ניתן ביום 07 מרץ 2017

לפני: הנשיא יגאל פליטמן, השופט אילן איטח, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

נציג ציבור (עובדים) מר שי צפריר, נציג ציבור (מעסיקים) מר עמית שטרייט

בשם המערערות - עו"ד עופר שפירא ועו"ד בתיה ברד

בשם המשיב - עו"ד איתן רוטשילד ועו"ד שי שץ

השופט אילן איטח

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב – יפו (השופטת עידית איצקוביץ ונציגות הציבור עו"ד אירית אינהורן-נחמני וגב' עליזה מעין;
   ס"ע 5484-09-11) בו התקבלה באופן חלקי תביעת המשיב, והמערערות חוייבו לשלם לאחרון פיצוי על הפרת הסכם פרישתו – הפרה שהיא תוצאה של הקצאת מניות בחסר במסגרת תכנית תמרוץ שהונהגה.

המסגרת העובדתית

1. ואלה עובדות הרקע הרלוונטיות לענייננו:
2. המשיב ביחד עם שותפו דאז, מר אבי קופלמן, הקימו בשנת 1994 את המערערת 1 (להלן – קדנט) כחברת הזנק. השניים עסקו בפיתוח טכנולוגיה דיגיטלית חדשנית בתחום האורתודנטיה ובהמשך בתחום הכתרים והגשרים הדנטליים. במשך רוב התקופה שימש המשיב כמנכ"ל קדנט.
3. בשנת 1999 הקימו המשיב ושותפו חברת בת אמריקאית לקדנט, היא המערערת 2 (להלן – קדנט ארה"ב). באוקטובר 2001, לאחר סיבוב השקעות נוסף בקדנט, הוקמה בארצות הברית, במדינת דלאוור, המערערת 3 (להלן – החברה) שהפכה לחברת האם המחזיקה בבעלות מלאה בקדנט, ובאמצעות האחרונה גם בקדנט ארה"ב. באותה שנה – 2001 - מונה המשיב למנהל הכללי של קבוצת המערערות.
4. בשנת 2003, בעקבות דרישה של המשקיעים האמריקאים, מונה לקבוצה מנכ"ל אמריקאי, והמשיב מונה לתפקיד של נשיא הקבוצה.
5. בשנת 2006, לאחר פיטורי המנכ"ל האמריקאי, התגלעו חילוקי דעות בין המשיב לבין בעלי מניות דומיננטיים בחברה, אשר הביאו בשנת 2007 לדרישה שהמשיב יפרוש מתפקידיו הניהוליים בקבוצה, לרבות מתפקידו כדירקטור.
6. לאחר מו"מ שניהל המשיב עם מר עמוס גורן - יו"ר הדירקטוריון, ומי שהיה שותף ומנהל של אחת מקרנות הון הסיכון שהשקיעו בחברה (להלן - מר גורן), חתמו המערערות והמשיב, ביום 31.8.2007, על הסכם פרישה, ובו הוסדרה פרישת המשיב בהדרגה (להלן – הסכם הפרישה).
7. בסעיף 9h להסכם הפרישה (להלן - הסעיף או סעיף 9h) נקבע כי ממועד פרישת המשיב ועד לחודש מרץ 2013, יהיה זכאי המשיב להשתתף בתכניות תמרוץ עתידיות, ברמה שוות ערך לזו של "ההנהלה הבכירה" ב"חברה" כפי שתהא במועד התכנית (בהסכם הפרישה שלוש המערערות נקראו יחד "החברה"). להלן נוסח הסעיף:

"You will be eligible to participate in any management incentive plan (including, without limitation, "carve out"' re-pricing, re-grant, a general grant of options to employees essentially in proportion to their then existing options, acceleration, a registration under Form S-8 or similar forms), which may be put in place at any time prior to March 2013, to the extent that such plan is: (i) of general applicability to senior executives and (ii) is not based on individual employment performance; and; (iii) so long as there is no Violation (subject to (e)(3) above). In such event, your participation shall be at a level equivalent to that applicable to senior management of the Company at such time."(הדגשות הוספו לנוחות הקריאה – א.א.)

1. ביום 31.12.08 הסתיימה ההתקשרות שבין המשיב ובין הקבוצה.
2. לשם שלמות התמונה יצוין כי במהלך השנים הוענקו למשיב אופציות מכוח תכניות תמרוץ לעובדי הקבוצה (Employees Stock Option Plan – ESOP). במועד הפרישה היו בבעלות המשיב מספר רב של אופציות.
3. בשנת 2010 הפעילה החברה תכנית להנפקת מניות חדשות מסוג "Common A" (להלן - תוכנית 2010 ו- המניות החדשות, בהתאמה). במסגרת תכנית 2010 התעתדה החברה להקצות למשיב 90,000 מניות חדשות שהן 3% מהמניות החדשות שהוקצו במסגרת תכנית 2010. לקראת קבלת ההחלטה על תכנית 2010 נפגש מר גורן עם המשיב, בחודש מאי 2010, והציג לו בקווים כלליים את התכנית לפיה המשיב היה עתיד לקבל 3% מהמניות. המשיב ביקש להגדיל את ההקצאה. בקשתו נענתה וההקצאה הוגדלה ב- 10%, ל- 3.33% מהמניות החדשות שהוקצו, שהם 100,000 מניות חדשות. לאחר מכן אושרה התכנית על ידי דירקטוריון החברה.

בפגישה שהתקיימה בין מר גורן ובין המשיב, הראשון לא הציג לאחרון את חלקם של יתר חברי ההנהלה הבכירה של החברה בתכנית 2010 והאחרון מצידו לא שאל דבר בעניין זה.

לשלמות התמונה, יצויין כי רכישת כל מניה הותנתה בתשלום של 4 סנט למניה.

1. המשיב רכש את המניות החדשות שהוקצו לו במסגרת תכנית 2010.
2. ביום 7.4.2011 הודיעה החברה למשיב כי חברה בשם Align Technology Inc (להלן - אליין) מתעתדת לרכוש את מלוא ההון המונפק והנפרע של החברה ולמזגה לתוכה במסגרת הסכם מיזוג (להלן – המיזוג).

תחילה נשלחה אל המשיב הודעה כי מניות ישנות ואופציות שהחזיק במסגרת תכנית קודמת אינן מקנות לו זכאות לתשלום כלשהו (שווין אפס) במסגרת המיזוג.

ימים ספורים לאחר מכן נשלחה אל המשיב הודעה לפיה במסגרת המיזוג הוא זכאי לקבל בעד המניות החדשות שלו (100,000 מניות חדשות) סכום כסף. בשלב זה לא ננקוב בסכום תוך שנציין כי הצדדים נחלקו באשר לשווי כל מניה – 4.7 דולר לגרסת המשיב, או 4.33 דולר לגרסת המערערות.

המשיב התבקש לחתום על מסמכים שונים ולהעבירם ליועצים המשפטיים של החברה.

1. לטענת המשיב, אגב עיון במסמכים הנ"ל הוא נדהם לגלות כי במסגרת תכנית 2010 זכה מנכ"ל החברה להקצאת מניות חדשות בהיקף שגדול פי חמישה מההקצאה לה זכה המשיב, ובהתאם זכה לתמורה גבוהה במאות אחוזים בעד מניותיו החדשות, וכי אפילו מנהלים בכירים פחות מהמנכ"ל (כגון מנהל הכספים) זכו להקצאת מניות חדשות בהיקף גדול בהרבה מזה שהוקצה למשיב.

עוד נטען כי במסגרת זו גילה המשיב כי מנהלים בכירים בחברה, המנכ"ל סמנכ"ל הטכנולוגיות וסמנכ"ל הכספים, קיבלו מענקים בסכומים של – 350,000 דולר (לראשונים) ו- 200,000 דולר (לאחרון).

1. המשיב פנה לחברה וטען כי נוכח הוראות הסעיף הוא קופח בהקצאת המניות החדשות ובאי תשלום המענק. משטענותיו נדחו על ידי החברה הוגשה התביעה מושא הליך זה.

הטענות בבית הדין האזורי

1. טרם שנציג את טענות הצדדים ועל מנת להבין טוב יותר את המחלוקת, נציג בטבלה את הקצאת המניות החדשות שנעשתה במסגרת תכנית 2010 לבעלי תפקידים הרלוונטיים לענייננו.
2. תביעת המשיב בהתבסס על הסעיף התייחסה לשני נושאים: הראשון, הקצאת מניות חדשות בחסר; השני, אי תשלום מענק.

הקצאת מניות חדשות

המשיב טען שהופרה הוראת הסעיף בכך שלא הוקצו לו מניות חדשות בהיקף זהה לזה של המנכ"ל, או לחילופין בהיקף אחר כפי שיחליט עליו בית הדין. בהתאם התבקש בית הדין להורות למערערות לשלם לו סך של 1,864,000 דולר, המשקפים שווי של 400,000 מניות חדשות נוספות.

המשיב טען כי המערערות הפרו את סעיף 9h להסכם בכך שלא שיתפו אותו בתכנית 2010 באותה רמת השתתפות כפי ששיתפו את יתר חברי ההנהלה הבכירה. לטענתו, הבסיס להקצאת המניות עבור ההנהלה הבכירה היה מספר האופציות שהחזיק כל מנהל בכיר במועד התוכנית, כאשר לנתון זה נוספה התייחסות לתרומת המנהל לחברה בעבר, בהווה ותרומתו הצפויה בעתיד. לטענתו, המערערות בחרו שלא לבחון את נתוניו האישיים, ולא החילו עליו את הקריטריונים להקצאת המניות שחלו על יתר חברי ההנהלה הבכירה, ובמקום זאת החילו עליו ממוצע שרירותי ובכך קפחו את המשיב, מכיוון שממוצע זה לא הביא בחשבון את מספר האופציות הרב שהיו בידיו וכן את תרומתו המכרעת לחברה. עוד טען המשיב כי פעולה זו קיפחה אותו בצורה משמעותית, והדבר ניכר בכך שרוב חברי ההנהלה הבכירה – בניגוד אליו - קיבלו מספר מניות שווה או גדול ממספר האופציות שהיו ברשותם, וגם בעלי התפקידים שמספר המניות החדשות שהוקצו להם במסגרת התכנית היה נמוך ממספר האופציות שהחזיקו, שיעור ההפחתה היה מינורי יחסית לשיעור ההפחתה של המשיב.

באשר למונח "הנהלה בכירה" שבסעיף, נטען כי הכוונה הייתה לכלול בקבוצה זו רק את ה- executives, ה-C–level של החברה, דהיינו לכלול לכל היותר את 6 המנהלים הבכירים בחברה, כולל את המנכ"ל והיו"ר. הבסיס לתוכנית 2010 היה מספר המניות החדשות ולא שיעור המניות החדשות.

המענק

לעניין המענק טען המשיב כי תשלומו מהווה תוכנית תמרוץ שאינה מותנית בביצועים אישיים אלא מותנת בהשלמת המיזוג כתנאי חיצוני, ועל כן המשיב היה זכאי מכוח הסעיף להיות שותף בתוכנית זו. לכן תבע המשיב סכום של 350,000 דולר – שיעור המענק שניתן למנכ"ל.

1. לעניין הקצאת המניות החדשות טענו המערערות כי בטרם אישור התוכנית נפגש מר גורן עם המשיב והציג לו את תוכנית 2010, והאחרון לא ביקש לדעת כיצד חושבה ההקצאה המקורית שניתנה לו (90,000 המניות החדשות) או כמה קיבלו מנהלים אחרים בחברה, אלא אך ביקש להגדיל את ההקצאה ב- 10%, דרישה אשר נענתה ולכן הוקצו לו 100,00 מניות חדשות. המערערות הפנו לכך שהמשיב הודה כי לא ביצע כל בדיקה ביחס לכמות המניות שהוקצתה לו, ולפיכך לטענתן יש לייחס למשיב אשם תורם חוזי.

המערערות אף טענו כי המשיב חתם על מסמכים שונים במסגרת המיזוג, שבהם הוא מאשר את המיזוג ואת תנאיו, לרבות התנאים הנוגעים לתשלומים שישולמו בגין המניות החדשות, לתשלומי המענקים, ולהיעדר תביעות וטענות כנגד החברה. לטענת המערערות, העלאת הטענות לאחר שהחברה כבר ביצעה את חלוקת המניות, כאשר החברה כבר לא יכולה לשנות את אופן החלוקה, גורמת לחברה נזק.

עוד טענו המערערות כי המשיב קיבל מניות חדשות בהיקף המגיע לו על פי הסעיף. בעניין זה הציעו המערערות 3 אפשרויות לפרשנות סבירה של הסעיף: הראשונה, המשיב זכאי לקבל מספר מניות שיעמיד אותו במצב מקביל לפחות לאחד מבין חברי ההנהלה הבכירה - גם לנמוך מביניהם; השנייה, המשיב זכאי לקבל מניות בהתאם לחציון, כלומר, מספר שווה של אנשים יקבלו יותר מהמשיב ומספר שווה של אנשים יקבלו פחות מהמשיב; השלישית, המשיב זכאי לקבל מניות בהתאם למספר הממוצע של מניות שקיבלו חברי ההנהלה הבכירה (למעט יו"ר ומנכ"ל). הממוצע האמור הינו 120,000 ולפיכך המשיב קיבל "ממוצע עגול" דהיינו 100,000 מניות.

בפי המערערות היו טענות נוספות: לטענתן, מספר המניות החדשות שחולקו היה קבוע מראש, ולכן אין משמעות למספר המניות, אלא רק לאחוז המניות; הפרמטר המשמעותי לחלוקת המניות החדשות בין חברי ההנהלה הבכירה היה התרומה לחברה בעתיד, וזאת מכיוון שמטרת התוכנית הייתה לתמרץ את העובדים לפעול להצלחת החברה וליכולתה העתידית להימכר; כן נטען כי בניגוד ליתר עובדי החברה שזכאותם להחזיק במניות הייתה מותנית בהישארותם בחברה, המשיב היה היחיד שלא היה כפוף לתנאי זה, ועל כן השווי הכלכלי של המניות החדשות שקיבל המשיב היה גבוה יותר. עוד נטען כי אין בסיס לטענת המשיב לפיה חלוקת המניות החדשות נעשתה בהתאם למספר האופציות שהוחזקו על ידי העובדים במועד חלוקת המניות החדשות.

כן נטען כי הפירוש הנכון למונח "הנהלה בכירה" בסעיף הוא - ההנהלה הבכירה במועד ביצוע התוכנית, 9 בעלי תפקידים לא כולל המנכ"ל והיו"ר. המערערות טענו אף כי אין לקבל את טענת המשיב לפיה יש להחיל עליו את הקריטריונים האישיים שלו, שכן מלשון ההסכם עולה באופן ברור כי אין לבחון את הנתונים האישיים של המשיב אלא לתת לו כמו להנהלה הבכירה.

אשר למענק טענו המערערות כי מדובר בתגמול מיוחד בגין ביצוע אישי עבור עבודה על עסקת המיזוג ומשכך המענקים אינם נכלים בסעיף 9h.

1. אשר לטענת המערערות בנוגע למסמכי הויתור, טען המשיב בתשובה כי אין באף אחד מהמסמכים אליהם הפנו המערערות ויתור על זכויות המשיב מכוח הסכם הפרישה, וכי בפגישה שבה הוצגה לו תכנית 2010 לא הוצגו למשיב נתונים לגבי המניות שקיבלו יתר המנהלים הבכירים ולא פורטו לפניו הקריטריונים לחלוקת המניות החדשות. לכן, כך נטען, לא ניתן לייחס לאי-התרעמותו אז משמעות של ויתור.

הבקשה לסילוק על הסף

1. לאחר שפרטנו את טענות הצדדים לגופן נציין כי המערערות טענו בכתב ההגנה לחוסר סמכות עניינית של בית הדין לעבודה לדון בתובענה, מאחר שהסעדים הנתבעים בה נובעים מסיום היחסים בין המשיב לחברה הן כעובד והן כדירקטור.
2. ביום 23.2.12, בהחלטת השופט הבכירה לויט, במסגרת בקשת המערערות לדחות את הדיון בבקשת המשיב לגילוי מסמכים עד להכרעה בשאלת הסמכות העניינית, נקבע כי אין לסלק על הסף את התביעה. וכך נקבע "גם אליבא דנתבעות, עילת התביעה נסמכת גם על קיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים, בנוסף לכהונתו של התובע כדירקטור, כפי שעולה גם מכתבי הטענות. במצב דברים זה לא ניתן להורות על סילוק התביעה על הסף כפי שהתבקש מטעמן. יוטעם גם כי שאלת סמכותו העניינית של בית דין זה נתונה על פי החוק להכרעתו, ובמקרה זה עולה כי הדבר טעון שמיעת ראיות".
3. מאוחר יותר הגישו המערערות בקשה לסילוק התביעה על הסף בשל העדר סמכות עניינית. הבקשה נדחתה בהחלטת השופטת הבכירה לויט שניתנה ביום 14.6.12 ובה נקבע כי "הבקשה לסילוק על הסף הועלתה כבר במסגרת כתב ההגנה, ועל כך ניתנה החלטה ביום 23.2.2012". על החלטה זו הגישו המערערות בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה (בר"ע 4125-07-12). בקשה זו נדחתה על ידי חברי הנשיא, אז סגן הנשיאה, עת קבע כי "מן הראוי כי שאלת סמכותו העניינית של בית הדין לדון בתביעה, שאכן כפי שעולה מטענות המבקשות עצמן נסמכת גם על קיומם של יחסי עובד ומעביד בינן לבין המשיב, תתברר לגופה בבית הדין האזורי".

פסק הדין של בית הדין האזורי

סמכות ענינית

1. בית הדין האזורי דחה את טענת המערערות בדבר חוסר סמכות עניינית. בית הדין האזורי קבע כי "במקרים בהם לא ניתן להפריד בין ה'עילות השונות', יש לבחון האם עילת התביעה מבוססת בעיקרה על יחסי עבודה, או שמא נובעת בעיקר מיחסים אחרים שאינם בסמכות בית הדין לעבודה". כן נקבע כי על אף שהסכם הפרישה בא להסדיר זכויות וחובות המשיב הן כעובד והן כדירקטור, השתתפותו בתכניות תמרוץ עתידיות לעובדים, ובכללן תכנית 2010, נבעה בעיקר מהיותו "עובד לשעבר" של החברה ואף הוכפפה להיותו "Good Leaver". לכן התביעה מצויה בסמכות בית הדין לעבודה.

ויתור, הסתמכות ומניעות

1. טענות המערערות בעניין זה נסמכו על ארבעה מסמכים:
2. Action of written consent of the stockholders of Cadent Holdings, Inc (להלן - מסמך א'). אישור של בעלי המניות להסכם המיזוג ולתנאיו והוא כולל הצהרה לפיה אין לבעל המניות, כך בלשון בית הדין האזורי, "כל תביעה, טענה או הליכים מכל סוג שהוא התלויים ועומדים, או שיש דרישה או איום בתביעה כנגד החברה (ס' 3.22 להסכם המיזוג, נספח 14 לתצהירי הנתבעות (תצהיר מר גורן – א.א.))". במסגרת מסמך א' ניתן גם אישור מפורש לחלוקת מענק לאנשים מסוימים בחברה.

מסמך א' נחתם על ידי מיופה כוח של כלל בעלי המניות החדשות - מר טים מאק, מנכ"ל החברה דאז (להלן – המנכ"ל). ייפוי הכוח האמור ניתן במסגרת ההסכם לרכישת המניות החדשות שהוקצו (סעיף (e)4 להסכם לרכישת המניות החדשות - נספח 7 לתצהיר מר גורן) אשר מסמיך באופן מפורש את מיופה הכוח לחתום בשם בעלי המניות החדשות ושקובע, כך בלשון בית הדין האזורי, "שזכויות ההצבעה שניתנו למניות החדשות מותנות בכך שהרוכש ממנה בזאת את מיופה הכוח שממונה על ידי הדירקטוריון להצביע בשמו, וכי ייפוי כוח זה הוא בלתי הפיך".

1. Confidential Information Statement (נספח 16 לתצהיר מר גורן) (להלן – מסמך ב') – מדובר במסמך שנדרש לפי חוקי מדינת דלאוור, שם התאגדה החברה, ובמסגרתו אישרו בעלי המניות הסדרים מסוימים הדורשים אישור בהתאם לחוקים שם. במסגרת מסמך ב' פורטו, בין היתר, התנאים שיוענקו לבעלי תפקידים מסוימים בחברה (שלגביהם עשוי להיווצר ניגוד עניינים) במסגרת המיזוג, ובכלל זה התשלום שיקבלו אותם בעלי תפקידים עבור המניות החדשות שברשותם, סכומי המענק, המשך העסקתם ועוד.

גם מסמך ב' זה נחתם על ידי המנכ"ל כמיופה הכוח של בעלי המניות החדשות. בעמוד הראשון אף הובהר מפורשות, כך בלשון בית הדין האזורי, "כי בחתימה על המסמך האמור כל אחד מבעלי המניות נתן את הסכמתו בנוגע לכל מניות החברה המוחזקות על ידי בעל המניות, בעד אישור ההחלטה וכי הסכמה זו בלתי הפיכה".

1. Action of Written consent Of Stockholders of Cadent Holdings, Inc (נספח 17 לתצהיר מר גורן) (להלן – מסמך ג'). במסמך ג' אישר המשיב בחתימתו, כך בלשון בית הדין האזורי, "...... את ההסדרים וההחלטות שפורטו ב- Confidential Information Statement הנ"ל [מסמך ב' – א.א.]. מסמך זה קבע מפורשות כי החתימה מהווה אישור של ההסדרים הנ"ל".
2. Stockholder Waiver (נספח 18 לתצהיר מר גורן) (להלן – מסמך ד'). מסמך זה עליו חתם המשיב בעצמו הוגדר על ידי בית הדין האזורי כך: "כתב ויתור בהתייחס להערכת שווי במסגרת המיזוג".
3. בית הדין האזורי קבע כי אין במסמכים האמורים משום ויתור בעל תוקף של המשיב על הזכויות שתבע. בית הדין האזורי קבע כי לא ניתן לומר שהמשיב היה יכול לוותר על זכות כלשהי הנובעת מהסכם הפרישה בשלב בו אישר את התוכנית, וזאת מכיוון שבשלב זה "ספק אם ידע ויכול היה להעריך האם ההקצאה מתאימה לזכאותו על פי הסכם הפרישה. זאת מאחר שלא הוצגה לפניו המצגת (עליה הוא מסתמך בתביעתו) שכבר היתה קיימת אצל הנתבעת". בנוסף, כך נקבע, לא ניתן לראות את הסכמת המשיב לעסקת המיזוג כוויתור על זכויותיו מכמה טעמים: גרסת המשיב כי חתם על מסמכים אלו רק כדי לא להפריע לעסקת המיזוג לא נסתרה; במקביל לחתימת המסמך, שלח המשיב למר גורן הודעת דוא"ל בה נכתב כי הוא חושב שהדירקטוריון התנהל עמו בצורה לא הוגנת אשר אינה ממלאת את התחייבותם כלפיו; מסמכי המיזוג לא נחתמו ישירות על ידי המשיב אלא על ידי מי שייפה המשיב את כוחו אליו לעניין זה בלבד.
4. יובהר כבר עתה כי אין לפנינו ערעור על דחיית טענת המערערות בקשר לוויתור, הסתמכות ומניעות.

הקצאת המניות החדשות

1. כאמור, לפי הסעיף היה המשיב זכאי להשתתפות "ברמה שוות ערך" לזו של "ההנהלה הבכירה". לפיכך, קבע בית הדין האזורי כי מתעוררות שתי שאלות פרשניות הנוגעות לסעיף: האחת, מהי "ההנהלה הבכירה" של החברה? השנייה, מהי השתתפות ב"רמה שוות ערך" לזו של ההנהלה הבכירה? וכי לאור המענה לשאלות פרשניות אלה תבחן השאלה האם הפרה החברה את הוראות הסעיף.
2. אשר לאופן הפירוש של הסכם הפרישה קבע בית הדין את העקרונות הבאים:
3. פירוש ההסכם לא יוגבל ללשון החוזה, וכי יש להיזקק לתכלית הסכם הפרישה, שכן "מדובר בהסכם חריג עם מי שהיה מייסד ומנהל החברה כ-20 שנים ועוזב את תפקידיו, הן כעובד, הן כנושא משרה, תוך הגבלת העיסוק שלו. בהתאם, ניתנה לו הטבה שמוענקת בדרך כלל לבעלי תפקידים פעילים (כעובדים או כנושאי משרה) בעת יישום התכנית".
4. ביחסים שבין המשיב ובין החברה אין מדובר ביחסי עבודה רגילים, בהם כוח המיקוח של העובד קטן מכוחו של המעסיק, "אלא ביחסים שוויוניים יותר תוך שהתובע ניהל מו"מ טרם פרישתו מהנתבעת באמצעות עורך דין מהמובילים בתחום. לכן אין ליישם את כלל ה'פרשנות לרעת המנסח' בשעה שניסוח ההסכם שנחתם היה פרי הידברות שוויונית בין שני הצדדים".
5. עוד נזכיר כי המערערות הגישו מטעמן את חוות דעתו של פרופ' ברנע, במסגרתה התייחס לשווי הכלכלי של השתתפות המשיב בתכנית 2010 לעומת השווי הכלכלי של יתר חברי ההנהלה האחרים, נוכח העובדה כי המשיב היה זכאי להשתתף למרות שכבר סיים לעבוד זה מכבר ולכן לא היה זכאי (לולא הסכם הפרישה) להשתתף בתכנית. בית הדין האזורי קבע כי חוות הדעת אינה רלוונטית. שכן, במועד חתימת הסכם הפרישה דבר הפרישה היה ידוע והנתון בו התמקדה חוות הדעת כבר הובא בחשבון, ולכן אין חוות הדעת יכולה לסייע בפירוש הסעיף.

(1) מהי "ההנהלה הבכירה" של החברה?

1. לצורך פירוש המונח "הנהלה בכירה" בסעיף, הפנה בית הדין האזורי לכך שבמסגרת המשא ומתן לחתימת הסכם הפרישה הוחלפו בין באי כוח הצדדים טיוטות. באחת הפעמים העבירו ב"כ המשיב תיקונים שהתייחסו גם לסעיף (הודעת דוא"ל מיום 2.8.07). בהודעת דוא"ל מיום 3.8.07 (להלן – דוא"ל 3.8.07) הגיב ב"כ הקבוצה, בין היתר, לגבי התיקונים שהוצעו על ידי המשיב לסעיף. וכך נכתב על ידי ב"כ הקבוצה:

"Though your analysis of our intent on the new language to 9(h) was perhaps just a misunderstanding, we'll accept nearly all of your changes in the hopes that we can move forward. Unfortunately, I don't think Amos agreed that Eldad would be treated in the same manner as the President for any prospective changes, although that subject was discussed. We are concerned with such a blanket promise as job titles and assignments for existing or future employees may change down the road. This provision is meant to ensure that Eldad will be treated the same as other senior executives in the event of general prospective changes and we think the language in this version is fair. If you have other suggestions on clarifying language please let us know."

(הדגשות הוספו – א.א.)

1. על רקע חילופי הדברים קבע בית הדין האזורי כי "בהתאם לאומד דעתם של הצדדים בעת כריתת ההסכם לא נלקח הנשיא כנקודה להשוואה, לפי דרישת הנתבעת. שני הצדדים הסכימו על ניסוח 'ההנהלה הבכירה' – מושג שנותר עמום במידה מסוימת. אירה [ב"כ הקבוצה – א.א.] הזמין את התובע ובא כוחו להכניס הבהרות למושג, דבר שלא נעשה".

בית הדין האזורי דחה את הפירוש שניתן על ידי המשיב והמומחה מטעמו – מר אסף סגל, למונח "הנהלה בכירה" ולפיו הכוונה היא אך לבעלי התפקידים "המנויים על ה-C level' ', כלומר אלו הנושאים בתואר 'Chief' (כגון CEO – מנכ"ל, CFO – מנהל כספים ועוד)".

1. בית הדין האזורי קבע כי לחברה הייתה הזכות להגדיר מהי "ההנהלה הבכירה" שלה "בכפוף למבחן הסבירות". לאור זאת ולאור תרשים מבנה החברה משנת 2010 (להלן – התרשים) נקבע כי:

"ההנהלה הבכירה כללה 9 בעלי תפקידים והם:

VP Products, CFO, VP Ops US, GM Israel VP R&D, Director of Marketing, VP Ops Israel, Director of Sales, Director Tech Support

וכן מנכ"ל החברה ויו"ר החברה." (הדגשות הוספו – א.א.)

לפי קביעה זו, ההנהלה הבכירה כללה במועד תכנית 2010 אחד עשר חברים שפורטו בתרשים – תשעה^[2] בתוספת המנכ"ל והיו"ר.

(2) מהי השתתפות ב"רמה שוות ערך" לזו של ההנהלה הבכירה?

1. לצורך בחינת השאלה האם ההקצאה למשיב נעשתה לפי הקבוע בסעיף הפנה בית הדין האזורי למצגת שבה פורטו עקרונות תכנית 2010 – מצגת אשר הוצגה לוועדת התגמול של החברה ביום 11.3.10 במסגרת ההליכים לאישור התכנית (להלן – המצגת). בית הדין האזורי עמד על כך שבמצגת חולקו הזכאים להשתתף בתכנית לקטגוריות הבאות:

"(i) Senior Management (including Executive Chairman), (ii) Middle Management, (iii) Junior Management, (iv) Employees, (v) ex-Employees and (v) Directors."

(המספר המודגש מופיע במקור ונראה כטעות סופר – א.א.)

1. בית הדין האזורי הפנה למצגת בה צויין כי הבסיס לחלוקת המניות החדשות לקטגוריה (i) ו- (ii) הוא מספר האופציות בהן מחזיקים המשתתפים וכי בחלוקת המניות נעשו "התאמות (adjustment)", וזאת "בהתחשב בתרומה לחברה של אותו עובד בעבר, בהווה ובעתיד, ובמצב השוק". ממשיך בית הדין האזורי ומציין כי "במצגת נכתב כי בכל הקשור לתובע נלקחה בחשבון ההתחייבות כלפיו בהסכם הפרישה, הוקצו לו מניות בשיעור קרוב לממוצע של שמונה מנהלים בכירים, לא כולל את המנכ"ל ויו"ר החברה (טים מאק ועמוס גורן בהתאמה). ההקצאה לתובע נקבעה ל- 3% (90,000 מניות)". בית הדין האזורי ציין כי במועד תכנית 2010 החזיק המשיב "380,000 אופציות (סכום שהיווה כ-20% מן האופציות הקיימות)".

1. בית הדין האזורי קבע כי יש לקבל את טענת החברה לפיה לצורך ההשוואה בין המשיב ובין ההנהלה הבכירה יש להתייחס לשיעור המניות החדשות ולא למספרן.
2. טרם הכרעתו הפנה בית הדין האזורי לטבלה שנכללה בעמ' 21 לחוות דעתו של מר סגל - המומחה מטעם המשיב, ואשר הציגה תשעה בעלי התפקידים שהשתתפו בתכנית 2010 (מנכ"ל, יו"ר ועוד שבעה), את שיעור המניות שקיבלו ואת שיעור האופציות בהן החזיקו (להלן – טבלת סגל). להלן טבלת סגל:
3. לאחר שדן באפשרויות השונות להשוואה בין המשיב ובין ההנהלה הבכירה קבע בית הדין האזורי כך:

"כאשר נקודת ההשוואה נקבעה לגבי גוף מסוים (הנהלה הבכירה) ולא כלפי עובד/בעל משרה ספציפי, לא יהיה זה נכון להביא בחשבון מי שנמצא ב'קצה' של אותו גוף, קרי, לא את התפקיד הגבוה ביותר (נשיא/מנכ"ל) ולא את הנמוך ביותר (מנהל השיווק).

אשר להשוואה לנשיא, כבר ציינו כי במסגרת המשא ומתן לקראת כריתת הסכם הפרישה נדחתה בקשת התובע כי השתתפותו בתכניות תמרוץ תהיה זהה לזה של נשיא החברה – לכן הבקשה לפרש את הסעיף כמתייחס לרמה הגבוהה ביותר של בעלי תפקיד בהנהלה דינה להידחות.

גם גישתה של הנתבעת לפיה די בכך שרמת השתתפות של התובע תהיה זהה לכל אחד מחברי ההנהלה הבכירה של הנתבע, אף אם מדובר בבעל רמת ההשתתפות הנמוכה ביותר, דינה להידחות.

פרשנות סבירה של הסעיף מצדיקה עריכת ממוצע של רמת ההשתתפות (נוכח המספר המצומצם של הנתונים להשוואה שבו מדובר, לא הוכחה הצדקה לאמץ את החציון במקום הממוצע).

בהתחשב בנתונים העולים מהטבלה שהוזכרה לעיל, שיעור ממוצע של המניות החדשות שהוקצו לבעלי תפקיד בהנהלה הבכירה (להוציא את התובע, שכבר לא היה חלק ממנה) הוא 6.61%." (הדגשות הוספו – א.א.)

1. כאמור בית הדין האזורי הגיע למסקנה כי הפירוש הסביר של הסעיף הוא עריכת ממוצע של שיעור המניות החדשות שחולקו להנהלה הבכירה (התפקידים המפורטים בשורות 2 – 10 לטבלת סגל) וכי הממוצע של ההקצאה לבעלי תפקידים אלה הוא 6.61%.
2. אחר קביעת השיעור הממוצע של המניות החדשות הוסיף וקבע בית הדין האזורי כך:

"לשיעור זה [6.61% - א.א.] יש להוסיף התייחסות לנתון אחר, שהוא אחוז ההחזקה של האופציות הקיימות, שהיווה בהתאם להצהרת הנתבעת עצמה, בסיס להשתתפות בתכנית.

מכאן שאם משקללים את האחוז (6.61%) בהתאם לשיעור החזקת התובע באופציות הקיימות עד ליישום התוכנית (20.46%) אנו מגיעים לתוצאה הבאה:

6.61% X 20.46% / 11.11%= 12.17% מכלל המניות החדשות."

(3) המניות החדשות – סיכום וסעד

1. עולה אם כן, כי לפי קביעת בית הדין האזורי יישום הסעיף צריך היה להביא לכך שלמשיב יוקצה שיעור של 12.17% מהמניות החדשות, ומשלא הוקצה לו שיעור מניות חדשות כאמור – זכאי המשיב לפיצוי בגין המניות שלא הוקצו.
2. הפיצוי חושב כך:

"מאחר שנקבע כי התובע קיבל 100,000 מניות, שהן 3.33% מכלל המניות שנופקו, בגין 12.17% היה זכאי התובע לקבל 365,465 מניות.

מאחר שהתובע קיבל 100,000 מניות הוא זכאי לקבל היתרה - 265,465 מניות, אותן היה זכאי לרכוש במחיר 0.04 דולר = 10,618 דולר.

בגין אותן מניות היה זכאי התובע לקבל 4.7 דולר למניה: 1,247,685 דולר – פחות סך הרכישה (10,618$) = 1,237,067 דולר ארצות הברית."

1. לפיכך, חוייבו המערערות לשלם למשיב סך של 1,237,067 דולר "לפי שער הדולר נכון למועד הגשת התביעה (3.6060 ₪ נכון ליום 29.8.2011 – סמוך לפני הגשת כתב התביעה - על פי אתר האינטרנט של בנק ישראל)" שהם 4,460,863 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה (5.9.2011) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

המענק

1. בית הדין האזורי דחה את תביעת המשיב בענין המענק. נקבע כי הוכח שאין מדובר בתוכנית תמרוץ כללית הכלולה בסעיף 9h להסכם, אלא בגמול עבור עבודה בפועל לטובת המיזוג.

משאין לפנינו ערעור ברכיב זה, לא הרחבנו בנוגע אליו.

הוצאות משפט

1. בית הדין האזורי חייב את המערערות לשלם למשיב "הוצאות משפט ושכ"ט בסך 400,000 ₪".

הטענות בערעור

1. המערערות טענו בערעורן הן להעדר סמכות עניינית והן לגופה של פסיקת בית הדין האזורי בנוגע להקצאת המניות החדשות. לגוף העניין טענו המערערות, בין היתר, את הטענות הבאות:
2. תחשיב בית הדין האזורי בנוגע לשיעור המניות החדשות שהיה עליהן להקצות למשיב – תחשיב במסגרתו הוכפל ממוצע ההקצאה להנהלה הבכירה במנה המתקבלת מחלוקת שיעור האופציות של המשיב ב- 11.1% אינו ברור מבחינה מתמטית או כלכלית, אינו מנומק ולא עולה מחומר הראיות או מטיעוני הצדדים. לטענת המערערות, לא ניתן כל הסבר לחלוקה ב- 11.1% - חלוקה שכמעט ומכפילה באופן מלאכותי את שיעור המניות החדשות שלפי קביעת בית הדין האזורי זכאי לו המשיב.
3. לא היה מקום לקבוע שיש לתת משקל גם לכמות האופציות שהחזיק המשיב, וזאת, בין היתר, מהטעמים החלופיים הבאים: תוכנית 2010 והקצאת המניות החדשות במסגרתה לא ביטלה או החליפה את האופציות. כל בעלי האופציות המשיכו להחזיק בהן בנוסף לאחזקותיהם במניות החדשות; הפירוש אינו עולה בקנה אחד עם לשון הסעיף, מכיוון שלפי לשון הסעיף צריך להתייחס למשיב כמו אל "הנהלה הבכירה" ולא להתייחס לנתוניו האישיים; בית הדין האזורי קיבל אחד מהפירושים לו טענו המערערות לפיו "רמה שווה להנהלה בכירה" משמעה ממוצע של שיעור המניות שחברי ההנהלה הבכירה קיבלו, אך מנגד הוסיף כי יש להביא בנוסף גם את הנתונים האישיים של המשיב, פרשנות שלא הוצעה ע"י אף אחד מהצדדים ואשר אינה נתמכת בלשון ההסכם; הקצאת המניות החדשות להנהלה הבכירה אמנם לקחה בחשבון את מספר האופציות, אך הדבר נעשה מתוך הבנה כי נתון זה משקף את התרומה בעבר. נתון זה שוקלל לגבי חברי ההנהלה הבכירה גם עם תרומתם בהווה והתרומה הצפויה לעתיד ולכן הופעל שיקול דעת פרטני בקביעת שיעור הקצאת המניות החדשות.
4. על אף שבית הדין האזורי קיבל את טענת המערערות כי זכותן לקבוע מי יחשב כחבר ב"הנהלה הבכירה", בית הדין האזורי לא דן ולא הכריע בטענתן כי אין לכלול בגדרה את היו"ר ואת המנכ"ל.
5. לא היה מקום לדחות את הרלוונטיות של האמור בחוות הדעת של פרופ' ברנע, שכן הגם שחוות הדעת אינה רלוונטית לפירוש הסעיף היא רלוונטית לסבירות ההחלטה הנוגעת לשיעור המניות החדשות שיוקצה למשיב.
6. בית הדין האזורי לא דן בטענת המערערות אודות הסתמכותן על הסכמת המשיב להקצאת המניות החדשות, מבלי שטרח לבדוק בזמן אמת, הגם שמדובר בבדיקות סבירות ומתחייבות בנסיבות העניין, אם נפל פגם בהקצאה. לטענתן, בכך יש לזקוף למשיב "אשם תורם", שהוא נפרד ושונה מהטענה על ויתור, מניעות והשתק.
7. בית הדין האזורי חישב את הפיצוי לפי שער מניה של 4.7 דולר, בעוד המשיב עצמו הודה כי שער המניה היה 4.33 דולר.
8. פסיקת הוצאות המשפט מוגזמת וחורגת מהפסיקה המקובלת בבית הדין לעבודה, וזאת במיוחד לנוכח העובדה כי התביעה התקבלה רק בחלקה.
9. המשיב טען כי הוכח קשר ברור בין מספר האופציות שהוחזקו על ידי כל מנהל בכיר ומספר המניות החדשות שהוצאה לו. לפיכך, בהתאם להתחייבות המערערות לנהוג במשיב באופן שווה ליתר חברי ההנהלה, היה על החברה לכל הפחות להקצות למשיב מספר מניות חדשות כמספר האופציות שהחזיק; הפער בין האופציות שהחזיק המשיב למספר המניות החדשות שהוקצו לו גדול בצורה קיצונית ומראה כי הוא קופח ביחס ליתר חברי ההנהלה הבכירה; ביחס לטענת המערערות כי נוסחת בית הדין האזורי אינה ברורה טוען המשיב כי הנוסחה ברורה ומנומקת - בית הדין שקלל את שיעור המניות הממוצע - 6.61%, ואת שיעור ההחזקה של המשיב באופציות – 20.46%, וחילק במספר חברי ההנהלה הבכירה (11.11%=1/9); צדק בית הדין האזורי בקובעו כי החישוב לכל מניה צריך להיות לפי שער של 4.7$, שכן כך חישבו המערערות עצמן את סכומי הזכאות עבור המניות החדשות, ובכל מקרה, כך לטענת המשיב, מדובר בממצא עובדתי אשר אין הצדקה כי בית דין זה יתערב בו; המנכ"ל ויו"ר החברה הם חלק מההנהלה הבכירה, ומשכך אין יסוד לטענת המערערות כי אין להחשיבם בחישוב הממוצע; צדק בית הדין בקובעו כי המערערות לא הוכיחו ויתור של המשיב על זכויותיו מכוח הסכם הפרישה וזאת מכיוון שהמסמכים שהגישו לא היו חתומים על ידו, ומשום שבזמן אמת שלח המשיב הודעת מייל בה הוא מדגיש כי המערערות הפרו את ההתחייבות כלפיו, ובפרט לאור כך שהמערערות דחקו במשיב להודיע בתוך זמן קצר על הסכמתו לתוכנית חלוקת המניות.
10. המשיב טען בסיכומיו, כטענה חלופית, כי ככל שבית הדין יקבע שנפלה טעות בקביעת בית הדין האזורי בנוגע לשיעור המניות החדשות שהיה על החברה להקצות למשיב, הרי שעל בית דין זה לפסוק למשיב כי שיעור המניות החדשות צריך להיות כקבוע בחוות הדעת של מר סגל – מספר מניות חדשות נוספות שנע בין 280,852 ל- 417,000.

המערערות טענו שאין לקבל טענה זו משלא הוגש על ידי המשיב ערעור או ערעור שכנגד ומשקבלת טענתו משמעה חיוב המערערות לשלם למשיב יותר ממה שבית הדין האזורי פסק לו.

הליך הערעור

1. לשלמות התמונה נציין כי בהתאם להחלטת בית הדין מיום 23.6.15 עוכב ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי וסכום פסק הדין הופקד בקופת בית הדין.
2. עוד נציין כי בתום הדיון בערעור הוצעה הצעת פשרה. למחרת הדיון בערעור הודיע המשיב כי הוא אינו מסכים להצעת בית הדין והתיק הועבר למתן פסק הדין.
3. כעבור כמעט שבועיים הגיש המשיב הודעה נוספת ובמסגרתה התייחס לשאלה שהפנה בית הדין במהלך הדיון בערעור לב"כ המשיב. במסגרת ה"ההודעה" טען המשיב כי ההתחשבות באופציות נקבעה עוד בסעיף והדבר נלמד מהקטע הבא בסעיף:

"You will be eligible to participate in any management incentive plan (including, without limitation, "carve out"' re-pricing, re-grant, a general grant of options to employees essentially in proportion to their then existing options, acceleration, a registration under Form S-8 or similar forms), which may be put in place at any time prior to March 2013, ……"(הדגשה במקור – א.א.)

1. למחרת הגשת "הודעת" המשיב ביקשו המערערות להוציא מהתיק את הודעת המשיב באשר מדובר בהשלמת טיעון שהוגשה ללא רשות ותוך קיפוח המערערות ביכולתן להשיב. עוד נטען, וגם זאת ללא רשות, לגוף העניין. נטען כי מדובר בטענה חדשה שלא בא זיכרה קודם לכן, שכן המשיב נסמך בתביעתו על הסיפא של הסעיף ולא על המשפט אליו הפנה. על כל פנים, כך נטען – הקטע הנ"ל אינו רלוונטי שכן תכנית 2010 אינה תכנית אופציות הנגזרת מהאופציות הקיימות ובכל מקרה קטע זה מתאר את סוגי התכניות ולא את הזכאות לגופה.

המשיב הגיב, גם הפעם ללא רשות, כי מדובר בחידוד תשובת המשיב לשאלה אותה העלה בית הדין במהלך הדיון; כי הטענה אינה חדשה; וכי הקטע מלמד כי הצדדים כן התייחסו לקיומן של האופציות.

1. בהחלטת בית הדין נקבע כי ההתייחסות לבקשת המערערות תעשה במסגרת פסק הדין. לאחר ששקלנו דבר הגענו לכלל מסקנה כי יש למחוק את "הודעת" המערער, מן הטעם שהוגשה מבלי שניטלה קודם לכן רשות להשלים טיעון. מדובר בפעולה שאינה מתיישבת עם כללי ניהול הדיון. על כל פנים, לא מצאנו בטיעון הנוסף, לגופו, כדי לשנות ממסקנותינו שיפורטו בהמשך. שכן, למעשה גם המערערות לא טענו כי אין להתחשב כלל באופציות, ועל כך נעמוד בהמשך.

הכרעה

1. לאחר שבחנו את כלל חומר התיק ואת טענות הצדדים באנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו. להלן נבאר את טעמינו.

סמכות עניינית

1. ביסוד עמדת המערערות בנוגע להעדר סמכות עניינית לדון בתובענה שהגיש המשיב עומדת הטענה לפיה הסכם הפרישה קבע את זכויות המשיב בגין סיום כל תפקידיו - הן כעובד והן כדירקטור, ומשכך ומשלא ניתן להפריד בין הזכויות כעובד ובין הזכויות כדירקטור – אין לבית הדין סמכות עניינית לדון בתובענה. יש לדחות את טענת המערערות, ונסביר:
2. סמכותו העניינית הייחודית של בית הדין לעבודה קבועה בחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969 (להלן – החוק). סעיף 24(א)(1א) לחוק קובע את הסמכות העניינית לדון בתובענות הנוגעות להסכם ביחסי עבודה אף "לאחר שהסתיימו יחסים כאמור". לפיכך, ברור הוא שלבית הדין לעבודה הסמכות העניינית לדון בתובענה של המשיב, בכובעו כ"עובד", בכל הנוגע להסכם הפרישה למרות שהסתיימו יחסי העבודה.
3. ביסוד טענת המערערות עומדת סברתן לפיה תביעה של המשיב בכובעו כ"דירקטור" אינה מצויה בסמכותו של בית הדין. סברה זו נכונה, שכן ככלל (ובהתעלם בשלב זה מהחריגים) סמכותו של בית הדין לעבודה קמה בהתקיים מבחן "זהות הצדדים" – עובד ומעסיק, ומבחן העילה – עילה ביחסי עבודה^[3]. לכן באופן עקרוני, תביעה של דירקטור נגד החברה, או הפוך, בעילה הנוגעת ליחסי דירקטור – חברה, אינה מצויה בסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה.
4. בעניין פי.או.אס. נקבע כי מקום בו פלוני מגיש תביעה האוחזת עילות ביחסי עבודה מכוח היותו עובד של תאגיד וכן עילות מכוח היותו דירקטור בתאגיד, אין מנוס מפיצול הדיון באותן עילות, זאת לאור הוראות החוק בנוגע לסמכותו העניינית של בית הדין.
5. כפועל יוצא מכך, לו עילת התביעה של המשיב היתה ב"כובעו" כדירקטור, הרי שלא היה מנוס מהעברת התובענה לערכאה האזרחית המתאימה. אלא שבמקרה זה, לא ניתן להפריד את הזכויות הנתבעות מכוח הסכם הפרישה לזכויות המגיעות למשיב ב"כובעו" כדירקטור ולעילות המגיעות לו ב"כובעו" כעובד. הסכם הפרישה לא הפריד בין אלה ובין אלה.
6. בנסיבות אלה, המקרה של המשיב דומה למקרה בו מערכת עובדתית אחת יכולה להקים עילות תביעה שונות, האחת בסמכותו העניינית של בית הדין, והאחרת - לא. למשל, מקרה בו מעסיק טוען כי עובד גנב ממנו ומבקש להפרע מן העובד. ככלל יכול המעסיק לתבוע את עובדו בעילה חוזית (הפרת חוזה) – אז הסמכות העניינית מסורה לבית הדין לעבודה, או בעילה נזיקית (עוולת הגזל לפי פקודת הנזיקין) – אז הסמכות אינה לבית הדין לעבודה^[4]. במקרה שכזה, הסמכות לדון בתובענה תבחן לאור האופן בו בחר התובע לנסח בכתב התביעה את עילתו. וכך נקבע בעניין רוחם:

"בכל הנוגע לעילות התביעה כתב התביעה נשפט 'על פניו' כבר עם פתיחתו של ההליך (וכידוע, על התובע לציין את העובדות המבססות את סמכותה של הערכאה אשר אליה הגיש את התביעה לדון בה (ראו: תקנה 9(5) לתקנות בית הדין לעבודה; תקנה 9(6) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984)). אם כתב התביעה מכיל עילות מפקודת הנזיקין – אזי נשללת סמכותו של בית הדין לעבודה לדון בהן, והסמכות נתונה לבית המשפט האזרחי. ויודגש: גם אם יש מקום להידרש לכתב ההגנה על מנת להכריע האם עילתה של התביעה היא ביחסי עבודה (ראו לעיל בפסקאות 41-40) הרי שאין בכך כדי להשליך על השאלה האם העילה היא 'חוזית' או 'נזיקית'. התשובה לשאלה האחרונה תלויה במקור המשפטי בדין המהותי שעליו התובע בוחר לבסס את תביעתו, ואין באמור בכתב ההגנה כדי לשנות לעניין זה."

1. ויודגש שוב, המבחן אינו האם "עילת התביעה מבוססת בעיקרה על יחסי עבודה", אלא מהי עילת התביעה שניסח התובע ושעליה ביסס את תביעתו. בעניין רוחם הוסבר כי יתרונו של מבחן זה הוא בפשטותו – בחינת כתב התביעה (ובנסיבות מסויימות גם כתב ההגנה) ותו לא.
2. דברים דומים נקבעו על ידי בית המשפט העליון ברע"א מנורה מבטחים^[5] ביחס למבחן שנהג בעקבות פסק הדין בעניין אשבל^[6] ביחס לתביעות נגד קופת גמל. מהדברים שנביא להלן ניתן להקיש גם לענייננו, ונסביר:

בעניין מנורה מבטחים הסביר בית המשפט העליון, מפי המשנה לנשיאה – השופט אליקים רובינשטיין, כי בעניין אשבל "בית הדין הארצי קבע כי מרכז הכובד לבחינת הסמכות העניינית בתביעות נגד קופות גמל, הוא מבחן 'מהות העילה', קרי, על בית הדין לבדוק מהו המרכיב הדומיננטי המאפיין את המחלוקת בין הצדדים, והאם מדובר בסכסוך סביב עילה ביטוחית-מסחרית, או שמא בסכסוך הנוגע ב'טבורם של יחסי העבודה והביטחון הסוציאלי'" (הדגשה הוספה – א.א.). בית המשפט העליון קבע כי הקושי במבחן זה הוא בכך שהוא מוביל ליצירת "שלב מקדמי בהליך, העלול להוביל להרחבת ההתדיינות בין הצדדים במקום לצמצמה, על ידי התכתשות בדבר הסיווג הראוי" וכי יש חשיבות בקביעת "כלל ברור וודאי בדבר הסמכות העניינית, אשר יצמצם את ההתדיינויות ויאפשר לצדדים להתמקד 'באופן נקי' במחלוקות המהותיות שביניהם". על רקע זה, נקבע שיש לדחות את מבחן המרכיב הדומיננטי של העילה ולבחון אם מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 24 (א)(4) שדן בסמכות בית הדין לדון בתביעת חבר או מעסיק נגד קופת גמל שעילתה בחברות בקופה או בחבות המעסיק כלפיה.

1. לאור המקובץ, משזכויות המשיב מכוח הסכם הפרישה בלתי ניתנות להפרדה בין "כובעו" כעובד ובין "כובעו" כדירקטור, הרי שהמבחן לסמכותו של בית הדין הוא האופן בו נוסחה עילת התביעה בכתב התביעה ללא כל קשר לשאלת המרכיב הדומיננטי. בכתב התביעה בחר המשיב לתבוע את זכויותיו מכוח הסכם הפרישה בעילה של יחסי העבודה שבין הצדדים, כאשר גם לגישת המערערות – הסכם הפרישה כולל בחובו ולו בין היתר זכויות מעצם היותו של המשיב עובד לשעבר. משכך, לא מצאנו עילה להתערב בקביעת בית הדין האזורי לפיה לבית הדין לעבודה הסמכות לדון בתביעת המשיב. עתה נפנה למחלוקות לגופן.

מי נכלל בגדר "ההנהלה הבכירה" בחברה?

1. הסעיף קובע כי השתתפותו של המשיב בתכנית התמרוץ תהא "at a level equivalent to that applicable to senior management of the Company at such time" (הדגשה הוספה – א.א.). בבחינת השאלה מי נכלל בגדרה של "ההנהלה הבכירה" של החברה במועד תכנית 2010 – שנת 2010, מקובלים עלינו העקרונות הפרשניים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי וכן מקובלת עלינו הקביעה, המבוססת על התרשים, ולפיה ההנהלה הבכירה כוללת תשעה בעלי תפקידים שנמנו שם וכן את היו"ר והמנכ"ל.
2. אין לקבל את טענות המערערות לפיהן יש להוציא ממניין חברי ההנהלה הבכירה את היו"ר ואת המנכ"ל, ולכך שני טעמים: הראשון, מעיון במצגת עולה כי המנכ"ל והיו"ר מוצגים בה כחלק מההנהלה הבכירה. מכאן עולה כי במועד תכנית 2010, ולצורכי תכנית 2010, ראתה החברה בבעלי תפקידים אלה כחלק מ"ההנהלה הבכירה"; השני, מדוא"ל 3.8.07 עולה כי נדחתה עמדת המשיב לפיה יש להשוותו ל- President מתוך הבנה כי הגדרות תפקיד עשויות להשתנות במהלך הזמן^[7] וכי התכלית היא להשוותו למנהלים הבכירים. נאמר מנהלים בכירים בלשון רבים, ללא כל סיוג של משרה זו או אחרת מקרב המנהלים הבכירים.
3. לאור האמור, מתקבלת קביעת בית הדין האזורי כי ההנהלה הבכירה מונה, כמפורט בתרשים, תשעה בעלי תפקידים בתוספת המנכ"ל והיו"ר. לפיכך, ערעור המערערות להוצאת היו"ר והמנכ"ל מגדרה של "ההנהלה הבכירה" כמשמעה בסעיף ובתכנית 2010 – נדחה.

מנגנון "ההשוואה" וההתחשבות באופציות הישנות

1. מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי לפיה בנסיבות בהן הצדדים קבעו בסעיף מנגנון השוואה בלתי מסויים ועמום, לפיו השתתפותו של המשיב בתכנית תמרוץ תהא ברמה שוות ערך לזו של חברי ההנהלה הבכירה, ובנסיבות בהן לא הוכחה "נוסחה" לאופן ההשתתפות של חברי ההנהלה הבכירה בתכנית – הדרך ההוגנת להשוואת המשיב לקבוצת חברי ההנהלה הבכירה היא בשיטת הממוצע. בדין נדחו שתי שיטות ההשוואה האחרות להן טענו המערערות – השוואה למי מחברי ההנהלה הבכירה גם אם הוא בתחתית ההקצאה או הקצאה לפי חציון. כך או כך, אין לפנינו ערעור באשר לשימוש בשיטת הממוצע ועיקר המחלוקת נוגעת לצורך בהתאמת "הממוצע" למספר האופציות.
2. בית הדין האזורי לא קיבל את טענת המשיב לפיה בקביעת שיעור המניות החדשות שצריכה היתה החברה להקצות לו היה מקום לבצע המרה פשוטה או מקורבת של שיעור האופציות הישנות. קודם שנמשיך נציג בטבלה את הנתונים הרלוונטיים לבחינת טיעוני הצדדים:

1. מעיון בטבלה עולה כי אין קשר ישיר (לפי מקדם או נוסחה) בין מספר האופציות או שיעורן ובין מספר המניות החדשות או שיעורן. בחלק מהמקרים מספר המניות החדשות גדול ממספר האופציות (במקרה של מנהל השיווק – פי 6), בחלק מהמקרים זהה ובחלק מהמקרים קטן (במקרה של מנהל המכירות). זאת ועוד, בית הדין האזורי קבע כי מקובלת עליו עמדת המערערות לפיה הנתון החשוב לא היה מספר המניות אלא שיעורן.

גם בדיקת שיעור המניות החדשות אל מול שיעור האופציות לא מגלה קשר ישיר כאמור. בחלק מהמקרים השיעור ירד (למשל, במקרה של היו"ר, ובמקרה של מנהל המכירות – אף בשיעור גבוה) ובחלק מהמקרים השיעור עלה.

מנתונים אלה עולה כי אין לקבל את טענת המשיב והמומחה מטעמו לפיה "ההתאמות" שנעשו בין האופציות ובין המניות לא היו משמעותיות, ואם היתה התאמה משמעותית היה זה "כלפי מעלה" (סעיף 4.3.2 לחוות הדעת של מר סגל).

1. למעשה לא נסתרה טענת המערערות, הנתמכת במצגת, ולפיה הבסיס להקצאת המניות החדשות אמנם היה מספר האופציות. אלא שנתון זה לא היה בלעדי ובוצעה, לפי שיקול דעת החברה, "התאמה" גם לאור ההווה והעתיד. עוד יש להביא בחשבון כי בשלב בו נעשתה תכנית 2010, ולאור השקעות שבוצעו משנת 2009, לא היה חולק כי לאופציות לא היה כמעט שווי כלכלי ולמעשה תכנית 2010 נועדה בעיקרו של דבר למקסם את מחיר המכירה של החברה, על מנת שלאחר שינוכו ממנו זכויות יתר בעלי המניות בחברה (המשקיעים שאחזו בסדרות אחרות של מניות) יוכלו העובדים, ומספר גורמים שאינם עובדים אך בעלי אינטרס בחברה (דוגמת המשיב), לקבל גם הם "נתח" מהמכירה.
2. בנוסף, עיון בסעיף מעלה כי הזכאות של המשיב היא להשתתפות ברמה שוות ערך לזו של חברי ההנהלה הבכירה, במועד הפעלת תכנית התמרוץ, ללא קשר לנתונים האישיים של המשיב. חיזוק לכך ניתן למצוא בדוא"ל מיום 3.8.07 ממנו עולה כי המשיב ביקש להיות מושווה ל- President ללא קשר לנתוניו האישיים. ה- President אליו ביקש המשיב להיות מושווה הוחלף בסעיף ב"הנהלה הבכירה", ונותר על כנו עקרון ההשוואה ללא קשר לנתונים האישיים, אלא למה שמקבלים חברי ההנהלה הבכירה.
3. לאור האמור, אנו מקבלים את עמדת המערערות לפיה לא היה מקום ל"התאים" את ממוצע שיעור הקצאת המניות החדשות לחברי ההנהלה הבכירה למספר האופציות של המשיב. מעבר לדרוש נוסיף את ההערות הבאות:
4. צודקות המערערות כי האופן בו ביצע בית הדין האזורי את אותה התאמה (חלוקת שיעור האופציות במספר 11.11%) אינו ברור.
5. אפילו היה מקום להביא בחשבון את האופציות – הרי שאין לפנינו הסבר לאופן ההתחשבות בהן. לא מן הנמנע שלו היה מתעורר עניין זה בזמן אמת, קרי – לו היה המשיב בוחן בזמן אמת האם ההקצאה שניתנת לו תואמת את הסעיף, יתכן שענין האופציות היה מטה את הכף לטובתו. אך משלא עשה כן ומשלא ברור כיצד עניין האופציות מטה את הכף במקרה של המשיב, הרי שממילא לא ניתן להתחשב באופציות לצורכי הקצאת המניות החדשות.

חוות הדעת של פרופ' ברנע

1. לא מצאנו מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי לפיה אין בחוות הדעת של פרופ' ברנע כדי להשפיע על שיעור המניות החדשות לו זכאי המשיב. השווי הכלכלי כתוצאה מהשתתפות המשיב בתכנית התמרוץ למרות שהוא כבר אינו בחברה הוא נתון שהצדדים הביאו אותו בחשבון בעת שכרתו את הסכם הפרישה. לפיכך, השאלה אינה מהו שווי ההטבות מאותה זכות שנקבעה בסעיף, אלא מהו תוכנה של הזכות.

חישוב "השיעור הממוצע"

1. כאמור בית הדין האזורי חישב ומצא כי השיעור הממוצע של הקצאת המניות החדשות להנהלה הבכירה הוא 6.61%.
2. בית הדין האזורי חישב את הממוצע של 6.61% על פי שיעור הקצאת המניות לחברי ההנהלה הבכירה שנכללו בטבלת סגל. אלא שבטבלת סגל פורטו רק שבעה בעלי תפקידים (בתוספת למנכ"ל וליו"ר) ולא תשעת התפקידים (בתוספת למנכ"ל וליו"ר). לא נכללו בטבלת סגל Director of Sales (מנהל מכירות) ו- Director Tech Support (מנהל תמיכה טכנית), הגם שתפקידים אלה נמנו במפורש ברשימת חברי ההנהלה הבכירה שקבע בית הדין האזורי ואשר צוטטה בסעיף 24 לעיל.

מעיון בחוות דעתו של מר סגל עולה כי שני בעלי תפקידים אלה נשמטו מטבלת סגל בשל חוסר מסויים במידע שנדרש לשם הדיון שערך בהמשך חוות דעתו (ראו הערה בסעיף 3.3.1 לחוות הדעת).

1. על רקע זה טוענות המערערות בסיכומיהן כי בית הדין האזורי שגה באופן חישוב השיעור הממוצע, והיה עליו לחשבו ביחס לכלל 11 חברי ההנהלה הבכירה.
2. נציין כי השיעור הממוצע של מניות חדשות שהוקצו לכלל אחד עשר חברי ההנהלה הבכירה (תשעה בתוספת המנכ"ל והיו"ר), כמפורט בטבלה בסעיף 8 לעיל, הוא 5.63%.
3. לטענת המשיב מדובר בטענה שלא נטענה בהודעת הערעור, אלא בסיכומים ולכן מהווה הרחבת חזית. לגופו של עניין נטען כי בית הדין האזורי לא שגה שכן המערערות מתעלמות מהנמקתו של בית הדין האזורי לפיה ההתחשבות היא רק ביחס לתשעה בעלי תפקידים (שבעה בתוספת המנכ"ל והיו"ר) "בהתחשב בבעלי התפקידים שלגביהם סופקו נתונים". לטענת המשיב, משהמערערות לא סיפקו נתונים לגבי שניים נוספים, אין להן להלין אלא על עצמן. לפיכך, כך נטען, "מדובר, אם כן, בממצא עובדתי הנשען על ראיות ולכן גם כאן אין הצדקה להתערבות בי"ד נכבד זה".
4. לטענת המערערות ערעורן בסוגייה זו אינו בגדר הרחבת חזית והפנו לסעיף 71 להודעת הערעור שם נטען כי בעוד שבית הדין האזורי קבע כי זכותה של החברה לקבוע מי בהנהלתה הבכירה, הוא יישם את קביעתו רק ביחס לתשעה חברי הנהלה בכירה.
5. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים אנו סבורים כי הדין עם המערערות בסוגייה זו, ואלה טעמינו:
6. נוכח הנטען בסעיף 71 להודעת הערעור, אין בטענת המערערות בנוגע לחישוב הממוצע משום הרחבת חזית.
7. משקבע בית הדין האזורי כי ההנהלה הבכירה כוללת 11 מנהלים היה עליו לחשב את הממוצע בהתייחס לכולם. הנימוק בפסק הדין האזורי אליו הפנה המשיב אינו יכול לסייע. שכן מעיון בחוות דעת סגל עולה כי השמטת שני המנהלים מטבלת סגל יסודה בהעדר נתונים ביחס לאופציות. אלא שנתונים אלה לא רלוונטיים לחישוב שיעור ממוצע הקצאת המניות החדשות. הנתונים הרלוונטיים – המניות החדשות שהוקצו לכל חברי ההנהלה הבכירה - מצויים בחומר הראיות ומהם צריך וניתן היה לחשב את הממוצע.
8. חישוב הממוצע אינו "ממצא עובדתי", ולכן אין מניעה שערכאת הערעור תתערב בו.
9. לאור האמור, אנו קובעים כי שיעור ההשתתפות לו היה זכאי המשיב, לפי הממוצע של ההשתתפות של חברי ההנהלה הבכירה, הוא 5.63% (ראו סעיף 61 לעיל). כפועל יוצא, המשיב היה זכאי, בנוסף ל- 100,000 המניות החדשות שהוקצו לו וערכן כבר שולם לו, ל- 69,069 מניות חדשות (=100,000 – 3.33% / 5.63% X 100,000).
10. סיכום ביניים – ערעור המערערות בנוגע למספר המניות החדשות הנוספות להן זכאי המשיב מתקבל בחלקו, ואנו קובעים כי המשיב זכאי ל- 69,069 מניות חדשות נוספות תחת זה שנקבע על ידי בית הדין האזורי.

מחיר המניה

1. בכתב התביעה כימת המשיב את הסכום הנתבע על ידו בגין המניות החדשות לפי שער מניה של 4.7 דולר, לאור הטענה שקיבל עבור מניותיו 470,000 דולר. גם בתצהירו טען המשיב לשווי של 4.7 דולר. לכתב התביעה או לתצהיר המשיב לא צורפה אסמכתה ביחס לשער המניה כאמור או ביחס לתשלום שקיבל בפועל.
2. בתצהירו של מר גורן נטען כי מחיר המניה היה 4.33 דולר וצורף לו נספח 20 אשר אמור לשקף את השווי הסופי למניה, לאחר מספר סבבי שווי – 4.33 דולר. בחוות הדעת של פרופ' ברנע הוא ציין מחד גיסא, כי המשיב קיבל עבור מניותיו סכום של 470,000 דולר, אך מאידך גיסא כי שער המניה הוא 4.33 דולר. לא ברור איזה חלק מהאמור שם הוא טעות.
3. לא מצאנו בחקירות הנגדיות של המשיב או של מר גורן התייחסות לסוגיית שווי המניה.
4. בסעיף 123 לסיכומי המשיב שהוגשו לבית הדין האזורי נכתב כך:

"התובע זכאי, אפוא, לשווין של 444,000 – 471,000 מניות (לפי 4.33 דולר לכל מניה), ובסך הכל לסכום שבין 1,922,520 לבין 2,039,430 דולר ארה"ב. יצוין, כי סכום התביעה שיוחס לרכיב זה (המניות החדשות) בכתב התביעה עומד על 1,864,000 דולר ארה"ב השווה לסך של 6,758,864 ₪, וזאת לנוכח הנתונים שעמדו בפני התובע באותו מועד כמוסבר בסיכומים אלה לעיל, ולפיכך, יתבקש בית הדיו הנכבד לפסוק לתובע סך של 6,758,864 ₪ נכון למועד התביעה." (הדגשות בקו תחתון במקור, הגופן שונה לצורכי הדגשה – א.א.)

1. בית הדין האזורי כלל לא דן בשאלת שווי המניה החדשה ופסק למשיב פיצוי לפי שער של 4.7 דולר, חרף האמור בסעיף 123 לסיכומי המשיב - ומכאן ערעור המערערות.
2. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי הדין בעניין זה עם המערערות, ונסביר:
3. יש לדחות את טענת המשיב כי מדובר בקביעה עובדתית של הערכאה הדיונית. בית הדין האזורי כלל לא דן בסוגייה זו, ועשה שימוש בנתון של 4.7 דולר למניה ללא הנמקה.
4. לא ניתן להסתמך על האמור בחוות דעתו של פרופ' ברנע, בין היתר, משום שלא ברור שאי ההתאמה בין הסכום הכולל ובין מחיר המניה בחוות דעתו יסודה בטעות בשער המניה דווקא ולא בסכום הכולל.
5. משהמשיב הודה בסיכומיו בשער של 4.33 דולר לא היה מקום לפסוק לפי שער גבוה יותר. אין לקבל את טענת המשיב כאילו האמור בסיכומיו היה פרי טעות. שכן, מעיון בסעיף 123 לסיכומיו עולה כי ניתן הסבר לשוני בין הפיצוי הכספי שהתבקש בכתב התביעה – סכום שהתבסס על שער של 4.7 דולר, ובין הפיצוי הכספי שהתבקש בסיכומים. משניתן הסבר לשינוי בשער לפיו מכומת הסעד, יש קושי בטענה כאילו מדובר ב"טעות".
6. ולבסוף, הנטל להוכיח את שער המניה מוטל על המשיב, שהוא התובע. נטל זה לא הורם משלא הוגשה לתיק כל ראיה התומכת בשער של 4.7 דולר. אכן לסיכומיו בבית דין זה צרף המשיב, כמוצג מש/5, מסמך שלטענתו קיבל מהמערערות במסגרת גילוי המסמכים וממנו עולה לכאורה כי התמורה הכוללת שעתידה להיות משולמת לו עבור 100,000 המניות החדשות שברשותו היתה 470,000 דולר. אין לקבל מסמך זה שלא הוגש כראיה ולמערערות לא ניתנה ההזדמנות להתמודד עימו.
7. לאור האמור, ערעור המערערות בעניין זה מתקבל ואנו קובעים כי הפיצוי בגין הקצאת המניות החדשות בחסר יחושב לפי שער של 4.33 דולר למניה חדשה.

אשם תורם

1. טענות המערערות בדבר ויתור, השתק ומניעות מצד המשיב נדחו על ידי בית הדין האזורי ועל כך לא הוגש ערעור. בצד טענה זו טענו המערערות בבית הדין האזורי טענה נוספת ולפיה יש לזקוף למשיב אשם תורם בגרימת הנזק כתוצאה מהפרת הסעיף. בית הדין האזורי לא דן ולא הכריע בטענה זו, ומכאן ערעור המערערות בסוגייה זו.
2. לטענת המערערות, המשיב הסכים לחלקו בתכנית 2010 כפי שהוצגה לו וכלל לא טרח לבדוק ולוודא, בזמן אמת, אם חלקו זה תואם את האמור בסעיף. לטענתן לו בדק המשיב את הדבר בזמן אמת יכלו הן, במועד האמור, לכלכל את צעדיהן. למשל, למכור לו מניות חדשות נוספות מתוך המניות שלא נמכרו ונשמרו לצורך חלוקה בעתיד (נמכרו כ- 2.5 מליון מניות חדשות מתוך 3 מליון מניות חדשות שהונפקו) או להפחית בהתאמה את כמות המניות החדשות שתימכר למנהלים שונים של החברה או שילוב של אפשרויות אלה. לטענת המערערות, הוסבר למשיב, והוא אף אישר זאת בחקירתו הנגדית, שלאחר אישור תכנית 2010 לא ניתן יהיה להקצות מניות חדשות נוספות. ואילו כעת, אם תתקבל תביעת המשיב המשמעות היא שתפגע החברה שתאלץ לשלם "פיצוי" – הגם שבמקור לו בוצעה ההקצאה נכון, לא היה נגרע דבר מהחברה, ויפגעו בעלי מניותיה שרכשו "נכס" ששווה פחות.

מוסיפות המערערות וטוענות כי הן הסתמכו על אישורו של המשיב לחלקו בתכנית 2010 ולעומת זאת הוא מצידו הפר את חובתו לערוך בדיקות סבירות ולבדוק מה קיבלו יתר חברי ההנהלה הבכירה – ולכן, יש להפחית מהפיצוי למשיב אשם תורם בשיעור של 100% ולא פחות מ- 50%.

1. דוקטרינת "האשם התורם" ".... הינה הגנה העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה"^[10]. ביסודה של הדוקטרינה עומד עקרון תום הלב המעוגן בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. לפי עקרון זה, "חייב צד לחוזה, במקרים מתאימים, להתחשב בצד שכנגד ולעיתים אף לנקוט בצעדים אקטיביים שיסייעו לצד השני לקיים את חלקו בחוזה (.....). תפיסה זו מגשימה את ההיגיון העסקי שנמצא בבסיס החוזה, לפיו הצדדים מתקשרים בו על מנת לקיימו תוך שיתוף פעולה הדדי ביניהם"^[11] (הדגשה הוספה – א.א.). בעניין Eximin הצביע בית המשפט העליון "על שלוש דרכים אפשריות לחלוקת האחריות בין הצדדים: לפי מידת חוסר תום הלב שדבק בכל אחד מהצדדים; לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק; לפי שילוב מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית לנזק"^[12]. דוקטרינת האשם התורם חלה גם ביחסי עבודה^[13].
2. אנו סבורים כי אין לקבל את טענת המערערות בעניין זה. שכן, בדיעבד הסתבר כי המערערות פעלו בהקצאת המניות למשיב ללא כל חישוב אובייקטיבי סביר התומך בכך. זאת ועוד, בעוד שהמערערות הציגו ליתר המנהלים את המצגת ואת תכנית החלוקה, הן נמנעו מלעשות כן כלפי המשיב. משכך, תרומתן לתוצאה הנוכחית עולה עשרות מונים על תרומתו של המשיב.
3. לאור האמור, ערעור המערערות בעניין האשם התורם נדחה.

סכום הפיצוי

1. לאור המקובץ המשיב זכאי לקבל מהמערערות פיצוי שהוא שווה ערך לערכן של 69,069 מניות חדשות, לפי שער של 4.33 דולר למניה ובניכוי עלות רכישה של 0.04 דולר למניה. סה"כ 296,306 דולר (= (0.04 – 4.33) X 69,069).
2. בית הדין האזורי עשה שימוש בשער דולר של 3.606 ₪ לדולר, ועל שער זה לא הוגש ערעור. אשר על כן, תחת הסכום שנקבע בפסק דינו של בית הדין האזורי על המערערות לשלם למשיב פיצוי בגין הפרת הסכם הפרישה בסכום של 1,068,479₪ (= 3.606 X 296,306), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה – 5.9.11, ועד למועד התשלום המלא בפועל.

הוצאות משפט

1. כאמור בית הדין האזורי חייב את המערערות לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 400,000 ₪. סכום זה משקף כ- 9% מהסכום שפסק בית הדין האזורי לטובת המשיב.
2. המערערות טענו כי מדובר בסכום מוגזם שיש להפחיתו, ואילו המשיב טען כי הכלל הוא שאין להתערב בסכום הוצאות שהערכאה הדיונית פסקה. כמו כן טען כי לצורך ניהול ההליך נאלץ לשלם מעל ל- 80,000 ₪, כולל אגרה.
3. משהפחתנו את סכום הזכייה של המשיב בבית הדין האזורי, הרי שמן הצדק להפחית את ההוצאות שנפסקו על ידי בית הדין האזורי בגין ניהול ההליך בערכאה הדיונית.
4. תחת קביעת סכום הוצאות משפט לערכאה הדיונית ולשלב הערעור נפסוק בסוגייה זו ביחס להתדיינות בשתי הערכאות תוך שנביא בחשבון את ההליכים בשתי הערכאות, את סכום הזכייה, את הפער שבין הסכום הנתבע לסכום שנפסק וכן את דחיית חלק מתביעת המשיב. כן אנו מביאים בחשבון כי אין עסקינן בתביעה רגילה מתחום משפט העבודה ולכן פסיקת ההוצאות צריכה להלום יותר פסיקת הוצאות בערכאות האזרחיות.

סוף דבר

1. ערעור המערערות מתקבל בחלקו. כפועל יוצא מכך סכום הפיצוי שעליהן לשלם יחד ולחוד למשיב בגין הפרת הסכם הפרישה יופחת לסכום הקבוע בסעיף 80 לעיל.
2. המערערות תשלמנה למשיב, יחד ולחוד, הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בגין ההתדיינות בשתי הערכאות בסכום כולל של 50,000 ₪.

הצדדים יגישו הודעה משותפת המפרטת מהו הסכום שיש להעביר למשיב מתוך הכספים שהופקדו בקופת בית הדין, ולידי מי להחזיר את היתרה.

ניתן היום, ט' אדר תשע"ז (07 מרץ 2017) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. שיעור המניות החדשות הוא מתוך סך כל המניות החדשות שנוצרו – 3 מיליון, ולא מתוך אלה שהוקצו – 2,594,000. ↑

2. בית הדין האזורי פרט שמונה בעלי תפקידים בלבד, ולא כלל בפירוט את התפקיד של VP R&D – Software (מנהל מו"פ תוכנה) שמופיע בתרשים. ↑

3. ע"א 2618/03 פי.או.אס. (רסטורנט סוליושנס) בע"מ נ' ליפקונסקי, פ"ד נט (3) 497 (2004) (להלן – עניין פי.או.אס.). ראו גם: דעת הרוב בעניין תדיר-גן (ע"ע (ארצי) 23018-05-12 תדיר - גן (מוצרים מדוייקים) 1993 בע"מ - רימס אינטרנשיונל בע"מ, (3.7.2014) והאסמכתאות שם. ↑

4. רע"א 2407/14 מורן רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ, (14.10.15) (להלן – עניין רוחם). ↑

5. רע"א 7513/15 מנורה מבטחים פנסיה וגמל בע"מ נ' פלונית, (21.3.2016). ↑

6. ע"ע (ארצי) 625/08 מירב תותי אשבל - הראל חברה לביטוח בע"מ, (17.9.2009) [עתירה לבג"ץ נמחקה לאחר שהעותרות חזרו בהן מן העתירה: בג"ץ 10015/09]. ↑

7. ראו בעלי התפקידים שנכללו בגדרה של "ההנהלה הבכירה" בתכנית התגמול משנת 2002 (נספח 5 לתצהיר מר גורן)- שבעה בעלי תפקידים (המנכ"ל ועוד שישה); וכן במסמך שהוצג לדירקטוריון החברה בשנת 2003 (נספח 4 לתצהיר מר גורן) – שישה בעלי תפקידים (המנכ"ל ועוד חמישה, ובכללם המשיב כ"מייסד"). ↑

8. מספר האופציות הישנות נלקח מסעיף 3.2.1 לחוות הדעת של מר סגל. שיעור האופציות הישנות מכלל מאגר האופציות נלקח מסעיף 3.2.1 לחוות הדעת של מר סגל. ↑

9. סעיף 3.3.1 לחוות הדעת של מר סגל. ↑

10. א. פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי האוניברסיטה העברית בירושלים, תשנ"ז-1997), בעמ' 13 – 14; ע"א 3912/90 Eximin S.A נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פד"ע מז(4) 64 (1993). ↑

11. ע"א 2666/05 מדינת ישראל נ' אינסופקו הספקה לתעשיה בע"מ, (19.12.2007). ↑

12. ע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ' ב.ס.ר המנדסים בע"מ, (22.7.2015). ↑

13. דב"ע (ארצי) נז/3-43 סוגת 1967 בע"מ - דורית עטיה, (15.1.1998); ע"ע 499/07 ד"ר יאיר אלפרן - סיפן מוליכים למחצה בע"מ, (10.8.2009); ע"ע (ארצי) 652/08 מדינת ישראל - יואל בן חמו, (9.2.2011); ע"ע (ארצי) 216/10 יצחק אבישר - א.ס. עירוני רמת גן, (6.3.2013). ↑