1. הנאשמים הודו והורשעו בעובדות כתב האישום שעניינו הקמת 3 בניינים בשטח כולל של כ- 747 מ"ר באדמה שייעודה חקלאי, בחלקה 65 גוש 19374 מאדמות עראבה, כשנאשמים 1 ו- 3 מבצעים שימוש חורג בשניים מהמבנים האמורים כמוסכים למכונאות ופחחות רכב. לגבי עבירות הבניה – הבניה המיוחסת לנאשם 1 הינה בניה בשטח של כ- 275 מ"ר, הבניה המיוחסת לנאשם 2 – בניה בשטח של כ- 200 מ"ר, והבניה המיוחסת לנאשם 3 – בניה בשטח של כ- 272 מ"ר. עוד הורשעו הנאשמים 1 ו-3 באי קיום צו הפסקה שיפוטי וצו למניעת פעולות המתייחס לבניה האמורה על ידם.

טענות המאשימה.

2. ב"כ המאשימה טען כי לגבי הנאשמים 1 ו- 3 יש לגזור את העונשים הבאים: מאסר לריצוי בעבודות שירות לתקופה שבין 3-5 חודשים, מאסר על תנאי לתקופה שבין 4-6 חודשים למשך 3 שנים, קנס בשיעור הנע בין 280,000-350,000 ₪, כפל אגרה בסך 32,820 ₪, חתימה על התחייבות בסך 150,000 ₪, קנס כפל שווי הבנין המרכזי בשיעור שבין 1,000,000 – 1,300,000 ₪, קנס כפל שווי הבנין הדרומי בשיעור שבין 900,000 ₪ - 1,500,000 ₪, צו הריסה וצו איסור שימוש אשר יכנסו לתוקפם בתוך 30 יום.

3. לגבי הנאשם 2 טען ב"כ המאשימה כי יש לגזור את העונשים הבאים: קנס בשיעור הנע בין 100,000 ₪ - 150,000 ₪, כפל אגרה בסך 12,000 ₪, קנס כפל שווי הבנין הצפוני בשיעור שבין 600,000 ₪ - 800,000 ₪, חתימה על התחייבות בסך 75,000 ₪, צו הריסה וצו איסור שימוש אשר יכנסו לתוקפם תוך 30 יום.

4. ב"כ המאשימה הפנה לחומרת העבירה, בהקמת מבנים תעשייתיים ומסחריים ושימוש בהם בשטח שייעודו חקלאי, והפרת צווים שיפוטיים. ב"כ המאשימה אף סבור כי תיק זה מצדיק פסיקת כפל שווי בהתאם לסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") בנוסחו לפני תיקון 116 לחוק. המאשימה סבורה כי לעניין זה יש לקחת בחשבון בקביעת השווי גם את רכיב הקרקע. אשר לטענת אכיפה בררנית שהועלתה על ידי הנאשמים, סבורה המאשימה כי הטענה לא הוכחה, ובמיוחד שלא הוכחו שיקולים זרים.

טענות הנאשמים:

5. הנאשמים 1 ו- 3 טענו כי את המוסכים הקימו בשל העברת עסק דומה שהתקיים במקום אחר ועלול היה לשמש מטרד לבית ספר שהיה אמור לקום באותו מקום. לכן לטענתם הועבר העסק למיקומו הנוכחי, תוך הבטחה של ראש עירית עראבה להכשיר תכנונית את המקום החדש, ואי הגשת כתבי אישום בשל מעבר זה. לעניין זה מסתמכים הנאשמים על תצהירו של ראש המועצה מיום 16.1.14 שהוגש במסגרת בקשה לביטול צווי הריסה מנהליים שהוצאו כנגד הנאשמים. עוד מסתמכים הנאשמים על מסמכים נוספים התומכים במסקנה זו מהשנים 2013-2014. הנאשמים אף מפנים לכך, שבין לבין קיימת תכנית מפורטת שהומלץ להפקידה אשר מכשירה את הבניה האמורה וטרם אושרה. וכאשר עניינה עומד להכרעה כתכנית במסגרת הותמ"ל. עוד מצביעים הנאשמים על מצבם הכלכלי כשלטענתם הכנסתם נמוכה. נוכח טענותיהם סבורים הנאשמים 1 ו-3 כי מתחם העונש ההולם עומד על קנס בשיעור הנע בין 5,000- 10,000 ₪ וחתימה על התחייבות בשיעור דומה. אשר לשאלת כפל השווי טוענים הנאשמים 1 ו- 3 לאכיפה סלקטיבית פסולה. עוד טוענים הנאשמים 1 ו- 3 כי ככל ובית המשפט יפעיל את סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, עליו לקזז את ערך הקרקע מהשווי הנטען ע"י השמאי מטעם המאשימה. עוד מפנים הנאשמים לכך שהשמאי לא מדד כלל את השטח וקבע את גודלו לפי הנחיות המאשימה בלבד. עוד סבורים הנאשמים 1 ו-3 בהסתמך על הלכת רע"פ 4679/10 יוסי שמשון נ' עירית תל אביב יפו, פ"ד סה (1) 685 (2011) (להלן: "הלכת שמשון"), כי יש להתייחס לשווי המבנה, כמבנה בלתי חוקי ולא כמבנה בהיתר. הנאשמים סבורים גם כי אין מקום לפסיקת כפל שווי נוכח מניע הבניה, נסיבותיהם האישיות של הנאשמים, והסיכוי כי הבניה תאושר בקרוב.

6. הנאשם 2 אף הוא טען לנסיבות העברת המוסך, על פי דרישת ראש העיר, ולסיכויי אישורה של תוכנית המשנה את הייעוד במסגרת הותמ"ל. הנאשם מוסיף וטוען לעניין כפל השווי כי אין ערך לחוות דעת השמאי מטעם המאשימה שכלל לא מדד את השטח, ובהתעלם מכך כי קיימת הפקעה על 35 אחוז משטח החלקה. עוד הפנה הנאשם 2 למצבו הכלכלי.

דיון והכרעה:

7. על פי סעיף 40ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 על בית המשפט בגוזרו את העונש לקחת בחשבון את עקרון ההלימה כעקרון מנחה – היינו, קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו. לשם כך קובע סעיף 40ג לחוק כי על בית המשפט לקבוע מתחם עונש הולם, תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט לחוק. כאשר מתחם העונש ההולם כולל גם עונש של קנס, יש על פי סעיף 40ח לחוק להתחשב לצורך קביעתו של מתחם העונש ההולם גם במצבו הכלכלי של הנאשם. לאחר קביעת מתחם העונש ההולם על בית המשפט לגזור את העונש המתאים לנאשם בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה הקבועות בסעיף 40יא לחוק, ובית המשפט אף רשאי לחרוג ממנו לקולא או לחומרא בהתחשב בשיקולי שיקום והגנה על שלום הציבור הקבועים בסעיפים 40ד-40ה לחוק.

8. ראשית, אדון בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, ומדיניות הענישה הנהוגה.

9. העבירה אותם עברו הנאשמים הינה חמורה. בית המשפט העליון קבע בעבר בשורת פסקי דין, כי עבירות הבנייה ללא היתר הפכו רעה חולה שיש להילחם בה על ידי הטלת עונשים כבדים. בית המשפט העליון חזר פעם אחר פעם על הצורך להילחם בתופעה זו והדגיש כי "כל שנותר הוא לחזור ולהזכיר את הצורך להיאבק בעבירות של בנייה בלתי חוקית, לנוכח הפגיעה החמורה שהן מסבות לשלטון החוק ולסדר הציבורי. ויפים, לעניין זה, אז כהיום, דברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון, בציינו כי:

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט" (ע"פ 917/85 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987)).

רע"פ 8496/12 רפי חלפון נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 21.1.2013]

לעניין זה יש גם לזכור כי כאשר מדובר בעבירות תכנון ובניה שרווח כלכלי בצידן, ובמיוחד למטרות מסחריות, כדוגמת שימוש מסחרי בשטח חקלאי, מטרת הענישה הינה לשלול מהנאשם את הרווח הכלכלי (ראה למשל: רע"פ 2330/09 נוסטרדמוס מסעדות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חבל מודיעין [ניתן ביום 9.6.2009]). עוד יש להוסיף את חומרתן של עבירות הפרת צווים שיפוטיים שזלזול בשלטון החוק בצידן, אשר מחייבות בדרך כלל גזירת עונשי מאסר (ראה: (רע"פ 11920/04 סעיד נאיף נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 26.3.2007]; רע"פ 10571/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל [ניתן ביום 23.6.2011]).

7. לצדדים מחלוקת בנושאים שונים אשר יש להם השלכה לעונש בתיק זה. מרבית הטענות מתייחסות לשאלת האפשרות של בית המשפט לגזור קנס של כפל שווי על פי סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, ומה גובהו של קנס זה. עוד ובנוסף הועלתה בתיק זה טענה של אכיפה בררנית. אתייחס לשאלות אלה להלן.

8. ראשית אציין מבחינה עובדתית כי טענות הנאשמים ולפיהם קיים פסול כלשהו בהגשת כתב האישום נגדם, עקב הבטחות לכאורה של ראש עירית עראבה אינן מדויקות. מעבר לעובדה כי זה לא היה מוסמך ליתן להם הבטחה כי לא יוגשו נגדם הליכים משפטיים פליליים, דומה כי הבטחה שכזו גם לא ניתנה. הדבר עולה במפורש מסעיף 5 למכתב ההסכמות מיום 22.1.14 המופנה לאדריכל אלכס שפול בועדה המחוזית שצורף על ידי הנאשמים, ובו מודגש כי נגד מבצעי הבניה יגזרו קנסות פליליים וינתנו צווי איסור שימוש. כל הסיכומים האחרים במסמך זה ובמסמכים האחרים שצורפו על ידי הנאשמים מתייחסים להפעלת צווי הריסה מנהליים או שיפוטיים בלבד באותה תקופה, אך לא ניתנה כל התחייבות בהם באשר להגשת כתבי אישום פליליים או באשר לגזרי הדין שינתנו בהם. לא זו בלבד, כל המסמכים מתייחסים לשנים 2013-2014 מתוך הנחה כי בתקופה קצרה יחסית ישונה הייעוד וינתנו היתרי בניה, ואכן המכתב מיום 22.1.14 אף מדבר על תקופה של שנתיים. ברור הוא כי גם לשיטתם של הנאשמים המסתמכים על אותם מסמכים, לא היתה כל כוונה להותיר מבנים בלתי חוקיים לשימוש מסחרי ותעשייתי בניגוד לייעוד חקלאי, למשך שנים ארוכות.

9. והנה, השנה כעת הינה 2018, והנאשמים ממשיכים לעשות שימוש במבנים הבנויים שלא כדין ועושים בהם שימוש מסחרי, על אף שידוע להם כי עסקינן בשימוש חורג בלתי חוקי. לכך בעיני חומרה יתרה המצדיקה שימוש בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, לגבי הנאשמים 1 ו-3 בהתווסף העניין על הפרתם צווים שיפוטיים, ואתייחס לטענותיהם באשר לסעיף זה בהמשך. לעומת זאת, לא מצאתי לנכון להפעיל סעיף זה לגבי הנאשם 2. הטעם לכך הינו, כי הנאשם 2, בניגוד לנאשמים 1 ו- 3 לא הואשם בשימוש חורג במקרקעין אלא בבניה בלבד. בנסיבות אלה, ונוכח הרקע לבניה כמפורט בתצהירו של ראש העיר, באותה תקופה, לא מצאתי לנכון להחמיר עימו על ידי הפעלת סעיף 219 לחוק.

10. אעבור אפוא להתייחס לטענותיהם העקרוניות של הנאשמים 1 ו- 3 באשר להפעלתו של סעיף 219 לחוק. ראשית, אני דוחה את טענתם לאכיפה בררנית. טענת האכיפה הבררנית מתייחסת בענייננו לא לעצם הגשתו של כתב האישום, אלא לכך שהמאשימה בחרה במקרה זה לבקש את הפעלתו של סעיף 219 לחוק. אני סבור שאין מקום לקבל את הטענה במקרה דנן לא מבחינה משפטית ולא מבחינה עובדתית.

11. ראשית, יש לציין כי על פי הלכת שמשון, הסנקציה שבסעיף 219, אינה סנקציה פלילית אלא סנקציה אזרחית. לפיכך ספק בכלל האם ניתן להעלות טענת הגנה מן הצדק המתייחסת לסנקציה שכזו (ראה: ר"ע 277/82 נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 826 (1983); ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק 340-345 (מהדורה שנייה, 2009)). יתר על כן, בכל המקרים המופיעים בפסיקה הועלתה טענת הגנה מן הצדק בהתייחס לעצם הגשת כתבי אישום, ולא בהתייחס לעונשים המתבקשים במסגרתם. הדבר אינו בכדי. ההלכה הפסוקה קובעת כי לנאשם אין זכות קנויה כי מדיניות ענישה שהיתה קיימת במועד ביצוע העבירה תישמר גם במועד גזירת הדין. לעיתים מדיניות הענישה משתנה ומוחמרת במועד זה (ראה: ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור [ניתן ביום 4.9.2007]). בכך אין כל פסול. אכן, גם לגבי עצם הגשת כתבי אישום יכולה מדיניות תביעה להשתנות, ויכולה התביעה לנהוג מדיניות שונה, כאשר בעבר היתה תת אכיפה וכיום אכיפה מוגברת. הדבר אינו מזכה את הנאשם בטענת הגנה מן הצדק אלא לכל היותר בטענה להקלה מסויימת בעונש (ראה: רע"פ 302/17 שרעבי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות [ניתן ביום 19.9.2017]). אכן, לרשויות התביעה מרחב רחב של שיקול דעת בהגשת כתבי אישום ובית המשפט למעט מקרים חריגים לא יתערב בשיקול דעתן (ראה למשל: רע"פ 8561/13 פלוני נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 2.4.2014] והשווה: Fraser Henleins Pty Ltd. V. Cody (1945) 70 CLR 100). ממילא, גם אם מדיניות התביעה בעת הגשת כתבי האישום במקרים עליהם מסתמכים הנאשמים היתה שלא לבקש את הפעלתו של סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, הנאשמים אינם זכאים להסתמך על כך.

12. סעיף 219 לחוק התכנון והבניה יש עמו סנקציה כלכלית ניכרת כנגד נאשמים. הטעם לכך הינו תמריץ לנאשמים לסלק את הבניה הבלתי חוקית וגם סנקציה כלכלית למטרות גמול והרתעה (ראה: רע"פ 1701/14 סדן נ' עירית תל אביב יפו [ניתן ביום 13.4.2014]). לפיכך, הוא אינו מופעל באופן תדיר אלא במקרים בעלי חומרה ניכרת. התמריץ שבסעיף הינו בולט בסעיף 219(ג) לחוק הקובע כי אם הרס הנאשם את הבניה נשוא כתב האישום, לא יוטל עליו הקנס שבסעיף. בהתקיים תמריץ זה מחד גיסא ונוכח היות עבירות הבניה "מכת מדינה" מאידך גיסא, גם אין הצדקה להחיל על סעיף זה את דוקטרינת האכיפה הבררנית בגדר הגנה מן הצדק. הטעם לכך הינו ש"מפתחות" השער לביטול הסנקציה מצויים בידי הנאשם, רצה – הרס את הבניה הבלתי חוקית, לא רצה – קיימת הצדקה אכיפתית לחייבו בכפל השווי, כדי להרתיע מבניה ממנה מפיק הנאשם רווחים כלכליים.

13. זאת ועוד, גם אילו הייתי סבור כי באופן עקרוני ניתן להחיל את דוקטרינת ההגנה מן הצדק על סעיף 219 לחוק, אינני סבור כי למעט הקלה מינורית בעונש (השווה לעניין הקלה שכזו לעניין סעיף 219 בשל שינוי מדיניות המאשימה את עפ"א (נצ') 210/08 מדינת ישראל הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון נ' כהן [ניתן ביום 21.12.2008]), יש הצדקה לעשות זאת במקרה זה. הטעם לכך הינו, כי אמנם על פי פסיקתו החדישה של בית המשפט העליון, במקרים חריגים די ברשלנות הרשות כדי לקבוע אכיפה בררנית (ראה: רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי [ניתן ביום 31.10.2018]), אך עדיין יש להוכיח אכיפה בררנית היינו שמדובר באפליה בין שווים ולא בין שונים (ראה למשל: בר"ש 4252/16 אלגלי נ' נציבות שירות המדינה, [ניתן ביום 5.7.2016]); בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג (3) 289 (1999); בר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב יפו [ניתן ביום 5.9.2007]). אינני סבור כי הנאשמים עמדו בנטל זה. ראשית, הנאשמים לא ביצעו מחקר סטטיסטי, המלמד על מדיניות של המאשימה שלא לבקש את הפעלתו של סעיף 219. העובדה כי במקרים מסוימים לא ביקשה המאשימה את הפעלת הסעיף אינה מלמדת דבר. כאמור, סעיף 219 אינו מופעל תדיר אלא במקרים בהם חומרה מיוחדת. במסגרת השאלה האם להפעילו מופעלים שיקולים שונים, וגם כאשר מופעל אינו חייב בית המשפט לגזור כפל שווי מלא אלא גם באופן חלקי (לשיקולים ולהפעלה החלקית ראה למשל: ע"פ (חי') 24261-02-10 קחיזי נ' מדינת ישראל ועדה מקומית לתכנון ולבניה גבעת אלונים [ניתן ביום 3.6.2010]). לא הובאו בפני נסיבותיהם המלאות של אותם מקרים עליהם מסתמכים הנאשמים, אך די מעיון במסמכים הרלבנטים אליהם הם מפנים כדי לקבוע שלפחות לגבי חלקם הגדול אין עסקינן בנסיבות דומות לענייננו וזאת מבלי לקבוע האם ניתן היה באותם מקרים להפעיל את סעיף 219. אדגים זאת לגבי חלק מהתיקים שהוצגו: כך למשל, תיק פיקוח 2010076 עניינו אינו במבנה, אלא בגידור שטח ויציקת רצפה בשטח קטן יחסית, הוא הדין בתיק פיקוח 2005025. בתיק פיקוח 2002250, מדובר בהקמת גדר בלבד. בת.פ. 9377/01 לא ברור מה גודל השטח בו עסקינן אך מדובר באדם נכה ובבניה קלה. בתיק עמ"ק 1090/07 אין עסקינן בבניה מסחרית, כנ"ל בתיק פיקוח 2015001. בתיק פיקוח 2014050 לא עסקינן בבניה קשיחה. בתיק פיקוח 2022022 עסקינן בהכשרת קרקע בלבד. בתיק פיקוח 2009311 עסקינן בשטח של 40 מ"ר בלבד. בתיק פיקוח 2001232 לא מצוין כלל גודל השטח. מדובר בדוגמאות בלבד, וניתן להצביע על דוגמאות נוספות בתיקים שהוצגו, אך דומני שדי באמור לעיל כדי ללמד שהנאשמים בחרו להציג בפני בית המשפט גיבוב לא שיטתי של מקרים שאינם דומים זה לזה או למקרה שבפנינו ואינם מוכיחים דבר ובודאי שלא מדיניות שיטתית של המאשימה שלא לבקש במקרים מתאימים את הפעלתו של של סעיף 219 לחוק. די לי בכך כדי לדחות כאמור את הטענה לאכיפה בררנית.

14. עם זאת אני סבור על פי שיקול דעתי, כי אין הצדקה לגזור על הנאשמים כפל שווי מלא, אלא חלק יחסי בלבד מכפל השווי. לעניין זה לקחתי בחשבון את העובדה כי במקורה ככל הנראה הבניה נעשתה בהסתמכות על דברי ראש עירית עראבה, את עובדת קיומה של תכנית מופקדת שיכול ותאושר במסגרת הותמ"ל ואת מצבם הכלכלי של הנאשמים 1 ו- 3. בנסיבות אלה אני גם סבור שאין הצדקה בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה לגזור עונשי מאסר, או מאסר בעבודות שירות. עם זאת אציין כי אינני מקבל את טענתם של הנאשמים למצב כלכלי קשה באופן מלא, לעניין זה יש לקחת בחשבון, שהנאשמים לא חשפו בפני בית המשפט את מקורותיהם הכלכליים מהם מימנו את הבניה, ואת רכושם, ועל כן יש להניח כי יש להם רכוש והכנסות בהיקף העולה באופן משמעותי על זה שהציגו בפני בית המשפט. בנוסף לכך, לא הוצגו הכנסות העסק עצמו ויתכן שהנאשמים בחרו שלא למשוך ממנו דיבידנדים. זאת ועוד, גם אילו הייתי משתכנע באופן מלא במצב כלכלי קשה של הנאשמים, על פי ההלכה הפסוקה, בעבירות כלכליות שרווח בצידן גובר משקלו של השיקול ההרתעתי על הנסיבות האישיות ובכללן גם מצבו הכלכלי של האדם שדינו נגזר (ראה: רע"פ 9131/09 אמיד נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 21.12.2009]).

15. אעבור ואתייחס לשאלת פרשנותו של סעיף 219 לחוק, והחלת פרשנות זו על המקרה דנן. אני מקבל את טענת הנאשמים 1 ו- 3 כי יש לנטרל את מרכיב הקרקע מהחישוב על פי סעיף 219. כך נפסק בע"פ (י-ם) 8095/04 עזמי אבו רומילה נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 22.6.2004], וגישה זו מקובלת עלי. אין מטרת הסעיף להעניש על עצם הימצאות הנאשם במקרקעין, שלעיתים הינו גם בעל הזכות הקניינית בהם. מטרת הסעיף הינה לחייב את הנאשם בשווי המבנה אותו הקים בלבד. לפיכך יש לנטרל את שווי הקרקע מהחישוב.

16. אשר לשאלה האם יש להעריך את שווי המבנה כמבנה עם היתר או כמבנה בלתי חוקי, בעניין זה קיימת מחלוקת בפסיקה המחוזית. גישה אחת הינה להעריכו כמבנה עם היתר (ראה: ע"פ (י-ם) 9358/05 טוויל רואידה אסמעיל נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 3.11.2005]; בועז ברזילי "עבירות בניה – בין חוק העונשין לחוק התכנון והבניה", מקרקעין י'4 (יולי 2011) 1). גישה אחרת הינה כי יש לבחון את שוויו כבלתי חוקי (ראה: עפ"א (ת"א) 80294/04 לוי נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 12.7.2005]). עמדתי הינה כגישה הראשונה. ראשית, פרשנות כגישה אחרונה תאיין את ערכו ההרתעתי של הסעיף ועל כן אינה מתיישבת עם פרשנות תכליתית, שכן במקרים חמורים בהם ברור שהרשות תהרוס את המבנה הבלתי חוקי ערכו של המבנה שואף לאפס, ואילו דווקא במקרים החמורים ראוי כי נחמיר עם עברייני בניה ולא נקל עימם. זאת ועוד, פרשנות זו מתיישבת עם ההרמוניה החקיקתית על פי סעיף 218 לחוק, אשר מחייב את הנאשם בכפל אגרה שהיתה משולמת אם היה מתקבל היתר.

17. בניגוד לטענת הנאשמים 1 ו- 3, אינני סבור שנפסקה הלכה בעניין זה בפסק הדין בעניין שמשון. פסק הדין אינו עוסק כלל בשאלת דרך החישוב על פי סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, אלא בדרך החישוב על פי סעיף 63 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"). אין עסקינן בחקיקה זהה. סעיף 63 לחוק העונשין מחמיר בנקודות מסוימות מסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, ומקל בנקודות אחרות. בעוד שסעיף 219 מאפשר לפסוק רק את כפל שווי המבנה, סעיף 63 לחוק העונשין מאפשר לגזור קנס עד שווי 4 פעמים משווי טובת ההנאה שהושגה בעבירה על פי שווי השוק שלה. מנגד, בעוד שסעיף 219 כאמור מונע פסיקת הקנס אם הרס הנאשם את המבנה הבלתי חוקי, סעיף 63 לחוק העונשין אינו מסוייג בנקודה זו. לפיכך, לא ניתן לפרש את הסעיפים באופן זהה. כל אחד מהם מטרותיו שונות ומרכיביו שונים.

18. במקרה זה על כן יש לחלץ את הנתונים הנכונים מחוות דעתו של השמאי קפורה מטעם המאשימה ואין לקבלה כמות שהיא. מעבר לעובדה כי כאמור, השמאי הוסיף גם את רכיב הקרקע לקביעת השווי, מסתבר כי כלל לא מדד את הקרקע, ובמיוחד לא לקח בחשבון שעסקינן בנאשמים העושים שימוש בקרקע ואינם בעלי הקרקע, ואף לא הואשמו ככאלה. בנסיבות האמורות, כפי שהודה בסופו של דבר השמאי בחקירתו, יש לקחת בחשבון את שטח המבנה אותו בנו הנאשמים בלבד. גודל שטח זה נקבע בכתב האישום. לפיכך, שווי המבנה המרכזי הינו 275 מ"ר x 1,300 ₪ = 357,500 ₪, ושווי המבנה הדרומי הינו 272 מ"ר x 1,000 ₪ = 272,000 ₪. אני סבור כי בנסיבותיו של תיק זה יש להסתפק בחיוב בשווי המבנים ולא בכפל שווים. לעניין זה לקחתי בחשבון את השנים אותם מנצלים הנאשמים את העסק ועושים בו רווח כלכלי מאז שנת 2013.

19. אקבע אפוא את מתחם העונש ההולם בהתחשב בשיקולים הקבועים בסעיפים 40ח-40ט ו- 40יג לחוק:

(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה – מלא.

(2) חלקם היחסי של הנאשמים בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של אחר על הנאשמים בביצוע העבירה – מלא.

(3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה – נזק לאינטרס הציבורי.

(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה – כנ"ל.

(5) הסיבות שהביאו את הנאשמים לבצע את העבירה – סיבות עסקיות מסחריות.

(6) יכולתם של הנאשמים להבין את אשר הם עושים, את הפסול שבמעשה או את משמעות המעשה, - מבינים.

(7) יכולתם של הנאשמים להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלהם על המעשה, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה – יכולים להימנע.

(8) מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה – לא רלבנטי.

(9) הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב' לפרק ה'1 לחוק (קטינות / העדר שליטה גופנית/ אי שפיות/ שכרות / הגנה עצמית / כורח / צידוק / זוטי דברים / טעות) – לא רלבנטי.

(10) האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה או ניצולו – לא רלבנטי.

(11) הניצול לרעה של כוחו או מעמדו של הנאשם או של יחסיו עם נפגע העבירה – לא רלבנטי.

(12) מצבם הכלכלי של הנאשמים – התייחסתי כאמור לעיל למצבם הכלכלי של הנאשמים.

(13) האם מדובר בהרשעה במספר עבירות הכוללות מספר אירועים (סעיף 40יג לחוק) (במקרה כזה על בית המשפט לקבוע מתחם עונש הולם לכל אירוע בנפרד, אך רשאי לקבוע עונש כולל לכלל האירועים). במסגרת זו יתחשב בית המשפט במספר העבירות, תדירותן, והזיקה ביניהן והיחס ההולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש – אקבע מתחם עונש כולל לכלל העבירות.

20. לאחר ששקלתי את הגורמים והנסיבות כאמור לעיל, אני קובע כי מתחם העונש ההולם הינו: באשר לכל אחד מהנאשמים 1 ו- 3, קנס במתחם הנע בין 60,000 ₪ ל- 90,000 ₪, קנס בגובה שווי המבנים, מאסר על תנאי, כפל אגרת בניה וצו הריסה וצו איסור שימוש. לעניין הנאשם 2, קנס במתחם הנע בין 40,000 ₪ ל- 60,000 ₪, כפל אגרה, חתימה על התחייבות כספית, צו הריסה וצו איסור שימוש.

21. האם יש מקום בענייננו לחרוג ממתחם העונש ההולם משיקולי שיקום, על פי סעיף 40ד לחוק או משיקולי הגנה על שלום הציבור על פי סעיף 40ה לחוק (חשש שהנאשם יחזור ויבצע עבירות בהסתמך על עבר פלילי משמעותי או חוות דעת מקצועית)? לא.

22. כעת אבחן מה העונש שיש לגזור על הנאשמים, בתוך מתחם העונש ההולם, וזאת על פי השיקולים שנקבעו בחוק. אבחן את הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40יא לחוק:

(1) הפגיעה של העונש בנאשמים, לרבות בשל גילם – רגילה.

(2) הפגיעה של העונש במשפחתם של הנאשמים – רגילה.

(3) הנזקים שנגרמו לנאשמים מביצוע העבירה ומהרשעתם – רגילים.

(4) נטילת האחריות של הנאשמים על מעשיהם, וחזרתם למוטב או מאמציהם לחזור למוטב – לא נטלו אחריות שכן לא הרסו את המבנים.

(5) מאמצי הנאשמים לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה – לא הוכחו מאמצים.

(6) שיתוף הפעולה של הנאשמים עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשמים לא ייזקפו לחובתם – הנאשמים הודו בעבירות.

(7) התנהגותם החיובית של הנאשמים ותרומתם לחברה – לא הוכח.

(8) נסיבות חיים קשות של הנאשמים שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה – לא הוכח.

(9) התנהגות רשויות אכיפת החוק – לא רלבנטי.

(10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה – לא רלבנטי.

(11) עברם הפלילי של הנאשמים או העדרו –אין עבר פלילי רלבנטי.

(12) נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק) – לקחתי בחשבון את טענת הסנגור בדבר האכיפה הבררנית והסיבות שהביאו להקמת המבנים לרבות התחייבות ראש העיר. כן לקחתי בחשבון את התכנית המופקדת.

(13) שיקולי הרתעה אישית (סעיף 40ו לחוק) – קיימים.

(14) שיקולי הרתעת הרבים (סעיף 40ז לחוק) – קיימים.

23. נוכח כל האמור אני גוזר את דינם של הנאשמים כדלקמן:

1. הנאשם מס' 1 - קנס בסך 75,000 ₪ או 150 ימי מאסר תחתיו וכן קנס בשווי המבנה המרכזי נשוא האישום בסך 357,000 ₪.

הקנס ישולם ב- 32 תשלומים חודשיים רצופים ושווים החל מיום 1.12.18 ובכל 1 לחודש שאחריו.

היה ושיעור משיעורי הקנס לא ישולם במועדו – תעמוד יתרת הקנס לפירעון מידי.

1. הנאשם מס' 2 - קנס בסך 50,000 ₪ או 90 ימי מאסר תחתיו. הקנס ישולם ב- 25 תשלומים חודשיים רצופים ושווים החל מיום 1.12.18 ובכל 1 לחודש שאחריו.

היה ושיעור משיעורי הקנס לא ישולם במועדו – תעמוד יתרת הקנס לפירעון מידי.

1. הנאשם מס' 3 – קנס בסך 75,000 ₪ או 150 ימי מאסר תחתיו וכן קנס בשווי המבנה הדרומי נשוא האישום בסך 272,000 ₪.

הקנס ישולם ב- 40 תשלומים חודשיים רצופים ושווים החל ביום 1.12.18 ובכל 1 לחודש שאחריו.

היה ושיעור משיעורי הקנס לא ישולם במועדו – תעמוד יתרת הקנס לפירעון מידי.

1. אני גוזר על הנאשמים 1 ו- 3 כל אחד, מאסר על תנאי של 3 חודשים לתקופה של שנתיים, כאשר התנאי הינו כי הנאשמים לא יעברו על אחת העברות המנויות בפרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
2. אני מחייב את הנאשם מס' 2 לחתום על התחייבות כספית בסך 50,000 ש"ח להימנע מלעבור אחת העבירות המנויות בפרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, במשך שנתיים. ככל וההתחייבות לא תחתם בתוך 15 יום, יאסר הנאשם 2 ל-10 ימים.
3. אני מחייב כל אחד מן הנאשמים בתשלום כפל אגרת בנייה כחוק: הנאשם מס' 1 בסך 32,820 ₪, הנאשם מס' 2 בסך 12,000 ₪ והנאשם 3 בסך 32,820 ₪. התשלום יתבצע בתוך 90 יום במשרדי המאשימה.
4. ניתן בזאת צו הריסה וצו איסור שימוש למבנים נשוא האישום, לביצוע ע"י הנאשמים. אולם אני מורה על דחיית ביצוע הצו ב- 90 יום על מנת להכשיר את הבניה או לחילופין להעביר המבנים למקום אחר. מובהר כי ככל ולא יבוצע צו ההריסה ולא יוארך עיכוב הביצוע בהחלטה שיפוטית, תהא רשאית המאשימה בתום 30 יום מהמועד הנ"ל לבצע את ההריסה בעצמה ולחייב את הנאשמים בהוצאותיה.

ה. אני מורה לרשם המקרקעין לרשום הערה בדבר צו ההריסה ואיסור השימוש דלעיל. הצו ירשם, על אף העדר רישום הנאשמים כבעלי זכויות במרשם המקרקעין. המאשימה תדאג לביצוע הרישום.

הנאשמים מופנים למשרדי המאשימה על מנת לקבל את שוברי התשלום לקנס.

ככל וקיים פקדון בתיק הוא יקוזז מסכומי הקנס.

זכות ערעור תוך 45 יום לביהמ"ש המחוזי בחיפה.

ניתן היום, י"א כסלו תשע"ט, 19 נובמבר 2018, במעמד הצדדים ב"כ המאשימה עו"ד עיסאם חטיב, ב"כ הנאשמים 1 ו- 3 עו"ד איאס יאסין, ב"כ הנאשם 2 עו"ד מרואן בכריה, והנאשמים בעצמם.