13 מאי 2015

לפני:

כב' השופטת איריס רש

נציגת ציבור (עובדים) גב' אהובה מטסרו

נציג ציבור (מעסיקים) מר ליאור לוין

החלטה

1. מונחת לפנינו בקשת המבקשים, שהינם עמותת גמלאי הרכבת ועובדים וגמלאים של רכבת ישראל, למתן צו עשה זמני שיורה למשיבות להפסיק את ההפחתה בפנסיית הזקנה של המבקשים שפרשו לגמלאות לפני חודש 9/2008 (להלן –הפורשים הותיקים) ולהעמידה על סכום הקצבה ששולמה להם עובר להפחתה וזאת עד להכרעה בהליך העיקרי. עוד מבוקש להורות למשיבות להחזיר לפורשים הותיקים את הסכומים שהופחתו מהם ולאסור על המשיבות לפנות למבקשים שטרם הגיעו לגיל הפרישה וזאת עד לסיום ההליכים בתיק.

הבקשה נתמכה בתצהירים של מר בנימין לוטן, יו"ר המבקשת, מר מרק לייפנפלד שפרש לפנסיית זקנה בשנת 2003, מר נתן שימקו שפרש לפנסיית זקנה בשנת 2000 והגב' אמור רינה שהינה הבת של הגב' בלנה דנת שפרשה לפנסיית זקנה בשנת 1996.

המשיבה 1 (להלן – המדינה) הגישה תשובה שנתמכה בתצהירו של מר גלעד שמיר, הממונה על מנהלת הגמלאות במשרד האוצר והמשיבה 2 (להלן – נתיב או קרן הפנסיה) הגישה תשובה שנתמכה בתצהיר של מר יוסי מימון האחראי על חישוב הפנסיה במקרים של רציפות זכויות.

2. בהינתן כי עסקינן בהליך זמני ולנוכח המחלוקות המשפטיות, לא התקיימו חקירות נגדיות וב"כ הצדדים סיכמו את טענותיהם בעל-פה.

ואלו העובדות הלכאוריות הצריכות לענייננו:

3. המבקשים החלו לעבוד ברכבת ישראל כעובדי שירות המדינה ביחידת סמך של משרד התחבורה.

4. בשנת 1988, בעקבות תיקון מס' 5 לחוק רשות הנמלים התשכ"א – 1961, הוקמה רשות הנמלים ורכבות שמזגה לרשות הנמלים את פעילות הרכבת. כפועל יוצא, עובדי הרכבת ובכלל זה המבקשים הועברו משירות המדינה לשירות הרשות וזאת בהתאם להסכם המעבר שנחתם בין המדינה לבין רשות הנמלים והרכבות לבין ההסתדרות הכללית ביום 14.12.1989 (להלן- הסכם המעבר).

5. עד למועד המעבר, המבקשים בוטחו בפנסיה תקציבית בהתאם להוראות חוק שירות המדינה (גמלאות)[נוסח משולב], התש"ל– 1970 (להלן– חוק הגמלאות).

6. בהסכם המעבר הוסדרו הזכויות של העובדים המועברים לרבות זכויות הפנסיה, כאשר לעניין זה נערכה אבחנה בין עובדים שתאריך לידתם עד ליום 31.12.1934 שהמשיכו להיות מבוטחים בפנסיה תקציבית ברשות לבין עובדים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 שהועברו לביטוח בפנסיה צוברת.

המבקשים הינם עובדים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 ולפיכך הועברו מפנסיה תקציבית בשירות המדינה לפנסיה צוברת.

וכך נקבע בסעיף 2-13 להסכם המעבר לעניין העברתם של העובדים מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת:

"א. העובדים המועברים ששמם מופיע בנספח א' להסכם זה ושתאריך לידתם מיום 1.1.35 ואילך יבוטחו בקרן פנסיה מצטברת באחת מקרנות הפנסיה ההסתדרותיות וזאת בתחולה מיום המעבר.

ב. לצורך חתימה על הסכם רציפות בין הרשות, ההסתדרות וקרן פנסיה מצטברת כאמור בס"ק א' לעיל תוקם ועדה שתורכב מנציגי הרשות, נציגי האוצר ונציגי ההסתדרות (להלן – הועדה).

ג. הועדה תדון ותכריע בתוך 60 יום מיום החתימה על הסכם זה בנקודות המפורטות להלן:

(1) הקרן המצטברת אליה יצטרפו העובדים המנויים בס"ק א' לעיל.

(2) תנאי ההצטרפות לקרן.

ד. במידה ובתום 60 יום מיום החתימה על הסכם זה לא תכריע הועדה כאמור בס"ק ג' לעיל, תועבר ההכרעה בנקודות בהן לא הגיעה הועדה לידי הכרעה להכרעת יו"ר האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות והממונה על השכר באוצר.

ה. הכרעתם של יו"ר האגף לאגוד מקצועי בהסתדרות והממונה על השכר באוצר תנתן לא יאוחר מ – 30 יום מיום שיתבקשו להכריע כאמור בס"ק ד' לעיל, הכרעתם תהא סופית, תירשם כהסכם קיבוצי ודינה כדין הסכם עבודה קיבוצי ברשות.

ו. עד למועד החתימה על ההסכם כאמור לעיל יבוטחו העובדים המנויים בס"ק א' לעיל בקרן נתיב ויוחל עליהם ההסכם להבטחת רציפות זכויות הפנסיה במעבר עובדים משירות המדינה לקרנות הפנסיה של ההסתדרות מהקרנות לשרות המדינה שנחתם בשנת 1973.

ז. הרשות מתחייבת לגרום לכך שהעובדים המנויים בס"ק א' לעיל יהיו מבוטחים כאילו עברו את תקופת האכשרה ויהיו זכאים לכל הזכויות וההטבות של הפנסיה המקיפה החל מיום העברתם לרשות, כאילו עברו תקופת אכשרה מלאה הנדרשת במידה ונדרשת כתנאי להענקת הזכויות על פי תקנות קרן הפנסיה.

היה והדבר לא ניתן לביצוע מחמת מגבלה של הקרן או תקנות הקרן תשא הרשות בכל מקרה באחריות להשלים את הזכויות בתקופת האכשרה הנדרשת ובלבד שזכויות העובד או שאריו יהיו כאילו עבר את תקופת האכשרה.

למען הסר ספק מובהר כי האמור לעיל מתייחס לרכיבי השכר שהיו לעובד בתקופת עבודתו כעובד מדינה".

(ההדגשה אינה במקור – א.ר).

7. בין הצדדים להסכם המעבר התנהלו במהלך השנים מגעים להסדרת זכויות הפנסיה של העובדים המועברים שנולדו לאחר יום 1.1.1935 ואולם מגעים אלו לא הבשילו לכדי הסכם.

8. במהלך המגעים שהתנהלו בין הצדדים עלו חלופות שונות. בין היתר, בפגישה שהתקיימה ביום 2.9.1990 במשרדי האוצר בירושלים בעניין השתתפות האוצר בפנסיות שישולמו על ידי נתיב על חשבון האוצר בהתאם להסדר רציפות זכויות או סיכום אחר הוצע על ידי האוצר להחיל על המבקשים את ההסדר שחל על עובדי התעשייה הצבאית שהועברו לקרן הפנסיה מבטחים. ואולם באותה ישיבה הועלתה גם האפשרות שהאוצר ישלם לנתיב את ההתחייבות של האוצר עבור זכויות הפנסיה מהוון לפי נוסחה אקטוארית מוסכמת.

כך גם, בפגישה שהתקיימה ביום 8.9.1992 נקבע כי רשות הנמלים והרכבות תגיש הצעה להסכם המסדיר את זכויות הפנסיה של המבקשים לפי אחת משתי חלופות, האחת – התחשבנות שוטפת בין המדינה לבין קרן הפנסיה על פי הסכם רציפות זכויות פנסיה במעבר עובדים משירות המדינה לקרנות הפנסיה של ההסתדרות מיום 31.5.1973 והשניה – חתימת הסכם לפיו תבוצע התחשבנות חד פעמית על פי חישוב אקטוארי מכוחו תעביר המדינה לקרן הפנסיה את חלקה בזכויות הפנסיה שהמבקשים רכשו בשירות המדינה לפי ערך מהוון.

9. ביום 3.1.1993 פנה הממונה על השכר דאז, מר שלום גרניט ז"ל למר אפרים ז'ילוני מ"מ יו"ר האגף לאיגוד מקצועי באותה תקופה ולמר עמוס עוזני סמנכ"ל כח אדם ברשות הנמלים והרכבות דאז במכתב לפיו מאחר והפנסיה של המבקשים לא הוסדרה על ידי ועדה או בהכרעת יו"ר האגף לאיגוד מקצועי והממונה על השכר, כאמור בהסכם המעבר, בכוונת משרד האוצר להסדיר את נושא הפנסיה של המבקשים באחת מקרנות הפנסיה ההסתדרותיות ולסכם עם הקרן את אופן הסדרת זכויות הפנסיה שנצברו בשירות המדינה.

10. בסיכום דיון שהתקיים ביום 8.11.1993 בין נציגי האוצר לבין נציגי נתיב, הועלו רעיונות שונים כיצד להסדיר את מערכת היחסים בין המדינה, רשות הנמלים ונתיב בקשר להסדר הפנסיוני של המבקשים. בישיבה זו סוכם כי השכר הפנסיוני יבוסס על השכר הפנסיוני ביום המעבר בתוספת שיעור מסוים שישקף את העליה החד פעמית של שכר העובדים בגין המעבר לרשות וכן שהשכר הפנסיוני יוצמד למדד בתוספת אחוז שישקף את העליה הריאלית הצפויה בשכר העובדים.

11. ביום 13.11.1997 התקיים דיון נוסף בין נציגי האוצר, נציגי הרשות ונציגי נתיב במסגרתו נמסרו נתונים על מספר העובדים והגמלאים של רכבת ישראל שצברו זכויות פנסיה כעובדי מדינה.

12. ביום 19.11.1997 נציגי הרשות הציגו מיפוי של העובדים הזכאים לזכויות פנסיה מהמדינה וסוכם כי אגף החשב הכללי ויחידת השכר באוצר יבדקו את הנושא ויסכמו את העקרונות לפיהם המדינה תשלם את החבות האקטוארית לנתיב.

13. ביום 31.13.1998 משרד האוצר העביר לנתיב שני מליון ₪ כמקדמה על חשבון תשלומי הפנסיה לגמלאי הרכבת. במכתב זה צוין על ידי משרד האוצר כך:

"הריני לחזור ולהודיעכם כי אין לראות בתשלום מקדמה זו משום הסכמה על מרכיבי הפנסיה המשולמים על ידכם ויש לראות תשלום זה כמקדמה בלבד וזאת עד לגמר עניין ההתחשבנות בינינו כפי שיוסכם".

14. ביום 28.8.2001 פנה מנכ"ל נתיב, מר ראובן אבל, למר דוד גרשונוביץ החשב הכללי במשרד האוצר בנוגע להשתתפות המדינה בתשלומי הפנסיה לעובדי הרכבת. במכתב צוין כי הדיונים נעצרו בתחילת שנת 1999 עם העברת הנושא לטיפולם של האקטוארים משני הצדדים לקביעת מנגנון וסכומי השתתפות המדינה בגין תקופת היותם של העובדים העוברים עובדי מדינה. מר אבל ביקש לזרז את הטיפול לקביעת מנגנון השתתפות המדינה תוך ציון התשלומים ששלמה נתיב לגמלאי הרכבת בגין תקופת השירות במדינה בסכום שהוערך נומינלית בסך של 11.5 מליון ₪. בהתחשב במקדמה שהועברה לנתיב בסך של 2 מליון ₪, המדינה התבקשה להעביר לנתיב מקדמה נוספת על סך של 9 מליון ₪.

15. ביום 10.6.2002 נערכה פניה נוספת של מר אבל למר גרשונוביץ לקבלת מקדמות על חשבון תשלום הפנסיה של המבקשים שפרשו. מר אבל הוסיף כי ככל שמשרד האוצר לא יסדיר את העברת התשלומים, נתיב תעכב את תשלום חלק הגמלה בגין תקופת השירות במדינה.

16. בדיון נוסף בין נציגי האוצר, נתיב ורשות הנמלים מיום 6.4.2003 נדונה המחלוקת בנוגע להתחשבנות בין האוצר לנתיב בגין תשולם הפנסיה של המבקשים שפרשו. מר אבל ציין כי החוב השוטף עומד על 27 מליון ₪ וביקש מהמדינה להעביר את התשלומים על מנת שיוכל לשלם את הפנסיה לגמלאים .

בתום הדיון סוכם שהחשב הכללי יפעל לתקצוב המקדמות. במהלך זמן קצוב המתואם ללוח הזמנים הקבוע בחקיקה להקמת חברת רכבת ישראל, הצדדים ינסו להגיע להסכמה. לצורך כך, נתיב התבקשה למסור נתונים שיאפשרו ביצוע חישוב אקטוארי על ידי המדינה.

17. ביום 11.5.2003, לאחר מינוי מנהל מורשה לנתיב, נשלח על ידו מכתב נוסף למר גרשונוביץ הקורא לזירוז השלמת הדיונים וההסכמות בעניין העברת תשלומי המדינה בגין המבקשים שפרשו עד לתשלום הפנסיה בחודש יוני 2003, שאחרת הוא לא יאשר להמשיך ולשלם לגמלאים את הגמלה המשתלמת להם.

בסמוך לאחר מכתב זה, נתיב העבירה למר גרשונוביץ את פירוט ההערכה האקטוארית והסכום הכולל של התחייבות המדינה לרבות נתונים הכוללים פרטים על גמלאי ועובדי הרכבת.

18. במכתבו של מר אילן לוין, מנהל מנהלת הגמלאות, מיום 1.6.2003 צוין כי טרם הסתיים הליך בחינת מחויבות המדינה בגין גמלאי הרכבת שפרשו לפנסיה מנתיב וכי בהמשך לפניית מנהל הקרן סוכם שבשלב זה תועבר מקדמה ובשבועות הקרובים יגובש נוהל בחינת תשלומים.

בהתאמה ביום 1.6.2003 המדינה העבירה לנתיב מקדמה על סך 20 מליון ₪.

19. בעקבות חקיקת תיקון מס' 11 לחוק רשות הנמלים והרכבות, משנת 2002 הופרדה הרכבת מרשות הנמלים ובחודש יולי 2003 הועברו עובדי הרכבת מרשות הנמלים והרכבות לחברת רכבת ישראל. זאת בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם ביום 20.6.2003.

בסעיף 7 להסכם הקיבוצי נקבע:

"הבטחת זכויות פנסיוניות

במטרה להבטיח את מלוא הזכויות הקבועות בסעיף 2-13 להסכם הקיבוצי המיוחד מיום 14.12.89 של העובדים שהועברו מהמדינה, הרשות ו/או המדינה מתחייבת להסדיר תוך זמן סביר את כל הדרוש כדי להבטיח את זכויות העובדים כאמור בסעיף 2-13 להסכם הקיבוצי הנ"ל."

20. בדיון מיום 3.7.2003 סוכם שמר אילן לוין יעמוד בקשר שוטף עם נתיב והמדינה תמשיך בהעברות שוטפות כמקדמות לקרן על חשבון התשלומים שנובעים מחלקה במחויבות האקטוארית לגבי עובדי רכבת ישראל הרלוונטיים.

עוד הוחלט, כי המדינה מבצעת בדיקה אקטוארית שתקבע את גובה המחויבות האקטוארית שלה לפי הבנתה ולאחר שיחושב ההפרש הכספי בין הסכום הנדרש לסכום החסר יתקיים דיון משפטי על מנת להגיע להכרעה.

הפתרון השוטף מבטיח לעובדי רכבת ישראל כי זכויותיהם הפנסיוניות מוגנות לפי תקנון נתיב.

החשב הכללי יפנה לרשות הנמלים על מנת לקדם את פתרון המחלוקת בנושא הסכום והחייבים לגביו.

21. המבקשים הועברו מפנסיה תקציבית בשירות המדינה לפנסיה צוברת בקרן הפנסיה נתיב. עד לחודש 9/2008 נתיב פעלה כלפי המבקשים שפרשו לפנסיה, כשמי שנרכשו עבורם זכויות בגין תקופת השירות במדינה, כך שהפנסיה בגין כל תקופת עבודתם ברכבת לרבות בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה, חושבה לפי תקנון נתיב, כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה והמדינה השתתפה בתשלום הפנסיה לפי החלק היחסי של תקופת השירות במדינה.

22. מחודש 9/2008 המדינה שינתה את דרך השתתפותה בתשלום הפנסיה של עובדי הרכבת שפרשו ממועד זה ואילך (להלן – הפרשים החדשים) והחילה על הפורשים החדשים את הוראות הסכם הרציפות. בהתאם, המדינה מחשבת את סכום הפנסיה המגיע לעובד בגין תקופת השירות במדינה באופן עצמאי ונתיב מקבלת מדי חודש בחודשו תלוש פנסיה ותשלום מהמדינה. חישוב הפנסיה בגין תקופת הביטוח בנתיב נערך על ידי נתיב ולפי תקנון נתיב, כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה. הפורש החדש מקבל מנתיב את הגמלה החודשית המבוססת על חלק המדינה כפי שחושב ומשולם על ידה לנתיב ואת חלקה של נתיב בגין תקופת הביטוח בנתיב.

שינוי השתתפותה של המדינה בתשלום הפנסיה של הפורשים החדשים נידון בתיק ס"ע 44807-02-12 תמר גימלשטיין ואח' נ' מדינת ישראל ואח' המתנהל בבית דין זה בפני כב' השופט נוהאד חסן.

23. ביום 16.9.2014 נשלח מכתב לפורשים הותיקים לפיו מביקורת שנערכה לאחרונה על ידי מנהלת הגמלאות, עולה כי שיעור הקצבה ששולם להם אינו תואם את הוראות הסכם המעבר וכי בטעות השתתפות המדינה לא חושבה בהתאם להוראות הסכם הרציפות. לפיכך, בשל הטעות האמורה נצבר לחובתם חוב בגין תשלום היתר שלא ייגבה ואולם החל מקצבת חודש ספטמבר 2014 תתוקן השתתפות המדינה בקצבה.

במכתב צוין מספר הטלפון של הגב' שני פסטמן, מנהלת תחום גבייה והשתתפויות במנהלת הגמלאות לצורך בירורים.

24. בסופו של יום, הקצבה של הפורשים הותיקים עודכנה בקצבת חודש אוקטובר 2014 והחל מאותו המועד משולמת לגמלאים קצבה בגין תקופת השירות במדינה המחושבת לפי שיעור הפנסיה בחוק הגמלאות, כאשר השכר הקובע נותר ללא שינוי, כפי שחושב על ידי נתיב.

תמצית טענות הצדדים

25. טענות המבקשים –

25.1 קיומו של נוהג - במשך כל השנים מאז חתימתו של הסכם המעבר נוצר נוהג לפיו נתיב משלמת לכל עובד שפרש לפנסיית זקנה את הפנסיה המגיעה לו על בסיס המשכורת האחרונה ברכבת ישראל גם עבור תקופת שירותו במדינה והמדינה משתתפת בחלקה לפי חשבון שנשלח אליה על ידי נתיב.

לטענת המבקשים הנוהג התגבש לכלל חוזה מחייב ו/או התווסף כתנאי מכללא להסכם המעבר ו/או להסכם 2003. הנוהג נעשה מתוך ידיעה מפורשת של כל הנוגעים בדבר, היינו בין כל גורמי המדינה ונתיב והוא תואם את המבוא להסכם המעבר.

לטענת המבקשים, בשינוי דמי השתתפות המדינה בפנסיית הזקנה, המדינה הפרה את הנוהג המחייב הקיים בין הצדדים במשך עשרות שנים ובכך גרמה להפחתת הפנסיה של המבקשים, שלא כדין.

עוד נטען ,כי גם נתיב הפרה את הנוהג המחייב לגבי אופן התשלום והיה עליה לסרב לדרישות בלתי חוקיות של המדינה.

המשיבות אינן רשאית לשנות את הנוהג באופן חד צדדי ובפרט לגבי המבקשים שפרשו לפנסיה לפני שנים רבות וקיבלו את הפנסיה על בסיס המשכורת הקובעת בנתיב.

עוד נטען לקיומו של נוהג כללי לפיו המדינה משתתפת בעלות הפנסיה התקציבית של עובד שעבר מהמדינה לרשות או לחברה ממשלתית, על בסיס משכורותו האחרונה של העובד, ערב פרישתו, כגון: גמלאי התעשייה הצבאית וגמלאי בזק.

25.2 אומד דעתם של הצדדים מלמד על כך, שהשתתפות המדינה בתשלומי הפנסיה עבור תקופת השירות במדינה תהא על בסיס המשכורת האחרונה של העובד, ערב פרישתו.

אומד דעתם של הצדדים עולה בבירור ממסמכי המשא ומתן שנוהל בין הצדדים לאחר החתימה על הסכם המעבר ומהתנהגות הצדדים בפועל.

בהסכם המעבר הובטח למבקשים כי זכויות הפנסיה שלהם לא יפגעו ולא יפחתו מהזכויות שהיו או שיכלו להיות להם אילו היו ממשיכים לעבוד בשירות המדינה.

25.3 שינוי בנוהג הקיים פוגע בעקרון ההסתמכות של המבקשים.

25.4 המדינה שינתה את הנוהג הקיים באופן חד צדדי מבלי להעניק את למבקשים או לנציגותם זכות טיעון טרם קבלת ההחלטה על שינוי הנוהג.

25.5 המדינה פעלה בחוסר תום לב כששינתה את הנוהג באופן חד צדדי לאחר פרישתם של המבקשים לגמלאות ולאחר שהם מקבלים את הפנסיה על פי החישוב הנוהג מזה שנים רבות.

נתיב הפרה את חובת הגילוי המוגברת והאמון שהיא חבה למבקשים בכך שהיא לא יידעה אותם על שינוי הנוהג, טרם פרישתם לפנסיה.

25.6 המדינה פעלה בשרירות ולא שקלה את כל השיקולים הרלוונטים לרבות היקף הפגיעה והשלכותיה על המבקשים.

25.7 שינוי הנוהג לוקה בחוסר סבירות קיצוני המהווה פגם בשיקול הדעת המינהלי.

25.8 מאזן הנוחות פועל בבירור לטובת המבקשים – הפחתת הפנסיה של המבקשים מסתכמת בסכומים נכבדים העולים כדי מאות ₪ ולעיתים מגיעים עד ל – 1,500 ₪. המדובר בסכומים משמעותיים מתוך הפנסיה של הגמלאים וממקורות הקיום שלהם. הפחתת הפנסיה באופן חד צדדי פגעה קשות גמלאים שמתכננים את רמת חייהם ובכלל זה הטיפולים הרפואיים בהתאם לגובה הפנסיה המשתלמת להם מזה שנים רבות. בנסיבות אלו, יש להעדיף את השמירה על המצב הקיים עד להכרעה בהליך העיקרי ובפרט שככל שהמבקשים יפסידו בתביעה, המדינה תוכל לגבות את הסכומים שיגיעו לה מתוך תשלומי הפנסיה השוטפת.

26. טענות המדינה -

26.1 סיכויי התביעה נמוכים – בהתאם להסכם המעבר, בהעדר הסכמה אחרת יש להחיל על המבקשים את הסכם הרציפות לפיו כל מוסד אחראי בנפרד בעד הזכויות הקשורות לתקופת העבודה אצלו ובהתאם להוראות הנהוגות בו. מכאן, שלגבי המבקשים יש לחשב בנפרד את הזכאות לפנסיה בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה ובהתאם לחוק הגמלאות ואת הזכאות לפנסיה בגין תקופת עבודתם ברשות הנמלים והרכבות ו/או ברכבת ישראל בהתאם לתקנון של נתיב.

בהתאם לחוק הגמלאות היה על נתיב לחשב את שיעור הגמלה המגיעה למבקשים בגין תקופת עבודתם במדינה לפי שיעור של 2% לשנה ולא לפי שיעור גבוה יותר שחושב על ידי הנתיב בהתאם לתקנונה כפי שחל על המבקשים במועד יציאתם לפנסיה. תיקון השתתפות המדינה לגבי הפורשים הותיקים מתייחס לתיקון שיעור הקצבה כך שלא יעלה על 2% לשנה לעובד בהיקף של משרה מלאה. החלת הסכם הרציפות על המבקשים נעשתה באופן מקל, בין היתר, לנוכח העובדה שבשל חלוף הזמן קיים חוסר בנתונים. כך למשל, לא חל שינוי במשכורת הקובעת שחושבה לפי המשכורת הקובעת בנתיב לרבות במקרים שבהם המשכורת הקובעת בנתיב עלתה על שכר השיא במדינה. כך גם, תקופת העבודה בשירות המדינה חושבה עבור כל התקופה שממועד הקליטה במדינה ועד למועד המעבר, ללא התחשבות בתקופות חל"ת או היעדרות וזאת לנוכח מחסור בנתונים.

26.2 אין מקום לקבל את טענת המבקשים בדבר קיומו של נוהג באשר הם יכולים להנות מפנסיה תקציבית אך ורק בגבולות חוק הגמלאות.

עוד נטען כי המדינה חזרה והדגישה לאורך השנים בכל סיכומי הדיון שצורפו לבקשה כי לאותה העת, מועברת ההשתתפות המדינה לפי דרישת נתיב אך תעשה בדיקה ביחס לאופן שבו נתיב מחשבת את השתתפות המדינה בגמלה. עוד צוין כי התשלום הגלובלי שהועבר נועד לאפשר תשלום שוטף לגמלאים ואין בו משום הודאה שזהו התשלום שמתחייב מכח הסכם המעבר.

26.3 תשלומי הפנסיה ששולמו למבקשים בגין תקופת השירות במדינה שולמו בטעות.

המבקשים אינם זכאים לתשלום פנסיה עבור תקופת השירות במדינה מעבר לקבוע בחוק הגמלאות והרשויות המוסמכות לעניין יישומו של חוק הגמלאות אינן רשאיות ליתן למבקשים תשלום פנסיה מעבר לקבוע בחוק הגמלאות.

26.4 המדינה אינה חייבת לערוך שימועים לפני ביצוע תיקון הטעות.

26.5 דין הבקשה להדחות על הסף מחמת שיהוי –הבקשה הוגשה כארבעה חודשים לאחר הגמלאים מקבלים גמלה מתוקנת וששה חודשים לאחר שהודע להם על התיקון בגמלה.

26.6 המדובר בבקשה לצו עשה זמני שמטרתו שינוי המצב הקיים בעת הגשת הבקשה. בהתאם להלכה הפסוקה צו עשה זמני ניתן במשורה ובמקרים חריגים לאחר שהמבקש הביא ראיות חותכות לזכותו המוחלטת לקבלת הסעד המבוקש.

26.7 הסעד המבוקש הוא סעד כספי שלגבין אין מקום ליתן סעד זמני.

26.8 מאזן הנוחות – מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות בהתחשב בכך שהמדובר בשינוי המצב הקיים ובהעדר זכות של המבקשים להמשיך ולקבל תוספת לקצבה ללא מקור חוקי. ככל שהתביעה תתקבל, המדינה תפעל לתשלום המתחייב מפסק הדין ועל כן מתייתר הצורך במתן צו עשה שיבטיח את מימושו של הסעד העיקרי.

מאידך, ככל שהתביעה תידחה, אין ודאות שתהיה למבקשים יכולת כלכלית להחזרת התשלומים ששולמו ביתר. האינטרס הציבורי מחייב זהירות יתרה כשמדובר בכספים השייכים לקופה הציבורית.

27. טענות נתיב –

27.1 עניינה של הבקשה בשינוי דרך השתתפות המדינה בפנסיה של המבקשים. הבקשה אינה מגלה עילה כלפי נתיב ואין בה סעד אופרטיבי המופנה כלפי נתיב.

27.2 דין הבקשה להידחות מחמת שיהוי. הבקשה הוגשה 4 חודשים לאחר שכבר משולמת פנסיה מופחתת לפורשים הותיקים. השיהוי חמור יותר לגבי הפורשים החדשים, לגביהם המדינה שינתה את דרך השתתפותה בתשלום הפנסיה לפני כ -6.5 שנים ולפני מועד פרישתם. גם אם הפורשים החדשים לא ידעו על השינוי, הרי שהם יכלו לדעת על השינוי לכל המאוחר מחודש 2/2012 עם הגשת התביעה בפרשת גימלשטיין.

27.3 המדובר בבקשה לצו עשה זמני שמטרתו שינוי המצב הקיים בעת הגשת הבקשה. בהתאם להלכה הפסוקה צו עשה זמני ניתן במשורה ובמקרים חריגים לאחר שהמבקש הביא ראיות חותכות לזכותו המוחלטת לקבלת הסעד המבוקש.

27.4 הסעד הזמני המבוקש הוא סעד כספי. מתן סעד כספי זמני הינו חריג ונדיר ביותר ולא מתקיימים בבקשה הכללים שהותוו בפסיקה למתן סעד מסוג זה.

27.5 המבקשים לא הוכיחו זכות לכאורה, לא כל שכן זכות חותכת לקבלת סעד זמני כלפי נתיב. נוהג אינו יוצר זכות לתשלום פנסיה בניגוד לתקנון קרן הפנסיה. הלכה פסוקה היא כי הסכמים מעבר לתקנון אינם יוצרים זכויות, מקל וחומר בענייננו, כאשר לא נחתם כל הסכם.

מכל מקום, עצם קיומה של מחלוקת מלמדת שהמבקשים לא עומדים בנטל הראייה המוגבר כנדרש בבקשה לצו עשה.

טענת ההסתמכות אינה מזכה את המבקשים בתשלום פנסיה בניגוד לתקנון.

27.6 מאזן הנוחות – לנוכח העובדה שהבקשה היא למתן צו עשה לשנות את אופן חישוב השתתפות המדינה בפנסיה כפי שמתבצע בפועל מזה מספר חודשים ולנוכח העובדה שמקור תשלומי הפנסיות בדמי גמולים המשולמים על ידי העמיתים, חיוב נתיב בתשלום פנסיה מעבר לזכאות המבקשים, משמעה נזק שאינו בר פיצוי, באשר הוא יבוא על חשבון צדדים שלישיים –עמיתי וגמלאי הקרן. בפרט, כאשר אין ודאות כי למבקשים תהיה אפשרות כלכלית להשיב את הכספים שישולמו להם, ככל שהתביעה תידחה.

27.7 הסעד הזמני זהה לסעד העיקרי.

27.8 אי צירוף התחייבות לפיצוי – לבקשה לא צורפה התחייבות כנדרש לפי תקנה 365(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד -1984.

דיון והכרעה

28. בפתח ההכרעה נחזור ואדגיש שכל הקביעות הן לכאוריות בלבד ואין בהן כדי להשליך על ההכרעה הסופית, אשר תינתן לאחר הבאת המסכת העובדתית המלאה.

29. בהתאם לתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי) החלה בבית הדין לעבודה מכח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב – 1991, כאשר מוגשת בקשה למתן סעד זמני עלינו לבחון את קיומם של שני תנאים מצטברים עיקריים: קיומה של זכות לכאורה, הנבחנת באמצעות בדיקתם של סיכויי התביעה העיקרית וקיומה של הצדקה למתן סעד טרם בירור התביעה לגופה, הנבחנת באמצעות מאזן הנוחות. בין שני התנאים קיימת "מקבילית כוחות", כך שככל שבית המשפט יתרשם כי סיכוייו של מבקש לזכות בתביעתו גבוהים, יקל עימו בדרישות מאזן הנוחות ולהיפך.

שאלות משנה המסייעות להכרעה בהליך הזמני נוגעות להתנהגותם של בעלי הדין, תום ליבם, מועד הפניה לבית הדין והאם היא לוקה בשיהוי, ניקיון כפיים של המבקש והאם מתן סעד זמני הינו צודק ומידתי בהתחשב במכלול נסיבות העניין. מבחנים אלו רלוונטיים לא רק לצו מניעה זמני אלא גם לצו עשה זמני (עע (ארצי) 30914-04-10 שמחה בוסי נ' רשת הגנים של אגודת ישראל, ניתן ביום 12.9.2012).

30. הנה כי כן, השאלה הטעונה הכרעה בבקשה בשלב זה, על סמך ראיות לכאורה בלבד היא, האם הפורשים הותיקים הוכיחו זכות לכאורה לתשלום הפנסיה כפי ששולמה להם ערב השינוי, במידה כזו שתצדיק הענקת סעד זמני (שהוא הסעד המבוקש בתביעה העיקרית) כבר בשלב זה ועוד בטרם הוכרעה התביעה העיקרית. ככל שהתשובה לשאלה זו תהא בחיוב, יהיה מקום לבחון האם התקיימו יתר התנאים המצדיקים היענות לסעד זמני זה, בטרם הכרעה לגופו של עניין בתביעה העיקרית.

31. זאת ועוד, ככלל מטרתו של צו מניעה זמני, הינו שמירת המצב הקיים עד להכרעה סופית באשר לזכויות הצדדים בהליך העיקרי. ואולם, הבקשה שלפנינו היא בקשה לשינוי המצב הקיים, כך שהמדינה תשנה את דרך השתתפותה בפנסיה של המבקשים בגין תקופת עבודתם בשירות המדינה ותחזור לשלם למבקשים פנסיית זקנה בהתאם לאופן החישוב שבוצע עובר לחודש אוקטובר 2014 לרבות החזר הפרשים בגין תשלומי הפנסיה מחודש אוקטובר 2014 ועד למועד הגשת הבקשה. הלכה הפסוקה היא, שאמות המידה לנתינת צו עשה זמני נוקשות יותר מאלו שבנתינת צו מניעה זמני וכי רק במקרים חריגים יעניק בית המשפט צו עשה, לאחר שיוצגו בפניו הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת של המבקש ולא רק הוכחות על זכות לכאורה (דב"ע לג/ 3-3 מדינת ישראל נ' מרדכי גנץ, פד"ע ד' 164; דב"ע נא/3-195 תובנה מכונות תרגום בע"מ נ' עמיחי סגל, פד"ע כג 274).

האם המבקשים זכאים לתשלום הפנסיה כפי ששולמה בפועל עד לחודש אוקטובר 2014

32. בהסכם המעבר נקבע כי לצורך חתימה על הסכם רציפות זכויות הפנסיה של המבקשים תוקם ועדה שתורכב מנציגי הרשות, האוצר וההסתדרות שתקבע את זהות קרן הפנסיה הצוברת אליה יועברו המבקשים וכן את תנאי ההצטרפות לקרן. בהעדר הסכמה בוועדה, ההכרעה תועבר ליו"ר האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות ולממונה על השכר.

עוד נקבע כי עד למועד החתימה על הסכם כאמור, המבקשים יבוטחו בנתיב ויחול עליהם ההסכם להבטחת רציפות זכויות הפנסיה במעבר עובדים משרות המדינה לקרנות הפנסיה של ההסתדרות מהקרנות לשרות המדינה משנת 1973.

33. אין חולק כי לא נחתם הסכם המסדיר את רציפות זכויות הפנסיה של המבקשים בגין המעבר משירות המדינה לנתיב. מכאן, שעל פי ברירת המחדל המעוגנת בהסכם המעבר חל על המבקשים ההסכם להבטחת הרציפות משנת 1973 על תיקוניו במהלך השנים (בשנת 1977, 1979 ובשנת 1988).

להלן סעיפי הסכם הרציפות הנוגעים לענייננו:

"1. הגדרות

בהסכם זה:

המשכורת הקובעת – כמשמעותה בחוק הגמלאות לגבי הגמלה המשתלמת על ידי המדינה, או המשכורת לפיה מחושבת הגימלה המשתלמת על ידי קרן.

5. החייב בתשלום הגימלה

גימלה בהתאם להסכם זה תשולם על ידי המוסד האחרון בו מבוטח העובד העובר ערב פרישתו, בתנאי שכל מוסד קודם בו שירת העובד העובר ימלא אחר חובת השתתפותו בתשלום הגימלה למוסד המשלם את הגימלה, בהתאם להוראות הסכם זה וכל מוסד יהיה אחראי בנפרד בעבור הזכויות הקשורות בו בהתאם להוראות הנהוגות בו, אלא אם נאמר אחרת בהסכם זה.

8. שיעור אחוזי הגימלה

....

(ב) שיעור אחוזי הגימלה מטעם המדינה יהיו שני אחוז מן המשכורת הקובעת של העובד בעבור כל שנת שירות, בכפיפות להוראות חוק הגימלאות.

10. חישוב גימלה בפרישת זיקנה מגוף

פרש עובד פרישת זיקנה מגוף, יקבל את הגימלה המגיעה לו מן הקרן והגימלה בעבור השירות במדינה תהיה לפי חוק הגימלאות. המשכורת הקובעת תהיה המשכורת הקובעת של העובד בעת פרישתו מהגוף ובלבד שהדרגה לפיה מחושבת משכורת זו לא תעלה על הדרגה הגבוהה ביותר הקיימת לפי הסכמי העבודה בשירות המדינה לגבי סולם הדירוג בו שובץ העובד ערב עזיבתו את שירות המדינה. פרש העובד מהגוף כשהוא משובץ בסולם דירוג שאינו קיים בשירות המדינה, לא תעלה הדרגה לפיה מחושבת המשכורת הקובעת על הדרגה הגבוהה ביותר בסולם הדירוג בו היה העובד העובר משובץ בשירות המדינה ערב עזיבתו את שירות המדינה, או על הדרגה הגבוהה ביותר של סולם הדירוג המתואם לפי חוק הגימלאות לסולם הדירוג בו היה משובץ בשירות המדינה כאמור.".

34. כפי שנפסק, תכליתו של הסכם הרציפות, בדומה להסכמי רציפות אחרים עליהם חתומה המדינה כמו גם גופים מוסדיים נוספים הינה להקל על ניידות עובדים בין מקומות עבודה ציבוריים תוך שמירת זכויותיהם הפנסיוניות. באמצעות הסכם הרציפות העובד אינו מפסיד זכויות פנסיה אשר צבר במקום עבודה אחד כאשר הוא עובר למקום עבודה אחר לרבות במקרה של שינוי במסלול הפנסיה מתקציבית לצוברת ולהיפך.

תכלית נוספת הינה הסדרת הדרך הטכנית של תשלום הגמלה באמצעות הטלת חובת התשלום על מקום העבודה האחרון, אשר אמור לקבל החזר יחסי מהמעסיקים הקודמים [ע"ע 61/10 רובי נאגר נ' המועצה המקומית כעביה טבאש חג'אג'רה (ניתן ביום 10.11.2010); ע"ע 754/05 אברהם קוריצקי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 20.5.2009) (להלן – עניין קוריצקי); עב 7600/06 מיכאל שרון נ' עיריית לוד (ניתן ביום 1.8.2011)].

35. כפי שעולה מהסכם הרציפות, חוק הגמלאות עומד בבסיסו של הסכם הרציפות ומשליך על כל סעיפיו ובפרט לגבי ההתחשבנות בגין תקופת השירות במדינה, המשכורת הקובעת ושיעור הגמלה.

זאת ועוד, בענין קוריצקי בית הדין הארצי חזר ושנה כי יש לפרש את החקיקה וההסכמים הנוגעים להסכם הרציפות בהתאם לתכלית האמורה, קרי, להבטיח שלא יפגעו זכויותיו של עובד עם המעבר בין המעסיקים, אך אין לפרשם באופן שיתווספו זכויות שנקבעו בתכניות הפנסיה החלות על העובד.

נכון הוא, כפי שטען בפנינו ב"כ המבקשים, כי לפי סעיף 86 לחוק הגמלאות לשר האוצר יש סמכות להתקשר עם מעביד בהסכם רציפות אחר לרבות בהסכם שלפיו תקופת העבודה של העובר משירות המדינה תבוא במניין זכויותיו אצל המעביד ובענייננו, שתקופת השירות במדינה תחושב כתקופה שצוברת זכויות בנתיב. ברם, כפי שצוין לעיל, אין מחלוקת שהסכם רציפות אחר לא נחתם בין הצדדים ועל כן, הסכם הרציפות שחל על המבקשים הוא הסכם הרציפות משנת 1973 על תיקוניו.

36. למרות הוראות הסכם המעבר כמפורט לעיל, חישוב הפנסיה של הפורשים הוותיקים לא נערך בהתאם להסכם הרציפות, אלא על בסיס התקנון של נתיב כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה. מעדותו של מר מימון עולה כי נוכח העובדה שהאפשרות של רכישת הזכויות שנצברו במדינה עמדה על הפרק והייתה האפשרות המועדפת על הצדדים, התנהלה נתיב במהלך השנים, כאילו בוצעה רכישת זכויות כאמור, אף שלא כך היה הדבר. לפיכך, עד לחודש 9/2008 חישוב הפנסיה לעובד מועבר של הרכבת נערך על פי תקנון נתיב, כפי שהיה בתוקף במועד הפרישה, בהתחשב בכל תקופת העבודה ברכבת לרבות תקופת השירות במדינה והמדינה השתתפה בתשלום הפנסיה לפי החישוב של נתיב בהתאם לתקופה היחסית בה בוטח העובד בפנסיה תקציבית.

הנה כי כן, חישוב הפנסיה של הפורשים הותיקים בגין תקופת השירות במדינה נערך על בסיס המשכורת הקובעת וצבירת שיעור הפנסיה לפי תקנון נתיב וזאת בניגוד להוראות הסכם הרציפות. נציין כי במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו, הבהירה המדינה כי התיקון שנערך על ידה בחודש אוקטובר 2014 לא התייחס למשכורת הקובעת, אלא אך ורק לשיעור צבירת אחוזי הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה והעמדת שיעור זה על 2% לשנה.

37. איננו מקבלים את טענת המבקשים לפיה תשלום הפנסיה בגין תקופת שירות המדינה בהתאם לתקנון נתיב, מהווה נוהג מחייב. תנאי יסודי להשתכללות נוהג כחוזה מחייב הוא כי הנוהג נוצר על דרך הסכמה של הצדדים בין בדרך מפורשת ובין בדרך משתמעת, כגון על דרך ההתנהגות. בהקשר זה, ראו את שנפסק זה מכבר על ידי בית המשפט העליון בבג"צ 239/83 יהושע מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2), 210 ,עמ' 218-219 וכדלקמן:

"חוזה עבודה אישי הוא גזע - שלעתים צמח ממשא ומתן אינדיבידואלי ולרוב בא כתניה מהסכם קיבוצי, הסדר קיבוצי או נוהג - המתקיים כל עוד לא בא עליו הכורת.

במשך חייו, עשויים לצמוח לו ענפים חדשים ועלים חדשים, וענפים ועלים ישנים נופלים, וכל זאת במסגרתו של הגזע הקיים. אך תנאי יסודי הוא, כי התחדשות זו תבוא בדרך ההסכמה. התוכן החדש - כמו גם התוכן הישן - הוא תכן הסכמי, והוא מקבל משמעות נורמטיבית מתוך הסכמתם (המפורשת או המשתמעת) של הצדדים"(ההדגשה איננה במקור).

מעיון במסמכים שצורפו לבקשה, עולה כי במסגרת המגעים שנוהלו על ידי הצדדים במרוצת השנים, המדינה לא הסכימה להחיל על המבקשים את תקנון נתיב בגין תקופת השירות במדינה. אמנם, האפשרות של רכישת זכויות עלתה בשלבים מסוימים ואולם הצעה זו נידונה כפי שנידונו חלופות אחרות להסדרת רציפות זכויות הפנסיה של המבקשים. כך גם, לטעמנו, אין ללמוד מהתשלומים שהמדינה העבירה בפועל לנתיב על הסכמתה לאופן התשלום. זאת לנוכח הדגשת המדינה כי התשלומים המועברים הינם בגדר מקדמה בלבד [מכתבו של מר צור מיום 31.12.1998 (נספח יב' לבקשה), במכתבו של מר לוין מיום 1.6.2003 (נספח יח' לבקשה) ובסיכום הדיון מיום 3.7.2003 (נספח יט' לבקשה)].

מכל מקום, בסיכום הדיון מיום 17.9.2008(נספח כה' לבקשה) צוין במפורש כי מביקורת שבוצעה על ידי מנהלת הגמלאות בנושא השתתפות המדינה בקצבת עובדי הרכבת אשר מבוטחים בקרן נתיב עולה כי הקרן אינה נוהגת בהתאם להסכם המעבר וכי דרישות התשלום של נתיב למדינה אינם בהתאם להסכמי רציפות הזכויות אלא בהתאם לחלק היחסי לפי תקופת השירות במדינה לסך תקופת העבודה ברכבת, ממשכורת קובעת ערב הפרישה ושיעור הקצבה כפי שנקבע בתקנון. בדיון זה הוחלט שפורשים חדשים הזכאים לגמלה ראשונה החל מחודש 9/08 ואילך, המדינה תשתתף בתשלום קצבתם בהתאם להסכם הרציפות ולגבי פורשים ותיקים תעשה בדיקה מדגמית, שלאחריה תתקבל החלטה בדבר שינוי סכום השתתפות המדינה בקצבתם.

38. כך גם, טענת המבקשים בדבר קיומו של נוהג כללי לפיו המדינה משתתפת בעלות הפנסיה התקציבית של עובד שעבר מהמדינה לרשות או לחברה ממשלתית על בסיס משכורתו האחרונה של העובד ערב פרישתו - לא הוכחה ולו ברמה הלכאורית. יתרה מזאת, התיקון שערכה המדינה בחישוב הפנסיה של הפורשים הותיקים התייחס לשיעור הפנסיה לשנה ולא למשכורת הקובעת.

39. מקובלת עלינו טענת המדינה לפיה גם אם נקבל את עמדת המבקשים בדבר קיומו של נוהג כאמור, הנוהג אינו גובר על הוראות חוק הגמלאות ואינו יכול להקנות למבקשים שיעור צבירה שנתי העולה על השיעור הקבוע בחוק הגמלאות. זאת, בהתחשב בעובדה שבין הצדדים לא נחתם הסכם רציפות אחר מכח סעיף 86 לחוק הגמלאות המאפשר תשלום פנסיה בגין תקופת השירות במדינה לפי תקנון נתיב.

בנסיבות אלו, אין בטענת ההסתמכות כדי להכשיר תשלום ששולם לפורשים הותיקים בניגוד לחוק הגמלאות וטענת ההסתמכות מקומה, בהקשר של החזר התשלומים שנגבו ביתר, ככל שהמדינה הייתה דורשת את השבתם. אין לנו צורך לדון בשאלת ההשבה, משעה שהמדינה הצהירה כי אינה דורשת מהמבקשים להשיב את תשלומי היתר.

40. באשר לטענת המבקשים לפיה לא ניתנה להם זכות הטיעון טרם התיקון/ההפחתה בגמלתם, נציין כי אין בטענה זו כדי להשפיע על התוצאה המשפטית, במובן זה שהמבקשים אינם זכאים לחישוב שיעור הפנסיה בגין תקופת השירות במדינה, מעבר לזכאות לפי חוק הגמלאות. בנסיבות אלו, ומשעה שהמדינה אינה דורשת מהמבקשים השבה של התשלומים ששולמו להם ביתר לאורך השנים, שמיעת המבקשים אינה יכולה לסייע בידם להשפיע על המדינה להמשיך ולשלם להם פנסיה מעבר לזכאותם על פי חוק הגמלאות.

41. לא מצאנו בסיס לטענות המבקשים כלפי נתיב. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו בעניין קוריצקי על ידי כב' השופט פליטמן (כתוארו אז) וכדלקמן:

"כאשר המוסד המשתתף לא מעביר את חלקו בגימלה למוסד המשלם, מן הטעם שהוא סובר שהגימלה שעליו לשלם על פי הסכם הרציפות או תקנונו נמוכה מזו שסובר העובד; במקרה כזה –אין לחייב את המוסד המשלם בתשלום מלוא הגימלה כטענת העובד הפורש. אלא, על אותו עובד להגיש תביעה לבית הדין כנגד החלטת המוסד המשתתף. עמדת המוסד המשלם אינה רלבנטית כלל לאותה מחלוקת".

(ההדגשה אינה במקור –א.ר.)

42. לאור כל האמור לעיל, מסקנת הדברים היא שהמבקשים לא הוכיחו ברמה הלכאורית את זכאותם להמשיך ולקבל את הפנסיה ששולמה להם עובר לחודש אוקטובר 2014 וזאת על בסיס צבירת זכויות בנתיב בגין כל תקופת העבודה ברכבת לרבות בגין תקופת השירות במדינה.

מאזן הנוחות

43. הבקשה שבפנינו הינה בקשה לסעד כספי, היינו להמשיך ולשלם לפורשים הוותיקים את הפנסיה כפי ששולמה להם עובר לחודש אוקטובר 2014. המדובר בסעד כספי הזהה במהותו לסעד המתבקש במסגרת התביעה העיקרית, ובמקרה כזה אין מקום ליתן צו זמני. הלכה פסוקה היא כי ככלל לא יינתן סעד זמני שעניינו חיוב כספי, למעט במקרים חריגים ונדירים וזאת בהתקיים מספר תנאים מצטברים כמפורט להלן:

"א. אחריותו של הנתבע אינה שנויה במחלוקת, אם משום שהודה באחריות ואם משום שניתנה בעניין זה החלטת ביניים של בית המשפט. לחילופין, קיימת סבירות גבוהה לכך שבית המשפט יכיר באחריות הנתבע.

ב. קיימת סבירות גבוהה לכך שהמבקש יזכה במשפט בסכום כסף משמעותי (מעבר להוצאות), הגדול מזה שמבוקש לפוסקו במסגרת הבקשה לסעד זמני.

ג. מאזן הנוחות נוטה בצורה ברורה לטובת התובע, במובן זה שהנזק העלול להיגרם לתובע אם לא יינתן הצו הנו ממשי ומיידי, בלתי הפיך במהותו, ועולה במידה ניכרת על הנזק העלול להיגרם לנתבע אם יינתן הצו.

ד. בכל מקרה לא ייפסקו לזכות התובע, במסגרת הסעד הזמני, אלא אותם סכומים אשר לאור מכלול הנתונים הכרחי וצודק לפוסקם בשלב מוקדם.

ה. בנוסף לאמור לעיל ישקלו כל יתר השיקולים שיש לשוקלם במסגרת בקשה לסעד זמני, וביניהם: האם הבקשה הוגשה בתום לב, והאם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע בנתבע במידה העולה על הנדרש.

ו. למרות סכויי התביעה הטובים לכאורה, על בית המשפט להבטיח כדבעי את זכויותיו של הנתבע למקרה שהמבקש לא יזכה בסופו של דבר בתביעתו".

[דב"ע נא/3-195 תובנה מכונות תרגום בע"מ נ' עמיחי סגל, פד"ע כג, 274; בש"א 8305/01 מיכל דורון ואח' נ' המועצה המקומית מבשרת ציון ואח' (ניתן ביום 16.2.2003)].

44. במקרה שלפנינו, עולה לכאורה כי לא התקיימו הנסיבות החריגות המצדיקות מתן סעד כספי זמני. כאמור לעיל, המבקשים לא הוכיחו כי קיימת להם זכות לכאורה לקבלת הסעד המבוקש. איננו מקלים ראש בקושי של הפורשים הותיקים לנוכח ההפחתה בגמלתם העולה כדי מאות ₪ לחודש ולעיתים מגיעה עד כדי 1,500 ₪ לחודש. אין ספק, שעבור המבקשים המדובר בסכומים משמעותיים. עם זאת, לא הוכח בפנינו כי הפחתה זו אינה מאפשרת למבקשים להתקיים בכבוד במהלך ניהול ההליך. כך למשל, בשלוש הדוגמאות שהוצגו בפנינו לרבות בדוגמא הקשה ביותר, הפנסיה עולה על שכר המינימום.

. בנסיבות שכאלה, הנזק שעלול להיגרם למבקשים כתוצאה מאי מתן הסעד הזמני הינו נזק כספי בר-פיצוי המתבטא בהפחתה בגמלה.

אין מדובר בנזקים בלתי הפיכים, וככל שתוכח צדקתם של המבקשים הם יוכלו להיפרע מן המדינה. לעומת זאת, ככל שיינתן הסעד המבוקש ובסופו של יום, התביעה תידחה, החזרת הסכום רטרואקטיבית על ידי המבקשים תהא קשה יותר לאותם גמלאים מאשר הפסקת התשלום שבמחלוקת עד להכרעה משפטית בתובענה או אז המבקשים יקבלו את הפרשי הגמלה רטרואקטיבית.

בהקשר זה נוסיף, כי במהלך הדיון הצענו לצדדים לדון במקרים חריגים שלגביהם לא תבוצע ההפחתה באופן מלא או חלקי עד להכרעה בהליך העיקרי. התרשמנו כי המדינה מוכנה לבחון אפשרות זו ואולם המבקשים עמדו על הבקשה והצעת בית הדין ירדה מהפרק. לפיכך, אנו חוזרים ופונים למדינה על מנת שתאפשר למבקשים או למבקשת להגיש בקשות לדיון במקרים חריגים כגון במקרים שבהם גובה הקצבה נמוך, קיימות נסיבות סוציאליות, סכום ההפחתה ביחס לגובה הקצבה משמעותי וכיוצא בזה.

זאת ועוד. בהתחשב בזהות הסעדים ובשיהוי של המבקשים, המלמד על היעדר דחיפות ועל העובדה שהמבקשים חיים עם השינוי מזה מספר חודשים, שוכנענו שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות.

45. לאור כל האמור לעיל, לאחר שלא שוכנענו לכאורה כי למבקשים קיימת עילה להיעתר לבקשה ולאור מאזן הנוחות, אנו דוחים את הבקשה לסעדים זמניים.

סוף דבר

46. הבקשה נדחית.

47. בנסיבות הבקשה ולנוכח מעמדם של המבקשים כגמלאים – אין צו להוצאות

48. התיק העיקרי נקבע לדיון מוקדם לתאריך 21.9.2015 בשעה 14:00.

49. על הנתבעות להגיש כתב הגנה לא יאוחר מיום 30.6.2015.

50. ההסתדרות הכללית תודיע לא יאוחר מיום 30.6.2015 האם היא מבקשת להתייצב בהליך וככל שכך תוגש עמדה מטעמה עד לאותו מועד.

ב"כ התובעים ימציא להסתדרות הכללית עותק מכתבי הטענות ומהחלטה זו לא יאוחר מיום 31.5.2015.

51. למעקב ביום 1/7/15.

ניתנה היום, כ"ד אייר תשע"ה, (13 מאי 2015), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.