14 אוגוסט 2018

מתייצבת

בהליך הסתדרות העובדים הכללית החדשה

1. זוהי תביעה של עמותת גמלאי הרכבת וגמלאים של רכבת ישראל ובכללם גם עובדי הרכבת שפרשו לפנסיה מוקדמת וטרם הגיעו לגיל פרישת הזקנה, לסעד הצהרתי ולפיו הנתבעות חייבות לשלם לתובעים פנסיית זקנה על בסיס משכורתם הקובעת האחרונה לפני פרישתם לפנסיה עבור כל תקופת עבודתם לרבות בשירות המדינה וכן לחשב את שיעורי הפנסיה לפי השיעורים בתקנון הנתבעת 2 (להלן – קרן הפנסיה או נתיב) ממועד תחילת עבודתם בשירות המדינה.

במישור האופרטיבי התבקש צו עשה קבוע שיורה לנתבעות להפסיק את ההפחתה בפנסיית הזקנה של התובעים שפרשו לגמלאות לפני חודש 9/2008 (להלן –הפורשים הוותיקים) ולהעמידה על סכום הקצבה ששולמה להם עובר להפחתה וכן להורות לנתבעות להחזיר לפורשים הוותיקים את הסכומים שהופחתו מהם ממועד ההפחתה ועד למתן פסק הדין בצירוף פיצויי הלנה.

לחילופין, התבקש סעד הצהרתי המחייב את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לכל אחד מהתובעים פיצויים בגין הפרת הנוהג ו/או ההסכם ו/או בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם.

בנוסף, התבקש סעד הצהרתי ולפיו התובעים זכאים לחישוב מענק שנים עודפות על בסיס המשכורת הקובעת האחרונה בנתיב ועל פי השיעורים בתקנון נתיב למן תחילת עבודתם בשירות המדינה.

2. יצוין כי הליך זה נפתח בבקשה לסעדים זמניים שהתייחסה לפורשים הוותיקים בלבד, במסגרתה התבקש צו עשה זמני שיורה לנתבעות להפסיק את ההפחתה בפנסיית הזקנה של הפורשים הוותיקים ולהעמידה על סכום הקצבה ששולמה להם עובר להפחתה וזאת עד להכרעה בהליך העיקרי. הבקשה לסעדים זמניים נדחתה על ידינו בהחלטה מיום 13.5.2015. התובעים הגישו בקשת רשות ערעור ולאחר שניתנה רשות ערעור, הערעור נדחה בפסק דין מיום 22.11.2015. עם זאת, ניתן תוקף של פסק דין למתווה שהוסכם על ידי המדינה לעניין "ריכוך שיעורי ההפחתה" וזאת עד למתן פסק דין בתביעה העיקרית, כאשר בהתאם לתוצאת פסק הדין תיעשה התחשבנות גם בנוגע לתקופת הביניים.

עוד נציין כי במסגרת ההליך העיקרי צרפנו את ההסתדרות הכללית שהגישה עמדה מטעמה והתייצבה בהליך.

ואלו העובדות הצריכות לענייננו:

3. התובעים החלו לעבוד ברכבת ישראל כעובדי שירות המדינה ביחידת סמך של משרד התחבורה.

4. בשנת 1988, בעקבות תיקון מס' 5 לחוק רשות הנמלים התשכ"א – 1961, הוקמה רשות הנמלים ורכבות שמזגה לרשות הנמלים את פעילות הרכבת. כפועל יוצא, עובדי הרכבת ובכלל זה התובעים הועברו משירות המדינה לשירות הרשות וזאת בהתאם להסכם המעבר שנחתם בין המדינה לבין רשות הנמלים והרכבות לבין ההסתדרות הכללית ביום 14.12.1989 (להלן- הסכם המעבר).

5. עד למועד המעבר, התובעים בוטחו בפנסיה תקציבית בהתאם להוראות חוק שירות המדינה (גמלאות)[נוסח משולב], התש"ל– 1970 (להלן– חוק הגמלאות).

6. בהסכם המעבר הוסדרו הזכויות של העובדים המועברים לרבות זכויות הפנסיה, כאשר לעניין זה נערכה אבחנה בין עובדים שתאריך לידתם עד ליום 31.12.1934 (עובדים בגיל 55 ומעלה במועד המעבר) שהמשיכו להיות מבוטחים בפנסיה תקציבית ברשות לבין עובדים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 שהועברו לביטוח בפנסיה צוברת. התובעים הינם עובדים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 ולפיכך הועברו מפנסיה תקציבית בשירות המדינה לפנסיה צוברת (הסכם המעבר צורף כנספח א' לתצהירו של מר עוקיש). וכך נקבע בסעיף 2-13 להסכם המעבר לעניין העברתם של העובדים מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת:

"א. העובדים המועברים ששמם מופיע בנספח א' להסכם זה ושתאריך לידתם מיום 1.1.35 ואילך יבוטחו בקרן פנסיה מצטברת באחת מקרנות הפנסיה ההסתדרותיות וזאת בתחולה מיום המעבר.

ב. לצורך חתימה על הסכם רציפות בין הרשות, ההסתדרות וקרן פנסיה מצטברת כאמור בס"ק א' לעיל תוקם ועדה שתורכב מנציגי הרשות, נציגי האוצר ונציגי ההסתדרות (להלן – הועדה).

ג. הועדה תדון ותכריע בתוך 60 יום מיום החתימה על הסכם זה בנקודות המפורטות להלן:

(1) הקרן המצטברת אליה יצטרפו העובדים המנויים בס"ק א' לעיל.

(2) תנאי ההצטרפות לקרן.

ד. במידה ובתום 60 יום מיום החתימה על הסכם זה לא תכריע הועדה כאמור בס"ק ג' לעיל, תועבר ההכרעה בנקודות בהן לא הגיעה הועדה לידי הכרעה להכרעת יו"ר האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות והממונה על השכר באוצר.

ה. הכרעתם של יו"ר האגף לאגוד מקצועי בהסתדרות והממונה על השכר באוצר תנתן לא יאוחר מ – 30 יום מיום שיתבקשו להכריע כאמור בס"ק ד' לעיל, הכרעתם תהא סופית, תירשם כהסכם קיבוצי ודינה כדין הסכם עבודה קיבוצי ברשות.

ו. עד למועד החתימה על ההסכם כאמור לעיל יבוטחו העובדים המנויים בס"ק א' לעיל בקרן נתיב ויוחל עליהם ההסכם להבטחת רציפות זכויות הפנסיה במעבר עובדים משירות המדינה לקרנות הפנסיה של ההסתדרות מהקרנות לשרות המדינה שנחתם בשנת 1973.

ז. הרשות מתחייבת לגרום לכך שהעובדים המנויים בס"ק א' לעיל יהיו מבוטחים כאילו עברו את תקופת האכשרה ויהיו זכאים לכל הזכויות וההטבות של הפנסיה המקיפה החל מיום העברתם לרשות, כאילו עברו תקופת אכשרה מלאה הנדרשת במידה ונדרשת כתנאי להענקת הזכויות על פי תקנות קרן הפנסיה.

היה והדבר לא ניתן לביצוע מחמת מגבלה של הקרן או תקנות הקרן תשא הרשות בכל מקרה באחריות להשלים את הזכויות בתקופת האכשרה הנדרשת ובלבד שזכויות העובד או שאריו יהיו כאילו עבר את תקופת האכשרה.

למען הסר ספק מובהר כי האמור לעיל מתייחס לרכיבי השכר שהיו לעובד בתקופת עבודתו כעובד מדינה".

(ההדגשה אינה במקור – א.ר).

7. בין הצדדים להסכם המעבר התנהלו במהלך השנים מגעים להסדרת זכויות הפנסיה של העובדים המועברים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 ואולם מגעים אלו לא הבשילו לכדי הסכם.

8. במהלך המגעים שהתנהלו בין הצדדים עלו חלופות שונות. בין היתר, בפגישה שהתקיימה ביום 2.9.1990 במשרדי האוצר בירושלים בעניין השתתפות האוצר בפנסיות שישולמו על ידי נתיב על חשבון האוצר בהתאם להסדר רציפות זכויות או סיכום אחר הוצע על ידי האוצר להחיל על התובעים את ההסדר שחל על עובדי התעשייה הצבאית שהועברו לקרן הפנסיה מבטחים. ואולם באותה ישיבה הועלתה גם האפשרות שהאוצר ישלם לנתיב את ההתחייבות של האוצר עבור זכויות הפנסיה מהוון לפי נוסחה אקטוארית מוסכמת (נספח ה' לתצהיר עוקיש).

כך גם, בפגישה שהתקיימה ביום 8.9.1992 נקבע כי רשות הנמלים והרכבות תגיש הצעה להסכם המסדיר את זכויות הפנסיה של התובעים לפי אחת משתי חלופות, האחת – התחשבנות שוטפת בין המדינה לבין קרן הפנסיה על פי הסכם רציפות זכויות פנסיה במעבר עובדים משירות המדינה לקרנות הפנסיה של ההסתדרות מיום 31.5.1973 והשניה – חתימת הסכם לפיו תבוצע התחשבנות חד פעמית על פי חישוב אקטוארי מכוחו תעביר המדינה לקרן הפנסיה את חלקה בזכויות הפנסיה שהתובעים רכשו בשירות המדינה לפי ערך מהוון (נספח ט' לתצהיר עוקיש).

9. ביום 3.1.1993 פנה הממונה על השכר דאז, מר שלום גרניט ז"ל למר אפרים ז'ילוני מ"מ יו"ר האגף לאיגוד מקצועי באותה תקופה ולמר עמוס עוזני סמנכ"ל כח אדם ברשות הנמלים והרכבות דאז במכתב לפיו מאחר והפנסיה של התובעים לא הוסדרה על ידי ועדה או בהכרעת יו"ר האגף לאיגוד מקצועי והממונה על השכר, כאמור בהסכם המעבר, בכוונת משרד האוצר להסדיר את נושא הפנסיה של התובעים באחת מקרנות הפנסיה ההסתדרותיות ולסכם עם הקרן את אופן הסדרת זכויות הפנסיה שנצברו בשירות המדינה (נספח י' לתצהיר עוקיש).

10. בסיכום דיון שהתקיים ביום 8.11.1993 בין נציגי האוצר לבין נציגי נתיב, הועלו רעיונות שונים כיצד להסדיר את מערכת היחסים בין המדינה, רשות הנמלים ונתיב בקשר להסדר הפנסיוני של התובעים. בישיבה זו סוכם כי השכר הפנסיוני יבוסס על השכר הפנסיוני ביום המעבר בתוספת שיעור מסוים שישקף את העליה החד פעמית של שכר העובדים בגין המעבר לרשות וכן שהשכר הפנסיוני יוצמד למדד בתוספת אחוז שישקף את העליה הריאלית הצפויה בשכר העובדים. עוד נקבע כי יש לדון בתיקונים שונים שיש לבצע בהסכם רציפות הזכויות (נספח יב' לתצהיר עוקיש).

11. ביום 13.11.1997 התקיים דיון נוסף בין נציגי האוצר, נציגי הרשות ונציגי נתיב במסגרתו נמסרו נתונים על מספר העובדים והגמלאים של רכבת ישראל שצברו זכויות פנסיה כעובדי מדינה (נספח יד' לתצהיר עוקיש).

12. ביום 19.11.1997 נציגי הרשות הציגו מיפוי של העובדים הזכאים לזכויות פנסיה מהמדינה וסוכם כי אגף החשב הכללי ויחידת השכר באוצר יבדקו את הנושא ויסכמו את העקרונות לפיהם המדינה תשלם את החבות האקטוארית לנתיב (נספח טו' לתצהיר עוקיש).

13. ביום 31.12.1998 משרד האוצר העביר לנתיב שני מיליון ₪ כמקדמה על חשבון תשלומי הפנסיה לגמלאי הרכבת (נספח יז' לתצהיר עוקיש). במכתב זה צוין על ידי משרד האוצר כך:

"הריני לחזור ולהודיעכם כי אין לראות בתשלום מקדמה זו משום הסכמה על מרכיבי הפנסיה המשולמים על ידכם ויש לראות תשלום זה כמקדמה בלבד וזאת עד לגמר עניין ההתחשבנות בינינו כפי שיוסכם".

14. ביום 28.8.2001 פנה מנכ"ל נתיב, מר ראובן אבל, למר דוד גרשונוביץ החשב הכללי במשרד האוצר בנוגע להשתתפות המדינה בתשלומי הפנסיה לעובדי הרכבת. במכתב צוין כי הדיונים נעצרו בתחילת שנת 1999 עם העברת הנושא לטיפולם של האקטוארים משני הצדדים לקביעת מנגנון וסכומי השתתפות המדינה בגין תקופת היותם של העובדים העוברים עובדי מדינה. מר אבל ביקש לזרז את הטיפול לקביעת מנגנון השתתפות המדינה תוך ציון התשלומים ששלמה נתיב לגמלאי הרכבת בגין תקופת השירות במדינה בסכום שהוערך נומינלית בסך של 11.5 מיליון ₪. בהתחשב במקדמה שהועברה לנתיב בסך של 2 מיליון ₪, המדינה התבקשה להעביר לנתיב מקדמה נוספת על סך 9 מיליון ₪ (מכתבו של מר אבל צורף כנספח יג' לבקשה לסעדים זמניים).

15. ביום 10.6.2002 נערכה פניה נוספת של מר אבל למר גרשונוביץ לקבלת מקדמות על חשבון תשלום הפנסיה של התובעים שפרשו. מר אבל הוסיף כי ככל שמשרד האוצר לא יסדיר את העברת התשלומים, נתיב תעכב את תשלום חלק הגמלה בגין תקופת השירות במדינה (מכתבו של מר אבל צורף כנספח יד' לבקשה לסעדים זמניים).

16. בדיון נוסף בין נציגי האוצר, נתיב ורשות הנמלים מיום 6.4.2003 נדונה המחלוקת בנוגע להתחשבנות בין האוצר לנתיב בגין תשלום הפנסיה של התובעים שפרשו. מר אבל ציין כי החוב השוטף עומד על 27 מיליון ₪ וביקש מהמדינה להעביר את התשלומים על מנת שיוכל לשלם את הפנסיה לגמלאים (נספח טו' לבקשה לסעדים זמניים).

בתום הדיון סוכם שהחשב הכללי יפעל לתקצוב המקדמות. במהלך זמן קצוב המתואם ללוח הזמנים הקבוע בחקיקה להקמת חברת רכבת ישראל, הצדדים ינסו להגיע להסכמה. לצורך כך, נתיב התבקשה למסור נתונים שיאפשרו ביצוע חישוב אקטוארי על ידי המדינה.

17. ביום 11.5.2003, לאחר מינוי מנהל מורשה לנתיב, נשלח על ידו מכתב נוסף למר גרשונוביץ הקורא לזירוז השלמת הדיונים וההסכמות בעניין העברת תשלומי המדינה בגין התובעים שפרשו עד לתשלום הפנסיה בחודש יוני 2003, שאחרת הוא לא יאשר להמשיך ולשלם לגמלאים את הגמלה המשתלמת להם (נספח יט' לתצהיר עוקיש).

בסמוך לאחר מכתב זה, נתיב העבירה למר גרשונוביץ את פירוט ההערכה האקטוארית והסכום הכולל של התחייבות המדינה לרבות נתונים הכוללים פרטים על גמלאי ועובדי הרכבת (נספח יח' לתצהירו של מר עוקיש).

18. ביום 27.5.2003 הודיע עו"ד ירון ארבל, המנהל המורשה של נתיב כי בהעדר מקדמה של האוצר על חשבון החוב של המדינה לקרן, לא תשולם לעובדי הרכבת מלוא הפנסיה באותו החודש (נספח כ' לתצהיר עוקיש).

במכתבו של מר אילן לוין, מנהל מנהלת הגמלאות, מיום 1.6.2003 צוין כי טרם הסתיים הליך בחינת מחויבות המדינה בגין גמלאי הרכבת שפרשו לפנסיה מנתיב וכי בהמשך לפניית מנהל הקרן סוכם שבשלב זה תועבר מקדמה ובשבועות הקרובים יגובש נוהל בחינת תשלומים.

בהתאמה ביום 1.6.2003 המדינה העבירה לנתיב מקדמה על סך 20 מיליון ₪ (נספח כב' לתצהיר עוקיש). לנוכח העברת המקדמה הודיע הקרן כי תשלם את מלוא הפנסיה השוטפת לעובדי הרכבת באותו החודש ודרשה בנוסף תשלום חודשי שוטף על סך של 650,000 ₪ עד לגיבוש הסדר מוסכם (נספח כא' לתצהיר עוקיש).

19. בעקבות חקיקת תיקון מס' 11 לחוק רשות הנמלים והרכבות, משנת 2002 הופרדה הרכבת מרשות הנמלים ובחודש יולי 2003 הועברו עובדי הרכבת מרשות הנמלים והרכבות לחברת רכבת ישראל. זאת בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם ביום 26.6.2003 (ההסכם צורף כנספח כג' לתצהיר עוקיש).

בסעיף 7 להסכם הקיבוצי נקבע:

"הבטחת זכויות פנסיוניות

במטרה להבטיח את מלוא הזכויות הקבועות בסעיף 2-13 להסכם הקיבוצי המיוחד מיום 14.12.89 של העובדים שהועברו מהמדינה, הרשות ו/או המדינה מתחייבת להסדיר תוך זמן סביר את כל הדרוש כדי להבטיח את זכויות העובדים כאמור בסעיף 2-13 להסכם הקיבוצי הנ"ל."

20. בדיון מיום 3.7.2003 סוכם שמר אילן לוין יעמוד בקשר שוטף עם נתיב והמדינה תמשיך בהעברות שוטפות כמקדמות לקרן על חשבון התשלומים שנובעים מחלקה במחויבות האקטוארית לגבי עובדי רכבת ישראל הרלוונטיים.

עוד הוחלט, כי המדינה מבצעת בדיקה אקטוארית שתקבע את גובה המחויבות האקטוארית שלה לפי הבנתה ולאחר שיחושב ההפרש הכספי בין הסכום הנדרש לסכום החסר יתקיים דיון משפטי על מנת להגיע להכרעה.

הפתרון השוטף מבטיח לעובדי רכבת ישראל כי זכויותיהם הפנסיוניות מוגנות לפי תקנון נתיב.

החשב הכללי יפנה לרשות הנמלים על מנת לקדם את פתרון המחלוקת בנושא הסכום והחייבים לגביו (נספח כה' לתצהיר עוקיש).

21. עד לחודש 9/2008 נתיב פעלה כלפי התובעים שפרשו לפנסיה, כשמי שנרכשו עבורם זכויות בגין תקופת השירות במדינה, כך שהפנסיה בגין כל תקופת עבודתם ברכבת לרבות בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה, חושבה לפי תקנון נתיב, כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה והמדינה השתתפה בתשלום הפנסיה לפי החלק היחסי של תקופת השירות במדינה.

22. ביום 7.9.2008 במסגרת סיכום דיון של מנהלת הגמלאות עלה כי בביקורת שביצעה המנהלת בנושא השתתפות המדינה בקצבת עובדי הרכבת אשר מבוטחים בנתיב התברר שנתיב לא נהגה לפי הסכם הרציפות הקבוע בהסכם המעבר אלא שלמה לגמלאי הרכבת פנסיה לפי תקנון נתיב (הן לעניין המשכורת הקובעת והן לעניין שיעורי הקצבה) עבור כל תקופת העבודה לרבות בגין תקופת השירות במדינה ודרשה מהמדינה את חלקה היחסי בגין תקופת העבודה בשירות המדינה.

לפיכך, התקבלה החלטה במנהלת ולפיה פורשים חדשים הזכאים לגמלה ראשונה מחודש 9/2008 ואילך, המדינה תשתתף בתשלום קצבתם בהתאם להסכם הרציפות הקבוע בהסכם המעבר ולגבי פורשים ותיקים תערך בדיקה מדגמית לגבי התאמת שיעור הקצבה וסכום המשכורת הקובעת בהתאם להסכם הרציפות ולאחריה תתקבל החלטה בדבר שינוי סכום השתתפות המדינה בקצבתם (נספח כז' לתצהיר עוקיש).

23. בהתאם להחלטת מנהלת הגמלאות החל מחודש 9/2008 המדינה שינתה את דרך השתתפותה בתשלום הפנסיה של עובדי הרכבת שפרשו ממועד זה ואילך (להלן – הפורשים החדשים) והחילה על הפורשים החדשים את הוראות הסכם הרציפות. בהתאם, המדינה מחשבת את סכום הפנסיה המגיע לעובד בגין תקופת השירות במדינה באופן עצמאי ונתיב מקבלת מדי חודש בחודשו תלוש פנסיה ותשלום מהמדינה. חישוב הפנסיה בגין תקופת הביטוח בנתיב נערך על ידי נתיב ולפי תקנון נתיב, כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה. הפורש החדש מקבל מנתיב את הגמלה החודשית המבוססת על חלק המדינה כפי שחושב ומשולם על ידה לנתיב ואת חלקה של נתיב בגין תקופת הביטוח בנתיב.

שינוי השתתפותה של המדינה בתשלום הפנסיה של הפורשים החדשים נידון בתיק ס"ע 44807-02-12 תמר גימלשטיין ואח' נ' מדינת ישראל ואח' המתנהל בבית דין זה בפני כב' השופט נוהאד חסן (להלן – פרשת גימלשטיין). הליכים אלו עוכבו עד להכרעה בהליך דנן בהחלטת כב' השופט חסן מיום 20.7.2016.

24. ביום 16.9.2014 נשלח מכתב לפורשים הותיקים לפיו מביקורת שנערכה לאחרונה על ידי מנהלת הגמלאות, עולה כי שיעור הקצבה ששולם להם אינו תואם את הוראות הסכם המעבר וכי בטעות השתתפות המדינה לא חושבה בהתאם להוראות הסכם הרציפות. לפיכך, בשל הטעות האמורה נצבר לחובתם חוב בגין תשלום היתר שלא ייגבה ואולם החל מקצבת חודש ספטמבר 2014 תתוקן השתתפות המדינה בקצבה.

במכתב צוין מספר הטלפון של הגב' שני פסטמן, מנהלת תחום גבייה והשתתפויות במנהלת הגמלאות לצורך בירורים (דוגמת מכתב צורפה כנספח ים כח' ו -לב' לבקשה לסעדים זמניים) .

25. בסופו של יום, הקצבה של הפורשים הותיקים עודכנה בקצבת חודש אוקטובר 2014 והחל מאותו המועד משולמת לגמלאים קצבה בגין תקופת השירות במדינה המחושבת לפי שיעור הפנסיה בחוק הגמלאות, כאשר השכר הקובע נותר ללא שינוי, כפי שחושב על ידי נתיב.

כאמור לעיל, בעקבות הדיון בבקשת רשות הערעור על ההחלטה בהליך הזמני, רוככה ההפחתה בהתאם למתווה שהוצע על ידי המדינה וזאת עד למתן פסק דין בהליך העיקרי.

הראיות

26. מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעמם של מר בנימין לוטן, יו"ר התובעת, מר מרק לייפנפלד שפרש לפנסיית זקנה בשנת 2003, מר נתן שימקו שפרש לפנסיית זקנה בשנת 2000 והגב' אמור רינה שהינה הבת של הגב' בלנה דנת שפרשה לפנסיית זקנה בשנת 1996. תצהירים אלו הוגשו גם בהליך הזמני.

בנוסף, הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעמם של הגמלאים, מר שאול עוקיש, ששמש בתקופה הרלוונטית יו"ר ועד עובדי הרכבת וכן של הגב' ציפורה גוברין.

עוד ביקשו התובעים לזמן לעדות מטעמם את מר יצחק סרי, סמנכ"ל הרכבת בתקופה הרלוונטית ואת מר ראובן אבל ששימש כמנכ"ל קרן נתיב בתקופה הרלוונטית לתביעה.

המדינה הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה של הגב' שני פסטמן, מנהלת תחום גביה והשתתפויות במנהלת הגמלאות באוצר ונתיב הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמו של מר ירון סימון, מנהל אגף תקנון מידע ובקרה ב"עמיתים" המנהלת את כל קרנות הפנסיה הוותיקות שבהסדר ובכלל זה את נתיב.

27. בפתח דיון ההוכחות הודיע ב"כ התובעים כי הוא מוותר על עדותם של מר סרי ומר אבל.

מר עוקיש נחקר בפנינו בחקירה נגדית והנתבעות ויתרו על חקירת המצהירים הנוספים מטעם התובעים.

העדים מטעם המדינה ומטעם קרן הפנסיה, היינו ה"ה: הגב' פסטמן ומר סימון נחקרו בפנינו בחקירות נגדיות.

עמדת ההסתדרות הכללית

28. ההסתדרות אינה חולקת על כך שלא נחתם הסכם המסדיר את אופן זכאות עובדי הרכבת לפנסיה בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה, אלא שלטענתה הייתה הסכמה לשלם את הפנסיה בגין כל תקופת העבודה של העובדים המועברים לרבות בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה וזאת בהתאם לתקנון נתיב במועדים הרלוונטיים, כפי שהצדדים אכן נהגו בפועל במשך 25 שנים. ההסתדרות מבססת את טענתה על הוויתור הכרוך במעבר מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת – ויתור, שלשיטתה לא היה ניתן, אלמלא הייתה הסכמה שתשלום הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה ישולם בהתאם להוראות תקנון נתיב הן לענין צבירת שיעורי הפנסיה והן לעניין המשכורת הקובעת. הזכאות לאחוזי פנסיה מוגדלים מעל 2% לא הייתה זכות עודפת, אלא בגדר הזכויות לפי התקנונים הרגילים של הקרנות הוותיקות שנהגו אותה העת. כך גם, קיימים מנגנונים להגדלת זכויות הפנסיה מכח חוק הגמלאות, בין על דרך הגדלת המשכורת הקובעת באמצעות דרגת פרישה ובין באמצעות הגדלות של תקופת השירות מטעמים שונים, כך שעובד רכבת הנהנה מהגדלת זכויות הפנסיה כתוצאה מהחלת תקנון נתיב היה נהנה מהגדלות אחוזיות דומות גם במסלול הפנסיה התקציבית.

29. עוד טוענת ההסתדרות כי באותה תקופה היה מעבר של עובדי מדינה לרשויות סטטוטוריות או לחברות ממשלתיות שלא היה כרוך בשינוי הפנסיה התקציבית כדוגמת מעבר של עובדי משרד התקשורת לרשות הדואר ומעבר של עובדי משרד התחבורה לרשות שדות התעופה. במקרים אחרים, שבהם בעקבות המעבר של עובדי מדינה לרשות סטטוטורית או לחברה ממשלתית הוסכם על שינוי שיטת הפנסיה מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת, ההסכמה לוותר על פנסיה תקציבית ניתנה כנגד מתנים הולמים בזכויות הפנסיה כגון בהסכמי הפנסיה של בזק ושל תע"ש. באותם הסכמים, המדינה רכשה לעובדים זכויות פנסיה בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה בהתאם לזכויות הקבועות בתקנוני הקרנות, כאשר באותה העת, שיעורי הצבירה עלו על 2% לשנה. הסכמי בזק ותע"ש העניקו לעובדים המועברים זכויות פנסיוניות מיטיבות נוספות כגון זכות לחישוב במשכורת הקובעת לפי השכר האחרון ערב הפרישה, זכות לפנסיה מוקדמת בגיל צעיר ועוד. לפיכך, המדינה נהגה בעובדי הרכבת כפי שנהגה בעובדים מועברים אחרים ותשלום הפנסיה לפי תקנון נתיב גם עבור תקופת השירות במדינה לא נעשה מתוך טעות, אלא על פי הנהוג והמקובל במקרים דומים. ההסכמה לרכוש לעובדי הרכבת זכויות פנסיוניות לפי תקנון נתיב עבור תקופת השירות במדינה, הגם לא הוסדרה בהסכם בכתב, מחמת גרירת רגליים של המדינה הוסכמה ויושמה עשרות שנים ועל כן היא מחייבת. גם הסכם המעבר מרשות הנמלים והרכבות לחברת רכבת ישראל בשנת 2003 ומכתב הלוואי של מר שאול צמח כמו גם סיכום הדיון במשרד האוצר מיום 3.7.2003 מלמדים על קיומה של הסכמה זו.

ההסתדרות הוסיפה כי אופן חישוב הפנסיה לגמלאי הרכבת היה ידוע למדינה במשך כל השנים והסכם הפנסיה לא נחתם בשל מחלוקת טכנית/חישובית אקטוארית אודות מימון זכויות העבר בגין תוספות שכר שניתנו לעובדי הרכבת לאחר המעבר.

30. גם אם אין הסכם מחייב, האופן שבו שולמה הפנסיה לגמלאי הרכבת במשך תקופה ממושכת הינה בגדר נוהג מחייב שלא ניתן לבטלו באופן חד צדדי ומקל וחומר מבלי שהתקיימה הידברות מוקדמת עם ההסתדרות.

31. לטענתה, יש לגזור גזירה שווה מפרשת עותמאן [בג"צ 2414/11 עודה עותמאן נ' בית הדין הארצי לעבודה (ניתן ביום 4.1.2015) (להלן – פרשת עותמאן)] שם הוכרה תקופת עבודה אצל מעסיק קודם כמזכה בוותק לצרכי פנסיה תקציבית מטעם המדינה לאור מצג מתמשך של המדינה כלפיו בהכרה בוותק וברציפות זכויות הפנסיה ותשלום קצבאותיהם של עמיתיו לעבודה על פי וותק הכולל גם את מקום העבודה הקודם.

32. הסכם הרציפות משנת 1973 נועד לתקופת הביניים בלבד עד לחתימת הסכם רציפות ייחודי לעובדי הרכבת. החלת הסכם הרציפות משנת 1973 הייתה כורח ומחויבת המציאות שאחרת בתקופת הביניים לא הייתה הסדרה של תשלום זכויות הפנסיה בגין התקופה בשירות המדינה.

עובדי הרכבת ובפרט הגמלאים שינו את מצבם לרעה בהסתמך על ההסכמה לתשלום זכויות הפנסיה על פי תקנון נתיב.

השיהוי הניכר בהתנהלות המדינה משתיק אותה מלטעון טענות בדבר הקצבה המשולמת לגמלאים.

33. נציין כי במהלך דיון קדם המשפט מיום 2.11.2016 הודיעה ההסתדרות כי תשקול לצרף תצהירים מטעמה על מנת להוכיח את הטענות העובדתיות שנטענו במסגרת העמדה (עמ' 25 ש' 18-19 לפרוטוקול). ביום 23.11.2017 הודיעה ההסתדרות כי היא אין בכוונתה להגיש ראיות היות והמסמכים שצורפו לעמדתה ולא הופיעו בכתבי הטענות של הצדדים הם הסכמים קיבוציים הרשומים ברשם ההסכמים הקיבוציים וכן כי טענותיה לגבי כך שהפגיעה בקצבאות הגמלאים נובעת גם מהפחתת המשכורת הקובעת (כאמור בסעיפים 73-76 לעמדה) נתמכת בנתונים שצורפו בנספח א' לכתב התביעה המתוקן.

תמצית טענות הצדדים

טענות התובעים –

34. קיומו של נוהג - במשך כל השנים מאז חתימתו של הסכם המעבר נוצר נוהג לפיו נתיב משלמת לכל עובד שפרש לפנסיית זקנה את הפנסיה המגיעה לו על בסיס המשכורת האחרונה ברכבת ישראל גם עבור תקופת שירותו במדינה והמדינה משתתפת בחלקה לפי חשבון שנשלח אליה על ידי נתיב.

לטענת התובעים הנוהג התגבש לכלל חוזה מחייב ו/או התווסף כתנאי מכללא להסכם המעבר ו/או להסכם 2003. הנוהג נעשה מתוך ידיעה מפורשת של כל הנוגעים בדבר, היינו בין כל גורמי המדינה ונתיב והוא תואם את המבוא להסכם המעבר.

לטענת התובעים, בשינוי דמי השתתפות המדינה בפנסיית הזקנה, המדינה הפרה את הנוהג המחייב הקיים בין הצדדים במשך עשרות שנים ובכך גרמה להפחתת הפנסיה של התובעים, שלא כדין.

עוד נטען ,כי גם נתיב הפרה את הנוהג המחייב לגבי אופן התשלום והיה עליה לסרב לדרישות בלתי חוקיות של המדינה. הנתבעות אינן רשאית לשנות את הנוהג באופן חד צדדי ובפרט לגבי התובעים שפרשו לפנסיה לפני שנים רבות וקיבלו את הפנסיה על בסיס המשכורת הקובעת בנתיב.

עוד נטען לקיומו של נוהג כללי/מנהג לפיו המדינה משתתפת בעלות הפנסיה התקציבית של עובד שעבר מהמדינה לרשות או לחברה ממשלתית, על בסיס משכורתו האחרונה של העובד, ערב פרישתו ומחשבת את זכויותיו הפנסיוניות (משכורת קובעת ושיעורי צבירה) לפי תקנון קרן הפנסיה עבור כל תקופת העבודה לרבות בגין תקופת השירות במדינה. כך נקבע בהסכמי הפנסיה של התעשייה הצבאית ושל בזק.

35. אומד דעתם של הצדדים מלמד על כך, שהשתתפות המדינה בתשלומי הפנסיה עבור תקופת השירות במדינה תהא על בסיס המשכורת האחרונה של העובד, ערב פרישתו וכן כי שיעורי הצבירה לפנסיה בגין תקופת השירות במדינה יחושבו לפי תקנון נתיב. אומד דעתם של הצדדים עולה בבירור ממסמכי המשא ומתן שנוהל בין הצדדים לאחר החתימה על הסכם המעבר ומהתנהגות הצדדים בפועל. בהסכם המעבר הובטח לתובעים כי זכויות הפנסיה שלהם לא יפגעו ולא יפחתו מהזכויות שהיו או שיכלו להיות להם אילו היו ממשיכים לעבוד בשירות המדינה.

36. טענת המדינה בדבר טעות אינה נכונה. הפנסיה ששולמה לגמלאי הרכבת שולמה, כפי ששולמה, בידיעה, בסמכות וברשות הגורמים האחראים במשרד האוצר, שהעבירו מעת לעת, תשלומים של עשרות מיליוני ש"ח לנתיב לצורך כיסוי התשלומים.

37. שינוי בנוהג הקיים פוגע בעקרון ההסתמכות של התובעים ובפרט של הפורשים הוותיקים, שחלקם פרשו לפנסיה כבר לפני למעלה מעשרים שנה.

38. המדינה שינתה את הנוהג הקיים באופן חד צדדי מבלי להעניק את לתובעים או לנציגותם זכות טיעון טרם קבלת ההחלטה על שינוי הנוהג. כל חילוקי הדעות והסיכומים בין משרד האוצר לבין קרן הפנסיה, לא הובאו לידיעת התובעים או ועד עובדי הרכבת.

39. המדינה פעלה בחוסר תום לב כששינתה את הנוהג באופן חד צדדי לאחר פרישתם של התובעים לגמלאות ולאחר שהם מקבלים את הפנסיה על פי החישוב הנוהג מזה שנים רבות. נתיב הפרה את חובת הגילוי המוגברת והאמון שהיא חבה לתובעים בכך שהיא לא יידעה אותם על שינוי הנוהג, טרם פרישתם לפנסיה.

40. המדינה הפרה את החובות המוטלות עליה כרשות שלטונית ופעלה בחוסר תום, בשרירות ולא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים לרבות היקף הפגיעה והשלכותיה על התובעים. שינוי הנוהג לוקה בחוסר סבירות קיצוני המהווה פגם בשיקול הדעת המינהלי.

41. בהתאם לבג"צ קוריצקי גם על פי הסכם הרציפות משנת 1973 יש לחשב את הוותק של התובעים בקרן הפנסיה מיום תחילת עבודתם בשירות המדינה.

טענות המדינה -

42. בהתאם להסכם המעבר, בהעדר הסכמה אחרת יש להחיל על התובעים את הסכם הרציפות משנת 1973 לפיו כל מוסד אחראי בנפרד בעד הזכויות הקשורות לתקופת העבודה אצלו ובהתאם להוראות הנהוגות בו. מכאן, שלגבי התובעים יש לחשב בנפרד את הזכאות לפנסיה בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה ובהתאם לחוק הגמלאות ואת הזכאות לפנסיה בגין תקופת עבודתם ברשות הנמלים והרכבות ו/או ברכבת ישראל בהתאם לתקנון של נתיב.

בהתאם לחוק הגמלאות היה על נתיב לחשב את שיעור הגמלה המגיעה לתובעים בגין תקופת עבודתם במדינה לפי שיעור של 2% לשנה ולא לפי שיעור גבוה יותר שחושב על ידי הנתיב בהתאם לתקנונה כפי שחל על התובעים במועד יציאתם לפנסיה. תיקון השתתפות המדינה לגבי הפורשים הוותיקים מתייחס לתיקון שיעור הקצבה כך שלא יעלה על 2% לשנה לעובד בהיקף של משרה מלאה. החלת הסכם הרציפות על הפורשים הוותיקים נעשתה באופן מקל, בין היתר, לנוכח העובדה שבשל חלוף הזמן קיים חוסר בנתונים. כך למשל, לא חל שינוי במשכורת הקובעת שחושבה לפי המשכורת הקובעת בנתיב לרבות במקרים שבהם המשכורת הקובעת בנתיב עלתה על שכר השיא במדינה. כך גם, תקופת העבודה בשירות המדינה חושבה עבור כל התקופה שממועד הקליטה במדינה ועד למועד המעבר, ללא התחשבות בתקופות חל"ת או היעדרות וזאת לנוכח מחסור בנתונים. לעומת זאת, לגבי הפורשים החדשים נעשה תיקון גם של שיעורי צבירת הפנסיה וגם של המשכורת הקובעת בהתאם לחוק הגמלאות.

43. לאורך השנים בשל טעות ביישום הסכם המעבר לא הוחל על העובדים המועברים הסכם הרציפות משנת 1973 אלא הסדר אחר. מאחר ואין מחלוקת שלא נחתם הסכם רציפות חדש במקום הסכם הרציפות משנת 1973, אין מקום לכל יישום אחר.

44. אין מקום לקבל את טענת התובעים בדבר קיומו של נוהג באשר הם יכולים להנות מפנסיה תקציבית אך ורק בגבולות חוק הגמלאות.

עוד נטען כי המדינה חזרה והדגישה לאורך השנים בכל סיכומי הדיון שצורפו לבקשה כי לאותה העת, מועברת ההשתתפות המדינה לפי דרישת נתיב אך תעשה בדיקה ביחס לאופן שבו נתיב מחשבת את השתתפות המדינה בגמלה. עוד צוין כי התשלום הגלובלי שהועבר נועד לאפשר תשלום שוטף לגמלאים ואין בו משום הודאה שזהו התשלום שמתחייב מכח הסכם המעבר.

בכל מקרה נוהג, הבנות או כל הסכמה אחרת נטענת (המוכחשת) שלא הגיעה לכדי הסכם כתוב ולא קיבלה את אישור כל הגורמים המוסמכים במדינה אינה יכולה להוות בסיס או מקור לזכויות לתובעים.

45. המדינה אינה חייבת לערוך שימועים לפני ביצוע תיקון הטעות.

46. בג"צ קוריצקי אינו רלוונטי לענייננו וזאת לנוכח העובדה ששם דובר על עובדים שהיו מבוטחים בקרן פנסיה ותיקה ועברו למדינה והשאלה שעמדה במחלוקת הייתה גובה ההשתתפות של קרן הפנסיה האם לפי הסכם הרציפות משנת 1973 או שמא לפי התקנון האחיד. שאלה זו אינה רלוונטית לענייננו מאחר שבתקופת העבודה של התובעים בשירות המדינה אין תחולה לתקנון האחיד.

טענות נתיב –

47. עניינה של התביעה בשינוי דרך השתתפות המדינה בפנסיה של התובעים. התביעה אינה מגלה עילה כלפי נתיב ואין בה סעד אופרטיבי המופנה כלפי נתיב. בכל הנוגע לחלקה של המדינה בפנסיה, נתיב היא בגדר שלם בלבד.

48. נתיב לא הפרה כל חובה כלפי התובעים. לנתיב אין מעמד לסרב לדרישות המדינה, היא אינה במעמד המאפשר לה לכפות את המשך התשלום על המדינה ואין לה שום סמכות להזמין את התובעים להשיג את השגותיהם בכל הנוגע להחלטות המדינה.

49. המדינה לא רכשה עבור התובעים זכויות פנסיה בנתיב בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה. נוכח העובדה שהאפשרות של רכישת הזכויות שנצברו במדינה עמדה על הפרק והייתה האפשרות המועדפת על הצדדים, התנהלה נתיב במהלך השנים, כביכול בוצעה רכישת זכויות כאמור, אף שלא כך היה הדבר. לפיכך, עד לחודש 9/2008, חישוב הפנסיה לעובד מועבר של הרכבת שפרש לפנסיה, נערך לפי תקנון נתיב, כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה בהתחשב בכל תקופת עבודתם של העובדים ברכבת והמדינה השתתפה בתשלום הפנסיה לפי חישוב נתיב בהתאם לתקופה היחסית בה בוטח העובד בפנסיה תקציבית. מחודש 9/2008 שינתה המדינה את דרך השתתפותה בתשלום הפנסיה לפורשים החדשים כך שתשלום הפנסיה עבור תקופת השירות במדינה נעשה לפי הסכם הרציפות משנת 1973. באופן דומה, המדינה שינתה את השתתפותה בתשלום הפנסיה לפורשים החדשים החל מחודש אוקטובר 2014.

50. בג"צ קוריצקי אינו רלוונטי לשאלות שבמחלוקת. השאלות המשפטיות שעמדו בבסיס פסיקת הבג"צ היו חישוב המשכורת הקובעת לפי הסכם הרציפות, כאשר המדינה היא הקרן המשלמת וקרן הפנסיה הותיקה היא הקרן המשתתפת, כאשר קרן הפנסיה השתתפה לפי התקנון האחיד ולא לפי הסכם הרציפות, בעוד שבענייננו, נתיב היא הקרן המשלמת והמדינה היא הקרן המשתתפת, כאשר המדינה חישבה את השתתפותה לפי הסכם הרציפות. יתר על כן, התובעים אינם דורשים יישום של הסכם הרציפות משנת 1973 אלא של הסדר אחר מכח נוהג. בענייננו, לא מדובר במחלוקת עקרונית בין הגופים המשתתפים בתשלום הפנסיה, אלא במחלוקת פרטנית בין התובעים לבין המדינה בעניין ההסכם הקיבוצי מיום 14.12.1989, הסכם שנתיב אינה צד לו.

51. התביעה לחייב את נתיב לשאת בתשלומי הפנסיה המוטלים על המדינה בגין התקופה בה בוטחו התובעים בפנסיה תקציבית, היא תבעה לסעד בלתי חוקי המנוגד להוראות התקנון ואשר יעניק לתובעים זכויות עודפות על פני מבוטחי וגמלאי נתיב. אין מחלוקת שכל הסדרה של תשלום הפנסיה בגין התקופה שבה התובעים היו מבוטחים בפנסיה תקציבית הייתה ממומנת על ידי המדינה ולא על ידי נתיב.

דיון והכרעה

זכאות התובעים לתשלום פנסיה בגין תקופת השירות במדינה על בסיס תקנון נתיב בתקופה הרלוונטית

52. בהסכם המעבר נקבע כי לצורך חתימה על הסכם רציפות זכויות הפנסיה של התובעים תוקם ועדה שתורכב מנציגי הרשות, האוצר וההסתדרות שתקבע את זהות קרן הפנסיה הצוברת אליה יועברו התובעים וכן את תנאי ההצטרפות לקרן. בהעדר הסכמה בוועדה, ההכרעה תועבר ליו"ר האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות ולממונה על השכר.

עוד נקבע כי עד למועד החתימה על הסכם כאמור, התובעים יבוטחו בנתיב ויחול עליהם ההסכם להבטחת רציפות זכויות הפנסיה במעבר עובדים משרות המדינה לקרנות הפנסיה של ההסתדרות ומהקרנות לשרות המדינה משנת 1973.

53. אין חולק כי לא נחתם הסכם המסדיר את רציפות זכויות הפנסיה של התובעים בגין המעבר משירות המדינה לנתיב (סעיף 7 לתצהיר עוקיש וחקירתו הנגדית בעמ' 31 ש' 23-24, עמ' 34 ש' 20-26, עמ' 35 ש' 5-6 לפרוטוקול וראו גם עמדת ההסתדרות לעיל). אין בידינו לקבל את טענת התובעים וההסתדרות ולפיה חרף העובדה שלא נחתם הסכם המסדיר את אופן זכאות עובדי הרכבת לפנסיה בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה, הייתה הסכמה לשלם לעובדים המועברים את הפנסיה בגין כל תקופת עבודתם לרבות בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה וזאת בהתאם לתקנון נתיב במועדים הרלוונטיים, כפי שהצדדים אכן נהגו בפועל במשך 25 שנים.

54. מעיון במסמכים הרבים שצורפו על ידי הצדדים ובפרט על ידי התובעים עולה כי במסגרת המגעים שנוהלו על ידי הצדדים במרוצת השנים, המדינה לא הסכימה להחיל על התובעים את תקנון נתיב בגין תקופת השירות במדינה. אמנם, האפשרות של רכישת זכויות עלתה בשלבים מסוימים ואולם הצעה זו נידונה כפי שנידונו חלופות אחרות להסדרת רציפות זכויות הפנסיה של העובדים המועברים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 והועברו מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת בנתיב. התובעים וההסתדרות תולים את יהבם על פגישות שהתקיימו בשנת 1990 עם מר יובל רכלבסקי, סגן הממונה על השכר דאז, במסגרתן הוא התייחס להסכם הפנסיה שעמד להיחתם בזמנו עם עובדי התעשייה הצבאית והציע להחיל את מודל ההסכם שייחתם בעניינם של עובדי תע"ש גם על עובדי הרכבת (נספחים ה' ו – ו' לתצהיר עוקיש וחקירתו הנגדית של מר עוקיש בעמ' 30 ש' 21-26, עמ' 33 ש' 10-13 לפרוטוקול). מהנספחים אליהם הפנו התובעים עולה כי אכן במסגרת הדיונים שהתקיימו בין נציגי האוצר, נציגי רשות הנמלים ונציגי נתיב, הועלתה על ידי נציגי האוצר האפשרות להחיל על עובדי הרכבת את מודל הסכם הפנסיה שיחתם עם עובדי תע"ש ואולם מהמסמכים עולה כי היה מדובר בהצעה ראשונית בלבד שלא השתכללה לכדי הסכם מחייב. על כך שלא הייתה הסכמה להחיל על התובעים את הסכם הפנסיה של תע"ש, שנחתם בסמוך לאחר אותן פגישות עם מר רכלבסקי, ביום 31.10.1990 (ההסכם צורף כנספח ז' לתצהיר עוקיש) נמצאנו למדים מהמשך הפגישות שהתנהלו בין הצדדים לצורך הסדרת הפנסיה של עובדי הרכבת, במהלכן עדין הוצעו חלופות שונות להסדרה. כך למשל, במסגרת סיכום הדיון מיום 8.9.1992 עמדו עדיין שתי חלופות להסדר הפנסיוני – חלופה א': התחשבנות שוטפת בין המדינה לבין קרן הפנסיה על פי הסכם רציפות הזכויות משנת 1973, היינו הסדר רציפות זכויות בהתאם להסכם הרציפות משנת 1973 וחלופה ב': התחשבנות חד פעמית על פי חישוב אקטוארי לפיו המדינה תעביר את חלקה בזכויות הפנסיה שצברו עובדי הרכבת בשירות המדינה על פי ערך מהוון, היינו רכישת זכויות בנתיב (נספח ט' לתצהיר עוקיש). כך עולה גם ממכתבו של מר שלום גרניט ז"ל, הממונה על השכר באותה תקופה, מיום 3.1.1993, המופנה למר אפרים זילוני, מ"מ יו"ר האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות דאז ולמר עמוס עוזני, סמנכ"ל כח אדם ברשות הנמלים והרכבות באותה העת והמודיע לצדדים כי מאחר ונושא הפנסיה של עובדי הרכבת המועברים שטרם מלאו להם 55 שנים במועד המעבר לא הוסדר, הם מתבקשים להודיע על זהות קרן הפנסיה שנבחרה על ידם וזאת לצורך ניהול משא ומתן בין משרד האוצר לבין קרן הפנסיה בדבר אופן הסדרת זכויות הפנסיה של העובדים הנ"ל שנצברו בשירות המדינה (נספח י' לתצהיר עוקיש). באופן דומה, גם במסמכים מאוחרים יותר ניתן ללמוד כי הצדדים דנו בהצעות שונות ובעניינים שונים (כגון: רכיבי השכר הפנסיוני) לגבי אופן הסדרת זכויות הפנסיה של העובדים המועברים שעברו לנתיב בגין תקופת השירות במדינה ואולם הדיונים השונים לא הבשילו לכדי הסכם מחייב (ראו למשל: נספחים יב', טו' לתצהיר עוקיש, נספחים יג' וטו' לבקשה לסעדים זמניים, וחקירתו הנגדית של מר אבל בתיק עב 6725/03 שאול דישי ו – 31 אחרים נ' רכבת ישראל בע"מ ואח' (ניתן ביום 6.10.2005) (להלן – פרשת דישי), שצורף כנספח לא' לתצהיר עוקיש, ללא התנגדות על ידי מי מהצדדים, בעמ' 91 ש' 11-26 ועמ' 92 ש' 1-17 לפרוטוקול שם מיום 28.6.2004]. נדגיש ונציין כי העדר הסכמה לגבי רכיבי השכר הפנסיוני אינו עניין טכני בלבד המנותק מהחלטת הצדדים בדבר החלופה לפיה יחושבו זכויות הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה, שכן לקביעה זו ישנה השפעה מהותית על גובה הסכומים של רכישת הזכויות. לפיכך, בהעדר הסכמה בעניין זה, לא ניתן לומר כי הייתה הסכמה בדבר רכישת הזכויות לפי תקנון נתיב. הוא הדין לגבי גובה המשכורת הקובעת שלפיה יחושבו זכויות הפנסיה בגין תקופת העבודה בשירות המדינה. אמנם, בסיכום הדיון מיום 8.11.1993 (נספח יב' לתצהיר עוקיש) הסכימו הצדדים כי המשכורת הקובעת תתבסס על השכר הפנסיוני ביום המעבר בתוספת של שיעור מסוים שישקף את העלייה החד פעמית של שכר העובדים בגין המעבר לרשות הנמלים ואולם, משעה שהצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר גובה השיעור שיתווסף לשכר הפנסיוני ביום המעבר, לא השתכללה הסכמה בנוגע לאופן חישוב המשכורת הקובעת בגין תקופת השירות במדינה.

55. כך גם, בהסכם הקיבוצי מיום 26.6.2003 שהסדיר את מעבר עובדי הרכבת מרשות הנמלים והרכבות לחברת רכבת ישראל (נספח כג' לתצהיר עוקיש) נקבע הצורך להבטיח את הזכויות הפנסיוניות של העובדים המועברים בהתאם לסעיף 2-13 להסכם המעבר (ראו גם חקירתה הנגדית של הגב' פסטמן בעמ' 72 ש' 4-9 לפרוטוקול). ככל שהייתה הסכמה קודמת בין הצדדים על רכישת זכויות הפנסיה בנתיב בגין תקופת השירות במדינה, לא היה צורך בסעיף זה, או שחזקה על הצדדים כי היו מנסחים את הסעיף אחרת כך שהתחייבות המדינה הייתה מתייחסת לכיסוי התחייבותה עבור רכישת הזכויות בנתיב. לא נעלם מעינינו מכתבו הלוואי של מר שאול צמח, סגן הממונה על אגף התקציבים במשרד האוצר באותה העת ולפיו המדינה אישרה את ההתחייבות הכספית להבטחת זכויות הפנסיה של העובדים המועברים בהתאם לסעיף 2-13 להסכם המעבר, אלא שתוכן ההתחייבות הכספית לא פורט במכתב ומסיכום הדיון שנערך ביום 3.7.2003 (נספח כה' לתצהיר עוקיש) בסמוך לאחר חתימת ההסכם עולה כי טרם הושגה הסכמה בדבר גובה המחויבות האקטוארית של המדינה וכי הייתה מחלוקת משפטית בדבר אופן התשלום (ולא רק מחלוקת אקטוארית). באותו מסמך מצוין "הפתרון השוטף מבטיח לעובדי רכבת ישראל כי זכויותיהם הפנסיוניות מוגנות לפי תקנון נתיב". אמנם, מר אילן לוין לא הובא לעדות בפנינו ואולם מקריאת המסמך בשלמותו, כמו גם מתכתובת קודמת שהתנהלה בין נתיב לבין משרד האוצר במסגרתה "איימה" נתיב על האוצר כי תפסיק לשלם את חלקה של המדינה בפנסיה ללא קבלת השתתפות המדינה בתשלום, ועל רקע הסדרת קרנות הפנסיה הוותיקות הגרעוניות באותה תקופה ומינוי מנהל מורשה לנתיב, שוכנענו כי משפט זה אינו מלמד על הסכמה בין הצדדים ולפיה השתתפות המדינה בפנסיה בגין תקופת השירות במדינה תשולם לפי תקנון נתיב, אלא כי המדינה תמשיך להעביר מקדמות לנתיב, על מנת שנתיב תוכל לשלם את הפנסיה השוטפת לגמלאי הרכבת (חקירתה הנגדית של הגב' פסטמן בעמ' 64 ש' 12-22 לפרוטוקול).

56. אין בידינו לקבל את טענת התובעים וההסתדרות ולפיה עובדי הרכבת לא היו מוותרים על פנסיה תקציבית אלמלא הייתה הסכמה שתשלום הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה ישולם בהתאם להוראות תקנון נתיב. ראשית, התובעים וכן ההסתדרות לא הבהירו על ידי מי ניתנה אותה הסכמה כטענתם וכאמור לעיל, הסכמה כזו -לא הוכחה.

שנית, הסכם המעבר במסגרתו הועברו העובדים המועברים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת נחתם לפני שהוסכמו תנאי ההצטרפות של העובדים המועברים לנתיב (נספחים ג' וד' לתצהיר עוקיש). שלישית, במסגרת הסכם המעבר, עובדי הרכבת ובכללם העובדים המועברים שגילם במועד המעבר היה נמוך מ – 55 לרבות התובעים קיבלו מתנים שונים ובפרט קידום משמעותי בשכר עקב מעבר משכר של עובדי מדינה לשכר של עובדי רשות הנמלים (נספח ג' להסכם המעבר) ועל כן הויתור של העובדים על פנסיה תקציבית היה חלק ממכלול "התן וקח" שהתנהל בין הצדדים במהלך המשא ומתן על הסכם המעבר [ראו חקירתו הנגדית של מר רכלבסקי בפרשת דישי), שצורף כנספח לא' לתצהיר עוקיש, בעמ' 72 ש' 20-25, עמ' 73, ש' 1-12 לפרוטוקול הדיון מיום 28.6.2004; חקירתו הנגדית של מר אבל שם בעמ' 92 ש' 6-9 לפרוטוקול מיום 28.6.2004; וראו גם חקירתו החוזרת של מר עוקיש שם בעמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 23.3.2004].

57. באופן דומה, איננו סבורים כי ניתן לבסס הסכמה של המדינה לרכוש זכויות פנסיה בנתיב עבור תקופת שירות המדינה בהסתמך על הסכמי פנסיה של עובדי התעשייה הצבאית שעברו מיחידת סמך במשרד הביטחון לחברה ממשלתית או של עובדי בזק שעברו ממשרד התקשורת לחברת בזק.

אין מחלוקת כי הסכמי בזק ותע"ש העניקו לעובדים המועברים זכויות פנסיוניות מיטיבות נוספות מעבר לרכישת הזכויות בגין תקופת השירות במדינה (סעיפים 20-39 לעמדת ההסתדרות ונספחים ג' ו –ד' לעמדתה). התובעים אינם טוענים כי גם הם זכאים לזכויות המיטיבות, אלא כי יש להחיל עליהם את ההסכמים באופן חלקי רק לגבי רכישת הזכויות לפי תקנון קרן הפנסיה. בנסיבות אלו, ברי כי לא ניתן לטעון שהמדינה נהגה בעובדי הרכבת כפי שנהגה בעובדי בזק ו/או בעובדי תע"ש או לקיומו של נוהג כללי/מנהג בנוגע לאופן הסדרת זכויות הפנסיה של עובדים המועברים מהמדינה לרשות סטטוטורית או חברה ממשלתית בגין תקופת השירות במדינה ונמצאנו למדים כי הסדרת זכויות הפנסיה של העובדים המועברים לרבות האופן שבו יוסדרו זכויות הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה תלויה בכוח המיקוח של העובדים המועברים (ראו גם חקירתו הנגדית של מר רכלבסקי בפרשת דישי בעמ' 71 ש' 15-26, עמ' 72 ש' 1-6, עמ' 73 ש' 1-12 לפרוטוקול הדיון מיום 28.6.2004). למותר לציין, כי גם הסדרי הביניים של עובדי בזק ותע"ש עד לחתימת הסכם הפנסיה היו שונים מההסדר בו נקטו הצדדים בעניינם של עובדי הרכבת ולפיו הוחל הסכם הרציפות משנת 1973.

עוד נציין כבר עתה כי אמנם, המדינה התנהלה בעצלתיים בלשון המעטה בהסדרת זכויות הפנסיה של עובדי הרכבת המועברים וגם נתיב לא עשתה די מצידה כדי לקבל תשובות ברורות מהמדינה בנוגע לאופן השתתפותה. עם זאת, גם ההסתדרות לא פעלה כפי שמצופה מארגון עובדים ובאופן תמוה לא דאגה להסדרת הפנסיה של עובדי הרכבת המועברים או לקידום הסדר בתוך פרק זמן סביר. כך למשל, פנייתו של מר עוקיש למזכ"ל הסתדרות עובדי המדינה ביום 25.10.1990 (נספח לתצהיר עוקיש) על מנת שההסתדרות תפעל לחתימת ההסכם לא גרמה לפעילות מצידה של ההסתדרות ומכל מקום לא הובאה בפנינו ראיות בענין זה. כך גם בשנת 1993 מכתבו של מר גרניט ז"ל למר זילוני (נספח י' לתצהיר עוקיש) לא זכה למענה ו/או לקידום המו"מ להסדרת זכויות הפנסיה של התובעים. למותר לציין כי גם בשנת 2003 בעת המעבר מרשות הנמלים והרכבות לחברת רכבת ישראל כאשר הייתה להסתדרות הזדמנות לפעול למול המדינה על מנת להסדיר את זכויות הפנסיה באופן ברור, כעמדתה, ובפרט לנוכח לוח הזמנים המזורז במסגרתו נדרש השינוי המבני, ההסתדרות לא עשתה די לצורך השלמת ההסדר.

58. ממכלול הראיות שהוצגו בפנינו לא שוכנענו כי המדינה הסכימה לתשלום זכויות הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה על בסיס תקנון נתיב לרבות על דרך ההתנהגות. עד לשנת 2004 המדינה העבירה מקדמות ללא התייחסות שמית/פרטנית לגמלאים, כאשר המדינה הדגישה כי התשלומים המועברים הינם בגדר מקדמה בלבד [מכתבו של מר צור מיום 31.12.1998 (נספח יז' לתצהיר עוקיש), במכתבו של מר לוין מיום 1.6.2003 (נספח כב' לתצהיר עוקיש וחקירתו הנגדית בעמ' 37 ש' 1-10 לפרוטוקול) ובסיכום הדיון מיום 3.7.2003 (נספח כה' לתצהיר עוקיש)]. גם הגב' פסטמן העידה בפנינו כי במסגרת העברת המקדמות לא בוצעה בדיקה פרטנית של חישובי הקרן ולא היה ידוע למדינה כי נתיב מבצעת את התחשיב לפי תקנונה ולא על פי הסכם הרציפות משנת 1973. בדיקה מדוקדקת נעשתה רק במסגרת הביקורת שנערכה על ידי מנהלת הגמלאות בשנת 2007 (חקירתה הנגדית של הגב' פסטמן בעמ' 74 ש' 1-8, שש' 25-26, עמ' 75 ש' 1-17 לפרוטוקול). עדותה של הגב' פסטמן מתיישבת עם העדויות שנשמעו בפרשת גימלשטיין (נספח יג' לתצהיר עוקיש) ולפיהם משרד האוצר לא ידע כי נתיב מחשבת את הפנסיה של תקופת השירות במדינה לפי המשכורת האחרונה (חקירתה הנגדית של הגב' בן דור שם בעמ' 13 ש' 5-7 לפרוטוקול הדיון מיום 13.7.2014); חקירתו הנגדית של מר מימון ולפיה ההנחיות לאופן התשלום התקבלו מהנהלת הקרן ולא ממשרד האוצר (שם בעמ' 26 ש' 9-26 ובעמ' 27 ש' 25-31 לפרוטוקול הדיון מיום 13.7.2014) וכן עדותו כמו גם עדותה של הגב' אברמוביץ ולפיהן עד לשנת 2004 שולמו מקדמות ללא פירוט ורק החל משנת 2004 נתיב החלה להעביר חשבונות שוטפים ובשלב מאוחר יותר להעביר נתונים המבהירים את אופן ההתחשבנות (חקירתו הנגדית של מר מימון בעמ' 21 ש' 1-7, עמ' 25 ש' 31-32 , עמ' 26 ש' 1-15 פרוטוקול מיום 13.7.2014 וכן חקירתה הנגדית של הגב' אברמוביץ בעמ' 40 ש' 6-29 , עמ' 41 ש' 2-5 לפרוטוקול דיון מיום 5.2.2015).

59. המועד שבו החלה נתיב להעביר פירוט חודשי של ההתחשבנות והנתונים העומדים בבסיס ההתחשבנות מתיישב עם טענת המדינה ולפיה גילוי הטעות בהתנהלות נתיב התבררה רק בשנת 2007 עקב דו"ח הביקורת. בסיכום הדיון מיום 17.9.2008 (נספח כז' לתצהיר עוקיש) צוין במפורש כי מביקורת שבוצעה על ידי מנהלת הגמלאות בנושא השתתפות המדינה בקצבת עובדי הרכבת אשר מבוטחים בקרן נתיב עולה כי הקרן אינה נוהגת בהתאם להסכם המעבר וכי דרישות התשלום של נתיב למדינה אינם בהתאם להסכמי רציפות הזכויות אלא בהתאם לחלק היחסי לפי תקופת השירות במדינה לסך תקופת העבודה ברכבת, ממשכורת קובעת ערב הפרישה ושיעור הקצבה כפי שנקבע בתקנון. בדיון זה הוחלט שפורשים חדשים הזכאים לגמלה ראשונה החל מחודש 9/08 ואילך, המדינה תשתתף בתשלום קצבתם בהתאם להסכם הרציפות ולגבי פורשים ותיקים תעשה בדיקה מדגמית, שלאחריה תתקבל החלטה בדבר שינוי סכום השתתפות המדינה בקצבתם (וראו גם חקירתה הנגדית של הגב' פסטמן בעמ' 74 ש' 1-8 לפרוטוקול).

60. לא זו אף זו. אין מחלוקת כי לא נחתם הסכם הצטרפות של העובדים המועברים לנתיב (ראו חקירתו הנגדית של מר פרידלדנר בפרשת דישי בעמ' 24 ובעמ' 32 לפרוטוקול הדיון מיום 17.5.2004; חקירתו הנגדית של מר מימון בפרשת גימלשטיין בעמ' 19 ש' 27-28, עמ' 25 ש' 1-6 לפרוטוקול הדיון מיום 13.7.2014). בנוסף, המו"מ על הצטרפות העובדים המועברים לנתיב נעשה על ידי נציגי הרכבת וועד עובדי הרכבת בלבד ולא הוכח כי הטיוטות שהוחלפו בין הרכבת וועד עובדי הרכבת לבין נתיב בדבר תנאי ההצטרפות של העובדים המועברים הועברו לנציגי האוצר (נספחים ג' ו – ד' לתצהיר עוקיש).

מר אבל, מנכ"ל נתיב בתקופה הרלוונטית לא העיד בפנינו לאחר שב"כ התובעים ויתר על עדותו וממכלול העדויות שהובאו בפנינו עולה כי נתיב שלמה לעובדים המועברים שפרשו לפנסיה ובכללם התובעים פנסיה לפי תקנון נתיב (בסיס המשכורת הקובעת וצבירת שיעור הפנסיה) גם בגין תקופת השירות במדינה וזאת על בסיס הנחת עבודה שלה, שבסופו של יום, הצדדים יגיעו לכדי הסכם ולפיו המדינה תרכוש את זכויות הפנסיה של העובדים המועברים [ראו בענין זה את עדותו של מר מימון בהליך הזמני בסעיף 15 לתצהירו וכן סעיפים 8.4, 28 - 30, ו -40 לתצהירו של מר סימון וכן חקירתו הנגדית בעמ' 82 ש' 27, עמ' 83 ש' 1-16 לפרוטוקול).

61. על יסוד כל האמור הגענו לכלל מסקנה כי לא התגבשה הסכמה מחייבת ולפיה זכויות הפנסיה של עובדי הרכבת המועברים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 בגין תקופת שירותם במדינה ישולמו לפי תקנון נתיב. עוד שוכנענו כי עד לביקורת של מנהלת הגמלאות בשנת 2007, המדינה לא ידעה כי תשלומי הפנסיה ששלמה נתיב לאורך השנים, מאז החתימה על הסכם המעבר לעובדים המועברים שפרשו לפנסיה, היה מבוסס על תקנון נתיב הן לעניין המשכורת הקובעת והן לעניין צבירת שיעורי הפנסיה.

בנסיבות אלו, איננו מקבלים את טענת התובעים לפיה תשלום הפנסיה בגין תקופת שירות המדינה בהתאם לתקנון נתיב, מהווה נוהג מחייב. תנאי יסודי להשתכללות נוהג כחוזה מחייב הוא כי הנוהג נוצר על דרך הסכמה של הצדדים בין בדרך מפורשת ובין בדרך משתמעת, כגון על דרך ההתנהגות. בהקשר זה, ראו את שנפסק זה מכבר על ידי בית המשפט העליון בבג"צ 239/83 יהושע מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2), 210 ,עמ' 218-219 וכדלקמן:

"חוזה עבודה אישי הוא גזע - שלעתים צמח ממשא ומתן אינדיבידואלי ולרוב בא כתניה מהסכם קיבוצי, הסדר קיבוצי או נוהג - המתקיים כל עוד לא בא עליו הכורת.

במשך חייו, עשויים לצמוח לו ענפים חדשים ועלים חדשים, וענפים ועלים ישנים נופלים, וכל זאת במסגרתו של הגזע הקיים. אך תנאי יסודי הוא, כי התחדשות זו תבוא בדרך ההסכמה. התוכן החדש - כמו גם התוכן הישן - הוא תכן הסכמי, והוא מקבל משמעות נורמטיבית מתוך הסכמתם (המפורשת או המשתמעת) של הצדדים"(ההדגשה איננה במקור).

בענייננו כאמור לא הייתה הסכמה של המדינה לתשלום הפנסיה, כפי ששולמה בפועל על ידי נתיב והתשלומים השתלמו על בסיס טעות, על יסוד הנחת עבודה מוטעית של נתיב ולפיה הצדדים יגיעו לכדי הסכמה בדבר רכישת זכויות בנתיב.

62. בהעדר הסכמה בדבר אופן חישוב זכויות הפנסיה עבור תקופת השירות במדינה, על פי ברירת המחדל המעוגנת בהסכם המעבר חל על התובעים ההסכם להבטחת הרציפות משנת 1973 על תיקוניו במהלך השנים (בשנת 1977, 1979 ובשנת 1988) (ראו בעניין זה את עדותו של מר עוקיש בעמ' 32 ש' 4-5 לפרוטוקול).

להלן סעיפי הסכם הרציפות הנוגעים לענייננו:

"1. הגדרות

בהסכם זה:

המשכורת הקובעת – כמשמעותה בחוק הגמלאות לגבי הגמלה המשתלמת על ידי המדינה, או המשכורת לפיה מחושבת הגימלה המשתלמת על ידי קרן.

5. החייב בתשלום הגימלה

גימלה בהתאם להסכם זה תשולם על ידי המוסד האחרון בו מבוטח העובד העובר ערב פרישתו, בתנאי שכל מוסד קודם בו שירת העובד העובר ימלא אחר חובת השתתפותו בתשלום הגימלה למוסד המשלם את הגימלה, בהתאם להוראות הסכם זה וכל מוסד יהיה אחראי בנפרד בעבור הזכויות הקשורות בו בהתאם להוראות הנהוגות בו, אלא אם נאמר אחרת בהסכם זה.

8. שיעור אחוזי הגימלה

....

(ב) שיעור אחוזי הגימלה מטעם המדינה יהיו שני אחוז מן המשכורת הקובעת של העובד בעבור כל שנת שירות, בכפיפות להוראות חוק הגימלאות.

10. חישוב גימלה בפרישת זיקנה מגוף

פרש עובד פרישת זיקנה מגוף, יקבל את הגימלה המגיעה לו מן הקרן והגימלה בעבור השירות במדינה תהיה לפי חוק הגימלאות. המשכורת הקובעת תהיה המשכורת הקובעת של העובד בעת פרישתו מהגוף ובלבד שהדרגה לפיה מחושבת משכורת זו לא תעלה על הדרגה הגבוהה ביותר הקיימת לפי הסכמי העבודה בשירות המדינה לגבי סולם הדירוג בו שובץ העובד ערב עזיבתו את שירות המדינה. פרש העובד מהגוף כשהוא משובץ בסולם דירוג שאינו קיים בשירות המדינה, לא תעלה הדרגה לפיה מחושבת המשכורת הקובעת על הדרגה הגבוהה ביותר בסולם הדירוג בו היה העובד העובר משובץ בשירות המדינה ערב עזיבתו את שירות המדינה, או על הדרגה הגבוהה ביותר של סולם הדירוג המתואם לפי חוק הגימלאות לסולם הדירוג בו היה משובץ בשירות המדינה כאמור.".

63. כפי שנפסק, תכליתו של הסכם הרציפות, בדומה להסכמי רציפות אחרים עליהם חתומה המדינה כמו גם גופים מוסדיים נוספים הינה להקל על ניידות עובדים בין מקומות עבודה ציבוריים תוך שמירת זכויותיהם הפנסיוניות. באמצעות הסכם הרציפות העובד אינו מפסיד זכויות פנסיה אשר צבר במקום עבודה אחד כאשר הוא עובר למקום עבודה אחר לרבות במקרה של שינוי במסלול הפנסיה מתקציבית לצוברת ולהיפך.

תכלית נוספת הינה הסדרת הדרך הטכנית של תשלום הגמלה באמצעות הטלת חובת התשלום על מקום העבודה האחרון, אשר אמור לקבל החזר יחסי מהמעסיקים הקודמים [בג"צ 2994/10 אברהם קוריצקי נ' בית הדין הארצי לעבודה (ניתן ביום 13.10.2015) (להלן – בג"צ קוריצקי); ע"ע 754/05 אברהם קוריצקי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 20.5.2009); ע"ע 61/10 רובי נאגר נ' המועצה המקומית כעביה טבאש חג'אג'רה (ניתן ביום 10.11.2010);); עב 7600/06 מיכאל שרון נ' עיריית לוד (ניתן ביום 1.8.2011)].

64. כפי שעולה מהסכם הרציפות, חוק הגמלאות עומד בבסיסו של הסכם הרציפות ומשליך על כל סעיפיו ובפרט לגבי ההתחשבנות בגין תקופת השירות במדינה, המשכורת הקובעת ושיעור הגמלה.

זאת ועוד, בענין קוריצקי בית הדין הארצי חזר ושנה כי יש לפרש את החקיקה וההסכמים הנוגעים להסכם הרציפות בהתאם לתכלית האמורה, קרי, להבטיח שלא יפגעו זכויותיו של עובד עם המעבר בין המעסיקים, אך אין לפרשם באופן שיתווספו זכויות שנקבעו בתכניות הפנסיה החלות על העובד.

נכון הוא, כפי שטענו התובעים, כי לפי סעיף 86 לחוק הגמלאות, לשר האוצר יש סמכות להתקשר עם מעביד בהסכם רציפות אחר לרבות בהסכם שלפיו תקופת העבודה של העובר משירות המדינה תבוא במניין זכויותיו אצל המעביד ובענייננו, שתקופת השירות במדינה תחושב כתקופה שצוברת זכויות בנתיב. ברם, כפי שצוין לעיל, אין מחלוקת שהסכם רציפות אחר לא נחתם בין הצדדים ואף כפי שקבענו לא התגבשה הסכמה מחייבת אחרת, כך שהסכם הרציפות שחל על התובעים הוא הסכם הרציפות משנת 1973 על תיקוניו.

65. לפיכך, לא מצאנו כי נפל כל פגם בהתנהלות המדינה כלפי הפורשים החדשים, שפרשו לאחר גילוי הטעות, החל מחודש 9/2008 ואילך. הפנסיה של הפורשים החדשים משולמת עבור תקופת עבודתם בשירות המדינה, החל מחודש התשלום הראשון, בהתאם להוראות הסכם הרציפות משנת 1973, היינו -לפי שיעור צבירת פנסיה של 2% לשנה בהתאם להוראות חוק הגמלאות ולפי סעיף 8 (ב) להסכם הרציפות ותוך הגבלת המשכורת הקובעת לדרגת השיא בדירוג שבו דורג העובד במדינה ערב המעבר כאמור בסעיף 10 להסכם הרציפות.

66. כאמור, למרות הוראות הסכם המעבר כמפורט לעיל, חישוב הפנסיה של הפורשים הוותיקים לא נערך בהתאם להסכם הרציפות, אלא על בסיס התקנון של נתיב כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה. לפיכך, עד לחודש 9/2008 חישוב הפנסיה לעובד מועבר של הרכבת נערך על פי תקנון נתיב, כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה, בהתחשב בכל תקופת העבודה ברכבת לרבות תקופת השירות במדינה והמדינה השתתפה בתשלום הפנסיה לפי החישוב של נתיב בהתאם לתקופה היחסית בה בוטח העובד בפנסיה תקציבית. הנה כי כן, חישוב הפנסיה של הפורשים הוותיקים בגין תקופת השירות במדינה נערך על בסיס המשכורת הקובעת וצבירת שיעור הפנסיה לפי תקנון נתיב וזאת בניגוד להוראות הסכם הרציפות. החל מחודש אוקטובר 2014 תיקנה המדינה את השתתפותה בקצבתם של הפורשים הוותיקים, כאשר התיקון בוצע רק לגבי שיעור צבירת אחוזי הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה והעמדת שיעור זה על שיעור של 2% לשנה. לגבי הפורשים הוותיקים לא נערך שינוי/תיקון המתייחס למשכורת הקובעת. זאת, בין היתר, לנוכח חלוף הזמן והקושי לקבוע לגבי חלק גדול מהגמלאים את המשכורת הקובעת בהתאם לדרגה הגבוהה ביותר במדינה לגבי סולם דירוג העובד, לפי הסכמי העבודה שהיו קיימים ערב עזיבתם את המדינה (סעיף 14 לתצהיר פסטמן) .

67. מקובלת עלינו עמדת המדינה ולפיה משעה שהתגלתה הטעות ביישום הסכם המעבר, חלה עליה החובה לתקן את הטעות ואין לתובעים זכות משפטית להנצחת הטעות ולהמשך תשלומי פנסיה ביתר על חשבון הקופה הציבורית.

בנסיבות אלו, אין בטענת ההסתמכות כדי להכשיר תשלום ששולם לפורשים הוותיקים בניגוד לחוק הגמלאות וטענת ההסתמכות מקומה, בהקשר של החזר התשלומים שנגבו ביתר, ככל שהמדינה הייתה דורשת את השבתם. אין לנו צורך לדון בשאלת ההשבה, משעה שהמדינה אינה דורשת מהתובעים להשיב את תשלומי היתר.

כך גם, לנוכח קביעתנו ולפיה לא השתכלל הסכם פנסיה בעניין זכויות העובדים המועברים בגין תקופת שירותם במדינה אין תחולה לסעיף 14 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג -1973.

68. באשר לטענת התובעים לפיה לא ניתנה להם זכות הטיעון טרם התיקון/ההפחתה בגמלתם, נציין כי כפי שנקבע בפסק הדין בערעור,מבלי להצדיק את אופן התנהלות המדינה שהודיעה לפורשים הוותיקים על ההפחתה בשיעור הגמלה מכאן ואילך, מבלי שאפשרה להם למצות את זכות הטיעון לפניה, אין בטענה זו כדי להשפיע על התוצאה המשפטית, במובן זה שהתובעים אינם זכאים לחישוב שיעור הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה, מעבר לזכאות לפי הסכם הרציפות משנת 1973. בנסיבות אלו, ומשעה שהמדינה אינה דורשת מהתובעים השבה של התשלומים ששולמו להם ביתר לאורך השנים, שמיעת התובעים אינה יכולה לסייע בידם להשפיע על המדינה להמשיך ולשלם להם פנסיה מעבר לזכאותם על פי הסכם הרציפות משנת 1973 וחוק הגמלאות. באשר לפורשים החדשים – משעה שלא הייתה מוקנית להם זכות לתשלום פנסיה לפי תקנון נתיב ומשעה שלא נעשה שינוי בזכויותיהם –לא היה צורך בקיום שימוע טרם כניסתה לתוקף של החלטת מנהלת הגמלאות מיום 17.9.2008.

69. לא מצאנו בסיס לטענות התובעים כלפי נתיב. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו בעניין קוריצקי על ידי כב' השופט פליטמן (כתוארו אז) וכדלקמן:

"כאשר המוסד המשתתף לא מעביר את חלקו בגימלה למוסד המשלם, מן הטעם שהוא סובר שהגימלה שעליו לשלם על פי הסכם הרציפות או תקנונו נמוכה מזו שסובר העובד; במקרה כזה –אין לחייב את המוסד המשלם בתשלום מלוא הגימלה כטענת העובד הפורש. אלא, על אותו עובד להגיש תביעה לבית הדין כנגד החלטת המוסד המשתתף. עמדת המוסד המשלם אינה רלבנטית כלל לאותה מחלוקת".

(ההדגשה אינה במקור –א.ר.)

70. לאור כל האמור לעיל, מסקנת הדברים היא שהתובעים לא הוכיחו את זכאותם לקבל את הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה על בסיס תקנון נתיב (הן לענין המשכורת הקובעת והן לעניין שיעור צבירת אחוזי הפנסיה). גם הפורשים הוותיקים מתוך התובעים לא הוכיחו את זכאותם להמשיך ולקבל את הפנסיה ששולמה להם עובר לחודש אוקטובר 2014 וזאת על בסיס צבירת שיעורי הפנסיה לפי תקנון נתיב בגין כל תקופת העבודה ברכבת לרבות בגין תקופת השירות במדינה.

לנוכח קביעתנו ולפיה לא הייתה הסכמה ו/או נוהג מחייב לפיו תשלום הפנסיה בגין תקופת שירות המדינה ישולם בהתאם לתקנון נתיב, התביעה לפיצויי בגין הפרת הנוהג ו/או ההסכם או לפיצויי קיום או לפיצויי בגין עגמת נפש – נדחית.

מענק שנים עודפות

71. בהתאם לסעיף 32 להסכם הרציפות משנת 1973 תשלום מענק שנים עודפות ישולם לעובד שפרש לקצבת זקנה ואשר זכאי לשיעור קצבה העולה על 70% מהמשכורת הקובעת עקב שירות בפועל במשרה מלאה אחת במשך תקופה של 35 שנה לפחות. עוד נקבע בהסכם הרציפות כי התשלום ישולם באופן יחסי על ידי כל אחד מהמוסדות, היינו המדינה ונתיב, בהתאם לכללים הנהוגים אצל כל אחד מהם בנוגע לתשלום מענק שנים עודפות.

מאחר שכל התובעים החלו את ביטוחם בנתיב החל מיום 1.1.1990, הם לא צברו חודשי ביטוח עודפים בנתיב לבדה ולפיכך, נתיב משלמת את חלקה במענק בהתאם להודעת המדינה בדבר זכאות הפורשים לתשלום המענק.

72. תשלום מענק שנים עודפות מוסדר בסעיף 39(ז) לחוק הגמלאות וכדלקמן:

"(ז) עובד שנתקיימו בו ארבעה אלה:

(1) פרש מהשירות לאחר שהגיע לגיל 60;

(2) הוא זכאי לגמלאות כפל לפי סעיף 32(א)(3) או (4), או לקצבת פרישה בנסיבות שחלים עליהן סעיפים 85 או 86, או היה זכאי להן לולא נסתיים שירותו בפטירתו;

(3) תקופת שירותו בפועל מטעם המדינה, בין שחוק זה חל עליו ובין שחוק זה איננו חל עליו אך תקופת השירות מובאת בחשבון על פי סעיף 85, ותקופת עבודתו אצל מעסיק אחר שחל עליה סעיף 86, וכן תקופת עבודתו שעליה העובד איננו זכאי לקצבה לפי חוק זה אלא לקצבה או לתשלום כיוצא בה כאמור בסעיף 32(א)(3) או (4), מצטרפות ביחד לתקופה של 35 שנים לפחות:

(4) הוא זכאי לקצבה בשיעור המרבי בשל הקבוע בסעיפים 85 או 86 או על פיהם, או בשל האמור בסעיף 32(ב), או שהיה זכאי לה לולא נסתיים שירותו בפטירתו,

יהיו הוא או שאיריו, לפי הענין, זכאים לפיצויי פיטורים, אף אם פרש מהשירות מרצון, בשל תקופת השירות העודפת על תקופות השירות המזכות אותו בקצבה בשיעור המרבי, או שהיו מזכות אותו כך לולא נסתיים שירותו בפטירתו, או על 35 שנים של שירות ועבודה כאמור בפסקה (3), הכל לפי הארוכה שביניהן (להלן – תקופת השירות העודפת)."

מאחר ולגבי הפורשים הוותיקים צבירת שיעורי הפנסיה עלתה על 2% לשנה וחישוב המשכורת הקובעת נעשה על פי תקנון נתיב ומבלי להתחשב במגבלה של משכורת שיא, חלק מהפורשים הוותיקים קיבלו מענק שנים עודפות על אף שלא עמדו בתנאים הנקובים בסעיף 39(ז) לחוק הגמלאות. הפורשים ותיקים לא נדרשו להחזיר את המענק וממילא אין להם טענה בענין זה (עמ' 18 ש' 25-26 לפרוטוקול).

באשר לפורשים החדשים עליהם לעמוד בתנאים המצטברים של סעיף 39(ז) לחוק הגמלאות ואין די בצבירה של 35 שנות ביטוח. עוד יובהר כי לנוכח קביעתנו לעיל, חישוב המשכורת הקובעת לצורך חלק המדינה במענק יחושב על פי הסכם הרציפות משנת 1973.

סוף דבר

73. על יסוד כל האמור לעיל – התביעה נדחית במלואה.

74. בנסיבות המתוארות לעיל ולנוכח מעמדם של התובעים כגמלאים – אין צו להוצאות.

ניתן היום, ג' אלול תשע"ח, (14 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.