 650,451 ₪ בגין קנסות, שנאלצה גילת לשלם לרשויות המס.

עיקר טענות מפעלי תחנות (הנתבעת 1)

11. אגד הפרה כלפי מפעלי תחנות את הסכם הייזום וכן את חוזה החכירה של החלקה. אגד הפעילה כלפיה זכות קיזוז שלא כדין - הן בגין דמי השכירות החודשיים, שהיה עליה לשלם בגין החלקה, והן בגין דרישתה לסכומים מוגדלים מדמי החכירה החודשיים שהיה על גילת לשלם למפעלי תחנות בגין המגרש (מתחם תחנת התדלוק).

12. בניגוד להוראות הסכם הייזום, אגד דרשה ממפעלי תחנות סכום חודשי העולה על 1,000 דולר בתוספת מע"מ (חלקה בדמי החכירה החודשיים המשולמים על-ידי גילת למפעלי תחנות בגין המגרש). לנוכח דרישה זו מפעלי תחנות מימשה את זכותה מכוח סעיף 15 להסכם המשולש. מפעלי תחנות הורתה לדור לעכב את דמי השכירות, אשר עליה לשלם לגילת בגין המגרש, בהתאם לסך הסכומים הנדרשים על-ידי אגד ממפעלי תחנות. פעולה זו נעשתה בהתאם להוראת ההסכם המשולש בה נקבע כי למפעלי תחנות הזכות להורות על עיכוב "כל הסכומים הנדרשים על ידי אגד". לפיכך, זכות העיכבון של מפעלי תחנות הופעלה כדין.

13. גילת לקחה על עצמה ביודעין במסגרת ההסכם המשולש את הסיכון שאגד תדרוש את הסכומים האמורים, ושמפעלי תחנות תדרוש מדור לעכב את דמי השכירות המשולמים לגילת. היות שכך, אין בידי גילת כל עילה נגד מפעלי תחנות בגין הפרת חוזה או גרם הפרת חוזה. נהפוך הוא, מפעלי תחנות פעלה על פי זכות וכדין.

עיקר טענות דור אלון (הנתבעת 2)

14. אין כל יריבות בין דור לבין מי מן הצדדים. דור עיכבה את דמי השכירות לגילת בגין המגרש כדין ובהתאם להוראות ההסכם המשולש (סעיפים 14 – 15). הוראות אלה מחייבות את דור לעכב את הכספים עם קבלת דרישה לנהוג כך מאת מפעלי תחנות.

15. דור לא הפקידה את הכספים שעיכבה בחשבון נאמנות נפרד כמצוות ההסכם המשולש, וזאת לנוכח מחדליהן של גילת ומפעלי תחנות. החובה לפתוח את חשבון הנאמנות הוטלה בהסכם המשולש על גילת ומפעלי תחנות. חשבון הנאמנות נפתח על-ידן רק לאחר מתן פסק הדין בטען הביניים. בהתאם לכך, האחריות בגין הנזקים שנגרמו לגילת בגין התקופה בה לא היה קיים חשבון נאמנות מוטלת על כתפי גילת ומפעלי תחנות.

עיקר טענות אגד (הנתבעת 3)

16. מפעלי תחנות וגילת הפרו כלפי אגד את הסכם הייזום.

הסכם הייזום קבע, כי אגד תוותר על זכויותיה בחניון בשטח של עד 1 דונם לצורך הקמת תחנת התדלוק והמבנה המסחרי. בפועל, תחנת התדלוק והמבנה המסחרי, לרבות כביש הגישה אליהם, נבנו על שטח של 1.817 דונם. נוסף לכך, ההסכם המשולש נכרת בחוסר תום לב, בלא ידיעתה של אגד ומתוך מטרה של גילת ומפעלי תחנות לנשל את אגד מן התקבולים להם היא זכאית בגין הפעלת תחנת התדלוק בחלקה.

17. התשלום החודשי בסך 1,000 דולר בגין ויתור על זכויותיה של אגד במגרש תחנת התדלוק, הנקוב בהסכם הייזום (ס' 3.5 להסכם) אינו משקף במלואו את כוונת הצדדים. כוונת הצדדים בהסכם הייזום הייתה למסור לאגד 20% מכל תקבולי מפעלי תחנות בגין תחנת התדלוק, כפי שנקוב בסיפא להסכם הייזום (ס' 7.1 להסכם). משהופר ההסכם ולא נמסרו לאגד תקבולים בשיעור זה, אגד קיזזה את הסכום מדמי שכירות החלקה למפעלי תחנות.

היות ופרטי ההסכם המשולש הוסתרו מאגד בידי הצדדים, אגד לא ידעה מה התקבול החודשי שנקבע לטובת מפעלי תחנות בגין הפעלת תחנת התדלוק בידי דור. בהתאם לכך אגד העריכה מה התקבול החודשי של מפעלי תחנות בגין הפעלת תחנת התדלוק וקיזזה 20% ממנו מדמי השכירות שהיה עליה לשלם למפעלי תחנות בגין החלקה.

נוסף לכך, שטח החלקה ששכרה אגד התפרס על-פני 65.6 דונם, ולאחר הקמת תחנת התדלוק והמבנה המסחרי, נותרו בידי אגד 63.7 דונם בלבד. בהתאם לכך אגד קיזזה מדמי השכירות למפעלי תחנות בגין החלקה את החלק היחסי בגין המגרש עליו הוקמו תחנת התדלוק והמבנה המסחרי.

18. בשולי הדברים יצוין, כי אגד טענה גם לזכויות קיזוז והתחשבנות מול מפעלי תחנות בגין הסכם ייזום של תחנת תדלוק נוספת, אשר נבנתה בשכונת גונן (מלחה) בירושלים. ברם, מחלוקת זו חורגת מגדרה של התביעה דנן ומתבררת לפני בית המשפט המחוזי בירושלים כתביעה למתן חשבונות [ת"א (מחוזי י-ם) 33836-11-13 גילת ייזום פרויקטים בע"מ נ' מפעלי תחנות בע"מ (פורסם בנבו, 03.03.2019)].

הליך טען ביניים:

19. כאמור, התקיים בענייננו הליך טען ביניים, אשר ננקט על ידי דור. במסגרת טען הביניים נתבקש סעד המורה לדור למי להעביר סכומים שעוכבו על ידה לבקשת מפעלי תחנות מכוח ההסכם המשולש בסך 2,215,915 ₪ בצירוף מע"מ. כן נתבקש צו גודר בהתאם לתקנה 233 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן – התקנות). הטוענות בהליך טען הביניים היו: גילת, מפעלי תחנות ואגד. עם זאת, אגד ביכרה להודיע על הסתלקותה מן ההליך, הגם שבאות כוחה הקפידו להתייצב לדיונים.

20. במוקד המחלוקת בטען הביניים עמדו סעיפים 3.5 ו – 7.1 להסכם הייזום וסעיפים 14 – 15 להסכם המשולש, שזו לשונם:

סעיפים 3.5. ו – 7.1. להסכם הייזום:

"3.5. מפעלי תחנות תהיה זכאית לדמי חכירה במחצית הראשונה של תקופת החכירה בסכום כולל של 5,000$ לחודש. מתוך סכום זה אגד תהיה זכאית לסכום של 1,000$ לחודש. הסכום האמור המגיע לאגד ישולם לה על ידי מפעלי תחנות.

[...]

7.1. בשנים עשר וחצי השנים הראשונות לחכירה (שתחילתן עם החתימה על הסכם זה) (להלן: "המחצית הראשונה של תקופת החכירה"), ישלם היזם למפעלי תחנות דמי חכירה חודשיים בסך של 5,000$ ארה"ב. מתוך הסכום ששולם למפעלי תחנות בפועל תהיה אגד זכאית לסך של 20% לכל חודש. הסכום המגיע לאגד ישולם לה על ידי מפעלי תחנות תוך 7 ימים מיום קבלתו."

סעיפים 15-14 להסכם המשולש:

"התחייבות כלפי אגד

14. היזם מתחייב לשלם לאגד כל סכום המגיע לאגד ע"פ הסכם מפעלי תחנות. במקרה שאגד תטען כי הינה זכאית לסכום העולה על 1,000$ +מע"מ לחודש (להלן: "תביעת אגד"), יהיה על היזם לשלם סכום זה לאגד (להלן: "התשלום לאגד") ו/או לגרום לביטול תביעת אגד ו/או לפעול בהליכים משפטיים (פס"ד הצהרתי) לפיו הסכום המגיע לאגד שונה מסכום תביעת אגד. התקבלה תביעת אגד כאמור, תועבר ליזם מיד עם קבלתה והיזם יהיה רשאי להתגונן כנגדה בשמו ובשם מפעלי תחנות.

לצורך האמור לעיל, תייפה מפעלי תחנות את כוחו של עורך הדין שימונה לצורך כך על ידי היזם, בכפוף לכך כי כל ההוצאות בגין כך ישולמו על ידי היזם בלבד.

15. כל עוד לא בוטלה תביעת אגד כאמור, יקוזז התשלום לאגד מהסכומים המגיעים ליזם ע"פ הסכם זה מדור אלון. דור אלון תעביר את הסכומים שיקוזזו, לפי הודעת מפעלי תחנות בכתב, לחשבון נאמנות שיפתח במיוחד לצורך כך ע"י עורך דין שימונה לצורך כך ע"י מפעלי תחנות וע"י היזם (להלן: "הנאמן"). הנאמן יעביר את הכספים שבחשבון הנאמנות לאגד בהתאם לפסק הדין ו/או יחזירם ליזם, בהתאם לפס"ד חלוט שיינתן ו/או בהסכמה של אגד והיזם אשר תפטור את מפעלי תחנות מחובה כלשהי כלפי אגד.

מוסכם כי באם אגד תעזוב את החלקה, כל התשלומים שהיה על היזם לשלם לאגד ישולמו למפעלי תחנות על ידי היזם."

21. ביום 02.03.2015 ניתן פסק הדין בהליך טען הביניים, אשר הכריע באשר למחלוקת בעניין המנגנון החוזי שקבוע בסעיפים 14 – 15 להסכם המשולש. על פי פסק הדין בטען הביניים, קיים קשר בין הסכם הייזום לבין ההסכם המשולש. כחלק בלתי נפרד מהקשר בין שני ההסכמים, יצרו הצדדים מנגנון חוזי אשר משית על גילת את הסיכונים במקרה בו אגד תעלה דרישות תשלום, שמקורם בהסכם הייזום (אשר כונה שם - "הסכם מפעלי תחנות"). ברם, אין מדובר במנגנון, שהטיל סיכון בלתי מוגבל על גילת, אלא במנגנון, שהוגבל אך ורק לתביעות פוטנציאליות של אגד בגין התשלום שהיא צריכה לקבל עבור המגרש בו הוקמה תחנת התדלוק. התחייבותה של גילת אינה נוגעת אפוא, למחלוקות אחרות שעניינן חיוביה של אגד כלפי מפעלי תחנות בגין דמי שכירות המשולמים עבור מתחם תלפיות (החלקה). הפועל היוצא של הכרעה זו הוא שעיכוב הכספים, שהגיעו לגילת בגין טענות של אגד בעניין הפחתת החיוב בדמי חכירה עקב הגדלת שטח המגרש והשימוש המשותף בשטחי הגישה לתחנת התדלוק, נעשה שלא כדין. לפיכך, הופחת הסכום המעוכב בידי דור לסך 1,667,004 ₪ בלבד (סכום נומינאלי, הכולל כספים אשר היה על דור להעביר לגילת בגין הפעלת תחנת התדלוק עד לרבעון השלישי בשנת 2014). דור זכתה בצו גודר מכוח תקנה 233 לתקנות, למעט באשר לעילת החיוב בריבית ובהפרשי הצמדה. ערעור שהוגש על פסק הדין בטען הביניים נדחה [ע"א 2917/15 מפעלי תחנות בע"מ נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1988) (פורסם בנבו, 20.07.2016)].

22. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים:

מטעם גילת – מר צביקה כהן (מנכ"ל); שמאי מקרקעין מר שלומי מערבי (חוות דעתו הוגשה בלא חקירה שכנגד על פי הסכמת הצדדים);

מטעם מפעלי תחנות – מר פריאל אטיאס (מנכ"ל);

מטעם דור – מר אסף פארן (סמנכ"ל);

מטעם אגד – מר גלעד ריקלין (מנהל הכספים באגד), מר פנחס גרשון (מהנדס תנועה), מודד מוסמך מר משה אורטס (חוות דעתו הוגשה בלא חקירה שכנגד).

דיון והכרעה

מערכת החיובים החוזית

23. מפעלי תחנות היא חברת בת של חברת נצבא החזקות בע"מ, שמצויה בשליטת חברת נצבא חברה להתנחלות בע"מ (להלן – נצבא), אשר הוקמה ונשלטה בזמנו על-ידי חברי וגמלאי אגד. אגד שכרה במשך עשרות שנים שורה של נכסי מקרקעין ממפעלי תחנות, ביניהם גם החלקה, מכוח הסכם שכירות שנכרת ביניהן ביום 25.07.1995 (להלן – הסכם אגד-מפעלי תחנות, שמכונה גם הסכם המסגרת). בהתאם להסכם זה התחייבה אגד לשלם למפעלי תחנות דמי שכירות חודשיים בסך 1,837,176 ₪ לחודש בגין כלל נכסי המקרקעין שכלולים בהסכם. עוד נקבע בהסכם המסגרת, כי במקרה בו מתאפשר שימוש חלקי באחד הנכסים המושכרים או במקרה בו הסתיימה השכירות לגבי חלקו של מושכר כלשהו, תיעשה התאמה של דמי השכירות הכוללים על-פי קביעת שמאי מוסכם [סעיף 8.9 להסכם המסגרת].

24. הסכם הייזום, אשר נכרת ביום 29.06.2004, עסק בהסדרת מערכת היחסים שבין גילת – מפעלי תחנות ו – אגד. מטרתו של ההסכם הייתה, כאמור, הקמת תחנת תדלוק ומבנה מסחרי על-ידי גילת במגרש בגודל דונם, המצוי בחלקה, אשר אגד שכרה מידי מפעלי תחנות.

כנגד ויתור אגד על זכויותיה במגרש [סעיף 3.1 להסכם הייזום], מפעלי תחנות התחייבה לשלם לה במשך המחצית הראשונה של תקופת ההסכם (12 שנים וחצי) חלק מדמי החכירה החודשיים המשולמים לה על-ידי גילת: 1,000 דולר מתוך 5,000 דולר לחודש [סעיף 3.5. להסכם הייזום]. לצד התחייבות זו נקבע בהמשכו של הסכם הייזום, כי "מתוך הסכום ששולם למפעלי תחנות בפועל תהיה אגד זכאית לסך של 20% לכל חודש" [סעיף 7.1 להסכם הייזום].

25. בחודש יוני 2006, לאחר שחלפו כשנתיים ממועד חתימת הסכם הייזום, נרכשה השליטה בנצבא ע"י חברת איירפורט סיטי בע"מ (להלן – איירפורט סיטי). בהמשך לחילופי השליטה בנצבא התגלעו חילוקי דעות בין נצבא לבין אגד באשר לשורה של הסכמים קיימים, אשר נעשו ביניהן, בהם גם ההסכמים נשוא ההליך דנן.

ביום 15.11.2006 נכרת הסכם דור – גילת לצורך מימון הקמת תחנת התדלוק והמבנה המסחרי כנגד הפעלת תחנת התדלוק בידי דור לתקופה של 24 שנים. מפעלי תחנות הודיעה לגילת על ביטול הסכם הייזום במכתב מיום 26.10.2006 [נספח ג ל-ת/1]. עם זאת, ביום 26.03.2008 נכרת ההסכם המשולש, אשר הסדיר את מערכת היחסים בין גילת – מפעלי תחנות - דור בקשר עם תחנת התדלוק והמגרש. במסגרת זו תקופת שכירות המגרש בידי דור נקבעה ל - 15 שנים החל ממועד ההפעלה המסחרית של תחנת התדלוק.

דמי השכירות החודשיים, שהוטלו על דור (סעיף 16 להסכם), נחלקו לשניים: תשלום חודשי בסך 42,000 ₪ למפעלי תחנות; ותשלום חודשי לגילת של סכום הגבוה מבין השניים – סך של 39,000 ₪ בתוספת מע"מ או עמלה חודשית בגין מכירות תדלוק.

26. לאחר שנודע לאגד על ההסכם המשולש ועל השאת הרווחים למעורבים בו, מבלי שהיא עצמה תשותף ברווחים אלה, העלתה היא שתי טענות כנגד מפעלי תחנות;

הראשונה – שיעור התקבולים אותו זכאית אגד לקבל בגין גריעת שטח המגרש מכלל שטח החלקה, שהחכירה לה מפעלי תחנות, הוא 20% מהתמלוגים/תקבולים בגין תחנת התדלוק, חלף זכאות של 1,000 דולר בלבד.

השנייה – יש לקזז את דמי השכירות שחייבת אגד למפעלי תחנות בגין החלקה, עקב הפחתת שטחי גישה משותפים למגרש וכן עקב הגדלת שטח המגרש מאחד דונם (כפי שנקבע בהסכם הייזום) לשטח של 1.920 דונם (כפי שמשמש בפועל את תחנת התדלוק).

אגד העלתה טענות אלה כטענות קיזוז כלפי מפעלי תחנות כמי שמחכירה לה את החלקה. ברם, מפעלי תחנות עשתה שימוש במנגנון שנקבע בסעיפים 15-14 בהסכם המשולש והורתה לדור לעכב את כלל הסכומים שבמחלוקת עם אגד מתוך התקבולים שמגיעים לגילת.

לצורך הכרעה בחבותן של הנתבעות, יש להידרש אפוא לבחינת טיבן של טענות הקיזוז, שהועלו על ידי אגד והועתקו על ידי מפעלי תחנות אל גילת.

זכאותה של אגד לקבלת 20% מהתקבולים על פי ההסכם המשולש

27. סעיף 3.5. להסכם הייזום קובע, כי גילת תשלם 5,000 דולר דמי חכירה חודשיים במשך 12.5 שנים למפעלי תחנות בגין המגרש עליו יוקמו תחנת התדלוק והמבנה המסחרי. הסעיף מוסיף וקובע, כי מפעלי תחנות תשלם מדי חודש מתוך סכום זה סך של 1,000 דולר לאגד.

סעיף 7.1. להסכם הייזום מסייג וקובע, כי מפעלי תחנות תשלם מדי חודש לאגד 20% מן הסכום ששולם לה בפועל (דהיינו, לאו דווקא 1,000 דולר מתוך 5,000 דולר, אלא 20% מכל סכום, אשר שולם בפועל למפעלי תחנות בגין הסכם הייזום).

28. לטענת גילת ומפעלי תחנות לא ניתן, וגם לא הייתה כל כוונה של הצדדים, לנתק את שיעור הזכאות של אגד בדמי החכירה (20%) מסך דמי החכירה החודשיים לפי הסכם הייזום: 5,000 דולר. חלקה של אגד בדמי החכירה לפי פרשנות זו מתמצה ב – 20% מ – 5,000 דולר, קרי - 1,000 דולר לחודש בלבד, או לכל היותר סכומים מינוריים העולים על 1,000 דולר לחודש (כתולדה של הפרשי הצמדה וריבית, הנגזרים ממועד התשלום בפועל).

לעומת זאת, לטענת אגד, אין לקשור בין שיעור הזכאות של 20% לסכום דמי החכירה החודשיים בסך 5,000 דולר, המשולמים על –ידי גילת למפעלי תחנות. חלף זאת יש לבחון מה הסכום החודשי, אשר מפעלי תחנות קיבלה לידיה בפועל בגין המגרש (מתחם תחנת התדלוק) - בין אם קיבלה את הסכום מידי גילת ובין אם קיבלה את הסכום מכל גורם אחר, אפילו אם אינו צד להסכם הייזום, כגון דור. מתוך הסכום החודשי הזה - יש להעביר 20% לידי אגד. יצוין כבר כעת, כי אגד קיזזה סכום כפול למפעלי תחנות, הן בגין תחנת התדלוק במלחה והן בגין תחנת התדלוק בתלפיות, בסך 22,000 ₪ (במקום 8,400 ₪ = 20%*42,000) [במאמר מוסגר: כפי שיתברר בהמשך דרכנו, מפעלי תחנות הורתה לדור לעכב סכומים אלה, למרות שחלקם נוגע לתחנת תדלוק אחרת שמופעלת באמצעות חברת סונול ואינה מוסדרת בהסכם המשולש].

29. באור המחלוקת בין הצדדים עומדת בפנינו שאלה של פרשנות הסכם – האם אגד זכאית מכוח הסכם הייזום ל – 20% מדמי השכירות החודשיים, שמפעלי תחנות קיבלה מדור בגין מתחם תחנת התדלוק (המגרש) מכוח ההסכם המשולש. לחילופין, האם אגד זכאית לסכום חודשי של 1,000 דולר בלבד (מתוך 5,000 דולר שעל גילת לשלם למפעלי תחנות בגין מתחם תחנת התדלוק) מכוח הסכם הייזום.

הסכם הייזום וההסכם המשולש נכרתו עובר לתיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים) [ראו: חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א – 2011]. סעיף החוק הרלוונטי בענייננו הוא סעיף 25 לחוק החוזים כנוסחו עובר לתיקון וכותרתו "פירוש של חוזה":

"25.

(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות.

(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.

(ג) ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.

(ד) סעיפים 2, 4, 5, 6, 7, 8 ו – 10 לחוק הפרשנות, תשמ"א – 1981, וסעיף 57ג לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971, יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של חוזה, אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור."

30. ההלכה המרכזית והמחייבת בעניין דיני פרשנות חוזים היא ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995) (להלן – הלכת אפרופים). בתמצית, בהלכת אפרופים נקבע באשר לסעיף 25 לחוק החוזים, כנוסחו עובר לתיקון מס' 2, כי חוזה יפורש לפי כוונת הצדדים המשותפת, כפי שעולה בעת ובעונה אחת הן מנוסחו והן מנסיבות כריתתו (תכלית סובייקטיבית). בהיעדר אפשרות לעמוד על כוונת הצדדים המשותפת (בהיעדר ראיות בעניין, למשל), יפורש החוזה לפי תכליתו האובייקטיבית. לאחרונה שב ונדרש בית המשפט העליון להלכת אפרופים בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקה 11 בפסק דינו של השופט א' שטיין (פורסם בנבו, 20.11.2019), כדלקמן:

"... בכל הקשור לענייני פרשנות והשלמת החסר, מקרה זה נשלט על ידי הלכת אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)), אשר קבעה כי חוזה יש לפרש, בראש ובראשונה, לפי תכליתו הסובייקטיבית, דהיינו: לפי כוונתם המשותפת של הצדדים לחוזה, כפי שזו עולה מנוסחו ומנסיבות כריתתו, אשר צריכים להישקל ביחד ולא לחוד (הלכת אפרופים, בפסקה 17 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ברק (כתוארו אז)). כמו כן קבעה הלכת אפרופים, כי באין אפשרות לקבוע את תכליתו הסובייקטיבית של החוזה על ידי התחקות אחר כוונות הצדדים, על בית המשפט לפרש את החוזה לפי תכליתו האובייקטיבית, דהיינו: באופן שמשלב את לשון החוזה והמטרה אשר משתמעת ממנה עם חובות הגינות ותום-לב החלות על הצדדים (שם, בעמוד 302). הכלל הראשון נותן בכורה לעובדות אמפיריות. בפועלו לפי כלל זה, בית המשפט נדרש לענות על השאלה "מהן ההתחייבויות שבעלי החוזה נטלו על עצמם – זה כלפי זה – כעניין שבעובדה?" הכלל השני בא להשלים את העובדות החסרות באמצעות נורמות התנהגות המשתייכות למארג הערכים החברתיים. כלל זה מסמיך את בית המשפט לעצב עבור הצדדים חיובים וזכויות על בסיס שיקולים נורמטיביים ולקוראם אל תוך החוזה ..."

31. הסעיפים שמצויים במחלוקת בין הצדדים הם סעיף 7.1. וסעיף 3.5. להסכם הייזום.

סעיף 7.1 קובע את דמי החכירה שעל גילת לשלם למפעלי תחנות בגין המגרש (מתחם תחנת התדלוק) ואת זכאותה של אגד:

"7.1. בשנים עשר וחצי השנים הראשונות לחכירה (שתחילתן עם החתימה על הסכם זה) (להלן: "המחצית הראשונה של תקופת החכירה"), ישלם היזם למפעלי תחנות דמי חכירה חודשיים בסך של 5,000$ ארה"ב. מתוך הסכום ששולם למפעלי תחנות בפועל תהיה אגד זכאית לסך של 20% לכל חודש. הסכום המגיע לאגד ישולם לה על ידי מפעלי תחנות תוך 7 ימים מיום קבלתו."

את סעיף 7.1 הנ"ל יש לבחון לאורו של סעיף 3 להסכם הייזום, אשר הגדיר את עקרונות ההסכם. סעיף 3.5 קבע בזו הלשון:

"3.5. מפעלי תחנות תהיה זכאית לדמי חכירה במחצית הראשונה של תקופת החכירה בסכום כולל של 5,000$ לחודש. מתוך סכום זה אגד תהיה זכאית לסכום של 1,000$ לחודש. הסכום האמור המגיע לאגד ישולם לה על ידי מפעלי תחנות.

זכאותה של אגד לחלק בדמי החכירה כאמור בסעיף 3.5. לעיל נקבעה כנגד תרומתה של אגד לעסקה נשוא הסכם הייזום: הסכמה להקמת תחנת התדלוק בחלקה, אשר מקפלת בתוכה ויתור של אגד על זכויות החכירה שלה במגרש. עניין זה ניכר בפתיח להסכם בפרק ה – "הואיל":

"הואיל: ומפעלי תחנות הנה הבעלים הרשום של הנכס הידוע כחלקה 5 בגוש 30128 המצוי בשכונת תלפיות בירושלים והמשמש כמוסך אגד (להלן: "הנכס");

והואיל: והנכס הוחכר לאגד לצורך הפעלת מוסך;

והואיל: ואגד ומפעלי תחנות מעוניינים כי היזם יפעל לקבלת היתר לבניית תחנת תדלוק ומבנה מסחרי בשטח שלא יעלה על 120 מ"ר ובנייתם על הנכס בשטח קרקע שלא יעלה על 1 דונם..."

העולה מלשון הסכם הייזום הוא שעסקינן בסכום קבוע, שמגיע לאגד כנקוב בסעיף 3.5 להסכם בסך 1,000 דולר, כנגד ויתורה של אגד על זכויות השכירות במגרש (מתחם תחנת התדלוק). לשון החוזה אינה תומכת אפוא, בפרשנותה של אגד, לפיה היא זכאית ל – 20% מתקבולי מפעלי תחנות בגין מתחם תחנת התדלוק (דמי השכירות החודשיים שקיבלה מפעלי תחנות מדור בגין הפעלת תחנת התדלוק במגרש בהתאם להסכם המשולש). עם זאת, לנוכח לשונו של סעיף 7.1 בהסכם הייזום, נפנה גם לבחינת התכלית הסובייקטיבית של הסכם הייזום.

32. בבחינת התכלית הסובייקטיבית של הסכם הייזום יש להתחקות אחר נסיבות כריתת ההסכם וכוונת הצדדים – האם כוונתם הייתה להעניק לאגד 20% מכל תקבול מכל סוג בגין המגרש (מתחם תחנת התדלוק) או שמא כוונתם הייתה להסתפק בסך של 1,000 דולר לחודש בלבד, מתוך 5,000 דולר דמי חכירה חודשיים ששילמה גילת למפעלי תחנות בגין המגרש.

באשר לנסיבות החיצוניות שאפפו את כריתת הסכם הייזום - הובאה לפניי עדותו של מר כהן מטעם גילת. עדות זו יכולה לשפוך אור על הדברים בהיותו של מר כהן העד היחיד מכלל העדים שהובאו לפניי, אשר נכח במעמד חתימת הסכם הייזום וחתם עליו מטעם התובעת. יתר הצדדים לא זימנו מטעמם עדים, אשר נכחו מטעמם במעמד זה, ואשר יכולים היו להעיד על כוונת הצדדים בסעיף 7.1 להסכם הייזום בעת עריכתו או בסמוך לכך. כל שהובא לפניי בידי הצדדים האחרים בעניין זה הוא מכתבו של ב"כ אגד מיום 04.12.2007 [נספח 5 לתצהירו של מר אטיאס] ולפיו עולה, כי המחלוקת בין הצדדים בדבר הסכומים להם זכאית אגד מכוח סעיפים 3.5. ו- 7.1. להסכם הייזום עלתה לראשונה כשלוש שנים לאחר כריתתו של הסכם הייזום:

"...הובא לידיעתנו כי הושגו הבנות מעודכנות או הסכמות מאוחרות בין מרשתך ("מפעלי תחנות") לבין היזם ("גילת ייזום פרוייקטים בע"מ"), לפיהן שונו החיובים הכספיים החלים על היזם.

כפי העולה מהוראות סעיפים 3.5. , 7.1. להסכמים, זכאית "אגד" לקבל ממרשתך חלק יחסי מתוך התקבולים המתקבלים מן היזם, סכומים בשיעורים מוגדלים פרו-ראטה מתוך המשולם לידיכם כפי הקבוע בהסכמים, וזאת בתוך 7 ימים מעת קבלת הסכומים לידיכם."

מכתב תשובה למכתב זה לא צורף, וכן לא הובאה עדות גורם כלשהו מטעם הצדדים (למעט גילת), אשר היה צד או נכח במעמד כריתת הסכם הייזום.

33. מתצהירו של מר כהן [סעיף 16 ל-ת/1] עולה, כי בזמן עריכת הסכם הייזום לא עלה על דעתה של גילת, ולטענתו לא עלה על דעת יתר הצדדים להסכם, כי אגד תהיה זכאית או תדרוש דמי חכירה בגין המגרש בסכומים העולים על 1,000 דולר לחודש. כראיה לכך הפנה מר כהן למנגנון השיפוי, אשר נקבע בסעיפים 14 – 15 להסכם המשולש (מנגנון הקובע, כי על גילת לשפות את מפעלי תחנות בגין כל תביעה או דרישה של אגד כלפיה מכוח הסכם הייזום). לטענת מר כהן, מנגנון זה התייחס לסיטואציה "תיאורטית", כהגדרתו, בה "אגד תתעורר בוקר אחד ותדרוש פיצוי גדול יותר (בגין הויתור על המגרש), לנוכח השינוי שנערך בהסכם המשולש (דרישה אשר לדעת התובעת מחוסרת כל בסיס ובוודאי שאינה מעוגנת בהוראות הסכם הייזום)."

גם בסעיף 25 לתצהירו של מר כהן נאמר בהתייחס לדרישתה של אגד לתשלום העולה על 1,000 דולר בגין ויתור על זכויותיה במגרש במסגרת הסכם הייזום: "...דרישה זו מצד אגד עומדת בסתירה להוראות ההסכם הייזום, ונועדה ככל הנראה לשמש כמשקל נגד לדרישותיה המופרכות של מפעלי תחנות, שהרי במסגרת הסכם הייזום ויתרה אגד על כל זכות שהייתה לה במתחם בתמורה לפיצוי חודשי בסכום קבוע מראש בסך 1,000 דולר לחודש."

גרסתו זו של מר כהן נותרה עקבית גם במסגרת החקירה שכנגד:

"ש. למה היה צריך לכתוב בחוזה 20% אם ה – 1,000 דולר קבוע ולא ניתן לשינוי לעולם?

ת. אני היחידי מכל מי שנמצא פה שהייתי שם. הייתי בדבר הזה, זו הייתה האווירה של 1,000 דולר פיצוי. ...

[...]

ש. שאלתי אותך בשביל מה כתבו מפעלי תחנות תקבל בפועל, סעיף 7.1 להסכם.

ת. כשבן אדם מוותר על משהו, זה לא קרקע שלך וויתרת עליה, אי אפשר פתאום אם אני אבנה מגדל מגורים על הקרקע תגידי מגיע לי 20% זה לא הגיוני."

[פר' עמ' 28, ש' 34; עמ' 29, ש' 1 – 33]

34. גרסתו של מר כהן מתיישבת גם עם הדרך בה ראתה את הדברים מפעלי תחנות. לשיטתה של זו, גובה הפיצוי שנקבע לאגד משקף את התועלות הכלכליות, אשר אגד ראתה בוויתור על זכויותיה במגרש. המגרש היווה חלק קטן מן החלקה, אשר אגד שכרה ממפעלי תחנות, ואשר שימש אותה לצורך חניון אוטובוסים ומוסך. אגד לא טענה כי עשתה שימוש בפועל בשטח המגרש עצמו, ולא טענה כי נגרם לה נזק כלכלי ספציפי כתוצאה מוויתור על זכויותיה במגרש. הדברים הוסברו היטב בעדותו של מר אטיאס מטעם מפעלי תחנות במסגרת החקירה שכנגד:

"... המציאות הייתה שאגד צריכה 65 דונם ושכרה את כל השטח בא צביקה היזם ואמר את לא משתמשת בכל השטח אבל על פי ההסכמים של מפעלי תחנות את חייבת לשלם על הכל, מפעלי תחנות מוכנים ואת תגרעי מהשטח ומפעלי תחנות מסכימה לגריעה ולכן את תקבלי 1,000 דולר על השטח הזה. באותה תקופה של חתימת הסכם הייזום היא שילמה 600 דולר לשטח הזה. וזו הייתה ההסכמה, על שטח שולי שלא יכולה להחזיר אותו ולא משתמשת בו שווה לה לקבל כל שקל שהיא מקבלת והיא לא משלמת עליו ארנונה. ..."

[פר' עמ' 50, ש' 16 – 25]

35. אני מביא בחשבון כי עדותו של מר אטיאס בסוגיה זו מהווה עדות מפיו של מי שלא היה נוכח במעמד חתימת הסכם הייזום. אולם, מר אטיאס היה בין אלה שחתמו על ההסכם המשולש ארבע שנים מאוחר יותר וניתן לייחס משקל מסוים לאופן בו הבין את המערכת ההסכמית הבסיסית שבין אגד-גילת-מפעלי תחנות. יתרה מכך, גרסה דומה נשמעה מצדו של מר כהן בחקירה שכנגד על ידי באות כוחה של אגד:

"ש. תסביר לי מה היה קורה אם בחודש מסוים התשלום היה רק 3,000 דולר, למה לשיטתך אגד זכאית במקרה כזה?

ת. בגלל זה נראה לי הכניסו את ה – 20%. אם נצבא הייתה מקבלת פחות היא הייתה משלמת פחות. אני יכול להגיד את האמת, אם זה יהיה 20% אחוז לא יקרה לי כלום ואם זה יהיה 1,000 דולר לא יקרה לי כלום. הבריאות שלי חשובה יותר, מה שאני אומר זה האמת.

[...]

ש. אתה טוען שלא משנה אם אגד מכפילה את השטח שהיא ויתרה עליו התמורה זה תמיד 1,000 דולר?

ת. כשתכננו את התחנה, היועץ שלכם תכנן את הכניסות והיציאות היו שטחים מתים בין מבנים של 3 – 4 מטר, אין מה לעשות בין המבנה הזה, האנשים שלכם אמרו תידחף עד הקצה, אתם דחפתם את זה."

[פר' עמ' 29, ש' 27-23; עמ' 31, ש' 22-18]

36. העולה מגרסתו של מר כהן הוא שהסכום לו זכאית אגד הוא 1,000 דולר, בגין גריעתו של המגרש מהחלקה. אגד אינה זכאית לסכומים נוספים מעבר לסכום זה, גם אם הצדדים האחרים השכילו להפיק רווחים גבוהים יותר מהמגרש. תכליתה של מגבלת 20% היא ליצור אבטחה לזכותה של מפעלי תחנות, כך שזו לא תצטרך לשאת בסכום של 1,000 דולר במקרה בו גילת תשלם לה סכום שנמוך מ – 5,000 דולר. גרסתו של מר כהן מתבססת על כך שאגד לא הייתה צריכה את השטחים בחלקה לשימושה, דבר שמתיישב גם עם גרסתו של מר אטיאס. גרסאות אלה לא נסתרו על ידי אגד, שביכרה שלא לזמן עדים שהיו בעלי תפקיד בעת חתימת הסכם הייזום.

אני קובע אפוא כי התכלית הסובייקטיבית שהוכחה לפניי היא שהסכום לו זכאית אגד בגין גריעת המגרש מהשטח שמוחכר לה הוא 1,000 דולר בלבד. תכלית זו מתיישבת עם לשונו של הסכם הייזום, עליה עמדנו לעיל.

37. עם זאת, מאחר שהתכלית הסובייקטיבית מתבססת בעיקר על עדותו של מר כהן, שהוא צד אשר מעוניין בתוצאה, אני רואה לנכון להידרש גם לתכלית האובייקטיבית של הסכם הייזום, קרי – כוונתם ההיפותטית של הצדדים להסכם הייזום כאנשים סבירים. בהקשר זה נפסק, כי "התכלית האובייקטיבית נקבעת בהתחשב באופי החוזה ובטיפוסו, תוך התחשבות בערכי היסוד של שיטתנו המשפטית [...] על התכלית האובייקטיבית ניתן ללמוד, בין היתר, מחזקות (פרזומציות) שונות באשר לתכלית החוזה, המשקפות ערכים ועקרונות של השיטה" [ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פסקה 9 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 22.03.2011)].

38. הסכם הייזום נכרת בשנת 2004 בין גילת-מפעלי תחנות ואגד, על-מנת לאפשר לגילת להקים תחנת תדלוק במגרש נשוא ההסכם. לשם כך, גילת התחייבה לשלם למפעלי תחנות, בעלת הזכויות בקרקע, דמי חכירה בגין המגרש, ואגד מצידה הסכימה להקמת תחנת התדלוק בחלקה תמורת תשלום חודשי שתקבל ממפעלי תחנות.

כארבע שנים לאחר הסכם הייזום, בשנת 2008, נכרת ההסכם המשולש. הסכם זה הסדיר את תפעול תחנת התדלוק במגרש בידי דור שסייעה לגילת במימון ובהקמת תחנת התדלוק. במסגרת ההסכם המשולש נקבע, כי כנגד זכותה של דור להפעיל את תחנת התדלוק במגרש, היא תשלם לגילת ולמפעלי תחנות דמי שכירות בגין המגרש (המהווים למעשה תקבולים בגין תפעול תחנת התדלוק). חלקה של מפעלי תחנות בדמי השכירות החודשיים עמד על 42,000 ₪, ואילו חלקה של גילת עמד על הסכום שגבוה מבין השניים: 39,000 ₪ או עמלה בגין מכירת דלקים בתחנה.

39. העסקה, אשר עמדה לנגד עיני הצדדים הן בהסכם הייזום והן בהסכם המשולש, הייתה הקמתה של תחנת תדלוק ומבנה מסחרי נלווה במגרש (מתחם תחנת התדלוק). תרומתה הכלכלית של אגד לעסקה זו משנית ביחס לתרומתם של יתר הצדדים לעסקה.

כך, בעוד שמפעלי תחנות הינה הבעלים בחלקה, אגד החזיקה בזכויות משניות בדמות זכות חכירה בלתי רשומה מכוח הסכם עם מפעלי תחנות. בעוד שגילת ודור תרמו תרומה כלכלית ניכרת במימון ובהקמת התחנה, לרבות השקעת כספים וניהול הפרויקט, אגד לא נשאה בעלות כלכלית כלשהי, וממילא לא נטלה חלק בסיכון הכלכלי שגלום בהקמת תחנת תדלוק בחלקה. תרומתה העיקרית של אגד לעסקת הקמת תחנת התדלוק מתבטאת בהסכמתה להקמת תחנת התדלוק על חלק משטח החלקה. בגין הסכמתה זו, אגד זוּכתה בתמורה חוזית מוסכמת בסך 1,000 דולר לחודש ממפעלי תחנות מכוח הסכם הייזום.

40. עיקרון מרכזי בפרשנות חוזה מסחרי הוא שתכליתו השגת תוצאות סבירות והגיוניות. חוזה מסחרי לא נועד להטיל על הצדדים חיובים בלתי סבירים. עמדו על כך גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים 513 (מהדורה רביעית, 2019), בהתייחסם לפרשנות התכלית האובייקטיבית בחוזה מסחרי:

"...כאשר מדובר בחוזה מסחרי, תכליתו האובייקטיבית תהא אותה תכלית מסחרית המגשימה את ההיגיון הכלכלי שביסודו. חוזה מסחרי נועד, מעצם טיבו, להגשים מטרה מסחרית-כלכלית. לפיכך, פרשנותו האובייקטיבית של חוזה כזה מכוונת להגשים את התכלית הנותנת ביטוי ל"קומון סנס" העסקי. "קומון סנס" עסקי משמעו היגיון, סבירות יעילות כלכלית –מסחרית. בפירוש חוזה מסחרי תשקף התכלית האובייקטיבית "שכל ישר של אנשי עסק סבירים והגונים". "

בית המשפט העליון עמד על כך בפסיקותיו בשורה ארוכה של מקרים. יפים בעניין זה דבריו של השופט (כתוארו דאז) א' גרוניס בע"א 6701/00 קאלש מרדכי חברה לבנין בע"מ נ' אבנר, פ"ד נו(5) 799, 811 (2002)‏‏:

"...לפנינו הסכם מסחרי אשר כלים חשובים בפרשנותו הם התכלית המסחרית וההיגיון העסקי. בחינתם של אלה יוצאת מן ההנחה שהתנהגותם של הצדדים למשא ומתן שהבשיל להסכם הינה התנהגות רציונלית. משמע, נקודת המוצא היא שכל צד לעיסקה מסחרית מעוניין למקסם את רווחתו, וכי הוא לא ייטול חלק בעיסקה אם הוא צופה שרווחתו תקטן...".

[כן ראו: ע"א 2381/06 אי.אס.אי ייעוץ והכוונה בע"מ נ' מכללת פתח תקווה בע"מ (פורסם בנבו, 12.07.2010)‏‏; ע"א 8427/12 יעקבסון נ' ויגדור (פורסם בנבו, 22.12.2014)‏‏]

41. עקרון פרשני זה מיושם ביתר שאת, כאשר מדובר בחוזה מסחרי, הנעשה בין גופים עסקיים, אשר חזקה עליהם, כי ערכו את ההתקשרות לאחר משא ומתן מסחרי ומשפטי, במסגרתו שקלו ובדקו היטב את התנאים המסחריים והמשפטיים, השלכותיהם וכדאיותם הכלכלית.

יתרה מכך, פרשנותה של אגד לסעיף 7.1. להסכם הייזום למעשה מטילה בספק את הכדאיות הכלכלית בעסקה למפעלי תחנות. פרשנות זו מובילה לתוצאה תיאורטית, לפיה אגד זכאית ל – 20% מדמי השכירות החודשיים שדור משלמת למפעלי תחנות מכוח ההסכם המשולש ואשר אותם לא ניתן היה לצפות במעמד כריתת הסכם הייזום ( 20% מ – 42,000 ₪: 8,400 ₪, במקום 1,000 דולר, היינו פיצוי יותר מכפול בגין ויתור אגד על זכויותיה במגרש).

רצונה של אגד ליהנות מפירות השקעותיהן של דור וגילת, מבלי שתהיה שותפה לסיכונים הכלכליים שאלה נטלו על עצמן, סותרת ערכים בסיסיים של חופש ההתקשרות החוזית ועידוד יזמות כלכלית של גופים עסקיים. היא אינה עומדת אפוא, במבחן השכל הישר של אנשי עסקים הגונים וסבירים.

42. אין כל היגיון עסקי או כלכלי בהתקשרות גוף עסקי בעסקה, אשר לא ניתן לצפות ולגדר את הסיכונים הכלכליים הטמונים בה, והנעדרת כדאיות כלכלית. טענת אגד, לפיה סעיף 7.1. להסכם הייזום מזכה אותה ב – 20% מכל סכום, אשר מפעלי תחנות עתידה אי פעם לקבל בגין מתחם תחנת התדלוק מטעם כל גורם שהוא, מביאה אל פתחה של מפעלי תחנות נטילת התחייבות כלכלית, אשר לא ניתן לאמוד את היקפה והשלכותיה.

טענה זו של אגד מביאה גם לפתחה של גילת נטילת התחייבות כלכלית בלתי מוגבלת מכוח סעיפים 14 – 15 להסכם המשולש, ולפיה גילת תשפה את מפעלי תחנות בגין כל דרישה בלתי מוגבלת של אגד בגין הסכם הייזום, העולה על 1,000 דולר בחודש. בלתי סביר שגופים כלכליים יסכימו לקחת על עצמם התחייבויות כלכליות בלתי מוגבלות כגון אלה.

אני קובע אפוא, כי גם התכלית האובייקטיבית של הסכם הייזום מביאה לתוצאה שהסכום החודשי אשר לו אגד זכאית בגין הסכמתה להקמת תחנת התדלוק בחלקה הוא 1,000 דולר בתוספת מע"מ.

43. לתוצאה דומה נגיע באמצעות הגישה החדשה, אשר מעריכה את דיני הפרשנות מבחינת תכליתם, כפי שהובאה במאמרם של עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזה דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" עיונים בתורת החוזה - ספר שלו, 24 – 25 (יהודה אדר, אהרן ברק, אפי צמח עורכים) (עתיד להתפרסם בשנת 2020, מספרי העמודים אינם סופיים):

"בחוזים מסוג זה ראוי להעניק את עיקר המשקל לתכלית צופה פני עתיד, שתאפשר יצירת בסיס נוח להתקשרויות עתידיות. עוסקים בוחרים לרוב לגבש את הסכמותיהם המחייבות בטקסט שהכינו עורכי דין, והם זוכים לייעוץ משפטי מקצועי הקשוב להנחיות בית המשפט. מדובר בגורמים מתוחכמים, אשר משקיעים זמן ומשאבים בניסוח החוזה, והם מודעים לצורכי השוק. ... במסגרת ההליך הפרשני לא ראוי ליתן משקל רב מדי לתכלית צופה פני הווה, וככלל יש להותיר על כנם את הסיכונים והסיכויים שקיבלו צדדים אלו על עצמם.

[...]

... ויודגש כי אין בכך כדי לטעון שעל הפרשן במקרים אלו לנקוט גישה פורמליסטית נוקשה שאינה מאפשרת לעולם הצגת ראיות חיצוניות ללשון החוזה בבית המשפט. ...ראוי כי ההתחשבות בנסיבות ובהיגיון העסקה תיעשה רק במקרים נדירים, וניתן להניח כי בהתקשרויות מסוג זה כוונת הצדדים המשותפת באה לידי ביטוי במשמעות הטבעית המתבקשת מלשונו של החוזה. ... "

עוד ראו שם בעמ' 29 – עמ' 31, במסקנות המחברים בקשר עם פסק הדין בעניין ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון (פורסם בנבו, 13.02.2008) (להלן – עניין בלום), הדן בתנאי ביטול חוזה עסקי בלתי מוגבל בזמן בין גופים עסקיים:

"...מטרתו המרכזית של ההליך הפרשני היא לקדם את היציבות והוודאות בדיני החוזים, כך שיאפשרו לצדדים מסחריים להתקשר ביניהם בחוזים בצורה המיטבית. כאשר מדובר בחוזה שנכרת בין עוסקים, ההצדקה להתערבות בית המשפט בסיכונים שקיבלו עליהם הצדדים מצומצמת. הנטל שיוטל על צד הטוען בניגוד ללשון המפורשת של החוזה ומבקש מבית המשפט להתערב בהוראותיו, יהיה נטל כבד. ..."

[כן ראו: ע"א 10159/16 מועצה איזורית יואב נ' עיריית קרית-גת, פסקה 16 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (פורסם בנבו, 20.06.2019)‏; ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 46 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 23.8.2015)].

ברוח זו ניתן לקבוע, כי אילו אגד ומפעלי תחנות, שני גופים עסקיים, אשר חזקה עליהם, כי מעוניינים הם כל אחד במקסום רווחיו הוא, אכן התכוונו לזכות את אגד ב – 20% ממכלול תקבולי מפעלי תחנות בגין תחנת התדלוק, הרי שהיו נותנים לכוונה זו ביטוי מפורש בכתב ומעגנים אותה בהסכם הייזום. ככל שאגד ומפעלי תחנות נמנעו מלעשות כן, לא ניתן להקים את הזכות לאגד באמצעות פרשנות היוצרת יש מאין. בית המשפט אינו אמור לכתוב בדיעבד עבור הצדדים את ההסכם ועליו "להישמר מלקרוא לתוך החוזה תניות חדשות תוך כדי ההליך הפרשני" [ע"א 8239/06 אברון נ' פלדה, פסקה 2 בפסק דינה של השופטת (כתארה דאז) א' חיות (פורסם בנבו, 21.12.2008)]. דברים אלה נכונים קל וחומר שעה שעסקינן בצדדים מסחריים, כגון דא.

לפיכך, אני דוחה את פרשנותה של אגד לסעיף 7.1. בהסכם הייזום.

זכאותה של אגד להגדלת התמורה עקב הגדלת שטח המגרש

44. טענתה הנוספת של אגד היא שיש להגדיל את סכום התמורה החודשי לו היא זכאית מכוח הסכם הייזום בהתאמה לשיעור שטח המגרש, אשר נגרע בפועל מן החלקה.

כעולה מהראיות שהובאו לפניי, שטחו של המתחם שהוחכר לאגד על ידי מפעלי תחנות, קטן בהתחשב בגריעת המגרש לצורך הקמת תחנת התדלוק ותפעולה. על פי חוות דעתו של המודד מר משה אורטס, שטח המגרש אשר משמש את תחנת התדלוק הוא 1,817 מ"ר ואילו שטחן של דרכי הגישה אשר מצויות בשימוש משותף של אגד ולקוחות תחנת התדלוק הוא 206 מ"ר. חוות דעתו של המודד אורטס צורפה כנספח 3 לתצהירו של מר ריקלין, וגילת הודיעה כי היא מוותרת על חקירתו של המודד אורטס ובכך נמצאה כמי שאינה מתנגדת לממצאים שבחוות דעתו. אף הצדדים האחרים לא חלקו על ממצאיו.

45. לשיטתה של אגד, במסגרת הסכם הייזום היא ויתרה על זכויות השכירות שלה במגרש (מתחם תחנת התדלוק) ובלבד ששטחו לא יעלה על 1 דונם. בפועל, תחנת התדלוק נבנתה על שטח של 1,817 מ"ר (וכן דרך גישה בשטח 206 מ"ר). אליבא אגד, לנוכח חריגת מתחם תחנת התדלוק ב –817 מ"ר משטח המגרש המוסכם והשימוש המשותף בדרך הגישה לתחנת התדלוק, זכאית אגד לתמורה חוזית נוספת מעבר ל – 1,000 דולר שנקבעו בהסכם הייזום.

לפיכך, אגד קיזזה מדמי השכירות, שהיא משלמת למפעלי תחנות, סכומים נוספים להם היא זכאית בגין הגדלת שטח המגרש. מפעלי תחנות נתלתה בהוראות סעיף 14 להסכם המשולש ועשתה שימוש במנגנון החוזי הקבוע בו על-מנת להשית את דמי הקיזוז האמורים על גילת (באמצעות מתן הוראה לדור לעכב בידיה כספים, המגיעים לגילת לפי סעיף 16 להסכם המשולש).

46. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים באשר לסוגיית הגדלת שטח המגרש ולאחר שעיינתי בראיות הרלבנטיות, הגעתי לידי מסקנה כי אין בידי אגד זכות חוזית להגדלת התמורה מכוח הסכם הייזום. לכך שלושה טעמים.

ראשית, מהראיות אשר אגד עצמה הביאה לפניי מתברר, שמתחם תחנת התדלוק תוכנן בשיתוף פעולה מלא של מפעלי תחנות וגילת עם אגד. כך, מתצהירו של מר פנחס גרשון, מי שהיה מהנדס התנועה של אגד בירושלים וכיום משמש בתפקיד מהנדס תנועה ארצי, עולה כי תחנת התדלוק הוקמה בתיאום מלא עמו ובאישורו. וכך העיד מר גרשון בתצהירו:

"5. מאחר שהקמת תחנת הדלק חייבה ביצוע של שינויים בשטח המושכר, נדרשה מעורבות שלי, כמהנדס התנועה של אגד באזור ירושלים, בשלבים של תיאום מיקום תחנת הדלק, תיאום תכנון דרכי הגישה לתחנת הדלק ולחניון אגד, שינוי מיקום של שערי החניון וביתן השומר, שינוי הסדרי התנועה בחניון אגד ועוד. ברי, כי אגד היתה מסכימה לפגיעה בפעילותה במושכר, לרבות אבדן מקומות חניה, ולביצוע שינויים תפעוליים במושכר, רק לאחר שהבטיחה כי הדבר אינו פוגע בפעילות שלה.

6. מלאכת התיאום אליה נדרשתי היתה הכרחית על מנת להבטיח כי פעילות תחנת הדלק לא תפגע בפעילותו התקינה של מערך התנועה בחניון, שהוא החניון הגדול ביותר של אגד בארץ, ממנו מופעלת תחבורה ציבורית בכל רחבי ירושלים, ובגישה למוסך. בין היתר, עסקתי בתיאום של ביצוע העבודות של הקמת תחנת הדלק בשלבים, על מנת לוודא כי לא תיפגע הפעילות השוטפת של אגד במושכר במהלך תקופת הבניה של התחנה."

[סעיפים 6-5 ל-נ/5]

שנית, לתצהירו של מר גרשון צורפו גם בקשה להיתר בניה וגם תוכנית להסדרי תנועה, אשר נעשו בידיעת אגד ובתיאום עימה. מר גרשון הודה בחקירה שכנגד, כי היה מעורב בהקמת תחנת התדלוק מראשיתה [פר' עמ' 86, ש' 23-22]. יש לזכור, כי באותה עת השליטה במפעלי תחנות הייתה עדיין בידי אגד, כך שהגורמים שחתמו בשמה של מפעלי תחנות על הבקשה להיתר בניה שימשו בה בעת כמנהלים באגד [עדות מר אטיאס: פר' עמ' 38, ש' 5-3]. גם מר גרשון הודה, כי היה שותף למלאכת תכנון תחנת התדלוק, וכלשונו:

"ש. ראית את היתר הבנייה לפני שהוגש?

ת. לא זוכר אם ראיתי, הייתי שותף."

[פר' עמ' 87, ש' 16-15]

שלישית, ובכך עיקר, הנהלת אגד בירושלים הסכימה במפורש למסור לגילת שטחים נוספים להרחבת שטח תחנת התדלוק על פי התכנון המשותף. וכך עלו הדברים בחקירתו של מר גרשון לפניי:

"ש. מי קבע באגד שהשטח שיימסר לידי היזם יהיה בגודל כפי שנמסר בפועל?

ת. אף אחד לא קבע. מבחינה הנדסית כל הליך תכנון שמתפרש על פני כמה שנים בכל תחום שהוא, זו פשרה בין כל הגופים שמשתתפים במשחק.

ש. מי זה הגופים שהשתתפו במשחק?

ת. אגד, היזם, משרד התחבורה, עיריית ירושלים, לכל אחד יש מה להגיד ורוצה משהו.

[...]

ש. על פי המיקום של תחנת הדלק במושכר של אגד כפי שהוסכם היה ברור לכולם, גם לאגד, מלכתחילה שהכניסה והיציאה לתחנת הדלק יהיו מרח' ברעם באותו כביש גישה המשמש כניסה ויציאה לאגד.

ת. כן, זה נכון. כאשר רואים בתכנית התנועתית כביש שמוביל הן לחניון אגד והן לשטח תחנת התדלוק, ברור שהכביש משותף."

[פר' עמ' 89' ש' 33-21]

עדותו של מר גרשון חוזקה במסמך שנערך בזמן אמת והוצג לפניי כראיה במשפט [מוצג נ/6]. מוצג זה הוא סיכום ישיבה מיום 19.03.2007 בנוכחות מר כהן, מר גרשון וגורמים נוספים מאגד. העולה מסיכום הדיון הוא שהוצגה תכנית ההקמה של תחנת התדלוק בסניף תלפיות וכן נבחנה השפעתה על התנועה בחניון והנגישות במוסך. סיכום הפגישה כלל בין היתר הסכמה לתיאום שלבי ביצוע התכנית, לאחר השלמת מספר תנאים, כגון: הגשת תכנית פיתוח שטח ותכנית אדריכלית לגדר ההיקפית.

47. מהדברים לעיל יוצא, כי אגד הייתה מודעת לפרטי פרטים כי מתחם תחנת התדלוק גולש מעבר לשטח המוסכם של דונם. אגד הסכימה להגדלת שטחה של תחנת התדלוק ואף הייתה זו שהכתיבה את פתרונות התנועה והנגישות במתחם. הסכמות אלה נעשו על דרך המעשה ועל דרך ההתנהגות מבלי לדרוש שינוי של הסכם הייזום ומבלי לדרוש תוספת כספית בגין הגדלת השטח, שמשמש את תחנת התדלוק. דרך פעולה זו מתיישבת עם המסקנה הפרשנית אליה הגענו קודם, לפיה עיקר תרומתה של אגד לעסקה המשולשת הייתה עצם הסכמתה להקמת תחנת התדלוק בחלקה. עניין השטח שהוקצה לבסוף להקמת תחנת התדלוק היה שולי, ונגזר מאילוצי תכנון שאת עיקרם הכתיבה אגד.

בכל אלה יש לחזק מאוד את גרסתו של מר כהן, לפיה אגד הייתה נכונה לוותר על שטחים נרחבים מתוך השטחים שהוחכרו לה על ידי מפעלי תחנות, מאחר שהשטחים לא היו מנוצלים והיא ביקשה בדרך זו להקטין את חיובה בדמי חכירה כלפי מפעלי תחנות [סעיף 60 ל-ת/1]. חזקה על אגד, כי לוּ הייתה סבורה שהיא זכאית לתוספת בגין ויתור על זכויותיה במתחם בשל חריגתו משטח של דונם, הרי שהייתה דואגת לעגן זאת בכתב בהסכם הייזום, או לכל הפחות מתריעה על כך בזמן אמת לפני מפעלי תחנות וגילת.

התנהלותה של אגד בעת הקמת תחנת התדלוק במגרש, כמו גם גרסאותיהם של מר כהן ושל מר גרשון, מלמדות כי הגדלת שטח תחנת התדלוק נעשתה בהסכמתה של אגד ואף כחלק מהתיאום עמה, מבלי שהדבר יקנה לה את הגדלת התמורה החוזית בגין הסכם הייזום. אני דוחה אפוא, את הזיקה שיצרה אגד בין הרחבת שטחה של תחנת התדלוק לבין הגדלת התמורה מכוח הסכם הייזום.

סיכומם של דברים – אגד זכאית מול מפעלי תחנות לתמורה חודשית בסך 1,000 דולר בצירוף מע"מ בתקופת החכירה הראשונה (תקופה של 12.5 שנים החל ממועד חתימתו של הסכם הייזום). דין תביעתה להגדלת התמורה החוזית בגין הגדלת שטח המגרש להידחות.

48. לא נעלמה מעיני האפשרות, כי המשך התשלום מצידה של אגד על שטחים בחלקה, שאינם מסורים לשימושה, עלול להביא להתעשרותה של מפעלי תחנות שלא על פי זכות שכדין. ברם, מהראיות שהובאו לפניי עולה, כי בין אגד לבין מפעלי תחנות מתקיימים הליכים שונים, חלקם בבוררות, והמחלוקת דנן אינה אלא חלק קטן מהן. דברים אלה עלו במפורש בעדותו של מר אטיאס לפניי:

"ש. סיפרת שב – 2011 גילת לא הייתה מוכנה להצטרף להליך הבוררות וגם קבע בית משפט במסגרת טען בינים שלא רשאי לעכב כספים על שטח תחנת הדלק. האם נקטת תביעה נגד אגד לקבל כפל שכירות שלטענת גילת אתה לא זכאי לו?

ת. בינינו לבין אגד היו מחלוקות בהיקפים של עשרות מיליונים. חלק מהמחלוקות התבררו בבתי משפט ואגד שילמה לנו למעלה מ – 60 מיליון, חלק מהמחלוקות הצלחנו להגיע לפשרות באמצעות בוררות/ גישור. יש שיקולים שנוגעים למערכת היחסים החוזיים בינינו לבין אגד שבסוגיה הזו של הקיזוז הספציפי עדיין לא הוגשה התביעה. אני לא חושב שזה מעניינך אם לא הגשתי תביעה, יש שיקול אסטרטגי שנוגע להפרה של אגד של הסכם המסגרת שיש לנו איתם באשר ל – 10 או 15 נכסים עם דמי שכירות של כ – 100 מיליון שקל בשנה. זה שיקול משפטי אסטרטגי זו הסוגיה היחידה שעדיין לא הסתיימה.

ש. חייבים לך מיליוני שקלים ואתה אומר לצביקה כהן לך לאגד תשחרר לנו את הכסף.

ת. קובי מימון מ -2010 לא נושא משרה בקבוצה. צביקה כהן מחויב במסגרת המערכת ההסכמית מולי לטפל ב – 20% הללו. צביקה כהן הוא לא כיס עמוק. מה שנפסק בו בבית המשפט מתייחס ל – 20% צביקה כהן צריך להשלים. מה שבמערכת היחסים שלי עם אגד על הקטנת השטח זה מערכת יחסים שלא קשורה לצביקה."

[פר' עמ' 37, ש' 32-12]

בנסיבות אלה, לנוכח קיומה של מערכת התחשבנות מסועפת בין אגד לבין מפעלי תחנות, בהיעדר ראיות בעניין הסכומים להם זכאית לכאורה אגד בגין הקטנת השטח, שעומד לשימושה בחלקה, ובעיקר נוכח היעדר נקיטת הליכים אופרטיביים מצד אגד (כגון: הודעה לצד שלישי), אין בידי לפסוק סעד לזכותה של אגד בעניין זה.

סיכומם של דברים – אגד פעלה שלא בהתאם לזכויותיה החוזיות, כפי שאלה הוסדרו בהסכם הייזום, בכך שדרשה סכומים שעולים על 1,000 דולר לחודש ואף הפעילה סעד עצמי של קיזוז כלפי מפעלי תחנות בהקשר לדרישותיה אלה. בכך הפרה אגד את הסכם הייזום.

גבולות זכאותה של מפעלי תחנות למתן הוראה לעיכוב הכספים שמגיעים לגילת מדור

49. פסק הדין בטען הביניים הכריע בשאלת היקף זכותה של מפעלי תחנות במתן הוראת עיכוב הכספים שמגיעים לגילת מדור. כפי שנקבע, המנגנון החוזי שבסעיף 14 להסכם המשולש אינו מתיר למפעלי תחנות לגלגל לפתחה של גילת מחלוקות עסקיות של מפעלי תחנות עם אגד, שחורגות מהסכם הייזום ונובעות מהסכמים שגילת כלל אינה צד להם (כגון מחלוקות בדבר דמי שכירות שעל אגד לשלם למפעלי תחנות מכוח הסכם המסגרת). הסכם הייזום אינו מקנה למפעלי תחנות את הזכות לעכב כספים אלה ולמנוע את תשלומם על ידי דור לגילת. קל וחומר שאין בו להקנות למפעלי תחנות זכות להורות על עיכוב כספים בגין מחלוקות שקשורות לתחנת התדלוק שבמלחה.

פסק הדין בטען הביניים מהווה פסק דין חלוט, המחייב את הצדדים, וכן מהווה השתק פלוגתא, המונע מי מהם לחדש בפני הערכאות את הדיון בשאלת היקף זכות העיכוב של מפעלי תחנות כלפי גילת [ע"א 6267/14 גולד נ' מנהל מע"מ תל אביב, פסקה 9 בפסק דינה של השופטת ע' ברון (פורסם בנבו, 26.03.2017)‏; רע"א 9771/16 נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד נ' נזרי, פסקה 15 בפסק דינה של הנשיאה א' חיות (פורסם בנבו, 28.09.2017); נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 186 – 187 (1991)].

50. מהראיות שהובאו לפניי עולה כי מפעלי תחנות הורתה לדור לעכב את הכספים שמגיעים לגילת בגין הודעת הקיזוז של אגד [מוצג ת/3 – מכתב מפעלי תחנות אל דור מיום 08.02.2010 וכן תחשיב הקיזוז של אגד; מוצג ת/4 – מכתב מפעלי תחנות מיום 15.10.2010 וכן תחשיב הקיזוז של אגד]. בכך חרגה מפעלי תחנות ממגבלות זכאותה, שכן בסכומים שקיזזה אגד נכללה גם הפחתה בגין הגדלת שטח מגרש תחנת התדלוק בתלפיות וגם סכומים בגין השימוש המשותף של אגד ותחנת התדלוק בדרכי הגישה.

חמוּר מכך - כעולה ממוצגים אלה, הוראת הקיזוז כללה גם הפחתות בגין תחנת התדלוק במלחה, אשר כונתה בתחשיב – "תחנת דלק גונן". בחקירה שכנגד הודה מר אטיאס בהרחבת הוראת העיכוב כך שזו תחול גם על טענות בגין תחנת מלחה:

"ש. הקיזוזים לא מתייחסים רק לתחנה בתלפיות?

ת. נכון, הם מתייחסים גם למלחה."

[פר' עמ' 43, ש' 15-14]

על פניו, ברור ונהיר לכל כי ההסכם המשולש אינו מאפשר למפעלי תחנות לכלול בהוראת העיכוב גם סכומים שהמחלוקת לגביהם נובעת מהפעלת תחנת התדלוק במלחה. יתירה מכך, הוראה שכזו אינה אפשרית אף מכוח דיני הקיזוז או העיכבון הכלליים מאחר שהגורם המתפעל בתחנת התדלוק הוא חברת סונול ולא דור.

בהכירו בקושי המשפטי שאינו ניתן לגישור באשר להרחבת זכותה של מפעלי תחנות בעניין עיכוב התמורה שמגיעה לגילת מדור, הודה מר אטיאס שמדובר בפעולה שלא כדין. עם זאת, לטענתו הדבר נעשה בהסתמך על חוות דעת יועציו המשפטיים (שלא הוצגה לפניי במשפט). וכך עלו הדברים בחקירה שכנגד:

"ש. אני שאלתי על סעיפים 14 – 15 להסכם המשולש של תלפיות. האם מכוח סעיפים אלה ביקשת לעכב כספים של התחנה במלחה?

ת. אתה יכול לקרוא לזה סכסוך שלי עם אגד אבל זה בעצם סכסוך שלי עם צביקה בנוגע לתחנות הדלק, הוא קיבל כספים רבים במסגרת ההסכם המשולש עם דור באותו מעמד כדי להחזיר להם את הכספים.

ש. אתה קורא את סעיפים 14 – 15 וכל דרישה של אגד לא משנה לאיזה מתחם ותחנה היא קשורה אתה רשאי לעכב כספים בכל תחנה?

ת. אני ער למה שאתה שואל, התשובה היא לא. הסעיפים האלה לא מאפשרים לי לקזז לו מכל דבר אבל מכיוון שמדובר בנושאים קשורים והסכמי ייזום עם אותם צדדים חשבנו על פי עצת היועצים המשפטיים שכן, וכך עשינו."

[פר' עמ' 43, ש' 28-19]

51. הנה כי כן, כפי שנקבע בפסק הדין בטען הביניים זכותה של מפעלי תחנות להורות לדור לעכב את התמורה שמגיעה לגילת בגין ההסכם המשולש הוגבלה לטענות אגד בעניין חלקה בתקבולים מתחנת התדלוק בתלפיות בלבד. כל הרחבה של הוראת העיכוב אל עבר מחלוקות שנוגעות להפחתה של דמי השכירות שאגד צריכה לשלם למפעלי תחנות בגין החלקה, חורגת מזכותה החוזית של מפעלי תחנות. קל וחומר שכך הם פני הדברים באשר לעיכוב כספי התמורה שמגיעים לגילת מדור באשר למחלוקות בעניין תחנת התדלוק במלחה, שמצויה באזור אחר בעיר ירושלים. פעולות אלה חורגת מזכות העיכוב של מפעלי תחנות כלפי גילת בהתאם למנגנון החוזי שבסעיף 14 להסכם המשולש. לפיכך הן נעשו שלא כדין ועולות כדי הפרת ההסכם המשולש.

נזקי גילת

52. עמדנו על כך כי כספים שעל דור היה לשלם לגילת מכוח ההסכם המשולש עוכבו שלא כדין (עיכוב שלא כדין שבוצע כלפי גילת על-ידי מפעלי תחנות בעקבות קיזוז שלא כדין שבוצע כלפי מפעלי תחנות על-ידי אגד). בכתב התביעה המתוקן עתרה גילת להטבת נזקיה כדלקמן:

א. השבה של יתרת הכספים שעודנה מעוכבת בידי דור בחשבון נאמנות של גילת ומפעלי תחנות בסך 467,000 ₪ (קרן לפני מע"מ);

ב. תשלום הפרשי ריבית חוזית (לפי החוזה המשולש) בגין הכספים אשר עוכבו שלא כדין בסך 1,118,020 ₪;

ג. תשלום בגין הוצאות כספיות שנגרמו לגילת כתוצאה מקשיים כלכליים אליהם נקלעה עקב קיזוז ועיכוב הכספים אצל דור. בתצהירו [ת/1] פירט מר כהן הוצאות כספיות כדלקמן:

סך 614,000 ₪ בגין מכירת חלק מנכס מקרקעין של גילת מתחת לשווי השוק על-מנת לעמוד בתשלומים לרשויות המס;

סך 81,900 ₪ בגין דמי שכר טרחה לעו"ד, אשר ייצג את גילת מול רשויות המס;

סך 650,451 ₪ בגין קנסות, שנאלצה גילת לשלם לרשויות המס.

נידרש אפוא לחבויות ולנזקים אשר נגרמו לגילת.

זכאות גילת להשבת יתרת הכספים שמעוכבת בחשבון הנאמנות

53. על-פי תצהירו של מר כהן מטעם גילת, דמי השכירות החודשיים בגין תחנת התדלוק, אשר עוכבו בידי מפעלי תחנות ודור מכוח ההסכם המשולש, החל מיום 22.6.2010 ועד ליום 8.06.2015 מסתכמים בסך נומינאלי של 3,050,196 , ובתוספת מע"מ – 3,567,140₪ [נספחים ט' ו – י"ח ל-ת/1]. כעולה מעדותו של מר כהן לפניי, לאחר חודש יוני 2015 חדלה דור מעיכוב התשלומים ושבה לשלם לגילת את דמי השכירות החודשיים בהתאם להסכם המשולש:

"ש. תאשר שמאז המכתבים של מפעלי תחנות ב – 2010 לדור אלון לעכב כספים, מפעלי תחנות לא דרשה מדור אלון ודור אלון לא עיכבה כספים המגיעים לגילת, גם לא בגין תביעת אגד ל – 20% שאגד המשיכה לקזז?

ת. מאשר. "

[פר' עמ' 24, ש' 1 – 5]

הנתבעות נמנעו מהגשת תחשיב נגדי של דמי הקיזוז והעיכוב. התחשיב שצורף בנספח ט לתצהירו של מר כהן אף לא נסתר במסגרת החקירה שכנגד.

יתר על כן, נציג דור, מר אסף פארן, אישר בעדותו בחקירה שכנגד את הסכומים הכלולים בנספח ט לתצהירו של מר כהן באשר לתחשיב הסכום לפני מע"מ:

ש. צביקה כהן מצרף תחשיב של דמי השכירות שעוכבו לו. יצא לך לעיין בזה? מציג לך את נספח ט' לתצהיר כהן. הסכומים האלה מקובלים עליך?

ת. לא. אמרתי שזה לא 3.5 מיליון שקל, הם לא רחוקים מזה אבל הם לא מדויקים עד הסוף. אני אחדד את תשובתי, סכומי השכירות לא כולל מע"מ, אני לא זוכר את שיעורי המע"מ אבל הם נראים לי מתאימים ויש פה סכום ראשון של יוני 2010 שהוא הסכום האחרון שמפעלי תחנות נתנו לגילת בתור גרייס. הסכום הכולל לא מקובל עליי כי בסופו של יום לפני יוני 15 בעקבות ההחלטה בטען ביניים אנחנו שילמנו לגילת את הסכומים שהיה עלינו לשלם, למעט הסכום שחיכינו לכם. שלא יובן מזה שהסכומים לא נכונים, הם נכונים."

[ההדגש הוסף –א.ש.; פר' עמ' 59, ש' 16 – 23]

54. הנה כי כן, נציג דור, מי שבצעה דה-פאקטו את עיכוב הכספים, הודה בתחשיב שהציגה גילת במסגרת תצהירו של מר כהן, למעט בסכומי המע"מ. מר פארן אינו בגדר עד שמעוניין בתוצאה לנוכח הצו הגודר, שניתן לזכותה של דור במסגרת הליך טען הביניים. יתרה מכך, מר פארן הוא נציג הגורם שמחזיק בכספים, ואין בעל ידע רב וישיר ממנו להוכחות שיעור הסכומים שעיכבה דור בהוראתה של מפעלי תחנות.

לאחר נקיטת הליך טען הביניים, נמצא כי זכותה של מפעלי תחנות להורות לדור על עיכוב הכספים שמגיעים לגילת מוגבלת לטענות אגד בגין התקבולים עבור תחנת התדלוק בתלפיות בלבד. קביעה עקרונית זו משמעה מתן היתר לעיכוב סך 1,667,004 ₪ בלבד (סכום נומינאלי לפני מע"מ והפרשי ריבית והצמדה), חלף הסך של 3,050,196 ₪ (קרן ללא מע"מ) שעוכבו על ידי דור. לפיכך הושבה היתרה בשתי פעימות [פר' עמ' 23, ש' 19 – 34]:

-סך 1,067,229 ₪ בתוספת מע"מ, אשר שולמו לגילת לאחר מתן פסק הדין בטען הביניים. לטענת מר כהן בעדותו בחקירה שכנגד, סכום זה גילם גם הלוואה של כ- 600,000 ₪ , אשר היה על גילת להשיב לדור;

-סך 1,200,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר שולמו לגילת לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן בהליך דנן, במסגרת הליכי פשרה של גילת עם מפעלי תחנות.

55. היתרה שעדיין מעוכבת, עומדת לזכותה של גילת בחשבון נאמנות שנפתח מכוח הסכם הייזום ובהמשך לפסק הדין בטען הביניים. עניין זה עלה אף מעדותו של מר כהן:

"ש. תאשר בבקשה שאותו סכום שנשאר מעוכב לפי פסק הדין בטען הביניים הועבר לחשבון נאמנות משותף של עורך הדין שלך ושלי.

ת. כן.

ש. תאשר בבקשה שלאחר זמן לא רב גם הסכום הזה שוחרר לתובעת ללא תנאי, למרות שלפי פסק הדין בטען הביניים היה אמור להישאר בנאמנות, 1.2 מיליון שקל מתוכו.

ת. מאשר."

[פר', עמ' 23, ש' 29 – 34]

אליבא גילת בסיכומיה, היתרה העדכנית (נכון למועד הסיכומים) בחשבון הנאמנות היא סך 467,000 ₪ (לפני מע"מ). סכום דומה נזכר בתצהירו של מר אטיאס – 466,000 ₪ [סעיף 37 ל-נ/1]. אף שלא הובאה כל ראיה בדבר היתרה המדויקת בחשבון הנאמנות, כגון תדפיס דף חשבון, אף לא אחת מהנתבעות סתרה את טענת התובעת שיתרת הזכות העדכנית בחשבון הנאמנות עומדת על סך 467,000 ₪. בנסיבות אלה, ועל יסוד הממצאים אותם שנינו לעיל, ולפיהם עיכוב הכספים כלפי גילת נעשה שלא כדין, אני מורה לנאמנים להשיב לגילת את היתרה שבחשבון הנאמנות בתוספת מע"מ כדין (שיחול על דור) וישולם כנגד חשבונית מס.

הפרשי ריבית והצמדה בגין הסכומים שעוכבו שלא כדין

56. כפי שמצינו, אגד הפרה את הסכם הייזום כלפי מפעלי תחנות וכלפי גילת, כאשר דרשה לקבל לידיה סכומים חודשיים העולים על 1,000 דולר בגין ויתור על זכויותיה במגרש. במעשיה אלה אגד אף גרמה למפעלי תחנות להפר הן את הסכם הייזום והן את ההסכם המשולש כלפי גילת, כאשר זו הפעילה כלפי גילת זכות קיזוז העולה על 1,000 דולר בחודש וזאת שלא כדין.

הפעלת זכויות הקיזוז שלא כדין בידי אגד ועיכוב הכספים מכוח הוראה שניתנה על ידי מפעלי תחנות, גרמה לעיכוב התשלומים בגין מתחם תחנת התדלוק לגילת משך תקופה ארוכה מאוד - החל מיום 22.6.2010 ועד ליום 08.06.2015 [נספח ט ל-ת/1 - תחשיב דמי שכירות מעוכבים; נספח י"ח - תחשיב ריבית בגין דמי השכירות המעוכבים ל-ת/1].

במהלך תקופה זו הכספים המעוכבים, אשר נמנעו מגילת שלא כדין, צברו הפרשי ריבית והצמדה, אשר אף הם נמנעו מגילת שלא כדין והיא זכאית להשבתם.

57. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (להלן –חוק התרופות) מקים זכאות לפיצויים במקרה של הפרת חוזה: "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

גם סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מקים זכאות לפיצויים במקרה בו צד חיצוני לחוזה גורם לצד לחוזה להפר אותו כלפי משנהו: "מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון."

נבחן אפוא את חבותן של כל אחת מן הנתבעות כלפי גילת בגין נזקי ריבית והצמדה על הכספים המעוכבים. לאחר שנעמוד על החבות של כל אחת מן הנתבעות בגין רכיב נזק זה נבחן את שיעור השתתפותה בהטבתו.

חבות מפעלי תחנות באשר לנזקי הריבית

58. לגישתה של גילת, שיעור הריבית בגין הכספים המעוכבים נקבע בסעיף 24.1 להסכם המשולש, והוא: "ריבית בנקאית הנהוגה בבנק הפועלים בע"מ בגין חריגות בחשבון עו"ש דביטורי ללקוחות פרטיים" [עמ' 11 לתצהירו של מר כהן ת/1].

סעיף 16.4 להסכם המשולש קובע, כי פיגור בתשלומי דור למי מהצדדים יהא כרוך בריבית פיגורים:

"16.4. פיגור בתשלום או חלק ממנו שעל דור אלון לשלם למפעלי תחנות ו/או ליזם על פי הסכם זה, ישא ריבית פיגורים החל מהיום ה - 7 שלאחר המועד לתשלומו. בנוסף, פיגור של מעבר ל – 15 יום פעמיים בשנה קלנדרית, ייחשב כהפרה יסודית של הסכם זה על ידי דור אלון. בנוסף ומבלי לגרוע מהאמור לעיל, מוסכם כי בכל מקרה פיגור של 15 יום בתשלום כלשהו או חלק ממנו, לאחר מתן התראה בכתב, יהווה הפרה יסודית."

סעיף 24.1 להסכם המשולש קובע את שיעור הריבית אשר תחול:

"24.1. מבלי לגרוע מזכותם של הצדדים על פי הסכם זה או על פי כל דין, לכל תרופה או סעד אחרים או נוספים, מוצהר ומוסכם בזה כי בכל מקרה שדור אלון לא תשלם במועדו ובמלואו סכום כלשהו שתשלומו מוטל עליו על פי הסכם זה או הנובע ממנו, יהיה על דור אלון לשלם את הסכום בתוספת ריבית בנקאית הנהוגה בבנק הפועלים בע"מ בגין חריגות בחשבון עו"ש דביטורי ללקוחות פרטיים, עד למועד התשלום בפועל."

59. גילת צירפה בנספח י"ח לתצהירו של מר כהן מטעמה [ת/1] תחשיב ריבית בגין הכספים המעוכבים. התחשיב בוצע ביחס לדמי השכירות המעוכבים חודש בחודשו, ללא מע"מ, החל מחודש יוני 2010 ועד לחודש יוני 2015. לטענתה של גילת, התחשיב שבנספח י"ח הנ"ל בוצע על-ידי בא-כוחה על בסיס ריבית בנקאית הנהוגה בבנק הפועלים בע"מ בגין חריגות בחשבון עו"ש דביטורי ללקוחות פרטיים, כמצוות סעיף 24.1 להסכם המשולש. כפי שהעיד מר כהן בחקירה שכנגד:

"ש. אם אני מבין נכון אתה רוצה לעשות חישוב של נזק ואתה רוצה לחשב הפרש הצמדה וריבית לפי ריבית של בנק הפועלים.

ת. כן.

ש. הסכום שאותו אתה צריך לחשב זה סכום שאתה טוען שהיית אמור לקבל אותו? שהיה צריך להיות אצלך בכיס?

ת. כן. "

[פר' עמ' 25, ש' 7 – 12]

הנתבעות לא סתרו את הטענה לתחולת הוראת סעיף 24.1 להסכם המשולש במערך היחסים שבין גילת- דור – מפעלי תחנות, וכן לא המציאו בפניי כל ראיה, אשר תפריך או תסתור את תחשיב הריבית שבנספח י"ח לתצהירו של מר כהן [ת/1]. למרות שההוראה בעניין ריבית הפיגורים כוונה כלפי דור, יש להחילה גם במקרה שבו העיכוב בפועל נעשה על ידי דור, אולם מכוח הוראה חד משמעית של מפעלי תחנות. לפיכך, אני מקבל את תחשיב הריבית שבנספח י"ח וקובע כי הוא משקף את ריבית הפיגורים החוזית בהסכם המשולש.

60. מפעלי תחנות טענה, כי החיוב בריבית לפי סעיף 24.1 להסכם המשולש מוטל על דור, כמי שפיגרה בביצוע התשלומים לגילת.

דינה של טענה זו להידחות.

משנקבע כי מפעלי תחנות עשתה שימוש שלא כדין במנגנון העיכוב שקבוע בסעיפים 14 – 15 להסכם המשולש, אין להטיל את האחריות לנזקי פעולה זו על דור, אשר עיכבה בפועל את הכספים בהתאם להנחייתה של מפעלי תחנות. האחריות לכך רובצת על כתפי מפעלי תחנות.

יתרה מכך, בניגוד לנתבעות האחרות וכפי שנקבע בפסק הדין בטען הביניים, דור פעלה בתום לב בכל הנוגע למחלוקת אליה נקלעה:

"שוכנעתי מעדותו של מר פארן כי דור פעלה בתום לב, בלא קנוניה עם מי מהצדדים. דור הייתה מחויבת לפעול כפי שהורתה לה מפעלי תחנות. בנסיבות אלו, ניתן בזאת צו גודר בהתאם לסמכותי לפי תקנה 233 לתקנות סדר הדין האזרחי וזאת בכל הנוגע לעיכוב הכספים בידי דור."

[פסקה 44 בפסק הדין בטען הביניים]

61. פסק הדין בטען הביניים קבע, כי מתוך הכספים אשר מפעלי תחנות קיזזה כלפי גילת והורתה לדור על עיכובם, סך של 1,667,004 ₪ (קרן לפני מע"מ) עוכבו כדין בהתאם להוראות סעיפים 14 – 15 להסכם המשולש (ודוקו: הסכומים נפסקו כמעוכבים כדין רק במסגרת טען הביניים וטרם הכרעת המחלוקות נשוא הליך זה).

בהינתן האמור, אין להחיל את שיעורי ריבית הפיגורים מכוח סעיף 24.1 להסכם המשולש על כלל הסכום המעוכב בסך 3,050,196 ₪ (קרן לפני מע"מ) [נספח ט ל-ת/1], אלא בניכוי סך 1,667,004 ₪. דהיינו, יש להחיל את שיעורי ריבית הפיגורים רק על יתרת הסכום שעוכב שלא בהתאם להוראות ההסכם המשולש, קרי - סך 1,383,192 ₪ בלבד. סכום זה מהווה 45% מכלל הסכום המעוכב בסך 3,050,196 ₪.

סכום ריבית הפיגורים בתחשיב שהציג מר כהן בתצהירו הועמד על סך 1,118,020 ₪ [נספח י"ח ל-ת/1]. לפיכך, 45% מסך ריבית הפיגורים הם 503,109 ₪ (סכום לפני מע"מ), המהווים את דמי הריבית בהם על מפעלי תחנות לשאת בגין הכספים שעוכבו לפי הוראתה ושלא כדין.

חבות דור באשר להשבת הפרשי הצמדה וריבית

62. פסק הדין בטען הביניים, קבע, כי הכספים, אשר עוכבו כדין בהתאם להסכם המשולש בסך 1,667,004 ₪, יופקדו על-ידי דור בחשבון נאמנות, אשר יפתח על-ידי גילת ומפעלי תחנות כמצוות סעיף 15 להסכם המשולש. ברם חשבון הנאמנות לא נפתח על-ידי הצדדים, עד לאחר שניתן פסק הדין האמור ביום 2.03.2015.

לטענת דור, ההסכם המשולש לא מינה אותה כנאמן על הכספים, ולא הטיל עליה חובה להקים חשבון נאמנות או כל חשבון אחר. חובה זו הוטלה על גילת ומפעלי תחנות בזו הלשון: "...דור אלון תעביר את הסכומים שיקוזזו, לפי הודעת מפעלי תחנות בכתב, לחשבון נאמנות שיפתח במיוחד לצורך כך ע"י עורך דין שימונה לצורך כך ע"י מפעלי תחנות וע"י היזם (להלן: "הנאמן")..." [סעיף 15 להסכם המשולש].

בהתאם לכך, דור הותירה את הכספים המעוכבים בחשבונה "מבלי לסמן אותם" ולמעשה עשתה בהם שימוש במסגרת עסקיה. דברים אלה עלו כהודאה מצד נציג דור, מר פארן, בחקירה שכנגד:

"ש. איפה שכבו הכספים במשך כל 5 השנים?

ת. הכספים עוכבו, לא שולמו בהתאם להוראה.

ש. הכספים ישבו בחשבון פיקדון או ששימשו את דור אלון לאורך השנים?

ת. העניין הזה עלה בטען הביניים, אלה לא כספים צבועים. דור אלון חברה די גדולה ומתנהלת עם סכומי כסף גדולים, הכספים האלה עוכבו ולא הייתה סיבה שיועברו לחשבון פיקדון... "

[פר' עמ' 57, ש' 3 – 7]

הנה כי כן, דור הודתה, כי עד לפתיחת חשבון הנאמנות בידי גילת ומפעלי תחנות, נהנתה היא מדמי העיכבון ועשתה בהם שימוש בהתנהלותה העסקית השוטפת, מבלי שהותר לה לעשות כן מכוח החוזה המשולש או מכוח כל דין אחר. כך, חלף צבירת רווחי ריבית והצמדה בחשבון נאמנות במסלול השקעה סולידי אשר יבטיח שמירת הכספים המעוכבים וערכם, או בפיקדון דומה, דור עשתה בכספים אלה שימוש עסקי. בעשותה כן, התעשרה דור שלא במשפט על חשבון גילת, כקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 (להלן – חוק עשיית עושר ולא במשפט):

"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.

(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."

ודוקו: העובדה, כי נפסק בטען הביניים כי דור פעלה בתום לב בעצם פעולת עיכוב הכספים בהמשך להודעת מפעלי תחנות אינה פוטרת את דור מן החובה להשיב לגילת את פירות הזכייה.

ראו בעניין זה בספרם של המלומדים דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 453, 465 (מהדורה שלישית, 2015):

"עקרונית אין האחריות בגין נטילת אינטרס הזולת מותנית בקיומו של יסוד נפשי כלשהו. הבסיס לאחריות הוא התעשרות ממה ששייך לזולת, כאשר התעשרות זו לא נכפתה על הנתבע אלא היא פרי מעשה שנעשה על ידיו, אפילו נעשה המעשה עקב פגם ברצון דוגמת טעות. פגם זה איננו גורע מעובדת ההתעשרות על חשבון הזולת. מי שנטל לעצמו נכס של הזולת או השתמש בו, מבלי שהיה זכאי לכך, "מתעשר" על חשבון הבעלים, אפילו פעל בתום לב (למשל, בהיותו משוכנע שהנכס שייך לו), ואפילו לא היה דופי מוסרי בהתנהגותו. מבחינה זו אין האחריות בגין התעשרות מרכוש הזולת מותנית באשם."

63. במצב דברים זה חלה על דור חובת השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. דור נושאת בחובת ההשבה של הפרשי הריבית וההצמדה בגין הסכום המעוכב בסך 1,667,004 ₪ בשיעורים הקבועים בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א – 1961 (להלן – חוק פסיקת ריבית והצמדה). חיוב זה הינו החל ממועד תחילת עיכוב הכספים בפועל, דהיינו יום 22.06.2010 (נספחים ט ו – י"ח ל – ת/1) (זאת לאחר שניתנה לדור הודעת העיכבון של מפעלי תחנות מיום 8.02.2010 [נספח ח ל-ת/1]) ועד למועד פסק הדין בטען הביניים ביום 02.03.2015. יובהר כי מועד מתן פסק הדין בטען הביניים משמש כמועד הקובע בעניינה של דור, מאחר שהצדדים לא הציגו לפניי ראיות ברורות באשר למועד המדויק בו נפתח חשבון הנאמנות לאחר מתן פסק הדין בטען הביניים, מכוח הליך שדור יזמה [נספח כ"ב ל-נ/3].

הפרשי הריבית וההצמדה במועדים אלה בגין סך 1,667,004 ₪, מצטברים ל-226,352 ₪ (במעוגל ללא מע"מ).

חבות אגד באשר להפרשי הצמדה וריבית

64. אגד הייתה צד להסכם הייזום, אך לא הייתה צד להסכם המשולש. כפי שנקבע לעיל, אגד הפרה את הסכם הייזום כלפי גילת וכלפי מפעלי תחנות, עת דרשה סכומים העולים על 1,000 דולר לחודש, ובכך גם גרמה למפעלי תחנות להפר את ההסכם המשולש כלפי גילת עת זו קיזזה ועיכבה לגילת כספים העולים על 1,000 דולר בחודש בהתאם לדרישת אגד.

65. אליבא אגד, גילת זנחה בסיכומיה את טענותיה כלפיה בדבר הפרת חוזה, גרם הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט. לפיכך, דין התביעה כנגדה להידחות.

למקרא סיכומי גילת, לרבות סיכומי התשובה מטעמה, עולה, כי גילת העלתה טענה כללית כלפי כל הנתבעות באשר להפרת חוזה ולעשיית עושר ולא במשפט [ראו: סעיף 2 וסעיף 45 לכתב הסיכומים מטעם גילת שם הועלתה טענה כללית כי הוגש כתב תביעה "בגין הנזקים שנגרמו לתובעת בשל הפרות יסודיות שהפרו הנתבעות את ההסכמים נשוא התובענה"].

עם זאת, כתב הסיכומים לא כלל טענה בדבר גרם הפרת חוזה – לא באופן כללי כלפי הנתבעות ולא באופן פרטני כלפי אגד. במצב דברים זה טענות גילת כלפי אגד בדבר הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט נותרו על כנן. אולם, יש לראות את הטענה בדבר גרם הפרת חוזה כטענה שנזנחה. ראו בעניין זה בספרו של אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 507 (מהדורה שתים עשרה, 2015):

"הכלל שלפיו בעל דין שאינו מעלה בסיכומיו טענה מסוימת נחשב כמי שזנחה, אינו חל במקום שמדובר בסעד ברור ומפורש שאינו שנוי במחלוקת; או אז נדרשות נסיבות אחרות שמהן נוכל להסיק בבטחה מסקנה בדבר החלטה לזנוח את הטענה.

דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים (בין בשגגה ובין במכוון), כדין טענה שנזנחה, לכן בית המשפט לא יתייחס אליה. ..."

[כן ראו: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 512 - 513 (מהדורה שביעית, 1995)]

66. כאמור, אגד לא הייתה צד להסכם המשולש, ובהיעדר טענה נגדה בדבר גרם הפרת ההסכם המשולש, לא ניתן לזקוף לחובת אגד את נזקי הפרת ההסכם המשולש.

ברם, אגד אשר הייתה צד להסכם הייזום, הפרה אותו כלפי גילת וכלפי מפעלי תחנות בכך שכפרה בתמורה החוזית המוסכמת בסך 1,000 דולר בחודש, דרשה ממפעלי תחנות סכומים גבוהים הרבה יותר (פי שניים מן התמרה החוזית המוסכמת בסך 1,000 דולר) והפעילה סעד עצמי בדמות קיזוז סכומים אלה ורבים מהם (כולל קיזוז סכומים בגין תחנת התדלוק במלחה-גונן).

סעיף 10 לחוק התרופות מטיל חובה על מי שמפר חוזה לפצות את הנפגע בגין הנזקים המסתברים מהפרתו:

"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.";

המלומדים גבריאלה שלו ויהודה אדר בספרם דיני חוזים – התרופות 295-294 (מהדורה ראשונה, 2009) (להלן – שלו ואדר) עמדו על ארבעת יסודותיה של עילת הפיצויים שלפי סעיף 10 בחוק התרופות:

"...הזכות לפיצויים מותנית בהתקיימותן במצטבר של ארבע דרישות. ראשונה... הדרישה לקיומו של נזק.

[...]

שנייה – וכרוכה בראשונה – דרישת הסיבתיות, היא הדרישה להוכחת הקשר הסיבתי העובדתי בין הנזק שבגינו נתבע הפיצוי לבין הפרת החוזה.

שלישית – דרישת הצפיות - היא הדרישה כי הנזק הנתבע ייכלל בגדר צפייתו הסבירה של המפר.

רביעית ולבסוף, ניצבת הדרישה להוכחת שיעורו של הנזק. זו האחרונה אמנם אינה מעוגנת במפורש בלשונו של סעיף 10, אך היא פורשה בידי הפסיקה כמתחייבת ממנו ומהגיונו."

[שם, בעמ' 294 – 295]

בית המשפט העליון, מפי השופט ע' פוגלמן בע"א 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 22 (פורסם בנבו, 19.03.2017), הדגיש את חשיבות הוכחת קיומו של קשר סיבתי:

"בפסיקתנו הוטעם כי הנטל בעניין זה הוא על הנפגע, שעליו להוכיח כי הפרת החוזה גרמה לו לנזק – שהוא נזק שבעת כריתת החוזה ניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה ...

על כן, על תובע המבקש לקבל פיצוי להוכיח כי קיים קשר סיבתי – על פי מבחני הסיבתיות והצפיות – בין הפרת החוזה לבין הנזק הנטען על ידו."

67. בענייננו, אגד קיזזה כלפי מפעלי תחנות את הסכומים, אשר דרשה שלא כדין מעל 1,000 דולר. נוכחנו שכתוצאה מקיזוז זה הורתה מפעלי תחנות לדור לעכב את התקבולים שמגיעים לגילת בגין תחנת התדלוק. לפיכך מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין הנזק שנרם כתוצאה מפעולת עיכוב הכספים לבין הפרת הסכם הייזום על ידי אגד [לעניין רכיב הקשר הסיבתי בפיצויים מכוח סעיף 10 לחוק החוזים, ראו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 805 (1981); לעניין מבחן הסיבה שאין בלתה, ראו: שלו ואדר, בעמ' 328].

עם זאת, מתעוררת השאלה האם אגד יכולה הייתה לצפות במועד כריתת הסכם הייזום, כי דרישתה להגדלת התמורה החוזית לפי הסכם הייזום כלפי מפעלי תחנות תגולגל על-ידי מפעלי תחנות לפתחה של גילת ותגרום לאחרונה נזקים ממוניים?

לפי עמדת גילת, אגד העלתה דרישות קיזוז מוגדלות כלפי מפעלי תחנות, באופן החורג ומפר את הסכם הייזום. לשיטתה של גילת הדבר נעשה על ידי אגד מתוך ידיעה ברורה שמפעלי תחנות תפנה את הדרישה לפתחה של גילת מכוח ההסכם המשולש. וכך עלו הדברים מתצהירו של מר כהן [ס' 30 -31 ל–ת/1]:

"כן אבקש לציין, כי מזה זמן רב, ולפחות מאז הומצא לה העתק מההסכם המשולש, אגד היתה מודעת לטענות שנפלה בתחשיב שערכה ולכך שקיזזה בפועל ממפעלי תחנות סכום הגבוה באופן משמעותי מהסכום הנדרש על ידה, ואולם, מטעמים השמורים עמה, וחרף דרישות התובעת, סירבה אגד להשיב למפעלי תחנות את הסכום העודף, תוך שהיא מודעת היטב לכך שתחשיב מוטעה זה מגולגל ע"י מפעלי תחנות לפתחה של התובעת. [...]

בעקבות פעולת הקיזוז שבוצעה ע"י אגד ובעקבות סירובה של אגד להיענות לדרישתה המופרכת של מפעלי תחנות לתשלום דמי שכירות עבור מתחם תלפיות, החליטה מפעלי תחנות לעשות שימוש חסר תום לב במנגנון הקיים בהסכם המשולש, ופנתה לדור אלון, ביום 8.2.10 ופעם נוספת ביום 15.4.10, בדרישה לקזז ו/או להקפיא לחלוטין את העברת תשלומי דמי השכירות לתובעת בהתאם להוראות ההסכם המשולש, וזאת עד לסכום שקוזז על ידי אגד בסך של 2,046,380.58 ₪."

גילת אף הדגישה את חוסר תום ליבה של אגד בהתנהלותה בהליך טען הביניים:

"על אף שעמדתה של אגד הייתה חיונית לצורך ההכרעה במחלוקת בין הצדדים החליטה אגד, ככל הנראה, משיקולים טקטיים להגיש הודעת הסתלקות, אולם התייצבה לכל הדיונים שהתקיימו בתיק ולא טרחה לתקן את הקיזוזים בקשר עם התמלוגים אף שאגד ידעה שהיא קיזזה סכומים הגבוהים משמעותית מהסכום שבמחלוקת וכי קיזוז שגוי זה הוביל לעיכוב בהעברת הכספים להם התובעת הייתה זכאית."

[סעיף 44 ל-ת/1]

68. חיזוק לגרסתו של מר כהן עולה ממסמכים אשר צורפו אל תצהירו של נציג אגד, מר גלעד ריקלין [נספחים 10 – 11 ל-נ/4]. עיון באותם מסמכים מלמד שאגד הייתה מודעת לכך שטענות קיזוז שלה בקשר עם מתחם תחנת התדלוק מופנות על-ידי מפעלי תחנות אל כתפי גילת. כך, במכתב מפעלי תחנות אל אגד מיום 26.04.2009 שכותרתו "תחנות דלק תלפיות וגונן", המפנה את אגד לשטוח את טענותיה ודרישות התשלום שלה בקשר עם מתחם תחנת התדלוק בפני "היזם", היינו גילת:

"...בתאריך 6.4.09 נשלח אליכם מכתב מפורט המתייחס לתחנות הדלק והקובע, כי קיזוז הסכומים על ידכם ואי תשלום דמי השכירות במלואם מהווה הפרה יסודית של ההסכם שביניכם ובין מרשתי על כל המשתמע מכך.

אציין, כי על פי מכתבו מיום 29.1.09 של מר עופר הראל, מנהל הנדסת מבנים שלכם, נמסרה החזקה בשטח לגילת יזמות בע"מ, ולא למפעלי תחנות בע"מ. אם יש לכם טענות כלשהן לתשלום כלשהו עליכם לפנות בעניין ליזם ולא למפעלי תחנות.

[...]"

[נספח 10 ל – נ/1]

69. מנגד, לטענת אגד, מאחר שהיא לא הייתה צד להסכם המשולש, היא לא הייתה מודעת למערכת היחסים שבין מפעלי תחנות-דור-גילת, עד להגשת כתב התביעה בהליך דנן.

כך, לשיטתה של אגד, היא לא הייתה ערה לעובדה שמפעלי תחנות מטילה על כתפי גילת את דרישות התשלום של אגד בגין המגרש ובגין תקבולי תחנת התדלוק ומונעת מגילת תשלום של התקבולים שמגיעים לה מדור. עם זאת, אגד נמנעה מלהעיד מטעמה עדים, אשר ניהלו את המשא ומתן ונכחו במעמד כריתת הסכם הייזום וההסכם המשולש, ואשר יכולים היו לשפוך אור על מערכת היחסים באותה תקופה בין גילת לבין אגד, לרבות על היקף מודעותה של אגד לכך שמפעלי תחנות משיתה את קיזוזי אגד על גילת.

ויודגש - אגד הסתלקה מהליך טען הביניים וסירבה להביע עמדתה בדבר עיכוב הכספים לתובעת מכוח ההסכם המשולש. בצד זה אגד נחשפה לטענות, למסמכים ולעדויות שהושמעו במסגרת הליך טען הביניים, לרבות הטענות בדבר קיזוזי יתר אשר בוצעו בידי אגד שלא כדין כלפי מפעלי תחנות, אשר מצדה הפנתה את הטענות לגילת והורתה על קיזוז נגדי מן הכספים המגיעים לגילת מכוח ההסכם המשולש. למרות האמור אגד נמנעה מלהציג ראיות ישירות שיהא בהן לסתור את טענותיו של מר כהן באשר לצפיות הנזק שנגרם לגילת כתוצאה מעיכוב הכספים (כגון: עדויות של מי שהיו מעורבים בזמן אמת במתן הוראות הקיזוז).

70. בהיעדרן של ראיות מצידה של אגד, אני דוחה את טענותיה של אגד, לפיה היא לא צפתה את הנזק שייגרם כתוצאה מהוראות הקיזוז וכי זהו נזק שאינו בר-צפייה בעת כריתת ההסכם המשולש. נהפוך הוא, מהראיות שהובאו לפניי ולא נסתרו על ידי אגד עולה כי בעת ביצוע פעולת הקיזוז של אגד כלפי מפעלי תחנות, אגד הייתה מודעת לכך שפעולתה תשפיע על גילת וממילא תגרום לה לנזק. להמחשת חוסר הסבירות בטענת אגד בעניין היקף ידיעתה, יש לעיין במכתב בא כוחה של אגד דאז מיום 04.12.2007, עוד בטרם נחתם ההסכם המשולש, שם כבר הועלתה טענה באשר לזכותה של אגד לקבל "פרו-ראטה" סכומים נוספים על אלה שישולמו למפעלי תחנות מכוח ההסכמים החדשים [נספח 5 ל-נ/3]. אני קובע אפוא, כי בעת ביצוע פעולת הקיזוז כלפי מפעלי תחנות התקיימה צפיות סובייקטיבית. אמנם, עסקינן במודעות בשלב שמאוחר לכריתת הסכם הייזום. אולם, יש בכך להשליך במידה מסוימת על קיומה של צפיות אובייקטיבית-נורמטיבית של אגד בעת כריתת הסכם הייזום.

כך, בהינתן מערכת חיובים חוזית משולשת, כדוגמת הסכם הייזום, צפוי הוא שפעולה של סעד עצמי (קיזוז) כלפי אחד מהצדדים עלולה להשליך על הצד האחר. צפיות זו נכונה וביתר שאת כלפי סוג זה של נזק, הוא – שערוך הכספים באמצעות ריבית והצמדה בגין הכספים שקוזזו על ידי אגד, ובהינתן סוג זה של צדדים – גורמים עסקיים, שנדרשים להיות מודעים להשלכות כלכליות של צעדיהם. יפים לכך הדברים אותם הנחיל לנו השופט (כתוארו דאז) א' ברק בע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 306 (1987):

"מקום שהבעיה הפרשנית עניינה תפיסה נומינאליסטית או ולוריסטית של ערך הכסף, אך טבעי הוא, שבמסגרתן של נסיבות אלה יש להתחשב בעצם קיומה של אינפלציה בעת כריתת החוזה, בשיעורה, ובצפיות להתפתחותה. כל אלה עשויים להשליך אור על אומד דעתם של הצדדים. טול המקרה, בו נעשה חוזה המחייב השבת כספים, בלא שנקבע בו דבר לעניין הצמדה. נניח כי החוזה נעשה בתקופה שבה אין כל אינפלציה במשק, ואף לא הייתה כל צפייה כי האינפלציה תתפתח בעתיד הקרוב (אם החוזה הוא קצר מועד) או הרחוק (אם החוזה הוא ארוך טווח). באופן בלתי צפוי חלה ירידה בערך הכסף. כיצד תפורש חובת ההשבה? בנסיבות אלה, סביר להניח כי הצדדים לא היו מודעים כלל לאפשרות של שינוי בערך הכסף. אין איפוא כל יסוד להניח, כי "אומד דעתם" הוא שהנושה יישא בהפסדי האינפלציה. נהפוך הוא: יש יסוד להניח, כי אומד דעתם של הצדדים היה, כי הנושה לא יישא בהפסד זה."

וכן ראו בע"א 604/79 ברמן נ' יאיר, פ"ד לה(2) 701, 712-711 (1981)‏‏:

"הוראה זו מבוססת על עקרון הצפיות. כבר פסקנו, לעניין הערכת הנזק בנזקי גוף בנזיקין, שאף היא מבוססת על עקרון הצפיות, כי בימינו אלה, כאשר הירידה בערך הלירה היא חיזיון נפוץ, כל מזיק צריך לצפות כתוצאה מסתברת מעוולתו, נזק הנובע מירידת ערך הכסף (ע"א 467/77). עיקרון זה מן הדין שיחול גם בדיני החוזים, שאף בהם מבוסס הפיצוי על עקרון הצפיות. מי שהחוזה עמו הופר, זכאי עקרונית לפיצוי בעד הנזק, שנגרם לו בגין ירידת ערך הכסף, שכן נזק זה הוא בימינו צפוי ..."

קיומה של צפיות אובייקטיבית זו היא אף פועל יוצא של מערך הכוחות שבין הצדדים: מפעלי תחנות כבעלת הזכויות בחלקה, אגד כגוף אשר אשר שוכר את החלקה וגילת כגוף היזמי שהופקד על הקמת ותפעול תחנת התדלוק ושהתחייב כלפי מפעלי תחנות לשלם לה תמורה בגין הקצאת שטח המגרש. צפיות זו מתיישבת אף עם מבחן הקצאת הסיכונים שמציעים המלומדים שלו ואדר בספרם [שלו ואדר, בעמ' 345-343].

71. התרשמתי שאגד התנהלה בשוויון נפש בקיזוז הכספים ומסכת הלחצים שהדבר הפעיל על השחקנים האחרים. בכך אגד נטלה על עצמה את הסיכון, כי אם ייקבע שפעולות הקיזוז שבצעה נעשו שלא כדין, היא תישא בעלויות של כך. הא ראיה לכך היא התנהלותה של אגד בהליך טען הביניים, שעה שביכרה להגיש הודעת הסתלקות, חרף הטענות שעלו בעניין חוקיות הקיזוז שביצעה.

אני קובע אפוא כי אגד הייתה מודעת, או לכל הפחות צריכה הייתה באופן סביר להיות מודעת, לכך שדרישות הקיזוז המוגדלות שלה, אשר נעשו שלא כדין ובניגוד להוראות הסכם הייזום, יושתו על-ידי מפעלי תחנות על גילת. ברי, כי מהלך שכזה יגרום לגילת נזק ממוני משמעותי, לרבות אובדן דמי ריבית והצמדה בגין אותם כספים.

בנסיבות אלה אני קובע שאגד חבה בנזקי ריבית והצמדה בגין כלל הסכומים המעוכבים, דהיינו סך של 3,050,196 ₪ (קרן לפני מע"מ) בתקופת העיכוב, החל מיום 22.06.2010 ועד ליום 8.06.2015 (הסכומים והמועדים הם בהתאם לנספחים ט ו - י"ח ל-ת/1].

הואיל ואגד לא הייתה צד ישיר להסכם המשולש, לא ניתן להחיל עליה את ריבית הפיגורים ההסכמית בגין הכספים שעוכבו, כקבוע בסעיף 24.1 להסכם המשולש. יתרה מכך, גילת לא הציגה חוות דעת מומחה או ראיות ישירות באשר לעלות הישירה שנגרמה לה בגין עיכוב הכספים שלא לפי הריבית החוזית שבסעיף 24.1. להסכם המשולש.

לפיכך, אין בידי אלא לחייב את אגד בתשלום שיעורי הריבית וההצמדה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, בסך 430,402.10 ₪ החל מיום 22.06.2010 ועד ליום 08.06.2015 [סכום המורכב מסך של 193,681 ₪ (במעוגל) בגין הסכום שמהווה 45% מן הכספים המעוכבים בסך 1,383,192 ₪; ומסך של 236,721 ₪ (במעוגל) בגין הסכום שמהווה 55% מן הכספים המעוכבים בסך 1,667,004 ₪].

אופן חלוקת פיצויי ריבית והצמדה בגין הכספים המעוכבים בין הנתבעות:

72. אגד, דור ומפעלי תחנות נתבעו ביחד ולחוד על ידי גילת ונמצאו אחראים, כפי שפורט לעיל, לנזקי ריבית והצמדה שנגרמו לגילת כתוצאה מעיכוב הכספים. המסגרת הנורמטיבית, המסדירה את מערכת החיובים במקרה של ריבוי חייבים כבענייננו, מעוגנת בפרק ו לחוק החוזים, ובעיקר בסעיפים 54 - 56:

"54. ריבוי חייבים:

שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד.

55. חיוב יחד ולחוד:

(א) שנים שחייבים יחד ולחוד רשאי הנושה לדרוש את קיום החיוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא ייפרע יותר מן המגיע לו. ...

[...]

56. נטל החיוב בין החייבים:

(א) שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם נושאים בנטל החיוב בינם לבין עצמם בחלקים שווים.

[...]"

באשר להוראות אלה שנה לאחרונה בית המשפט העליון, השופטת ע' ברון בע"א 3496/16 יעקב כהן נ' עו"ד ישראל בכר, בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר, פסקה 13 (פורסם בנבו, 07.08.2019):

"בחוק החוזים קבועות הוראות שמטרתן להסדיר בדין הכללי את מערכת היחסים בין מספר חייבים שהתחייבו בחיוב אחד; מדובר בהוראות דיספוזיטיביות, החלות כברירת מחדל וכל עוד לא הוסכם אחרת. על פי סעיף 55(א) לחוק החוזים, המשמעות של חיוב "יחד ולחוד" היא שהנושה רשאי לגבות את מלוא החיוב מכל אחד מהחייבים או מכולם יחד; וסעיף 56(א) לחוק החוזים קובע כי "שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם נושאים בנטל החיוב בינם לבין עצמם בחלקים שווים". בהתאם לחזקה זו, כאשר ישנם למשל ארבעה חייבים בחיוב על סך 1,000 ש"ח, חלקו של כל חייב עומד על 250 ש"ח. סעיף 56(ב) קובע "זכות חזרה" בין חייבים יחד ולחוד (המכונה גם "תביעת השתתפות" או "זכות השתתפות"): "חייב שנתן לנושה לקיום החיוב יותר מכפי חלקו בנטל החיוב, זכאי לחזור על החייב השני ולהיפרע ממנו לפי חלקיהם". אם נחזור לדוגמא המספרית, במקרה שבו הנושה גבה את מלוא החוב בסך 1,000 ש"ח מאחד החייבים בלבד, רשאי אותו חייב לתבוע השתתפות מכל אחד משלושת החייבים הנוספים כפי חלקו – וכך להשיב לעצמו את הסכום ששילם יותר מכפי חלקו, בסך כולל של 750 ש"ח."

73. בענייננו, מקור החיוב לכל אחת ואחת מהנתבעות הוא שונה: חיובה של דור יסודו בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אגד נמצאה כמי שהפרה את הסכם הייזום ואילו מפעלי תחנות הפרה את הוראות ההסכם המשולש. עם זאת, החיוב שנוצר בגין פעולות אלה הוא אחד – השבת הריבית לגילת כמי שנמנע ממנה ליהנות מפירות התקבולים בגין תחנת התדלוק. "הדבר עולה גם מתוך מהותו של חיוב המוטל על מספר חייבים במקרים בהם היה בין חייבים אלה קשר מוקדם המושתת על פעולה משותפת" [ע"א 33/00 מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ נ' סוריה, פסקה 7 בפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (פורסם בנבו, 11.05.2003); דניאל פרידמן ונילי כהן ריבוי חייבים 155, 168 (דיני חיובים-חלק כללי, דניאל פרידמן עורך, 1994) (להלן – דיני חיובים)]. הואיל ועסקינן בחיוב אחד תחול החזקה שבסעיף 54 לחוק החוזים [דיני חיובים, בעמ' 171; ע"א 4664/90 חממי נ' אייזנקוט, פ"ד מז(1) 52, 59 (1993)].

עם זאת, המסכת העובדתית שלפניי, מחייבת את הפעלת עקרון ההשתתפות כבר בשלב זה, על מנת להביא לחלוקה צודקת של הנטל בין החייבים [לעניין עקרון ההשתתפות ותחולתו הנרחבת, ראו: ע"א 1650/10 גד כימיקלים בע"מ נ' BIP Chemicals Ltd, פסקה 13 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות (פורסם בנבו, 27.12.2012) והאסמכתאות הרבות שמובאות שם; למגוון השיקולים בקביעת שיעור ההשתתפות, ראו: ע"א 5525/10 גני הררי בע"מ נ' מערבי, פסקאות 39 ו- 41 בפסק דינו של השופט י' עמית (פורסם בנבו, 25.04.2013); דיני חיובים, עמ' 177-176].

בענייננו, המערכת היחסים העסקית העכורה שבין אגד למפעלי תחנות, שלצידה ריבוי התדיינויות, מצדיקה אף היא את קביעת עקרון ההשתתפות כבר בשלב זה. בכך גם יושג חסכון בעלויות נוספות שעלולות למצוא את דרכן אל גילת, שלא תצטרך להמשיך להיאבק באותם שחקנים חוזרים ו"ענקים מסחריים" על מנת לקבל את המגיע לה על פי דין.

74. בהתחשב בממצאים שעומדים לפניי בעניין החיוב בהשבת הריבית, אינני מוצא לנכון לחייב את דור במלוא סכום חבותה בגין הכספים המעוכבים (הנובעת, כאמור, מעשיית עושר ולא במשפט), אלא במחציתו. הטעם העיקרי לכך הוא שעיכוב הכספים נעשה על-ידי דור בתום לב ומבלי שהפרה את ההסכם המשולש [פסק הדין בטען הביניים, פסקה 44].

באשר לאגד ומפעלי תחנות - מצאתי מקום לחייבן בחלק הארי של נזקי הריבית וההצמדה שספגה גילת, כאשר על אגד לשאת בנטל גדול מזה של מפעלי תחנות, כמי שהחלה בשרשרת ההפרות החוזיות כלפי גילת ובהינתן שנזק הריבית וההצמדה אשר ספגה גילת - הורתו בהפרה של הסכם הייזום בידי אגד הן כלפי גילת והן כלפי מפעלי תחנות, ולידתו בהפרה של ההסכם המשולש בידי מפעלי תחנות [לעניין שיקולי אשם במסגרת קביעת שיעור ההשתתפות, ראו: דיני חיובים, בעמ' 194-192].

75. בהתאם לאמור אני מוצא לנכון לחייב את הנתבעות לשלם לגילת את הסכומים הבאים לפי הפירוט שלהלן:

בגין הסכומים המעוכבים בסך 1,667,004 ₪ - דור תישא במחצית מדמי הריבית וההצמדה כפי חבותה לעיל (בגין התקופה של תחילת עיכוב הכספים בפועל מיום 22.6.2010 ועד מועד מתן פסק הדין בטען הביניים ביום 02.03.2015), בסך 113,176 ₪ (113,176 =226,352:2);

אגד תישא ביתרת דמי הריבית וההצמדה בגין כספים המעוכבים בסך 1,667,004 ₪ (בגין התקופה של עיכוב הכספים מיום 22.6.2010 ועד ליום 08.06.2015) ובניכוי חלקה של דור, בסך 123,545 ₪ (123,545 = 236,721-113,176);

בגין הסכומים המעוכבים בסך 1,383,192 ₪ - אגד תישא בחלקה בדמי הריבית וההצמדה בסך 193,681 ₪ (במעוגל) אשר יופחתו מחיובה של מפעלי תחנות בגין רכיב זה לפי הריבית החוזית, דהיינו סך 309,428 ₪ [309,428 = 193,681 - 503,109].

התוצאה היא שהסכומים, אשר כל אחת מן הנתבעות תשלם לגילת בגין נזקי ריבית והצמדה הם כדלקמן:

דור - 113,176 ₪ (במעוגל); לסכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כחוק ממועד מתן פסק הדין בטען הביניים, 2.03.2015 ועד למועד פסק דין זה;

אגד – 317,135 ₪ (317,135 = 193,681 + 123,454); לסכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כחוק ממועד תום עיכוב הכספים, דהיינו 8.06.2015 ועד למועד פסק דין זה;

מפעלי תחנות - 309,429 ₪; גם לסכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כחוק ממועד תום עיכוב הכספים ביום 8.06.2015 ועד למועד פסק דין זה.

הסכומים ישולמו על-ידי הנתבעות, כל אחת כפי חלקה כאמור לעיל, בתוספת מע"מ כדין אשר ישולם כנגד חשבונית מס. כמו-כן הסכומים יישאו בהפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק דין זה ועד תשלומם בפועל.

פיצויים בגין הוצאות כספיות

76. גילת עתרה לחייב את הנתבעות בפיצויים בגין הוצאות כספיות שנגרמו לה כתוצאה מקשיים כלכליים אליהם נקלעה עקב קיזוז ועיכוב הכספים אצל דור:

סך 614,000 ₪ בגין מכירת חלק מנכס מקרקעין של גילת מתחת לשווי השוק על-מנת לעמוד בתשלומים לרשויות המס;

סך 81,900 ₪ בגין דמי שכר טרחה לעו"ד, אשר ייצג את גילת מול רשויות המס;

סך 650,451 ₪ בגין קנסות, שנאלצה גילת לשלם לרשויות המס.

אליבא מר כהן, נזקים אלה הם תוצאה של קיזוז ועיכוב הכספים שלא כדין אצל דור, אשר נבעו מהפרת הסכם הייזום ומהפרת ההסכם המשולש בידי הנתבעות:

"כתוצאה מכך שלא שולמו לתובעת דמי השכירות החודשיים במשך שנים נקלעה התובעת לקשיים כלכליים אשר בפועל אלצו את התובעת לשלם לי תשלומים בדרך של משיכה (במקום דיבידנד או תשלום שכר). לאחר מספר שנים של משיכת כספים נאלצתי לחתום על הסכם שומה עם שלטונות המס במסגרתו סווגו הכספים כדיבידנדים ונדרשתי לשלם מס בסך של כ 2 מליון ₪.

[...]

בשל הנסיבות שפורטו לעיל לא היו לי את האמצעים להעביר את התשלום לשלטונות המס ואלה הודיעו על כוונתם לנקוט כנגד התובעת בהליכים משפטיים ובכלל זאת – בקשה לפירוק התובעת. בניסיון למנוע את פירוק התובעת, בהיעדר כל ברירה אחרת נאלצתי למכור חלק ממבנה מסחרי במחיר הנמוך משווי השוק, כאשר מרבית התמורה הומחתה ישירות לשלטונות המס.

[...]

...כתוצאה מכל הפסדתי סך של 614,000 ₪ בקשר עם מכירת הנכס מתחת לשווי השוק וגם נדרשתי לשכור את שירותיו של עורך דין לטפל במו"מ מול שלטונות המס עבור שילמה החברה 81,900 ₪ ולשלם קנסות, הצמדות וריביות בסכומים של כולל של 650,451 ₪. ..."

[סעיפים 68 - 71 ל-ת/1]

הנתבעות דחו את טענות גילת בהקשר זה. בעיקר הוסיפו, מפעלי תחנות ואגד, כי נזקים אלה לא הוכחו בידי גילת ולא הוכח כל קשר סיבתי בין הנזקים הנטענים לבין קיזוז ועיכוב הכספים כלפי גילת.

77. בדומה לדיון בזכאות גילת לפיצויי הפרשי ריבית והצמדה, גם בבואנו להכריע בזכאותה לפיצויים בגין הוצאות כספיות - המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית היא סעיף 10 לחוק התרופות. כך, על מנת לעמוד בדרישות סעיף 10 לחוק התרופות יש להוכיח: קיומו של נזק; קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הנזק שבגינו נתבע הפיצוי לבין הפרת החוזה ; צפיות – הדרישה כי הנזק הנתבע ייכלל בגדר צפייתו הסבירה של המפר; ושיעורו של הנזק. בענייננו, לא הייתה קיימת מחלוקת של ממש בעניין שיעורן של ההוצאות הכספיות. המחלוקת התמקדה בשאלת קיומו של קשר סיבתי חוזי בין מעשה ההפרה לבין הנזקים שהציגה גילת. המלומדים שלו ואדר נזקקו בספרם, דיני החוזים – תרופות, לעניין המבחן הסיבתי וכך שנו:

"המבחן המסורתי לבחינת הסיבתיות העובדתית הוא מבחן הסיבה שאין בלתה (causa sine qua non). השאלה שתישאל היא זו: האם אלמלא הופר החוזה היה מתרחש הנזק שהנפגע תובע פיצוי בגינו?

[...]

...לאחר ניפוי הנזקים שאינם קשורים בקשר סיבתי עובדתי להפרה ולתוצאותיה...עוברים הנזקים שהנפגע תובע בכור ההיתוך של מבחן הצפיות. הדרישה לצפיות הנזק מעוגנת בסיפא של סעיף 10. עולה ממנו כי תנאי לזכאות הנפגע לפיצוי הוא שהנזק שגרמה ההפרה יהיה כזה "שהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

מבחן הצפיות הוא מבחן של סיבתיות משפטית. מטרתו לסנן מבין הנזקים שניתן עובדתית לייחסם להפרת החוזה, את הנזקים שאף כי נגרמו כתוצאה מההפרה – אין זה ראוי להטיל על המפר את האחריות בגינם. ... מבחן זה מורכב על גבי מבחן הסיבתיות; לאחר הפעלתו יודעים אנו מהם הנזקים שבגינם חייב המפר – לפחות לכאורה – לפצות את הנפגע. אלה הם כל הנזקים – ורק אותם הנזקים – שהמפר לא זו בלבד שגרם להתרחשותם, אלא שהוא אף צפה אותם – בכוח או בפועל."

[שלו ואדר, 331 – 334; כן ראו בעניין זה ע"א 3931/16 מור נ' נחמני, פסקה 13 בפסק דינה של הנשיאה א' חיות (פורסם בנבו, 05.09.2018)]

78. גילת לא המציאה די ראיות על-מנת לבסס את הנזק הנתבע ועל-מנת למתוח קשר סיבתי בינו לבין קיזוז ועיכוב הכספים כלפיה.

ראשית, נספחים י"ט ואילך לתצהירו של מר כהן [ת/1], אשר נועדו לתמוך בטענות גילת בעניין רכיב נזק זה, לא תרמו להוכחת הקשר הסיבתי בין ההוצאות לבין מעשה ההפרה:

מסמך דרישת תשלום מיום 27.01.2014 בסך 2,007,735 ₪ מטעם רשויות המס – "נציבות מס הכנסה היחידה לפירוק כינוס נכסים ופשיטת רגל" [נספח י"ט ל-ת/1] – גילת לא הראתה כיצד חוב בסכום כה ניכר לרשויות המס נובע דווקא מעיכוב דמי השכירות החודשיים בסך מינימאלי של 39,000 ₪ לחודש, שאמורים היו להיות משולמים לה בידי דור;

העתק הסכם מכר נכס מקרקעין בקריית שמונה מיום 9.6.2014 והעתק חוות דעת שמאית של השמאי שלומי מערבי לשווי שוק הנכס [נספח כ ל-ת/1] - אף כי הנתבעות ויתרו על חקירתו של מר מערבי בחקירה שכנגד (כך שניתן לקבל את הטענה כי נכס המקרקעין בקריית שמונה אכן נמכר במחיר נמוך משווי השוק כטענת גילת), הרי שגילת לא המציאה כל ראיה בדבר נסיבות מכירת הנכס, לא כל שכן ראיה אשר תצביע על קשר בין מכירתו לבין עיכוב הכספים כלפי גילת;

העתק תחשיב בלתי ברור הנושא את הכותרת "מסך חיובים ל 16/01/18" המהווה לטענת גילת אסמכתא לתשלום כספים לרשויות המס [נספח כ"א ל-ת/1] – גילת לא ביססה את מקורו ומהותו של המסמך המצורף בנספח כ"א האמור, וממילא לא ביססה קשר בינו ובין התשלום לרשויות המס לבין עיכוב הכספים כלפיה.

שנית, גם עדותו של מר כהן בחקירה שכנגד לא סייעה לבסס את הקשר בין נזקי ההוצאות הנטענות לבין הפרת הסכם הייזום וההסכם המשולש בידי הנתבעות ועיכוב הכספים כלפי גילת. כמו-כן לא עלה בידי מר כהן להסביר מדוע לא הומצאו מסמכים נוספים לתמוך בטענות גילת בדבר אותן ההוצאות:

"ש. מפנה אותך לנספח י"ט לתצהירך. מדוע לא צירפת את דרישת מס הכנסה כדי שנראה בגין מה דורשים מהתובעת תשלום חוב? מדוע לא צירפת מסמך שילמד אותנו מכוח מה הם דורשים את הסכום. כדי שחברה תהיה סכום כזה של כסף היא צריכה להרוויח הרבה.

ת. בעקבות זה שעיכבו לי כספים לא יכולתי לשלם למס הכנסה והם איימו למכור לי בניין בכונס נכסים ובסוף מכרתי אותו במכירה מהירה וזה חלק מהנזקים שנגרמו לי.

ש. אנחנו רוצים לדעת מניין נולד החוב הזה. המכתב שאתה מצרף זה לפירוק נכסים, זה חוב שהוא כבר עובר תהליכים ותהליכים. הדבר הכי פשוט היה זה לצרף את הדרישה המקורית שנדע על מה מדובר.

ת. לא יודע למה לא צירפתי.

ש. המכתב הזה הוא מינואר 2014. הסכם המכר שאתה מצרף ומנסה לקשור אותו לעניין הזה הוא מיוני 2014, חצי שנה אחרי זה.

ת. מכתב המכר של הבניין חצי שנה אחרי ? זה חוזה המכירה שמכרתי את הבניין כדי לשלם את החוב.

ש. חצי שנה אחרי הדרישה ?

ת. זה בשיתוף עם מס הכנסה ועשינו את המכירה. הם היו מודעים לתביעה שיש לי נגדכם, אמרתי אולי תמתינו כדי שאקבל את הכסף ואשלם לכם, יש לי מכתבים שכתבי לנציב מס הכנסה שיש לי תביעות והחוב של החברה נבע בעקבות זה שאתם חייבים לא משלמים לי.

ש. מה שאתה מספר לא ראיתי בתצהירך. לפי הסכם המכר משלמים למס הכנסה מיליון וחצי. איפה ההפרש ?

ת. אולי הם עשו הנחה.

ש. אתה יודע או לא יודע ?

ת. למה שולם מיליון וחצי ולא 2 ? זה מה ששילמנו.

ש. אתה לא יודע להסביר את הפער.

ת. הם ביקשו 2 מיליון ושילמתי מיליון וחצי, יכול להיות שהורידו לי קנסות.

ש. יש לך הסכם עם מס הכנסה ?

ת. כן, יש לי הסכמים והכל אני יכול להביא לך."

[פר' עמ' 25, ש' 29 – 34; עמ' 26, ש' 1 – 21]

79. הנה כי כן, גילת כשלה בהוכחות קיומו של קשר סיבתי בין עיכוב הכספים לבין המחלוקת עם רשויות המס ומכירת נכס המקרקעין ויתר ההוצאות שהיו כרוכות בכך. בפרט כשלה גילה בביסוס והוכחת יסוד הצפיות שקבוע בסעיף 10 לחוק התרופות. בנסיבות אלה אין בידי לקבוע כי מפעלי תחנות ואגד צריכות היו באופן סביר לצפות במועד כריתת הסכם הייזום, שהפרתו תגרום לגילת קשיים כלכליים מול רשויות המס, לא כל שכן תאלץ את גילת למכור נכס מקרקעין. באותה מידה לא ניתן לקבוע, כי מפעלי תחנות הייתה צריכה לצפות, במועד כריתת ההסכם המשולש, שהפרתו תגרום לגילת קשיים מסוג זה. לפיכך אני דוחה רכיבים אלה שבתביעת גילת.

הפחתת פיצויים

80. באחרית הדברים ראוי להתייחס לדרישת מפעלי תחנות להפחית מן הפיצויים הנתבעים בידי גילת סך של 1,000 דולר לחודש בגין התחייבות גילת לשלם סכום זה לאגד.

לטענת מפעלי תחנות גילת התחייבה בסעיף 14 להסכם המשולש "לשלם לאגד כל סכום המגיע לאגד ע"פ הסכם מפעלי תחנות", כך שמשמעות הדברים כי גילת נטלה על עצמה את התחייבותה של מפעלי תחנות בהסכם הייזום (סעיפים 3.5 ו – 7.1. להסכם הייזום) לשלם לאגד 1,000 דולר לחודש בגין הסכמתה לגריעת המגרש (מתחם תחנת התדלוק) [סעיף 19 לסיכומי מפעלי תחנות]. לפיכך, טענה מפעלי תחנות כי גילת הפרה בעצמה את ההסכם המשולש ויש להפחית סכום חודשי זה מסך הכספים להם זכאית גילת.

81. גילת טענה בעניין זה, כי עד לכריתת ההסכם המשולש היא לא הייתה מחוייבת לשלם דבר לאגד, אלא שילמה 5,000 דולר למפעלי תחנות, אשר היא זו שהייתה מחוייבת להעביר 1,000 דולר מתוך הסכום לאגד [פר' עמ' 20, ש' 2 – 4]. גילת הודתה בכך שלאחר חתימת ההסכם המשולש נטלה היא על עצמה לשלם לאגד את הסכום החודשי בסך 1,000 דולר, אך בפועל לא ביצעה את התשלום [פר', ע' 25, ש' 13 – 23]. מר כהן לא הסביר בעדותו לפניי מדוע גילת לא פעלה לביצוע התשלום החודשי בסך 1,000 דולר לאגד, כפי שנקבע בהסכם המשולש. עם זאת, התרשמתי שמפעלי תחנות היא שנטלה על עצמה חיוב זה. מסקנה זו עולה משלושה מקורות ראייתיים נפרדים:

הראשון - נספח 18 לתצהירו של מר גלעד ריקלין מטעם אגד (נ/4] – מכתבה של מפעלי תחנות לאגד מיום 19.8.09 (היינו למעלה משנה לאחר כריתתו של ההסכם המשולש). במכתב זה מפעלי תחנות מעבירה לאגד סך 104,021 ₪ בגין אותם 1,000 דולר לחודש להם אגד זכאית לפי הסכם הייזום ולפי ההסכם המשולש:

"1. על-פי החוזה המשולש שביניכם ובין מרשתי, מפעלי תחנות בע"מ ובין גילת ייזום פרוייקטים בע"מ (להלן:"היזם") הינכם זכאים לתשלום של 1,000 $ לחודש החל ממועד בו התקבל היתר הבניה לתחנה והחזקה בשטח נמסרה לצורך ביצוע העבודות.

[...]

3. הואיל ובשלב מסויים מומשה ערבות בנקאית שהיתה בידינו, החלטנו לראות בכך כתשלום על חשבון דמי על חשבון חכירה ולפיכך מצאנו לנכון להעביר לכם את חלקכם בתשלום בגין התקופה המתחילה ביום 1.6.07.

4. פרוט הסכום לו הנכם זכאים הינו סך של 104,021 ₪ לפי הטבלה המצ"ב.

[...]"

השני – המובא בתצהירו של מר ריקלין, סעיף 37:

"... מפעלי תחנות ביקשה לשלם לאגד את התמלוגים המגיעים ממנה, לגישתה, בגין תחנת התדלוק (בסך 1,000 דולר לחודש עבור כל תחנה) וכי אגד סירבה לקבל תשלומים אלה מהטעם שלשיטתה מגיעים לה תמלוגים גבוהים יותר ..."

השלישי – הודאתו של מר ריקלין מטעם אגד בחקירה שכנגד:

"ש. מפעלי תחנות לאורך השנים סברה שמגיע לכם 1,000 דולר?

ת. כן, כך אני מבין.

ש. היא הציעה לשלם לכם את אותם 1,000 דולר וסירבתם לקבל את הכסף?

ת. הסכום שאנחנו צריכים לקבל הוא יותר גבוה.

ש. למה אתה מסרב לקבל סכום שלא שנוי במחלוקת?

ת. כי מגיע לי סכום יותר גבוה."

[פר' עמ' 73, ש' 21 – 26]

82. התרשמתי מהעדויות והראיות דלעיל, שחלף המנגנון החוזי בהסכם המשולש אשר השית על גילת את ביצוע התשלום בסך 1,000 דולר ישירות לאגד (בשונה מהמנגנון בהסכם הייזום), פעלה מפעלי תחנות ונטלה על עצמה באופן מפורש את ביצוע החיוב [ראו בעניין זה: בסעיף 50 לסיכומי גילת וסעיף 52 לסיכומי אגד]. הדבר לא נעשה לשם שמיים, אלא על מנת לאפשר למפעלי תחנות להכליל גם רכיב זה בהתחשבנות הענפה שיש לה מול אגד.

83. לא זו אף זאת: מפעלי תחנות לא הציגה תחשיב קונקרטי, שיש בו לכמת את זכות הקיזוז שעומדת לה, לטענתה, כלפי גילת בגין החלקים שמגיעים לה או לאגד בגין התשלום החודשי בסך 1,000 דולר. טענת קיזוז מפורשת וברורה כלפי גילת אף נעדרה מתצהירו של מר אטיאס מטעם מפעלי תחנות [נ/1]. גם בתצהירו של מר ריקלין [נ/4], אשר משמש כמנהל הכספים של אגד, אין אמירה ברורה באשר לזכות קיזוז של אגד כלפי גילת או באשר לכספים אחרים להם זכאית אגד מגילת.

יתרה מכך, על פי עדותו של מר ריקלין לפניי בישיבת ההוכחות מיום 09.01.2019, אגד אמורה לקבל העברות תקציביות מממשלת ישראל ולפרוע את חובותיה כלפי מפעלי תחנות בגין החלקה:

"אני לא יודע אם הסכם מלחה נכנס לתוקף או לא, אבל המצב הכספי של אגד בחודשים האחרונים לא היה טוב, ההסכם הסובסידיה הקודם עם הממשלה פג תוקף בסוף 2015 ומאז הממשלה מעבירה מקדמות לאגד, המקדמות נמוכות מהצרכים שלה ולכן אגד היה לה קושי אמיתי מבחינת תזרים מזומנים. חתמנו חודש שעבר על הסכם מול הממשלה, מרבית החוב של הממשלה אמור להיות מועבר בינואר, אז נוכל להעביר את הקיזוז העודף אחרי 14 בינואר ואז נקבל את המקדמה של הממשלה."

[פר' עמ' 76, ש' 6-1]

בסעיף 63 לסיכומי אגד הובהר כי ביום 05.02.2019 העבירה אגד סך 1,487,915 ₪ למפעלי תחנות. טענה עובדתית זו לא עלתה לפניי במסגרת שלב הבאת הראיות במשפט. עם זאת, יש בה ללמד עד כמה רב הנסתר על הגלוי במערכת ההתחשבנות שבין מפעלי תחנות לבין אגד. בכך יש להוות טעם נוסף שלא להפחית את התשלום לאגד בסך 1,000 דולר לחודש מהפיצויים להם זכאית גילת לנוכח הפרת ההסכמים כלפיה.

בנסיבות אלה, אין בידי להפחית מהחיוב שנפסק לחובת אגד ומפעלי תחנות סכומים כלשהם בגין אי תשלום סך 1,000 דולר להם זכאית אגד.

אי-הקטנת נזק ואשם תורם

84. מפעלי תחנות ואגד טענו שגילת הפרה חובתה לפי סעיף 14 לחוק התרופות ולא פעלה להקטנת נזקיה ובכך גם הפרה את חובת תום הלב המוטלת עליה בסעיף 39 לחוק החוזים, דבר המטיל עליה אחריות לנזקיה באופן שווה לנתבעות. כך, חרף עיכוב הכספים החל מיוני 2010, גילת השתהתה, שקדה על שמריה ונמנעה מלנקוט הליכים משפטיים עד שנת 2014. לפיכך, יש לראות בגילת כאחראית לחלק מן הנזקים, אשר, לטענתה, הנתבעות גרמו לה בגין הפרת הסכם הייזום וההסכם המשולש.

85. לאחר ששקלתי את טענות הנתבעות בעניין אי-הקטנת הנזק על ידי גילת, לא מצאתי לנכון לקבלן. לכך ארבעה טעמים.

ראשית, התרשמתי שבאותה תקופה מר כהן, מנהל גילת, סבל ממצב בריאותי לקוי והיה מאושפז בבית החולים [פר' עמ' 20, ש' 29-28]. מר כהן אף נקלע לנסיבות אישיות מיוחדות, אשר בוודאי לא הקלו עליו לנקוט בהליך משפטי ארוך ויקר.

שנית, ובכך עיקר, לגרסתו של מר כהן, ניתנו לו הבטחות על ידי מר קובי מימון לפיהן המחלוקת תיפתר בדרכי נועם:

"... לצערי קיבלתי ב – 2010 או 2011 שני התקפי לב ועשיתי 2 צנתורים ומצבי הבריאותי לא היה טוב. אחת הסיבות שקיבלתי התקף לב זה בגלל מה שעשו לי נצבא ואגד, ניגשתי כל חצי שנה לקובי מימון כשאמרו לי שהוא בארץ כדי לסיים בלי בתי משפט, אני אף לא תבעתי אף אדם. הוא תמיד השלה אותי, אני אחזור ואני אבוא ואני אסדר אותך ואלווה לך את שתי התחנות וכך עברו 4 שנים. אני נמנעתי מלהיות בבית משפט כדי לא להיות ברגע הזה מה שאני סובל פה."

[פר' עמ' 22, ש' 15-10]

למרות שגרסה זו עלתה כבר בתצהירו של מר כהן [סעיפים 39 – 40 ל-ת/1], היא לא הופרכה במשפט באמצעות עדות ישירה מצדו של מר מימון.

שלישית, אגד ומפעלי תחנות הציעו למר כהן שגילת תצטרף להליך בוררות שניהלו באשר לחלק נרחב מהסכסוכים שביניהם. לגרסתו של מר ריקלין ההליכים בבוררות זו לא התקדמו עקב התנהלות דיונית לקויה של מפעלי תחנות [סעיף 40 ל-נ/4]. סירובה של גילת לקחת חלק בהליך בוררות יקרה וחסרת תכלית, שניהלו שני הגופים, מפעלי תחנות ואגד, היא סבירה בהתחשב בהבדלים שבין גופים אלה לבין גילת ובהתחשב ברוחב היריעה של המחלוקת מושא הבוררות [ראו סעיפים 64-63 ל-ת/1 וכן נספחים 16-12 ל-נ/4 בעניין הבוררות שהתנהלה לפני השופט בדימוס א' סטרשנוב].

רביעית, בהתחשב בסוג הפיצוי שנקבע לזכותה של גילת, שעיקרו בפסיקת הפרשי ריבית וחלקו בפסיקת הפרשי הצמדה וריבית, אינני רואה לנכון לזקוף לחובתה את אי-תגובתה למכתבה של מפעלי תחנות בעניין פתיחת חשבון נאמנות משותף לאחזקת הכסף שעוכב [מוצג נ/2]. יתרה מכך, מעדותו של מר פארן לפניי, התברר שדור לא עיכבה בפועל את הכספים, אלא עשתה בהם שימוש מסחרי שוטף לצרכיה – כלשונו של מר פארן: "אלה לא כספים צבועים" [פר' עמ' 57, ש' 4]. דהיינו, הרציונל הכלכלי של עקרון הקטנת הנזק כלל לא מתקיים בענייננו [לעניין ההצדקה הכלכלית לעקרון הקטנת הנזק ראו: שלו ואדר, בעמ' 359-358].

86. אף דין טענות אגד ומפעלי תחנות לאשם תורם מצידה של גילת להידחות.

נקודת המוצא להחלתה של דוקטרינת האשם התורם בדיני החוזים היא פגם נורמטיבי שנפל באופן בו פעל הצד הנפגע בהפרה. על פי רוב, נועד הדבר למקרים של הפרה הדדית או להתנהלות בחוסר תום לב של שני הצדדים, זה כלפי זה [ע"א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993); ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998); ע"א 1873/16 סויסה נ' הדרי אשקלון אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (פורסם בנבו, 16.07.2018)]. לצורך קביעת היקף האשם התורם נדרש בית המשפט לבחינת הפרמטרים הבאים: מידת חוסר תום הלב שדבק בכל אחד מהצדדים; התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק; שילוב מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית לנזק; היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים; הסתמכותם של הצדדים; טעמים של מדיניות משפטית ראויה. תכליתם של מבחנים אלה היא חלוקה צודקת של הנזק שנגרם.

בענייננו לא נפל כל פגם נורמטיבי בהתנהלותה של גילת. גילת פעלה על פי מערכת הסכמית חוקית ומוגדרת ולא ביצעה כל הפרה או פעולה בחוסר תום לב כלפי יריבותיה החוזיות, אשר ניצלו את איתנותן העסקית בכדי לשחוק את גילת ומשאביה.

87. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

פסיקתא

88. סוף דבר - התביעה מתקבלת בחלקה. גילת זכאית לסכומים הבאים:

• השבה מלאה של היתרה שמוחזקת בחשבון הנאמנות על פירותיה, בסך 467,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין שחל על דור וישולם כנגד חשבונית מס כדין.
• פיצויים בגין עיכוב הסכומים והשימוש שנעשה בהם, בסך 739,831 ש"ח, לפי החלוקה הבאה:
  • דור - 113,176 ₪ (במעוגל), לכך יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין בטען הביניים ביום 2.03.2015 ועד למועד פסק-הדין בענייננו וכן מע"מ כחוק;
  • אגד – 317,135 ₪ (במעוגל), לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תום עיכוב הכספים ביום 22.6.2015 ועד למועד פסק-הדין בענייננו וכן מע"מ כחוק;
  • מפעלי תחנות - 309,429 ₪, לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תום עיכוב הכספים ביום 22.6.2015 ועד למועד פסק-הדין בענייננו וכן מע"מ כחוק;
• לסכומים אשר לעיל יצטרפו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד מתן פסק הדין ועד למועד תשלומם בפועל. מע"מ ישולם כנגד חשבונית מס.

89. בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, בשים לב לחלקן של אגד ומפעלי תחנות שגררו את גילת להליך ממושך ויקר, אני רואה לנכון להשית על הנתבעות הוצאות משפט ושכ"ט עורכי דין בסכומים הבאים:

• דור תישא ב – 20% מאגרת בית המשפט וכן בשכ"ט ב"כ גילת בסך 10,000 ₪ .
• מפעלי תחנות תישא ב – 40% מאגרת בית המשפט וכן בשכ"ט ב"כ גילת בסך 60,000 ₪.
• אגד תישא ב – 40% מאגרת בית המשפט וכן בשכ"ט ב"כ גילת בסך 60,000 ₪.

החיובים מושא פסק הדין ישולמו בתוך 45 ימים מהיום.

ניתן היום, י"ח טבת תש"פ, 15 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.