1. בפני בקשה להורות על מינוי בורר, לפי סעיף 8 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"), אשר יכריע בסכסוך שהתגלע בין הצדדים - ורד בר גינון ופיתוח בע"מ (להלן: "המבקשת"), ועיריית נתיבות (להלן: "המשיבה" או "העירייה").
2. המבקשת זכתה במכרז פומבי שפרסמה המשיבה (מס' 25/2011), ובין השתיים נחתם, ביום 24.10.2011, חוזה לביצוע עבודות פיתוח וגינון, בפארק קק"ל ע"ש יהדות צפון אפריקה, בעיר נתיבות, בהיקף כספי של 1,305,636 ₪ כולל מע"מ (להלן: "ההסכם").

בהתאם להסכם, התחייבה המבקשת לסיים את העבודות במתחם בתוך 6 חודשים ממועד התחלתן, ולבצען לשביעות רצון המזמין ולפי הוראות המהנדס מטעמו. בסעיף 6, שכותרתו "סכסוכים", הסכימו הצדדים כדלקמן:

"(א) כל הסכסוכים או חילוקי הדעות שיתעוררו בין הצדדים בקשר לעניינים הנדונים בחוזה זה או הנובעים ממנו, למעט עניינים הדנים בתנאי תשלום או נמסרים לפי החוזה הזה להכרעת מהנדס העירייה, שיובאו להכרעה בבוררות של בורר יחיד שבמידה וזהותו לא תוסכם על ידי הצדדים ימונה ע"י הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים על פי פניית אחד הצדדים ובלי צורך בהסכמת הצד שכנגד.

חתימת הצדדים על חוזה זה תחשב, בכפוף לאמור בס"ק ב' להלן, לחתימת שטר בוררין ולבורר ניתנת רשות לקבל החלטות חלקיות או לתת צווי ביניים. הבורר לא יהא כפוף לדין המהותי ולסדרי הדין הנהוגים אך יהא חייב לנמק את פסקו.

(ב) למרות האמור בסעיף קטן (א) רשאי יהא המזמין להודיע לקבלן לפני מינוי הבורר כי בסכסוך או בחילוקי דעות אלו או אחרים שלא נמסרו לפי החוזה להכרעת מהנדס העיר אינו מסכים לבוררות, ואז יוגשו כל סכסוך או חילוקי דעות לבית המשפט המוסמך".

ביום 1.12.2015 ניתנה על-ידי החלטה בתיק הנוכחי, ולפיה האפשרות השנייה שלעיל, שעוגנה בסעיף 6(ב) בהסכם, המעניקה לעירייה מנדט לסרב, בכל מקרה, לבוררות, בטרם שזו החלה, מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, ולפיכך בטלה. לא אחזור על נימוקי ההחלטה, אולם פועלה הוא שכיום לא יכולה העירייה לסרב למינוי בורר, אלא לפי ס"ק (א), שבו עוסק פסק דין זה.

1. צו התחלת העבודה ניתן ביום 15.11.2011, ובסמוך לאחר מכן צפויות היו העבודות להתחיל. מועד סיומן הוארך בהסכמה, מעת לעת, ונקבע כי הפארק יימסר למשיבה ביום 31.01.2013. בפועל, בוצעו 6 מסירות - החל מ- 13.06.2013 ועד 7.08.2013, כאשר בתווך שביניהן - נמסרו למבקשת פרוטוקולים, ובהם רשימת ליקויים הטעונים תיקון על ידה. בסופו של יום, ומשלטעמה של העירייה, לא תוקנו הליקויים כדבעי ולא הוסרו המחדלים עד תום, החליטה זו לפנות לקבלן אחר שיסיימם, ולסכם את התשלום המגיע למבקשת.

מחלוקת הצדדים, הנובעת מאותה "התחשבנות" סופית, טומנת בחובה חילוקי דעות הן ביחס לטיב, אופי, איכות ומועדי העבודה שבוצעה, והן ביחס לרכיב התמורה הכספית המגיעה למבקשת בעדה. אקדים ואומר, כי אין בדעתי, במסגרת המרצת הפתיחה שלפני, להיכנס לעובי הקורה ולדון במחלוקת לגופה, אלא אך בנקודה ספציפית וצרה - שעניינה תחולתו ויישומו של סעיף הבוררות, והיתכנות יישוב הסכסוך באמצעות בורר חיצוני, כפי שהתבקש.

1. סעיף 8(א) לחוק הבוררות, שמכוחו הוגשה הבקשה, מורה כי: "נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי". רבות נכתב, בפסיקה ובספרות, על כי סמכותו של בית-המשפט, מכוח סעיף זה, אינה סמכות שבחובה, אלא סמכות שבשיקול דעת (ראה: ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות ליטורל נ' תור-עולם בע"מ, פ"ד לד(4) 617; רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ' אבי גבאי (פורסם בנבו)). השימוש בביטוי "רשאי", מלמד על שיקול הדעת של ביהמ"ש, לא רק לגבי ההחלטה את מי למנות כבורר, אלא אם בכלל למנות בורר שידון בסכסוך שבין הצדדים (ראה: ספרה של ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך א', מהדורה רביעית, עמ' 416).

המבקשת, שלא נחלה הצלחה בפניות קודמות שעשתה - בין בעקיפין, לממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, כפי הוראת ההסכם, ובין במישרין, למשיבה עצמה - למינוי בורר דן יחיד, פנתה, איפוא, לבית המשפט בהליך דנא, לשם כך.

לעמדתה, תניית הבוררות הקבועה בהסכם - ברת תוקף וברורה - ומחייבת את המשיבה. מינוי הבורר מכוחה, כך לשיטתה, יביא לקיצו של הסכסוך, שבעטיו ממאנת המשיבה לשלם לה סכום ניכר מן התשלום המגיע לה, והנאמד בכ- 850,000 ₪, בעד עבודה שביצעה, בהתאם לתנאי המכרז. המבקשת מוסיפה וטוענת, שהעירייה נמנעה במכוון מלקבל מידיה את העבודה, באמתלות שונות, ובהעלאת טענות חסרות שחר, ושעניינן ליקויים בביצועה, ואף הגדילה לעשות, וחילטה את הערבות הבנקאית שזו הפקידה בידיה, בסך של 70,000 ₪.

המשיבה, מצדה, מתנגדת לבקשה, וסבורה כי אין לכפות עליה הליך של בוררות. זאת, בהינתן שהתנאי הקבוע בסעיף 8(א) לחוק הבוררות, שלעיל, אינו חל בענייננו. לטענתה, מדובר במחלוקת שאינה בגדר הנושאים, או "העניין", כלשון הסעיף, שהיא הסכימה להביא להכרעה בפני בורר, לפי ההסכם. לעמדתה, בדיקת העבודות ובחינת הליקויים, שהיא מבצעת במסגרת המכרז, איכות הביצוע, אישור כספי התמורה ועמידה בלוחות הזמנים - כל אלה - הינם בסמכות סופית של מהנדס העירייה, ומאחר ולפי סעיף 6(א) להסכם - עניין המסור לפי החוזה להכרעת מהנדס העירייה, מוחרג מעניינים שיובאו להכרעת בורר - הרי, שאין להעביר הסכסוך הנ"ל לבוררות, וסירובה - בדין יסודו.

לגופן של טענות המבקשת, אשר עושה, לראייתה, שימוש לרעה בהליכי בימ"ש, טוענת המשיבה, שזו הפרה את ההסכם, וגרמה לנזקים, בגינם לא שולמו לה, ובצדק, מלוא כספי התמורה. לדידה, הגם אורכות והזדמנויות נוספות שנתנה למבקשת, לפנים משורת הדין, העבודות בוצעו בצורה חלקית, לקויה ורשלנית, תוך גרימת נזקים, חריגה מלוחות הזמנים, והעמסת הוצאות נוספות על העירייה ועל הקופה הציבורית. המשיבה טוענת, כי אמנם חילטה את הערבות הבנקאית שהופקדה אצלה, אלא שבניגוד לטענת המבקשת, החילוט נעשה כדין ובהתאם להסכם, והוא אף זכה לאישור ערכאות שיפוטיות.

1. ביום 16.12.2015 הסכימו הצדדים למתווה דיוני, שלפיו יוכרע התיק על-פי הכתובים, ללא צורך בשמיעת עדים ומצהירים, וזאת בכפוף להשלמת טיעון קצרה שיגיש כל אחד מהם. עם קבלת ההשלמה הנ"ל, ולאחר עיון בכתבי הטענות על נספחיהם, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות, כפי שיובהר מיד.

מחלוקת הצדדים ביחס לפרשנות "תניית הבוררות", מחייבת, ראש וראשונה, בחינת פירושו של התנאי, וזאת לפי הכללים הרגילים הנהוגים בפרשנות חוזה (רע"א 7166/09 מרדכי איזנברג נ' מרים מנדל, פורסם בנבו). מלשון סעיף 6(א) להסכם, עולה כי כוונת הצדדים הייתה להעביר להכרעתו של בורר את כל חילוקי הדעות שיתעוררו בקשר להסכם, אלא, שלצד קביעה זו, מצויה הוראה מחריגה, המהווה, הלכה למעשה, סייג לבוררות, ולפיה, לא יידונו בפני בורר "עניינים הדנים בתנאי תשלום או נמסרים לפי החוזה הזה להכרעת מהנדס העירייה".

עמדתה של העירייה - אותה ראיתי לאמץ - הינה, כי המחלוקת שבפנינו "נופלת" בגדר החריג הנ"ל, ולפיכך, אין להיעתר לבקשת המבקשת למינוי בורר מכריע. המשיבה מבקשת להדגיש שיקול מרכזי וחשוב, החוזר כחוט השני בפסיקה, ולפיו, ניהול סכסוך בהליך של בוררות, כרוך בפגיעה משמעותית בזכות הגישה לערכאות של הצדדים המתקשרים - הן בוויתור על הזכות להתדיין בפני בימ"ש, והן בנטילת מגבלות משמעותיות ביחס לאפשרות ההשגה על הכרעת בורר. בשל כך, ישנה חשיבות יתרה להסכמה מפורשת, ובלתי משתמעת, להתניית בוררות בפרט, והתניות בכלל, של הצדדים בחוזה.

1. מהתמונה שהוצגה בפניי, נראה כי כיום, חלוקים הצדדים בעיקר ביחס לחשבון הסופי, שעליו חתום מהנדס המועצה ובו מפורטים על ידו, בהתאם לחישובים שערך, קיזוזים שיש לבצע, לשיטתו, מהתמורה המגיעה למבקשת. מדובר בקיזוזים בשני נושאים עיקריים - האחד, בשל פיגור בלוח הזמנים, והשני, בשל ליקוי בביצוע העבודות (מסמך מיום 2.3.2015 - נספח יד' להמ"פ המתוקנת, נספח 11 לתשובה להמ"פ).

ריכוז החשבון הסופי, והפרמטרים שמנה המהנדס במסגרתו, יש בו כדי לתמוך בתזה, שלפיה הוא אמנם הגורם המטפל והאמון על הנושאים המוחרגים בתניית הבוררות. מסקנה זו, הקושרת תפקידו של המהנדס לסכסוך שלפנינו, מתאששת ומתחזקת גם בהצטברם של אלה:

• לשון ההסכם גופו - סעיפים 3 ו- 4 של ההסכם מתנים את העברת התמורה לקבלן, באישור החשבון (בין חלקי ובין סופי) על-ידי המהנדס, כדלקמן:

"3. סכום החוזה: תמורת ביצוע העבודה בשלמותה ישלם המזמין לקבלן את הסכום אשר יתקבל לפי החשבון הסופי שיאושר על-ידי מהנדס העירייה או מטעמו שייערך על סמך הכמויות שתימדדנה בהתאם למחירי היחידות לאחר ההנחה/ תוספת מאומדן המהנדס.

4. אופן התשלום:(א) תמורת כל חשבון חלקי וסופי שיוגש ויאושר על-ידי המהנדס, ישלם המזמין לקבלן כמפורט בתנאים הכללים..." (ההדגשות אינן במקור).

• במסמך המכונה "התנאים הכלליים לביצוע העבודה", המצורף לחוזה, ושעל כל אחד מ- 28 עמודיו חתומה המבקשת, ניתן למצוא סעיפים רבים המתייחסים לתפקידו של מהנדס העירייה בפרויקט. קריאה שוטפת ומלאה של המסמך, מלמדת על מעורבותו היומית בניהול היומן, בבחירת ובאישור טיב החומרים והמלאכה, בקביעת כמויות ומדידות, בפיקוח על קיום החוזה על-ידי הקבלן, בפתרון בעיות שוטפות, בעמידה בלוחות זמנים וכמובן - באישור חשבונות חלקיים חודשיים, וחשבון סופי לתשלום, ובמידת הצורך, עליו גם להכין רשימת ליקויים שיש לתקנם, ולקבוע זמן ביצוע לכך. עוד נכתב, כאמור לעיל, שעל הקבלן לבצע העבודה בהתאם לחוזה, לשביעות רצון המזמין ולפי הוראות המהנדס.
• התכתבויות הדדיות בין המבקשת למהנדס המשיבה, ולהיפך, אשר צורפו למסמכים הרבים שהוגשו, ומלמדות אף הן, שהמבקשת היתה מודעת, בזמן אמת, להיות המהנדס בעל דברה וגורם מכריע בעניינים שבמחלוקת.

1. לאור האמור לעיל, שוכנעתי שהמחלוקת בין הצדדים אכן מצויה בתחום סמכותו של מהנדס העירייה. לפיכך, כאמור, התוצאה היא, שאין מקום להעבירה להכרעת בורר חיצוני. נראה, שהרציונל להחרגה שנעשתה בהסכם, הוא בכך, שבעניינים המסורים למהנדס, מדובר במחלוקת על טיב הכרעותיו המקצועיות ועל הפעלת שיקול הדעת שלו, כפוסק באותן נקודות, עניין שהצדדים לא ראו אותו כראוי ונכון להתברר במנגנון של בוררות. מכל מקום - לא הועלתה טענה כנגד תוקפו ונפקותו של סייג זה שבסעיף הבוררות.

בשולי הדברים אוסיף, ולו בכדי להפיס דעת המבקשת, כי גם אם הייתי מקבל את טענותיה במקצת מן העניינים שבמחלוקת, וקובע, שתניית הבוררות חלה עליהם, הרי, שבראייה כוללת, ותוך הפעלת שיקול-הדעת הנתון לביהמ"ש, כאמור, מכוחו של סעיף 8(א) לחוק הבוררות, נראה, כי לא היה זה נכון, בכל מקרה, "לפצל" את ההתדיינות ולקבוע, שמקצתה תבורר בפני בורר ואילו חלק הארי שלה - זה שמקורו בהחלטות של המהנדס - יבורר בפני ביהמ"ש, ושיקולי יעילות ותועלת, היו מביאים, ממילא, לתוצאה המתבקשת שלפנינו (ראה: ס' אוטולנגי, שם, בעמ' 421).

נראה, כי ככל שהצדדים לא ישכילו לפתור הסכסוך בינם לבין עצמם, לא יהא מנוס מפניה לערכאה שיפוטית שתכריע בו, וכך יש לעשות.

בהינתן עמידת המשיבה על הותרתו בתוקף של סעיף 6(ב) להסכם, ומשנמצא, שהדין בעניין זה עם המבקשת, החלטתי לחייב המבקשת בהוצאות ההליך בשיעור מופחת, שיעמוד על 5,000 ₪.

ניתן היום, ט"ז שבט תשע"ו, 26 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.