1. כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום בגין העסקה שלא כדין בניגוד לסעיף 2(א)(1) ו – (2) חוק העסקת עובדים זרים, תשנ"א- 1991 (להלן: חוק עובדים זרים).

2. ביום 18.3.19 לאחר ערעור המדינה על הכרעת הדין אשר ניתנה על ידי במסגרתה זוכו הנאשמים, קבע בית הדין הארצי לעבודה כי יש להרשיע את הנאשמים בעבירות המיוחסות להן בכתב האישום. בהתאם לכך הורשעו הנאשמים בהעסקת עובד זר ללא היתר כדין.

3. במסגרת הטיעונים לעונש טענה המאשימה כי הנאשמים העסיקו בביתם נתין זר , בעל אשרת עבודה בענף הסיעוד בלבד , פעם בשבוע למשך שנה. הנאשמים עברו על העבירה שלא במשלח ידם על כן הקנס הקבוע לעבירה עומד על סך של 58,400 ₪ לכל עבירה. בהתאם לכך, עתרה המאשימה למתחם ענישה הנע בין 14,600 ₪ לבין 29,200 ₪ ובתוך מתחם זה התבקש בית הדין להשית על כל אחד מהנאשמים סך של 26,000 ₪ וכן חתימה על הימנעות מביצוע עבירות על חוק עובדים זרים, למשך 3 שנים.

4. הנאשמים טענו מנגד כי מדובר בעבירה אחת ויחידה אשר בוצעה לפני למעלה משבע שנים, בנסיבות קלות המתייחסות להעסקה של מספר שעות בודדות בשבוע כאשר שולמו לנתין הזר כל זכויותיו הסוציאליות . עוד נטען כי בתקופה בה נעברה העבירה עמד הקנס על סך של 5,000 ₪ על כן , מתחם הענישה ביחס לכל נאשם צריך לנוע בין 5,000 ₪ ל-12,000 ₪.

קביעת מתחם הענישה

5. לא אחת נפסק לעניין חומרת העבירה נשוא כתב האישום בתיק דנא כי מדובר בעבירה כלכלית בעלת השלכות משמעותיות על שוק העבודה בישראל. המאשימה מייחסת חומרה מיוחדת להעסקת עובדים זרים בניגוד לדין וללא היתר. בית הדין הארצי עמד על כך בע"פ (ארצי) 1001/01 מדינת ישראל נ' ניסים, פד"ע לח 145 (2002)) ובע"פ (ארצי) 57160-01-14 מדינת ישראל נ' חדוות הורים בע"מ, 8.11.14 וכן בבג"צ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל,[פורסם בנבו] 7.12.06).

6. העבירות שעניינן העסקת עובדים זרים ללא היתר, הן מסוג העבירות המסווגות כ"עבירות כלכליות", אשר הדרך להילחם בהן היא באמצעות יצירת הרתעה כלכלית, קרי , בהטלת קנסות כבדים, אשר תכליתם להפוך את העבריינות בתחום לבלתי משתלמת. על רקע האמור לעיל, דרך המלך ליצירת הרתעה יעילה ואפקטיבית היא בהטלת סנקציה עונשית כספית מרתיעה ומשמעותית.

7. ביום 10.1.12 פורסם תיקון מספר 113 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 , (להלן- חוק העונשין) בדבר "הבניית שיקול הדעת המשפטי בענישה".תיקון 113 נותן עדיפות לעקרון ההלימות ,עקרון הגמול. על פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמתו ומחומרת מעשיו כאמור בסעיף 40(ב) לחוק העונשין הקובע כי "העקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ונסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו (בסימן זה – העקרון המנחה)" (ראו-ע"פ 8641/12 מוחמד סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013).

8. על פי תיקון 113 לחוק קיימים שלושה שלבים במנגנון גזירת העונש כדלקמן:

בשלב ראשון נדרשת בחינה האם מדובר באירוע אחד או מספר אירועים נפרדים- יש לבחון האם הנאשם הורשע במספר עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. ככל שמדובר במספר עבירות, יש לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או אירועים נפרדים. ככל שמדובר באירוע אחד, יש להמשיך לשלבים הבאים וככל שמדובר במספר אירועים, יש לקבוע עונש הולם לכל אירוע בנפרד או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40 יג (א)(ב) לחוק העונשין).

9. בשלב שני נדרשת קביעת מתחם הענישה- סעיף 40ג(א) לחוק העונשין קובע כדלקמן:

"בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 ט".

ניתן אם כן לסכם ולומר כי אמות המידה אשר יסייעו לקביעת מתחם הענישה הן אלו: הערך החברתי אשר נפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו; מדיניות הענישה הנהוגה ; נסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כמפורט בסעיף 40 ט' ובהן הנזק שצפוי להיגרם מביצוע העבירה; הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה; יכולת הנאשם להבין את אשר הוא עושה וכדומה .עם זאת, הנסיבות האישיות של הנאשם אינן נשקלות בשלב זה, ואלה יבואו במסגרת קביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה, אך לא בקביעת המתחם עצמו.

10. בשלב שלישי יש לגזור את עונשו של הנאשם- לאחר שנקבע מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, יש לגזור את העונש המתאים לנאשם, בתוך המתחם. לשם כך, יש להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה המפורטות בסעיף 40 ג(ב) לחוק העונשין כדלקמן –"בתוך מתחם העונש ההולם, יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 י"א, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור, לפי הוראות סעיפים 40 ד ו-40 ה".

הנסיבות אשר אינן קשורות בביצוע העבירה, מפורטות בסעיף 40 י"א לחוק העונשין ובכללן: "הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו, הפגיעה של העונש במשפחת הנאשם, הנזקים שנגרמו לנאשם כתוצאה מביצוע העבירה ומהרשעתו, נטילת אחריות של הנאשם על מעשיו וחזרתו למוטב, מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי הנזק שנגרם בשלה, שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק, כאשר כפירה באשמה וניהול משפט ע"י הנאשם לא ייזקפו לחובתו, התנהגות חיובית של הנאשם ותרומתו לחברה, נסיבות חיים קשות של הנאשם שהייתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה, התנהגות רשויות אכיפת החוק, חלוף הזמן מאת ביצוע העבירה, עברו הפלילי של הנאשם או העדרו".

11. נוסף על האמור לעיל, ניתן לגזור עונש החורג ממתחם הענישה, היה והתקיים אחד מאלה: האחד המהווה חריג לקולא אם "מצא כי הנאשם השתקם או יש סיכוי של ממש שישתקם "(סעיף 40 ד(א) לחוק העונשין) ; ושני המהווה חריג לחומרה, אם "מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות וכי החמרה בעונשו והרחקתו מן הציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40 ה' לחוק העונשין).

12. בהתייחס לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה יצוין כי אין לזקוף לזכות הנאשמים חיסכון בזמן שיפוטי נוכח העובדה כי הנאשמים נהלו את ההליך המשפטי ולא הודו בביצוע העבירה בה הורשעו לימים ,לאחר שזוכו מהעבירות המיוחסות להם אולם הורשעו במסגרת ערעור המדינה לבית הדין הארצי. אל מול שיקולים אלו יש לציין לקולא את העדר עברם הפלילי של הנאשמים, העדר תיקים נוספים בגין עבירות על חוק עובדים לאחר ביקורת המאשימה מושא כתב אישום זה, תרומתו החברתית הרבה של הנאשם למדינה ולחברה , משך הזמן הרב אשר חלף ממועד ביצוע העבירה ( 26.11.2012) ועד למועד מתן גזר הדין.

13. באשר למתחם הענישה אציין כי בהתאם לתיקון 15 לחוק , הקנס המינימלי לעבירה של העסקת עובד ללא היתר הינו כפל הקנס המנהלי, היינו, 10,000 ₪ . בעניינינו יצוין כי מדובר בעבירה של העסקת עובד זר שלא כדין. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ושקלתי את מכלול הטיעונים אשר נשמעו על ידי הצדדים , אני קובעת כי מתחם הענישה הוא בין 10,000 ₪ ובין 30%-40% מהקנס המקסימלי.

14. כפי שפורט לעיל, לא מצאתי נסיבות מיוחדות לחרוג לקולא ממתחמי הענישה המפורטים, וזאת לאחר שהבאתי בחשבון את סוג העבירה, העסקת עובד זר ללא היתר לתקופה בת שנה עבירה אשר נעברה פעם אחת ויחידה בשנת 2012 וכן שקלתי את תרומתו החברתית של הנאשם למדינה ולחברה . בהתחשב במכלול הנתונים לעיל אני מטילה על כל אחד מהנאשמים קנס בסך של 13,000 ₪ בגין העבירות בהן הורשעו. הקנס ישולם בעשרה תשלומים שווים כאשר הראשון בהם ישולם ביום 1.11.19 והתשלומים הנוספים בכל 1 לחודש עוקב.

כמו כן הנני מורה לכל אחד מהנאשמים, לחתום תוך 14 יום מיום המצאת גזר הדין , על התחייבות להימנע מביצוע העבירות בהן הורשעו ,למשך שלוש שנים ממועד מתן גזר הדין. היה והנאשמים יבצעו עבירה חרף התחייבותם להימנע מביצוע העבירה, יחויבו בעונש המקסימלי הקבוע לצד העבירה.

15. לבקשת הצדדים גזר הדין ישלח אליהם בדואר.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ט, (16 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.