בפני בקשה למתן רשות להתגונן אשר הוגשה ע"י המבקשת במסגרת תובענה בסדר דין מקוצר לתשלום סך 354,000 ₪.

רקע עובדתי;

1. אין חולק בין הצדדים, כי המבקשת הנה בעלת זכויות החכירה במגרש בשטח של 11,539 מ"ר באזה"ת הדרומי פולג נתניה (להלן – "המגרש") ואילו המשיבה הנה חברה העוסקת בעבודות קבלנות בנין ועבודות תשתית.

לימים ביקשה המבקשת למכור את הזכויות במגרש, ערכה תוכנית חלוקה במסגרתה חולק המגרש ל- 3 מגרשים זמניים אותם מכרה למספר רוכשים.

ביום 17.7.13 נחתם בין המבקשת והמשיבה הסכם מכר לגבי מגרש 1 בשטח של 3,492 מ"ר.

בדיקות קרקע שנערכו במגרש עובר למכירתו העלו כי הוטמנה בשטחו פסולת בניין, לפיכך, בהתאם להוראות ההסכם, התחייבה המבקשת לפנות את הפסולת.

אין חולק כי ביום 30.10.14 נחתם בין הצדדים הסכם לפינוי הפסולת במסגרתו נטלה על עצמה המשיבה את החיוב בפינוי הפסולת ובהתאם להוראות סעיפים 10.1 ו- 10.3 להסכם במסגרתו התחייבה המשיבה שלא להוציא מהמגרש חומר כלשהו למעט פסולת וזאת בהתאם לדו"ח הקרקע שצורף להסכם, וכן התחייבה לפנות את הפסולת לאתר פסולת מאושר וליישר את המגרש באופן סביר בתום ביצוע העבודה.

סעיף 10.4 להסכם קובע כי על המשיבה להציג בפני עיריית נתניה ובפני המבקשת עובר לתחילת העבודות הסכם עם אתר פסולת מאושר לצורך פינוי הפסולת מהמגרש וכן אישור מוביל פסולת.

בהתאם להוראות סעיף 9 להסכם התחייבה המשיבה לפצות ולשפות את המבקשת בגין כל תביעה ו/או דרישה ו/או טענה מצד שלישי כלשהו לרבות רוכשי המגרש שעילתה באי פינוי הפסולת בהתאם לדו"ח הקרקע וכל הקשור בכך והנובע מכך.

על פי ההסכם התחייבה המבקשת לשלם למשיבה את התמורה בסך 300,000 ₪ בתוספת מע"מ וזאת בתוך 45 ימים מסוף החודש בו הסתיים ביצוע העבודות.

1. לטענת המשיבה כפי שפורטה במסגרת התביעה - היא השלימה את העבודות עובר ליום 31.12.14 ובהתאמה מסרה חשבונית מס כדין לידי המבקשת אולם חרף דרישות חוזרות ונשנות לרבות מכתב דרישה לא שילמה המבקשת את החוב או כל חלק ממנו מכאן להגשת התביעה בפני.
2. מנגד טענה המבקשת – כי המשיבה הפר ברגל גסה את ההסכם ובפועל, על פי טענות הרוכשים של המגרשים 2 ו -3 הוצאו על ידה, כמויות גדולות של חול.

עוד לטענת המבקשת בחודש אפריל נפתחה חקירה מטעם הפיקוח העירוני של עיריית נתניה בחשד לביצוע עבירות של הוצאת חול משטח המגרש ומשכך בדין לא שילמה המבקשת את הסכום הנתבע.

נטען כי המשיבה אינה זכאית לתמורה וכי ממילא קיימת למבקשת זכות קיזוז אשר בסך העומד, בשלב זה, על 450,000 ₪.

1. במסגרת הדיון שהתנהל בפני ביום 3/4/16 שמעתי את חקירת המצהיר מטעם המבקשת ובהתאם להחלטה שניתנה בהמשך הוריתי לצדדים להגיש את סיכומי טענותיהם בכתב.
2. אקדים אחרית לראשית ואציין, כי לאחר שקילת טענות הצדדים, הנני סבורה כי דין הבקשה להתקבל ואולם, זאת תוך חיוב המבקשת בערבות והכל כפי שיפורט להלן בהרחבה.

דיון והכרעה;

המסגרת הנורמטיבית;

1. ככלל עמדת ההלכה הפסוקה הנה, כי בית המשפט יסרב להעניק לנתבע רשות להתגונן רק אם ברור על פניו ונעלה מספק כי אין לנתבע כל סיכוי להצליח בהגנתו וכי הגנתו הינה בגדר "הגנת בדים" [ע"א 6514/96 - חניון המרכבה חולון בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נב(1) 390, 400 (1999); יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי 675 ( מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) (להלן- זוסמן)].
2. יחד עם זאת, נקבע בפסיקה כי מקום בו בית המשפט מתרשם כי הגנת הנתבע הינה קלושה, כמעט בבחינת "הגנת בדים", הרי שיכול לשקול הוא שימוש בסמכות הקבועה בתקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד – 1984, המסמיכה את בית המשפט להתנות בתנאים את מתן הרשות להתגונן (ראה ע"א 48/84 - גרטנר נ' בוסטין , פ"ד ב' 296, בעמ' 301, ע"א 680/89 - בן אבו שיווק והפצה נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד מה(3) 757, רע"א 2075/05 -שחר נ' הבנק הבינלאומי הראשון (2005) וכן, אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי,(מהדורה עשירית , תשס"ט) עמ' 412-414).

יפים בהקשר זה, דברי בית המשפט העליון ( מפי כב' השופט י' טירקל) בע"א 9654/02 חב' האחים אלפי בע"מ ואח' נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נט(3) 41, בעמ' 47-48:

"אכן, ברוב המקרים שבהם מבקש נתבע רשות להתגונן נגד תביעה בסדר דין מקוצר, מצויה הגנתו באחד מצידיו של קו הגבול; לאמור, האם יש בפיו הגנה אפשרית, אם לאו. אולם, יש מקרים המצויים על קו הגבול, באזור שבין ה"לבן" לבין ה"שחור", אזור הדמדומים של הספק. אלה הם המקרים ש"בהם היה ' כמעט' בטוח, שהנתבע לא גילה הגנה הראויה להתברר בבית המשפט" (זוסמן בעמ' 689). אלה הם המקרים הדחוקים שבהם עושה בית המשפט חסד עם הנתבע ונותן לו את הרשות בתנאים; דהיינו, "כאשר ' כמעט' רשאי היה לסרב לנתבע, ותחת הסירוב נתן לו רשות מותנית בתנאי" (זוסמן שם), כאמור בתקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות")".

1. מן הכלל אל הפרט,

במקרה המונח בפני המבקשת מעלה טענת קיזוז כנגד כל סכום התביעה, באשר לשיטתה הפרה המשיבה את התחייבויותיה באופן יסודי עת הוציאה מהמגרש, בלא רשות, כמויות גדולות של חול, לא השלימה את פינוי הפסולת משטח המגרש ולא פעלה ליישר אותו באופן סביר ומקובל בתום העבודות, ולאור הפרות אלו המשיבה לא קיבלה אישור לסיום עבודתה מרוכשי המגרשים, אינה זכאית לקבלת התמורה בגין העבודה , לא קיבלה את מלוא התשלום המגיע לה בגין מכירת המגרשים וסך של 300,000 ₪ מהתמורה שהיה אמור להיות משולם לה ע"י חברת ביי אנד דרייב, מוחזק בנאמנות ולא עבר לידיה.

עוד מוסיפה המבקשת וטוענת, כי מעבר לסכום שהנו במחלוקת נגרמו לה נזקים נוספים עקב הוצאת החול ללא רשות המגיעים לסך 415,000 ₪, אותו היא מבקשת לקזז ולעניין זה הינה טוענת כי על פי ההלכה הפסוקה טענת קיזוז מהווה טענת הגנה טובה למתן רשות להתגונן.

מנגד, טוענת המשיבה, כי בשום מקום בתצהיר המבקשת לא נטען פוזיטיבית כי במסגרת העבודות הוציאה המשיבה חול מאזור הפינוי, וממילא לא נטען כי המבקשת שילמה דבר לאותם צדדי ג' בגין טענותיהם כלפיה ובכלל.

יתרה מכך, לטענת המשיבה, בחקירתו הנגדית של המצהיר, הוברר כי כבר בעת חתימת ההסכם ובטרם החלו העבודות שבנדון, כבר היה ידוע למבקשת כי הוצא חול מאזור הפינוי והדבר אף מצא ביטויו בנספח ב' להסכם. בנסיבות אלו נטען כי אין בפנינו טענה לכאורית ולפיה במסגרת העבודה הוצא חול ע"י המשיבה ואף אין בפנינו טענה בדבר גרימת נזקים ולא כל שכן כימותם כנדרש ויתרה מכך, העד מטעם המבקשת לא ידע להגיד מי הוא שטען ומה טען. לאור האמור, לטענת המשיבה, מעבר להיות הטענה הרחבת חזית שכלל לא נטענה בבקשת רשות להגן ואינה חלק מההגנה הנטענת, הרי שגם אין בפנינו טענה מגובשת וממילא אין בפנינו טענה כי המשיבה נדרשת לשפות את המבקשת ובגין איזה סכום.

1. לאחר שבחנתי את הטענות הנני סבורה כי יש ממש בטיעוני המשיבה ובהתאם להן הודעת הקיזוז לא נטענה כדבעי במסגרת הבקשה למתן רשות להתגונן ויתרה מכך, כי הטענה בדבר הוצאת החול על ידי המשיבה אינה עולה לכאורה עם ההסכם הכתוב אשר במסגרתו נקבע מפורשות כי עוד קודם לכן, הוצא חול מהמקום.

לאור האמור, הנני סבורה, בשלב זה ומבלי לקבוע מסמרות כי הגנתה של המבקשת, הגם שאינה הגנת בדים הינה למצער ב"איזור הדמדומים" של הספק באופן המצדיק היעתרות לבקשה למתן רשות להגן מחד ואולם, מאידך יש מקום להורות על התניית הרשות בהפקדה ניכרת.

1. מכל האמור, לאחר ששקלתי בדבר הנני סבורה כי יש ליתן למבקשת את יומה בבית המשפט ובהתאם ליתן לה רשות להתגונן, עם זאת באיזון הראוי בין הצדדים ועפ"י סמכותי הקבועה בתקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי הנני קובעת כי תנאי למתן רשות להגן הנו הפקדת כל סכום התביעה בקופת בית המשפט בתוך 30 ימים מהיום.

תופקד הערובה כאמור תינתן רשות להתגונן ותקבעה הנחיות לעניין המשך ההליך.

1. ככל שלא תפקיד המבקשת את הערובה הכספית תדחה בקשתה למתן רשות להתגונן והתובעת תהיה זכאית לפסק דין בגין מלוא סכום התביעה.

נדחה לתז"פ בפני כבוד השופט גלעד הס ליום 5/7/16.

ניתנה היום, כ"ג אייר תשע"ו, 31 מאי 2016, בהעדר הצדדים.