בפניי שתי תביעות נפרדות שאוחדו בפניי והנוגעות שתיהן ליחסי ספק-לקוח שהתקיימו בין הצדדים בתיק זה.

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ולאחר ששמעתי את עדויות הצדדים והעדים מטעמם ואת סיכומיהם של באי כוחם המלומדים החלטתי לדחות את התובענה שהגיש מר דוד שושן ולקבל בחלקה את התובענה שהגישה גב' גלית הרשטיג וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן.

העובדות הצריכות לעניין וטענות הצדדים, בקצרה

1. עסקינן בשתי תובענות נפרדות שאוחדו.

תביעתה של הגב' הרשטיג הוגשה ראשונה לבית המשפט לתביעות קטנות בבאר שבע ואילו תביעתו של מר דוד שושן הוגשה מאוחר יותר לבית המשפט השלום בבאר שבע.

1. שתי התובענות אוחדו בפניי.
2. מטעמי נוחות ומאחר ובפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו מופיע מר שושן כתובע ואילו גב' הרשטיג מופיעה כנתבעת ניצמד למינוחים אלו גם בפסק הדין.
3. התובע הינו הבעלים של מסגריית נוי (להלן: "המסגרייה") שמקום עסקה בבאר שבע.

רעייתו של התובע, גב' יפה שושן, (להלן: "גב' שושן") עובדת ביחד עם בן זוגה במסגרייה והיא משמשת, לדבריה, "כמנהלת העסק ועומדת בקשר קבוע עם לקוחות" (ס' 2 לתצהיר גב' שושן).

1. בענייננו הרוח החיה שפעלה מצדו של התובע הייתה רעייתו, גב' שושן, והיא זו שהעידה מטעם התובע על שאירע ביחס לעניינים השנויים במחלוקת.

עדותו של התובע עצמו לא נשמעה וזאת מחמת מצבו הרפואי ותצהירו נמשך מהתיק (עמ' 9, שורה 13).

1. ביום 15.06.2014 הוסכם בין הצדדים כי המסגרייה, קרי התובע, תייצר ותתקין עבור הנתבעת גדר (להלן: "הגדר") בביתה ברח' זריצקי 3, באר שבע (להלן: "הבית").
2. בין הצדדים הוסכם בתחילה כי עלות העבודה הינה סך של 37,000 ₪.

הנתבעת שילמה על חשבון הסכום האמור סך של 20,000 ₪ וקיבלה קבלה מס' 2042 מיום 15.06.2014 (להלן: "הקבלה").

1. על דברים אלו שצוינו עד כה אין מחלוקת בין הצדדים. על שאר הדברים – קיימת מחלוקת.
2. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה מהו החומר ממנו אמורה הייתה להיבנות הגדר.

מחלוקות נוספות נוגעות למועד בו הייתה אמורה הגדר להתחיל להיות מיוצרת ע"י התובע, לעלות הנוספת של הצבע אותו נדרשה הנתבעת לשלם בסך של 2,000 ₪ וכן למצבה של הגדר, המצויה ברשותו של התובע, כיום.

1. מטעם התובע הוגשו תצהירו של התובע, תצהירה של גב' שושן, תצהירו של מר רונן שושן ותצהירו של מר מירון יהושע. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירה של הנתבעת ותצהיריהם של ה"ה דוד אלוש ויעקב קורסיה.
2. בדיון הראשון שהתקיים נחקרו גב' שושן ומר רונן שושן.

ב"כ הנתבעת, בהגינותו, הודיע כי הוא מוותר על חקירתו של התובע ואילו ב"כ התובע משך את תצהירו של מר מירון מהתיק. בהקשר זה ראוי להעיר כי בדיון השני שהתקיים ביקש ב"כ הנתבעת לזמן את התובע לעדות.

ב"כ התובע התנגד לנוכח הויתור על החקירה מהדיון הראשון ואז אמר ב"כ הנתבעת, ובצדק, כי הויתור על החקירה נבע מטעמים אנושיים ולבקשתה של גב' שושן לנוכח מצבו הרפואי של התובע.

גב' שושן אישרה את האמור והצדדים הסכימו כי תצהירו של התובע יימשך מהתיק.

1. בדיון השני שהתקיים העידו הנתבעת ושני העדים מטעמה.

בתום הדיון הגיש ב"כ התובע ארבע תמונות המתייחסות לגדר ואשר צולמו, לטענתו, ביום 13.05.2015. התמונות הוגשו וסומנו ת/1.

1. בדיון האחרון סיכמו באי כוחם המלומדים של הצדדים את טענותיהם.
2. נדון אפוא במחלוקות בין הצדדים כסדרן.

דיון והכרעה

הקשר הקודם בין הצדדים

1. בחקירתה בפניי העידה הנתבעת כי התובע "עשה לי בעבר גדר מפלסטיק שגרתי בכתובת אחרת לפני 12-13 שנה העבודה היתה טובה ולא הניו טענות".
2. גב' שושן בחקירתה בפניי אישרה את האמור וטענה כי "בפגישה היא אמרה "וואי אני מכירה את בעלך הוא עשה לי עבודה טובה לפני עשור" היתה אוירה טובה מאוד...".
3. אין חולק אפוא כי היחסים בין הצדדים התחילו באופן חיובי.

ולו היו הצדדים טורחים להעלות על הכתב את המוסכם ביניהם יש להניח כי הדברים היו גם ממשיכים ברגל ימין.

1. כפי שנראה להלן, וכאילו לא חלפו להם אלפי שנים, מאז המצאת הכתב הקדום ביותר, כתב היתדות אשר נוצר בשומר לפני כ- 5,000 שנה, הצדדים דילגו בקלילות על המובן כל כך מאליו והוא להעלות את הפרטים, ולו המרכזיים ביותר, של ההתקשרות ביניהם, על הכתב.

החומר ממנו אמורה הייתה הגדר להיבנות

1. בחקירתה בפניי העידה גב' שושן כי "וכשהנתבעת הגיעה היא התקשרה לדוד (התובע – א.ה.) נפגשנו בביתה בסמוך אליה גם איגור כץ שהוא שכן שלה וגם חבר שלה לעבודה והוא המליץ לה עלינו...והיא אמרה שאני רוצה עבודה כמו אצל איגור כץ ואף אמרה שכולם מחמיאים לנו".
2. עוד ציינה גב' שושן בחקירתה בפניי כי "אמרתי לה שזה עבודה מברזל מגולוון, והיא דו צדדית שזה אומר ששני הצדדים שלה זהים ולא כמו באלומיניום שיש הבדל בין הצד הפנימי לחיצוני". בהמשך עדותה אמרה גב' שושן כי "היא לא הזמינה אלומיניום".
3. בס' 3 לתצהירה ציינה גב' שושן כי "שוחחתי עם הנתבעת...ומסרה כי היא מעוניינת בעבודות הדומות לאילו של שכניה אשר הוזמנו אצל התובע בוצעו מחומר מתכת".
4. בס' 4 לתצהירה ציינה גב' שושן כי "שוחחתי עם הנתבעת בבית העסק במהלך ביקוריה והוסבר לה על ידי ועל ידי בעלי התובע כי טיב העבודה הינו מעולה, העבודות כולן מבוצעות מברזל מגולוון בלבד כך כמו עבודות אצל שכניה".
5. בחקירתה בפניי העידה הנתבעת כי פנתה למסגרייה כי "איגור המליץ, רציתי גדר מאלומיניום".
6. הנתבעת העידה כי ישנם שכנים שהזמינו עבודות מהתובע והעידה כי אינה יודעת איזו גדר יש לשכניה. לאחר שהתרשמתי מאופן מסירת העדות אני בוחר לקבל גרסה זו כמהימנה.

הנתבעת אינה בעלת מקצוע בתחום וספק רב אם יש ביכולתה להבחין, ממבט חיצוני, בהבדל בין אלומיניום לבין ברזל.

הנתבעת העידה באופן מפורש כי "ואני לא יכולה להבחין אם זה מברזל או מאלומיניום". מכל מקום, גרסתה זו לא נסתרה.

1. בהמשך חקירתה העידה הנתבעת כי "איגור המליץ לי על התובע והוא לא קבע מה אני אזמין, יש לי אדריכל בשם גרוסמן והוא אחראי על עיצוב הבית והוא ביקש שהגדר תהיה מאלומיניום וזה מה שהזמנתי".
2. הנתבעת העידה כי "איגור היה אצלי במשרד והתקשר למסגריה וקבע איתם שאני אגיע למסגריה ואז הגעתי ודיברתי עם יפה אמרתי לה שאני רוצה גדר מאלומיניום, היא קבעה איתי יום כדי לתת הצעת מחיר, היא באה , מדדה ולאחר מכן אמרה לי מה העלות".
3. בהמשך חקירתה שבה הנתבעת וטענה כי "אני הזמנתי אלומיניום ונתתי דוגמה לגבי הצבע, אני התנהלתי מול יפה בלבד".
4. לאחר ששמעתי את עדויותיהן של הנתבעת ושל גב' שושן והתרשמתי ממהימנותן סבורני כי לא עלה בידי אף צד להוכיח כי הוסכם באופן מפורש על החומר ממנו אמורה הייתה הגדר להיבנות.

לא עלה בידי התובע להוכיח כי לנתבעת נאמר במפורש כי הגדר תיבנה מברזל מגולוון ולא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי הוסכם עם גב' שושן ועם התובע כי הגדר תיבנה מאלומיניום.

1. כל עסקה בין שני צדדים מחייבת, בראש ובראשונה, כל צד לוודא כי משנהו מבין היטב את רצונותיו.

עניין זה הוא גמירות הדעת שהיא הבסיס לכל עסקה במשמע ס' 5 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים") לפיו "הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע ומעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה".

1. בענייננו, אף אחד מהצדדים לא טרח לוודא כי רעהו מבין היטב את רצונותיו.

נדמה כי הצדדים דיברו במישורים מקבילים.

לא די לומר את הדברים, יש לוודא כי מי שאמור לשמוע את הדברים אכן שמע אותם ויפעל על פיהם. זו מהותה של גמירות הדעת וזו גם מהותה של דרישת המסוימות.

1. במצב דברים זה העובדה כי התובע עצמו לא העיד, בשל נסיבות רפואיות כאמור, אינה יכולה להוות סיוע לגרסתו של אף אחד מהצדדים.

לשיטתה של הנתבעת "אני התנהלתי מול יפה בלבד" וגם מחקירתה של גב' שושן לא עלה באופן מפורש כי התובע עצמו היה נוכח עת סוכמו פרטי העסקה בין הצדדים.

1. עדותה של הנתבעת ולפיה בעת ביצוע המדידות "דוד לא מדד ולא יצא מהרכב" לא נסתרה והיא מהימנה בעיניי.
2. בחקירתה בפניי העידה הנתבעת כי בעת ביצוע ההזמנה מי שנכח במשרד היו "אני ויפה" (עמ' 5, שורות 11-12). בנסיבות אלו המסקנה המסתברת יותר הינה כי בעת שעלה עניין החומר ממנו אמורה הייתה הגדר להיבנות היו נוכחות גב' שושן והנתבעת בלבד.

גם העדים מטעם הנתבעת העידו בחקירתם באופן ברור כי לא היו נוכחים בעת ביצוע ההזמנה.

1. לא מצאתי בחומר הראיות שהובא בפניי כל חיזוק לגרסת מי מהצדדים ביחס לחומר ממנו אמורה הייתה הגדר להיבנות.

קיומה או היעדרה של הזמנה בכתב

1. כפי שציינתי קודם לכן כל המחלוקת בין הצדדים הייתה מתייתרת לו היו טורחים הצדדים שניהם לעשות את המובן מאליו: לערוך הזמנה בכתב, קרי מסמך שבו תועלינה על הכתב ההסכמות בין הצדדים.
2. ודוקו, בס' 4 לתצהירה מציינת הנתבעת את תנאיה של העסקה והיא מפרטת אותם בפירוט רב.

לא הייתה כל סיבה, זולת האמון ששרר בין הצדדים באותה עת, מרכיב שיש קושי של ממש להוכיחו, שלא להעלות ולו את עיקרי ההסכמות על הכתב.

1. בס' 5 לתצהירה ציינה גב' שושן כי "לאחר חתימה על הזמנת העבודות והתשלום החלקי, התובע ביקר בבית הנתבעת וערך מדידות לקראת ביצוע העבודות".

למקרא ס' 5 לתצהיר עולה כי בין הצדדים נחתמה הזמנת עבודה. האמנם?

1. לכתבי הטענות מטעמו צירף התובע מסמך שכותרתו "הזמנה מס' 0299" על לוגו של המסגרייה (להלן: "ההזמנה").
2. התובע לא הוכיח כי ההזמנה נערכה במועד ביצוע ההזמנה ולא הוכח כלל כי הנתבעת חתומה על ההזמנה.
3. בחקירתה בפניי נשאלה גב' שושן ביחס להזמנה והיא העידה כי "אני כתבתי ואני חתומה עליה אין כאן חתימה של הנתבעת".

עדות זו מהימנה בעיניי וראוי היה לציין את הדברים באופן מפורש בתצהיר ולא לייצר את הרושם ולפיו קיימת הזמנת עבודה חתומה שהרי המינוח "חתימה על הזמנת העבודות" מייצר רושם לפיו המזמין הוא שחתום על ההזמנה שאם לא כן מה צורך יש לספק לחתום על ההזמנה? ניסוחו של התצהיר הינו מטעה.

1. הנתבעת נשאלה בחקירתה היכן כתוב שהוזמנה גדר מאלומיניום והיא השיבה "זה לא כתוב, אני סמכתי על יפה שהיא אומרת את האמת והיא תייצר לי גדר מאלומיניום ויפה לא כתבה שום הזמנה כשהייתי במשרד, קיבלתי קבלה וזהו".
2. בתום חקירתה נשאלה הנתבעת "תראי לי התחייבות אחת שמה שהזמנת זה אלומיניום" והיא השיבה בהגינות "אין לי".

התשובה היא כמובן נכונה והיא ממחישה את המחדל המונח לפתחם של שני הצדדים, אם כי לא בחלקים שווים כפי שיפורט להלן.

1. גב' שושן נשאלה בחקירתה מדוע לא החתימה את הנתבעת על ההזמנה והיא השיבה "אני לא מחתימה אף אחד על ההזמנה" וקודם לכן השיבה באותו הקשר כי "אני מציגה לך את הפנקס של העסק ובשום מקום אין חתימה של לקוחות".
2. תשובותיה של גב' שושן בעניין זה הן מהימנות אולם אין אינן מתיישבות עם חובתה לפעול כעוסק סביר.

העובדה כי קיים אצל התובע נוהג שלא להחתים לקוחות על הזמנת עבודה אינה הופכת את הנוהג האמור לדבר רצוי ומקובל.

1. נאמר בפשטות: מדובר בנוהג פסול אשר מייצר מחלוקות מיותרות.

עוסק סביר אמור לפעול בדרך אחרת. דרך פשוטה של הכנת הזמנת עבודה מסודרת והחתמת המזמין על ההזמנה. הא ותו לא.

1. אין אפוא חולק כי הנתבעת עצמה אינה חתומה על הזמנת העבודה. בנסיבות אלו ומשהתברר כי גב' שושן היא זו שגם ערכה את ההזמנה וגם חתמה עליה ברי כי לא ניתן לייחס לאמור בה כל משקל ככל שהדברים נוגעים לרצונה של הנתבעת.
2. גם לגופה ההזמנה שנערכה ונחתמה ע"י גב' שושן אינה מסייעת בהבהרת המחלוקת והיא ממחישה את הנתק שנוצר ככל שהדבר נוגע למונחים המקצועיים של החומר ממנו אמורה הייתה הגדר להיבנות.
3. כאמור, בס' 3 לתצהירה נקבה גב' שושן במונח "חומר מתכת", בס' 4 לתצהירה נקבה במונח "ברזל מגולוון" ואילו בהזמנה נרשם "פח מגולוון".

באי כוחם המלומדים של הצדדים הפגינו במהלך הדיונים בקיאות רבה בתורת החומרים ובהבדלים בין החומרים השונים.

אין לדעת אם הידע האמור נובע מידיעה אישית או מהכנתם את הדיון.

לקוח סביר, לעומת זאת, אינו בהכרח מתעמק בתורת החומרים קודם שהוא מבצע הזמנה.

אם לקוח מעוניין בעבודת אלומיניום עליו לוודא כי בהזמנה נרשם "אלומיניום" ואם העוסק מכוון בדבריו לעבודה מברזל עליו לרשום, בפשטות, "ברזל".

1. גם מבלי שיש צורך בהתעמקות ברזי הכימיה נאמר כי ברזל ואלומיניום הם יסודות כימיים מתכתיים שונים ושניהם שייכים למשפחת המתכות בעוד שפח הינו, ע"פ ההגדרה הלשונית המקובלת, לוח מתכת דק שעבר ריקוע.
2. בחקירתה נשאלה גב' שושן על ידי האם ניתן להבחין בהבדלים בין ברזל לבין אלומיניום בשלב ביצוע העבודה והיא השיבה כי "ברור שניתן להבחין הברזל הוא דו צדדי ואילו האלומיניום הוא חד צדדי. כל השכנים באים אליי בגלל הפרופיל שאני התחלתי לעשות אותו...".
3. ראשית, יש לציין כי התובע לא הביא לעדות אף אחד מאותם שכנים שיעיד על החומר ממנו בנויה הגדר שלו ולבד מעדותה של גב' שושן אין כל תימוכין לכך כי הגדרות של השכנים אליהם התייחסה גב' שושן בעדותה עשויים ברזל ולא חומר אחר.
4. שנית, יש ספק של ממש ביכולתו של אדם סביר, והנתבעת היא לצורך העניין אדם סביר ולא התרשמתי כי יש לה ידע מיוחד בעניין, להבחין בהבדלים האמורים.

אין כל וודאות כי ההבדלים אותם רואה גב' שושן הם כאלו שנראים לעינו של אדם סביר שאין עיסוקו בתחום זה.

1. בחקירתה בפניי העידה הנתבעת כי גב' שושן "לא כתבה שום הזמנה כשהייתי במשרד, קיבלתי קבלה וזהו...גם כאשר באתי למסגריה עם יעקב קורסיה לא הייתה להם הזמנה 0299".

עדותה זו של הנתבעת לא נסתרה והיא מהימנה בעיניי.

1. בתצהירו ציין מר קורסיה מטעם הנתבעת כי "במשרד ביקשתי לראות את ההזמנה המפורטת שנתנה לגלית. הגברת יפה הוציאה דף A4 מקושקש במלא מספרים שלה שלא ניתן להבין ממנו דבר לגבי וחצי דבר לגבי הצעת מחיר".

עדותו זו של מר קורסיה לא נסתרה והיא מהימנה בעיניי ויש בה חיזוק לגרסתה של הנתבעת באשר לכך כי לא ניתנה לה, בזמן אמת, כל הזמנת עבודה.

האם קיימת חובה חוקית לערוך הזמנה בכתב ואם כן - על מי מוטלת החובה

1. בענייננו מדובר ביחסים שבין מזמין לספק.

יחסי הכוחות בין הצדדים אינם שווים ואין גם כל ציפייה כי יהיו שווים לחלוטין שהרי כל אחד מהצדדים עוסק בתחום אחר.

1. כל עסקה כוללת בתוכה חליפין מסוג מסוים. הספק, העוסק, מעביר לצרכן את המוצר שהוא פרי מומחיותו ואילו הצרכן מעביר לעוסק את כספו.

כל צד צריך לקיים את התחייבויותיו באותה עסקה: העוסק- לספק את שהוזמן והצרכן- לשלם את שהוסכם.

1. חובות אלו באות לידי ביטוי, בין היתר בחוק המכר, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק המכר") אשר קובע בס' 7 כי "המוכר חייב למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו" וקובע בס' 19 כי "הקונה חייב לשלם למוכר את המחיר ולקבל את הממכר".
2. ועם זאת, המחוקק ראה לנכון להטיל על העוסק חובות גילוי מוגברות והביע דעתו בשורה של חיקוקים כי יש להגן על הצרכן אשר ככל שהדבר נוגע לידע המקצועי הינו בעל נחיתות ביחס לעוסק.
3. התובע, ולצורך העניין גם גב' שושן, הינם בגדר "עוסק" כמשמעות מונח זה בס' 1 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א - 1981 (להלן: "החוק") והנתבעת הינה בגדר "צרכן" במשמע ס' 1 לחוק.
4. ס' 2 לחוק קובע כי "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה, או בכל דרך אחרת, לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה...".

המשך הסעיף קובע את העניינים שייראו כמהותיים בעסקה וזאת מבלי לגרוע מכלליות האמור.

אחד מאותם עניינים מהותיים כאמור בס' 2 (א)(2) לחוק הינו "המידה, המשקל, הצורה והמרכיבים של הנכס".

1. עולה אפוא כי סוג החומר בענייננו הינו עניין מהותי.
2. ס' 2 לחוק אינו דורש הטעיה בפועל ואיני סבור, לאחר שהתרשמתי מעדותה של גב' שושן, כי נעשה מצדה ניסיון להטעות את הנתבעת.

מדובר באי הבנה מצערת, טעות במצב דברים במובנה במשפט הפלילי, בו הצדדים שניהם לא טרחו להבהיר באופן ברור את רצונם וכוונתם.

1. בדיוק לשם כך, על מנת למנוע את אותה אי הבנה, ראוי היה כי תיערך הזמנה בכתב.
2. ס' 5 (א) לחוק קובע כי "היה לשר יסוד סביר להניח כי הדבר דרוש למניעת הטעייה או ניצול מצוקת הצרכן, רשאי הוא לקבוע בתקנות, לגבי סוגי עסקים או שירותים, כי עוסק חייב לערוך חוזה בכתב עם הצרכן, ולציין בו את הפרטים שנקבעו בתקנות".
3. תקנה 1 לתקנות הגנת הצרכן (עריכת חוזה בכתב ופרטים שרוכל חייב למסור לצרכן), תשס"ח - 2008 (להלן: "התקנות") קובעת כי "בעסקה ברוכלות יספק העוסק לצרכן, במועד עשיית העסקה, חוזה בכתב, בשפה שבה נעשתה העסקה, שבו ימסור את הפרטים האמורים בתקנה 2".
4. תקנה 2 (2) לתקנות קובעת כי אחד מאותם פרטים שיש לציין בחוזה בכתב הינו "התכונות העיקריות של הנכס או השירות".

סבורני כי סוג החומר ממנו אמורה הייתה הגדר להיבנות הינו תכונה מהותית.

1. האם התקנות חלות בענייננו? סבורני כי התשובה לכך שלילית שכן ס' 8 לחוק קובע כי רוכלות הינה "הצעת עסקה לצרכן מאת עוסק, או מי מטעמו, שבא שלא לפי הזמנה למקום מגוריו...של העוסק...או פניה יזומה של עוסק לצרכן בכל דרך שהיא, שבעקבותיה הגיע העוסק או מי מטעמו, למקום הצרכן כדי לקשור עסקה".
2. הנתבעת לא טענה לתחולתן של התקנות וממילא שהוכח ברמה הנדרשת כי הנתבעת היא שפנתה לתובע ולא להיפך.

בנסיבות אלו אין מדובר בפנייה יזומה של התובע או גב' שושן לנתבעת ואין מדובר בהגעה למקום מגוריה של הנתבעת ללא הזמנה.

1. עם זאת, הרציונל העולה מהתקנות הוא ברור: יש העדפה ברורה לעריכת חוזה בכתב ובו יצוינו הפרטים המהותיים.
2. בענייננו אמנם אין חובה שבחוק לערוך חוזה בכתב אולם אין הדבר שולל את הצורך לבחון האם אי עריכת הזמנה בכתב מהווה רשלנות של מי מהצדדים ובאיזה שיעור ועניין זה צריך להיבחן לאור החשיבות שראה המחוקק לגילוי מלא של פרטים מהותיים בהתקשרות בין צרכן לבין עוסק.
3. ס' 35 לפקןדת הנזיקין (נוסח חדש) מגדיר רשלנות כ"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות".
4. אם יש דבר משותף לנתבעת ולגב' שושן מלבד האמון שהן רחשו אחת לשנייה בתחילת ההתקשרות הרי הוא הרשלנות בה נקטו שתיהן בכל הנוגע לאי עריכת הזמנה בכתב.
5. ככל שהדבר נוגע לתובע ולגב' שושן הרי שעל פי כל מבחן הגיוני ברי כי עוסק סביר טורח להכין הזמנה בכתב ולהחתים עליה את המזמין.

זהו הנוהג שהיה ראוי כי הצדדים יפעלו על פיו.

בכל הכבוד הראוי, מידת האמון בין הצדדים, אף כי אינו מטיל בה ספק, אינה כזו אשר עשויה להצדיק אי עריכת הזמנה בכתב.

הקשר הקודם בין הצדדים היה לפני שנים רבות בעסקה חד פעמית וגם המלצה של שכנים, ולא נטען כי השכנים המליצו בפני התובע וגב' שושן על הנתבעת, אינה מצדיקה הימנעות מעריכת הזמנה בכתב.

1. ככל שהדבר נוגע לנתבעת הרי שהעובדה כי הנתבעת שילמה סכום נכבד של 20,000 ₪, סכום אשר לאותה עת היווה למעלה מ - 50% מסך העסקה שעמדה על סך של 37,000 ש"ח (קודם לזיכוי שאמור היה להינתן וקודם לתוספת בגין הצבע אליה התייחסו הצדדים בהרחבה) הייתה צריכה להביא גם את הנתבעת לכך כי היא תבקש לחתום על הזמנה בכתב ולקבל אסמכתא ביחס לפרטים המהותיים של העבודה שהזמינה.

גם ביחס לנתבעת מידת האמון בגב' שושן ובתובע לא הייתה כזו אשר מצדיקה הימנעות מעריכת הזמנה בכתב.

1. ועם זאת, מידת אחריותן של הנתבעת, מחד וגב' שושן, מאידך, לכך כי לא נערכה ההזמנה בכתב אינה יכולה להיות שווה.

התובע וגב' שושן הם בגדר העוסק שעליו חלות חובות גילוי מוגברות בכל הנוגע לפרטים המהותיים של העסקה.

1. חובתה המהותית של הנתבעת היא חובת התשלום. הנתבעת עמדה בחובה זו לאותה עת של ביצוע ההזמנה. היא נדרשה לשלם 20,000 ₪ והיא אכן שילמה אותם.
2. המשפט הוא רק אחד מענפי החיים. בבית המשפט ענף זה הינו החשוב ביותר. ועדיין, המחלוקת בין הצדדים החלה עוד קודם לפנייתם לבית המשפט. הפנייה לבית המשפט הייתה בעקבות המחלוקת ולא להיפך.
3. ובחיים שקדמו להגשת התובענות המשפט הינו, כאמור, רק אחד מענפי החיים.

החלק האחר הינו החובה לפעול בתום לב, בהיגיון, בסבירות ובאופן רציונלי.

אין דרך אחרת להבטיח קיומם של יחסי מסחר תקינים זולת החובה לנהוג בתום לב ובסבירות.

1. שני הצדדים, להתרשמותי, הינם תמי לב אולם למרבה הצער הם לא נהגו באופן סביר והגיוני.
2. אין זה סביר כי בעסקה שסכומה הכולל הואט 37,000 ₪ לא תיערך הזמנה מסודרת בכתב אשר תיחתם ע"י שני הצדדים ולכל הפחות ע"י הנתבעת.

מדובר בפעולה בלתי סבירה לחלוטין.

1. באשר לחלוקת האחריות ולכך כי יש לייחס גם לנתבעת מידה של אשם תורם יפים הדברים שנאמרו בע"א 8068/11, אורי עיני ואח' נ' חן שיפריס ואח' (להלן: "עניין עיני") מפי כב' השופט א. רובינשטיין בזו הלשון:

"הלכה שיצאה מלפני בית משפט זה היא כי במקרים הראויים לכך, כמו זה שלפנינו, יש בדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים, לסייע לנו בהגעה לתוצאה ראויה וצודקת (ראו ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 87-81 (הנשיא שמגר) (1993) והאסמכתאות שם) (להלן הלכת Eximin); כך לדוגמה, כאשר התנהגותו של הנפגע תרמה באופן ישיר לנזקיו, יש בהגנת האשם התורם להביא לידי "חלוקת אחריות אופקית" בין הצדדים הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים (ראו אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים, עמ' 14-13 (תשנ"ז-1997)). על הדרכים לחלוקה צודקת של הנזק בין המתקשרים בחוזה נכתב:

"נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון" (ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 227-226 (1998), מפי השופטת (כתארה דאז) ד' ביניש).

ט. כאמור, נחה דעתי באשר לניתוחו של בית משפט קמא לעניין אחריותם הכוללת של המערערים. אולם בנסיבות, סבורני כי ראוי לתת משקל מסוים, מצומצם, גם לאופן התנהלותם של המשיבים בפרשה, שיש בה משום תרומה לנזקיהם. זאת מבלי להפחית מאחריותם המוסרית של המערערים, וגם מאחריותם המשפטית ברובה הגדול. כך, אף שהצהירו בחוזה המכר שהנכס נבדק על-ידם, לרבות מצבו הרישומי והתכנוני ברשות המקומית ובועדה המקומית לתכנון ובניה, ואף שהצהירו עוד קודם לכן, בזכרון הדברים, שהבית נבדק ונמצא מתאים למטרותיהם – אין ספק כי בדיקות כמוצהר לא נעשו (פסקה 30 לפסק הדין). ויודגש, כי במקרה דנן אין מדובר בפעולות סבוכות, אלא בפניה פשוטה לרשויות – אשר ההיגיון מחייב שתיעשה מקום שאדם רוכש לו בית ומוציא מיטב כספו – שהיה בכוחה לסייע למניעת גלגולה העגום של הפרשה כולה, כפי שאף פנו ונענו המשיבים במועד מאוחר יותר". (ההדגשות שלי – א.ה.).

1. יצוין כי דעת הרוב בעניין עיני לעיל העדיפה את העיקרון של "ייזהר המוכר" המובא לידי ביטוי בס' 16 לחוק המכר אולם ענייננו שונה.
2. אין עסקינן בענייננו בגילוי אותה אי התאמה במובנה המקובל. אי ההתאמה בענייננו נולדה כבר בתחילת ההתקשרות והיא הפרי של אותה אי הבנה שבין הצדדים. לו הייתה הנתבעת מוכיחה כי גב' שושן אמרה לה כי הגדר תיבנה מאלומיניום ורק לימים הייתה מגלה את אי ההתאמה הייתה תחולה לס' 16 לחוק המכר. לא זה המצב בענייננו.
3. בענייננו עסקינן במצב בו הרשלנות שיש לייחס לשני הצדדים אינה קשורה לסוג החומר ממנו הייתה אמורה להיבנות הגדר אלא לכך כי שני הצדדים כאחד לא דאגו לעשות את המתחייב בנסיבות העניין: עריכת הזמנה בכתב וחתימה עליה.
4. המסקנה מכל האמור לעיל הינה כי לא עלה בידי הצדדים להוכיח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי כי הם הגיעו לאותה גמירות דעת מלאה שהינה הבסיס לכל התקשרות בין צדדים במשמע ס' 5 לחוק החוזים.
5. הפער בין הצדדים ביחס למחלוקת העיקרית, החומר ממנו אמורה הייתה הגדר להיבנות, הינו מהותי והוא בלתי ניתן לתיקון שהרי הגדר כבר הוכנה מברזל בעוד שהנתבעת מעוניינת בגדר מאלומיניום כאמור.

בנסיבות אלו אין כל מנוס מביטול ההסכם שבין הצדדים על כל חלקיו.

1. ס' 21 לחוק החוזים קובע כי "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".
2. בנסיבות בהן הנתבעת היא ששילמה לתובע ע"ח התמורה המוסכמת חובת ההשבה חלה על התובע.

עם זאת, ההשבה כאמור צריכה להביא בחשבון את מידת אחריותם של שני הצדדים למצב שנוצר כאמור ועליה להיות צודקת.

1. לאחר שבחנתי את הראיות שהובאו בפניי ושקלתי את המדיניות השיפוטית הראויה בנסיבות הספציפיות של המקרה שבפניי, לרבות האמצעים הפשוטים שהיו יכולים למנוע את המצב שנוצר ואת השתהותה של הנתבעת בהודעה לתובע או לגב' שושן על אי רצונה, הלכה למעשה, בעבודה שבוצעה כפי שיפורט להלן, סבורני כי יש לחלק את האחריות לעובדה כי לא נערכה הזמנה בכתב באופן שמירב האחריות תחול על התובע וזאת בשיעור של 65% ואילו הנתבעת תישא באחריות בשיעור של 35%.
2. תוצאת הדברים הינה כי אין לחייב את הנתבעת לשלם את היתרה אותה היא התחייבה לשלם בגין העסקה בכללותה, קרי יש לדחות את תביעת התובע וכן יש לחייב את התובע להשיב לנתבעת 65% מהסכום ששולם ע"י הנתבעת, קרי יש לקבל בחלקה את תביעת הנתבעת באופן שהתובע ישיב לנתבעת סך כולל של 13,000 ₪ וכך אני מורה.

הצעת המחיר שניתנה ע"י גב' שושן למר אלוש

1. בתצהירו ציין מר אלוש, העד מטעם הנתבעת, כי פנה לגב' שושן והציג לה "סקיצה עם דוגמה ומידות כמעט זהות להזמנת העבודה שהוזמנה ע"י התובעת (הנתבעת בענייננו – א.ה.)".
2. לטענת מר אלוש "בתחילה אמרה לי הגברת יפה כי אכן מומלץ לבנות גדר שכזו מאלומיניום" והוסיף כי "לשאלתי בכמה תוזיל לי בניית הגדר מברזל, תשובתה הייתה "עזוב אותך אני לא ממליצה לך על ברזל".
3. לתצהירו צירף מר אלוש הצעת מחיר כתובה על לוגו של המסגרייה והמתייחסת לגדר אלומיניום ועלותה הכוללת הינה 37,000 ₪, קרי כמו המחיר שסוכם על גדר אלומיניום לשיטתה של הנתבעת.
4. מהזהות המחירים מבקשת הנתבעת ללמוד כי גם ההזמנה בעניינה התייחסה לאלומיניום ולא לברזל.
5. הצעת המחיר שניתנה למר אלוש מתייחס לגדר באורך כולל של 45 מטר.

בחקירתה בפניי העידה גב' שושן כי הגדר בעניינה של הנתבעת הינה "27 מטר בגבהים שונים".

1. גב' שושן נשאלה איך ייתכן שגדר באורך של 45 מטר מאלומיניום עולה כמו גדר של 27 מטר מברזל מגולוון והיא השיבה "יש אלומיניום זול יותר".

עוד העידה גב' שושן בחקירתה כי אלומיניום אינו בהכרח יקר יותר מברזל.

תשובות אלו לא נסתרו ותוצאת הדברים היא כי לא ניתן ללמוד מהזהות שבין המחיר עליו סוכם בין הנתבעת לבין גב' שושן לבין המחיר המופיע בהצעת המחיר שניתנה למר אלוש כי הוסכם בין הנתבעת לבין גב' שושן על גדר שתיבנה מאלומיניום.

1. יודגש כי גם גרסתו של מר אלוש ביחס לתוכן הדברים שהוחלפו בינו לבין הנתבעת לא נסתרה ומר אלוש לא נשאל דבר ביחס לתוכן הדברים אולם אין בכך כדי ללמד כי בין הנתבעת לבין גב' שושן הוסכם על גדר שתיבנה מאלומיניום.

הימנעותם של הצדדים מהבאת עדים נוספים

1. כאמור, הצדדים ויתרו על עדותם של התובע ושל מר מירון ותצהיריהם נמשכו מהתיק.

עדים אלו ממילא לא היו רלוונטיים למחלוקת העיקרית בתיק.

1. גב' שושן העידה בחקירתה כי הנתבעת ביקשה "עבודה כמו אצל איגור כץ".

הנתבעת נשאלה בחקירתה איזה גדר יש לשכניה והיא השיבה "לא יודעת".

ב"כ התובע הציג לנתבעת הנחת עבודה ולפיה "לכל השכנים יש גדר מברזל מגולוון וזה גם מה שאיגור אמר לך שתקבלי".

הנתבעת הכחישה את האמור והשיבה כי "איגור המליץ לי על התובע והוא לא קבע מה אני אזמין".

1. התובע לא טרח להביא לעדות את איגור או את אחד השכנים האחרים ביחס אליהם נטען כי הגדר אצלם נבנתה מברזל.

איגור, לגביו נטען, כי אמר לנתבעת כי תקבל גדר מברזל, לא הובא לעדות והטענה לא הוכחה כלל ועיקר.

1. ההימנעות מהבאת עדים אלו, ובמיוחד איגור, פועלת לחובת התובע שכן אם היה איגור מעיד כי אמר לנתבעת כי הגדר תיבנה מברזל היה הדבר תומך באופן מהותי בעדותו של התובע ביחס למה שהוסכם לטענתו.
2. הנתבעת לעומת זאת, לא הביאה לעדות את האדריכל מטעמה אשר לטענתה "הוא אחראי על עיצוב הבית והוא ביקש שהגדר תהיה מאלומיניום".

סביר כי דבריו של האדריכל, ככל שנאמרו, נאמרו לנתבעת ולא לגב' שושן.

בנסיבות אלו עדותו אינה רלוונטית ביחס לדברים שהוחלפו בפועל בין הנתבעת לבין גב' שושן ועל כן אין לזקוף את ההימנעות מהבאתו לעדות לחובתה של הנתבעת.

1. לנוכח התוצאה דומני כי מתייתר הצורך להכריע בשאר המחלוקת בין הצדדים אולם על מנת שתהא התמונה שלמה אתייחס לשאר העניינים שבמחלוקת בקצרה.

תוספת התשלום בגין הצבע

1. הצדדים ייחדו בחקירותיהם זמן רב לעניין התוספת שנדרשה הנתבעת לשלם בקשר עם הצבע של הגדר.
2. התובע מצדו דרש את השלמת התשלום לפי סך כולל של 39,000 ₪ שהוא החיבור בין הסכום עליו הוסכם מלכתחילה (37,000 ₪) לבין תוספת הצבע בסך של 2,000 ₪.
3. אין חולק בין הצדדים כי מי שביצע את עבודת הצבע לא היה התובע בעצמו אלא מר רונן שושן שהעיד מטעם התובע.

גב' שושן העידה כי אין קשר משפחתי בינה ובין התובע לבין מר שושן ועדותה זו לא נסתרה.

1. בס' 4 לתצהירו מציין מר רונן שושן כי "עבודת הצבע בוצעה כמבוקש והוחזרה לתובע מסגריית נוי בבאר שבע. בהתאם לכך הועברה חשבונית חיוב. התובע העביר אלי תשלום כנדרש כמצוין בחשבונית – מצ"ב".
2. מצ"ב פירושו "מצורף בזאת" או "מצורף בזה". בענייננו לא התקיים אף אחד מהפירושים האמורים. החשבונית לא צורפה והתובע כלל לא הוכיח כי התשלום שולם על ידו בפועל.
3. בחקירתו בפניי העיד מר רונן שושן ביחס לאי צירוף החשבונית כי "לא ביקשו ממני לצרף".

אין כל חשיבות להכרעה האם מר רונן שושן התבקש לצרף את החשבונית אם לאו.

העובדה הפשוטה היא כי החשבונית לא צורפה ולא צורפה גם כל ראיה אחרת ביחס לתשלום שנטען כי שולם.

ודוקו, עניין זה עלה לדיון בדיון הראשון וחרף זאת לא הוגשה כל בקשה, מאז ועד לדיון האחרון, לצרף את החשבונית האמורה.

1. מדובר במסמך מהותי שהיעדרו מייתר את הדיון הנוגע לתוספת שנדרשה מהנתבעת בקשר עם הצבע ואין צורך להשחית זמן לריק.
2. בשולי הדברים אציין רק כי בתצהירה ציינה הנתבעת כי "אך בסוף הבנתי שאין לי ברירה ובשלב זה אני חייבת להסכים ולהוסיף 2,000 ₪".

בחקירתה בפניי העידה הנתבעת בעניין זה כי "באותו רגע לא הסכמתי".

1. כאמור, אין צורך לעסוק בשאלת כפייתה של הנתבעת לשלם את התוספת, אם לאו, אולם ניסוח הדברים כאמור בחקירה הנגדית עשוי לתמוך באפשרות הפרשנית ולפיה לאחר שהייתה אי הסכמה הגיעה גם ההסכמה, לכאורה.

המועד בו אמור היה הייצור של הגדר להתחיל

1. בתצהירה טענה הנתבעת כי "סוכם שהייצור יהיה לאחר שקבלן הפיתוח יסיים את ציפוי הקיר ואז ייקחו המידות המדויקות לייצור הגדר".
2. עוד טענה הנתבעת בתצהירה כי הוסכם כי הגדר הקדמית תהיה בגובה של 1.8 מטר כפי דרישת העירייה כתנאי לקבלת טופס 4.
3. בס' 21 לתצהירה טענה הנתבעת כי הופתעה כאשר נמסר לה ע"י גב' שושן כי "ייצרה גדר מברזל ושיש בעיה, הקבלן הגביה את החומה הקדמית ועכשיו הגדר בגובה 1.88 ולא 1.80".
4. גב' שושן, להבדיל, טענה כי נלקחו מידות והגדר יוצרה כמוסכם לאחר שנלקחו מדידות (ס' 5 לתצהיר גב' שושן).
5. סבורני כי גרסתה של הנתבעת בעניין זה של מועד הייצור מסתברת יותר מגרסתה של גב' שושן.
6. הנתבעת העידה בחקירתה כי ביחס למדידה הראשונה אמרה לה גב' שושן "שזה רק כדי לתת לי הצעת מחיר, בהמשך יגיעו דוד והעובדים ויקחו מידות מדויקות, שהיא לקחה את המידות הגדר (הכוונה היא לחומה ולא לגדר נושא התובענה - א.ה.) לא הייתה מוכנה ולא היה חיפוי כלל. והיה ברור שהמידות שיפה לקחה הן לא סופיות. אמרתי ליפה שיש חלק בגדר הבטון שצריך להגביה ולא ידענו בדיוק כמה כי זה היה בטיפולו של האדריכל מול העיריה, וסיכמנו שזו הצעה ראשונית וברור שיהיו שיניים בהתאם למידות בפועל".
7. עדותה זו של הנתבעת מהימנה בעיניי והיא לא נסתרה. בהקשר זה יש לציין כי התובע לא טרח להציג כל מדידות שבוצעו על ידו ויש להניח כי הייצור לא נעשה על סמך מראה עיניים בלבד.
8. בחקירתה הוצגה לנתבעת הטענה כי לאחר שנרשמה הזמנה נעשתה שוב מדידה בשטח.

הנתבעת הכחישה את האמור ועדותה זו מהימנה בעיניי. חרף ההבנה למצבו הרפואי של התובע ואאחל לו רפואה שלמה הרי שגרסתה של הנתבעת ולפיה "דוד ישב ברכב ולא יצא ולא ראה שום דבר" לא נסתרה והתובע לא העיד בעניין זה.

אי שמיעת גרסתו של התובע בעניין זה פועל לחובתו. מדובר, להבדיל מעניין החומר שנדון בין הנתבעת לבין גב' שושן בלבד, בעניין שבו לטענתו היה התובע מעורב.

1. אם אכן בוצעו שתי מדידות ראוי היה כי התובע היה מציג תרשימים כלשהם ביחס לאותן שתי מדידות שבוצעו כטענתו. תרשימים כאלו לא הוצגו. הדבר פועל לחובת התובע.

מכתב ההתראה מיום 07.09.2014

1. לכתבי הטענות מטעמה צירפה הנתבעת מכתב של בא כוחה והנושא תאריך 07.09.2014.
2. בחקירתה בפניי העידה גב' שושן כי "העבודה נשלחה לצבע וכאשר היא הייתה מוכנה התקשרתי לנתבעת ואמרתי לה בהתלהבות כי העבודה מוכנה ויצאה יפה ואז היא אמרה לי לא לבוא להרכיב. אני הופתעתי מאוד ואלתי מה קרה ואז היא אמרה לי שלחתי לך מכתב דרך עורך הדין, שאלתי על מה...ואז ניתקתי את הטלפון וקיבלתי בפקס את המכתב מעורך הדין".
3. בחקירתה בפניי העידה הנתבעת ביחס לקבלת המכתב אצל הנתבעת כי "היא טוענת שלא קיבלה".

הנתבעת לא ידעה להציג מתי ואיך נשלח המכתב למסגרייה קודם לשיחת הטלפון בה הודיעה גב' שושן לנתבעת כי העבודה מוכנה. הנתבעת העידה "אני לא יודעת מה עורך הדין שלי עשה".

1. אין ספק כי עד לאותו שלב, זולת עניין הצבע, היחסים בין הצדדים היו תקינים או לפחות סבירים.

במצב דברים זה ראוי היה כי הנתבעת תפעל באופן שונה.

לא הייתה כל סיבה שלא לוודא מייד עם שליחת המכתב כי המכתב נתקבל ע"י גב' שושן.

אין כל וודאות כי קבלת המכתב במועדו הייתה חוסכת בעבודה והדבר לא נטען ע"י גב' שושן אולם היא לבטח הייתה מפחיתה את עוצמת ההפתעה.

1. עדותה של גב' שושן בעניין זה עדיפה בעיניי על פני עדותה של הנתבעת אשר לא פעלה כפי חובתו של כל אדם לפעול בתום לב במשמע מונח זה בס' 39 לחוק החוזים.

אי וידוא קבלתו של מכתב שהינו, ללא ספק, משמעותי בעיניה של הנתבעת אינו מתיישב עם חובתה של הנתבעת לפעול בדרך מקובלת ובתום לב.

1. בהקשר זה יש לציין כי בחקירתה העידה הנתבעת כי "וכמה ימים לפני שפניתי לבא כוחי שיוציא מכתב החלטתי לא להמשיך עם העבודה".

ברור אפוא כי עוד קודם לתאריך ה – 07.09.2014 ידעה הנתבעת כי ברצונה לבטל את ההתקשרות וראוי היה כי הייתה מודיעה זאת לגב' שושן או לתובע מיידית ולו על מנת לחסוך מהם את המשך ביצוע העבודה.

1. ולמרות זאת, אין באמור לעיל ככדי לשנות מהתוצאה אליה הגעתי.

ביקורי הנתבעת במסגרייה קודם להגשת התובענות

1. בחקירתה העידה גב' שושן כי הנתבעת "לא עצרה אותי באף שלב, היא הייתה לפחות 10 פעמים במסגריה".

גב' שושן לא טענה כי באותם ביקורים נאמר במפורש לנתבעת כי מדובר בגדר מברזל.

1. בחקירתה אישרה הנתבעת כי ביקרה במסגרייה אולם אמרה כי "לא ראיתי את העבודה".

הנתבעת נשאלה איך ייתכן שלא ביקשה לראות את העבודה והיא השיבה "לא דמיינתי בכלל שהתחילו לעשות את העבודה".

1. אף כי ספק בעיניי אם הנתבעת דייקה בתשובתה שהרי היא לא סיפקה הסבר כלשהוא ביחס לסיבת ביקוריה במסגרייה הרי שספק זה אינו מביא למסקנה כי באחד או ביותר מהביקורים האמורים ראתה הנתבעת את העבודה והובא לידיעתה באופן פוזיטיבי כי מדובר בעבודה מברזל.
2. לאחר שהתרשמתי ממהימנותה של הנתבעת סבורני כי לו היה הדבר נאמר לנתבעת באחד מאותם ביקורים הייתה עולה וצצה המחלוקת כבר אז ולא כאשר גב' שושן אמרה לנתבעת כי הגדר מוכנה.
3. גם אם ראתה הנתבעת את העבודה בפועל הרי שסבורני כי במידה ולא נאמר לה כי מדובר בעבודה מברזל היא לא יכולה הייתה להבחין בהבדלים בין גדר מאלומיניום אותה רצתה לבין הגדר מברזל שיוצרה ע"י התובע. בנסיבות בהן לא הוכח כי הדבר נאמר לנתבעת באופן מפורש אין לייחס משקל כלשהוא לביקורים שללא ספק התקיימו.
4. כמובן שלא ניתן לשלול את האפשרות כי הביקורים נגעו לעניין הצבע והנתבעת זכאית ליהנות מספק זה.

ביקור הנתבעת במסגרייה במהלך ההליך המשפטי ומצבה של הגדר כיום

1. לאחר הדיון הראשון ערכה הנתבעת בהסכמתה של גב' שושן, ביקור במסגרייה על מנת לעמוד על מצבה של הגדר כיום.
2. ב"כ התובע הגיש לבית המשפט ארבע תמונות בהן נראית הגדר (מוצג ת/1).
3. בחקירתה העידה הנתבעת כי "ראינו גדר הכל חלוד...הורדנו את הניילון והכל היה חלוד. אתה מראה לי חלק מהגדר בלבד. גם יפה ראתה את החלודה...באנו וראינו שהכל חלוד והלכנו".
4. התמונות, אף כי אינן משקפות את כל הגדר שהוכנה, מדברות בעד עצמן לפחות באשר לצד המוצג בתמונות.

לא ראיתי כל סימני חלודה בתמונות ולא היה כל מקום כי הנתבעת תציין כי "הכל חלוד".

1. הנתבעת העידה בחקירתה כי גב' שושן "לא אסרה עליי לצלם...רציתי לתעד אך עורך הדין שלי ביקש שלא אעשה זאת".
2. לא ראיתי כל סיבה הגיונית מדוע יאסור ב"כ הנתבעת על מרשתו לצלם ולהביא ראיות שהיו עשויות לחזק את גרסתה.
3. עם זאת, ואף כי לא הוכח כי קיימת חלודה כלל ועיקר, אין הדבר משנה מהתוצאה אליה הגעתי שכן המחלוקת אינה נוגעת לטיב העבודה אלא לחומר ממנו אמורה הייתה הגדר להיבנות ועל חומר זה לא הייתה הסכמה כאמור.
4. סיכומו של דבר
5. לנוכח האמור לעיל דין תביעתו של התובע להידחות ודין תביעתה של הנתבעת להתקבל בחלקה.
6. כפי שפורט לעיל אני מחייב את התובע להשיב לנתבעת סך של 13,000 ₪.
7. הסכום ישולם עד ליום 10.03.2016 לידי ב"כ הנתבעת ויישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 10.03.2016 ועד לתשלום המלא בפועל.
8. באשר להוצאות המשפט: העיקרון המנחה בפסיקת בתי המשפט לעניין הוצאות הינו כי "בהעדר נסיבות מיוחדות, אין צידוק לכך שבעל דין שזכה במשפט ייצא בחסרון כיס" (ע"א 9466/05, שווקי נ' מדינת ישראל וראו גם את שנאמר בע"א 10242/09, עו"ד משה בלטר ואח' נ' אילנה מוזר ואח'.
9. תקנה 512 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 קובעת כי: ""בתיתו צו להוצאות ובקביעת שיעורן יתחשב בית המשפט או הרשם, בין השאר, בשווי הסעד השנוי במחלוקת בין בעלי הדין ובשווי הסעד שנפסק בתום הדיון, ויהא רשאי להתחשב גם בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון".
10. זאת ועוד, פסיקת שכר טרחה צריכה להיעשות בסבירות ובאופן מידתי ביחס להיקף המחלוקת בתובענה. ראו לעניין זה את שנאמר בבג"צ 5098/08, דר' היידי (הדס) פלביאן נ' מדינת ישראל – משרד החינוך שם נקבע כי שיעור ההוצאות "ככל שהוכח בדין – כפוף למגבלות של הכרחיות, סבירות ומידתיות".
11. לאחר שבחנתי את כל שהובא בפניי והבאתי בחשבון את התוצאה אליה הגעתי ואת העובדה כי חרף נסיבות רפואיות מוצדקות לא התייצב ב"כ הנתבעת לדיון שנקבע ליום 06.09.2015 ואת העובדה כי בהיעדר החלטה המורה על ביטולו של הדיון חייב היה ב"כ התובע להתייצב לדיון אני מחליט שלא לעשות צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.
12. המזכירות תודיע לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ג שבט תשע"ו, 02 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.