1. בפניי תביעה כספית לתשלום סכום של 28,646 ₪.

העובדות וטענות הצדדים:

1. ביום 7.3.11 הוגש מטעם התובע כתב תביעה ע"ס (קרן) 74,603 ₪ כנגד מר סומך צדוק (להלן: "החייב") אשר ניהל אצל התובע חשבון עו"ש שמספרו 627-282596 (להלן: "החשבון") במסגרת תא"ק (שלום חיפה) 11555-03-11.
2. בהעדר בקשת רשות להתגונן, ניתן ביום 25.7.11 פסק דין כנגד החייב, שהוגש לביצוע במסגרת תיק הוצאה לפועל שמספרו 02-43617-12-6 ( להלן: "תיק ההוצל"פ").
3. ביום 15.7.14 ניתנה החלטה ע"י כב' רשם ההוצאה לפועל במסגרת תיק ההוצל"פ, לפיה הזוכה מיצה את כל הליכי הגבייה הסבירים נגד החייב, וכי התובע רשאי להגיש תביעה כנגד הערב (הנתבע בתיק זה). ההחלטה צורפה לתצהיר התובע וסמנה נספח ז'.
4. ביום 27.7.15 הגיש התובע כנגד הנתבע (הערב) את התביעה מושא התיק כאן בהתאם ומכוח ערבותו לקיום התחייבויותיו של החייב כלפי התובע, מכל מין וסוג שהוא, עד לסכום (קרן) של 40,000 ₪. העתק כתב הערבות צורף לתצהיר התובע וסומן ג'. תדפיס חישוב הצמדה וריבית צורף לתצהיר וסומן ח'.
5. הנתבע טען טענה מקדמית לפיה, יש לדחות את התביעה נגדו בשל התיישנות ו/או שיהוי, מאחר ועילת התביעה נגדו נוצרה עם היווצרות חובו של החייב העיקרי כלפי התובע, מועד זה אינו ידוע, אך מהמסמכים שהוגשו לתיק למדים כי בתאריך 10/2008 בוצע פירעון מוקדם להלוואה מיום 28.6.06, דבר שמעיד כי מועד היווצרות חובו של החייב כלפי התובע היה עוד לפני כן וממועד זה ועד להגשת התביעה נגד הנתבע ביולי 2015, עברו יותר מ- 7 שנים ועל כן, התביעה התיישנה.
6. לחילופין, התובע השתהה בהגשת התביעה נגד הנתבע, מאחר וההליכים נגד החייב החלו בשנת 2011 מבלי שהתובע ידאג להודיע דבר לנתבע ורק ביום 1.12.2013, יותר מ- 7 שנים ממועד חתימת מסמכי ההלוואה לרבות הערבות, קיבל הנתבע מכתב העתק מהבקשה למיצוי הליכים שהוגשה בתיק ההוצל"פ נגד החייב והחלטת רשם ההוצל"פ מיום 10.11.13 לפיה הוא נדרש להגיש תגובתו. התנהלות זו של התובע מהווה שיהוי רב שמצדיק דחיית התביעה נגדו.
7. הנתבע טען לגוף הגנתו כי, יש לדחות את התביעה נגדו מאחר והוא ידע כי חתם על כתב ערבות מוגבל לסכום של 40,000 ₪ בגין הלוואה שנטל החייב לצורך רכישת רכב. הלוואה זו נפרעה במלואה על ידי החייב ומכאן שאין לחייבו ע"פ כתב הערבות שהוגש בתביעה כאן.
8. הנתבע טען כי, הוא לא קיבל הסברים מהתובע אודות המסמך שחתם עליו ולא ידע כי מדובר בערבות מתמדת עד לסכום של 40,000 ₪ לכיסוי כל חוב, ובמעמד החתימה על המסמכים הוסבר לו באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי ערבותו מצומצמת לכיסוי ההלוואה שהחייב נטל לצורך רכישת רכב בלבד, ומשזו נפרעה, אין הוא עוד חייב לתובע דבר.
9. הנתבע טען כי, התובע הפר את חובת הגילוי והיידוע המוטלות עליו בחוק עת לא שלח לו מכתבי התראה ולא יידע אותו אודות מצבו של החייב לרבות מצב ההלוואה, אי עמידתו בתשלום כבר מהפיגור הראשון ולא הודיע לו אודות ההליך המשפטי שניהל נגד החייב והליך ההוצאה לפועל שנפתח בעקבות כך. הפרת חובות אלו הינה בניגוד לסעיף 26 לחוק הערבות תשכ"ז- 1967, ולתקנות שהותקנו מכוחו וכן בניגוד להוראות המפקח על הבנקים.

דיון והכרעה:

1. לאחר שעיינתי לעומק בטענות הצדדים, והתרשמתי מעדויותיהם באופן בלתי אמצעי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל במלואה;
2. התיישנות;

אין חולק בין הצדדים כי מדובר בערב מוגן ולכן חל סעיף 27 לחוק הערבות תשכ"ז – 1967 הקובע כי :

"...לא תוגש תובענה נגד ערב מוגן אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה:
1. ניתן פסק דין נגד החייב;

2. יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל..."

הוראה זו, מטילה למעשה על הנושה, המבקש לגבות חוב מערב מוגן, לעמוד ב-5 קריטריונים מצטברים:

א.      על הנושה להגיש תביעה כנגד החייב העיקרי.

ב.      בתביעה זו נתקבל פסק דין כנגד החייב העיקרי.

ג.        על הנושה לפתוח תיק הוצאה לפועל לשם גביית חובו של החייב העיקרי.

ד.      על הנושה לנקוט בהליכי גביה על-מנת לגבות את חובו של החייב העיקרי.

ה.      על הנושה לקבל אישור מאת ראש ההוצאה לפועל, כי ננקטו כל ההליכים הסבירים לגביית החוב הנ"ל.

על כן, נקבע בפסיקה כי מירוץ ההתיישנות בתביעה נגד ערב מתחיל רק לאחר שמוצו ההליכים נגד החייב, שכן לפני כן לא ניתן להגיש תביעה נגד הערב לאור הוראות סעיף 27 לעיל (ראה: רעא 8688/07 יהושע רובין נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (20.12.10) (להלן: "עניין רובין"); רעא (מחוזי חיפה) 1682-05-10 יוליה פירוס ואח' נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (11.10.10); ברע (מחוזי חיפה) 355/03 חנה ישראלי נ' בנק ערבי ישראלי (19.5.03); עא (מחוזי תל-אביב-יפו) 4098/04 בנק אוצר החייל בע"מ נ' שלם אליהו (9.11.08)).

במקרה זה, כב' ראש ההוצאה לפועל אישר מיצוי הליכים ביום 15.7.14, והתביעה נגד הנתבע הוגשה ביולי 2015. מכאן, שבמועד הגשת התביעה טרם חלפה תקופת ההתיישנות.

בעניין זה ראה גם את נימוקיו המאלפים של כב' השופט י. שנלר בע"א (מחוזי תל אביב-יפו) 4098/04 בנק אוצר החייל בע"מ נ' שלם אליהו (פורסם בנבו, 10.11.2008) אותם אני מאמץ כנימוקים להחלטתי זו.

לעניין טענת השיהוי, לא שוכנעתי כי התובע השתהה בהגשת התביעה באופן שמצדיק דחיית התביעה ולכן טענת הנתבע בעניין זה נדחית.

1. החתימה על כתב הערבות;

כאמור, הנתבע טען לאורך כל הדרך כי לא הוסבר לו שהוא חותם על ערבות מתמדת, להיפך הוסבר לו כי הוא חותם על ערבות לכיסוי ההלוואה הספציפית שהחייב נטל לצורך רכישת רכב ולאור העובדה כי ההלוואה נפרעה במלואה, יש לדחות את התביעה נגדו.

בפסיקה עקבית נקבעה החזקה כי חתימת אדם על מסמך מהווה אישור לכך שהבין את תוכנו ונתן את הסכמתו לאמור בו, ו"בדרך-כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאור הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ראו ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט (2) 113, 117 (1965); ע"א 6799/02 משולם נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נח (2) 145 (2003); ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד (לא פורסם, 11.11.04); ע"א 6055/04 לנדאו נ' בנק לאומי לישראל (לא פורסם, 12.7.06)).

בפסיקה נקבע כי על המבקש לסתור חזקה זו מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת ההסתברות של אפשרות קרובה (ראו ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז (3) 60, 91 (1983); ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד (1) 497, 503 (1990); ע"א 1548/96 הנ"ל בעמ' 570), וכן נקבע כי "...נדרשות ראיות חזקות וברורות, עדות חד-משמעית ופוזיטיבית, בדבר נסיבות החתימה והכוונה שלוותה אותה" (גבריאלה שלו "טעות בחתימה – האומנם "לא נעשה דבר"?" משפטים יא 501, 511 (תשמ"א)).

הנתבע העיד בפניי כי לא קרא את מסמכי הערבות (עמ' 6) והרי אין לו בעניין זה אלא להלין על עצמו. לא מדובר בנסיבות שמנעו ממנו בצדק להבין על מה הוא חותם מלבד הטענה כי מדובר היה בעזרה לחבר שלו (החייב), מדובר באיש שעבד בזמנים הרלוונטיים לתביעה כמתווך, וחזקה עליו כי הוא קורא מסמכים ומבין את תוכנם גם אם מדובר בחתימה לחבר! (ראה בעניין זה ע"א 467/64 אולגה אסתר שוויץ נ' סנדור, שושנה בלץ, ברני לסלאו, ו-3 אח', יט 113 (פסק דין עליון מיום 18.5.65).

בנוסף, ובהנחה שהנתבע סבר כי חתם על ערבות להלוואה וכי החייב מסר לו שההלוואה נפרעה במלואה (עמ' 6 לעדותו), נשאלת השאלה, מדוע לא דאג לקבל מסמך על כך מהתובע, מדוע ישב בחיבוק ידיים ולא ביקש אסמכתא שפוטרת אותו מהערבות לאור פירעון ההלוואה מדוע סמך רק על דברי החייב בלבד.

כך הוא העיד (עמ' 6): "ש. מבלי לגרוע מטענתנו אתה טוען כי על פי הידוע לך ההלוואה על סכום של 40,000 ₪ נפרעה במלואה על ידי החייב העיקרי. ת. נכון זה מה שהוא אמר לי".

בהמשך העיד (עמ' 7) "...אני לא מודע שאני צריך לקבל הודעה.." ;

הייתכן כי הנתבע, איש שהתעסק בתיווך וגם בתחום המזון כעצמאי, מסתפק באמרת החייב בלבד ללא שמבקש איזה שהיא אסמכתא מהחייב או מהבנק או שלא מצפה קבלת הודעה כזו מהבנק! עדות זו אינה מתקבלת על הדעת מאיש במעמדו של הנתבע. עדות זו מטילה צל כבד על נכונות גרסתו בשל העדר ההיגיון שבה.

בנוסף, עדותו של החייב בפניי, לא חיזקה את טענת הנתבע אודות סוג הערבות עליה חתם הנתבע.

זאת ועוד, הנתבע מבקש להסיק, כי בשל העובדה כי מסמכי ההלוואה של החייב נחתמו ביום 28.6.2006 וההלוואה הוזרמה ביום 29.6.06 ומסמכי הערבות נחתמו ביום 29.6.06, אזי מסמכי הערבות קשורים קשר הדוק להלוואה ומתייחסים אליה בלבד. אין בידי לקבל טיעון זה, מאחר וכהסברי מר עזמי אליאס (להלן: "עזמי"), העד מטעם הבנק, שהיה בזמנים הרלוונטיים לתביעה פקיד אשראי עסקי בסניף התובע בו נחתמו מסמכים הערבות, ההלוואה הוקמה ביום 28.6.06 ויכול ובקשת ההלוואה הוגשה בתאריך מוקדם יותר וכי ביום 29.6.06 הייתה בקשה לאשראי ולא בקשה להלוואה (עמ' 4), מכאן שסמיכות הזמנים אינה מעידה בהכרח ואינה ראיה כי הנתבע חתם על ערבות להלוואה ולא לאשראי.

הנתבע לא הביא ראיה כלשהי המוכיחה כי בתקופה הרלוונטית לנטילת ההלוואה ובסמיכות אליה, הוא לא היה צריך הגדלת מסגרת האשראי מאחר וחשבונו היה ביתרת זכות. דבר שיכל לחזק את גרסתו כי לא היה כל הגיון בדרישת הבנק לחתימה על ערבות לאשראי אלא בחתימה על ערבות להלוואה בלבד. לתיק צורפו דפי חשבון מינואר 2008 מהם ניתן לראות בבירור כי חשבונו של החייב היה דווקא ביתרת חובה וכי כיסוי החוב שהיה בחשבון העו"ש נעשה על ידי נטילת הלוואה גדולה יותר שכיסתה את יתרת החובה וכן הלוואה נוספת שהייתה קיימת בחשבון. דווקא יש במסמך זה כדי לחזק גרסת הבנק כי הוא החתים את הערב על ערבות מתמדת שנדרשה לאור מצב החשבון והצורך בביטחונות ולא על הלוואה ספציפית בלבד.

הנתבע גם לא הציג ראיה כלשהי שההלוואה שהחייב נטל, שימשה לרכישת רכב ולא לכיסוי חוב כלשהו לבנק למשל.

הימנעותו של הנתבע לעיל פועלת לרעתו ומחזקת את גרסת התובע לפיה נדרשו בטחונות לחשבון החייב לאור האשראי שנדרש ולא לצורך הלוואה ספציפית.

מטעם התובע העיד מר עזמי אליאס, שהעיד כי, הנתבע חתם בפניו על מסמכי הערבות והוא אישר את חתימת הנתבע בעמוד האחרון של כתב הערבות (עמ' 3), וכי הערבות נדרשה בגלל שהחייב ביקש הגדלת האשראי, ואם לא כך הוא היה מחתים את הנתבע על טופס אחר שהינו "טופס ערבות להלוואה" (עמ' 5):

" ת. ברגע שהלקוח מבקש אשראי אז יש לי את הזכות לבקש מהלקוח בטחונות, אם זה ערבים או כסף או פקדון. אנו ביקשנו ערבות מוגבלת לסכום לכל חוב לא ספציפית להלוואה. לפעמיים הלקוח משנה את הגודל של האשראי, אז אני יודיע שיש לי בטוח על סכום של 40,000 ₪ ולא להלוואה אחרת הייתי מוציא טופס ערבות להלוואה ואני מציין את מס' ההלוואה, זה היה תוספת אשראי כנגד כל חוב".

עדותו של עזמי הייתה קוהרנטית וסדורה, והתרשמתי ממנה באופן חיובי ואני נותן בה אמון. עדותו לא נסתרה בידי הנתבע, למרות, שכאמור היה ניתן להציג מצב שונה שיצביע על חוסר היגיון למשל בדרישת הבנק להעמדת בטחונות לחשבון החייב.

מכל האמור, נותרנו עם עדות הנתבע שהינה עדות יחידה של בעל דין, שלא קיבלה חיזוק כלשהו בחומר הראיות, ממנה עלו תהיות ותמיהות כפי שנומק לעיל, היא לא הייתה קוהרנטית ואין בידי לקבל אותה כמוכיחה את גרסתו של הנתבע. גרסת התובע הייתה עקבית ולא נסתרה בידי הנתבע ועל כן, אני מקבל אותה לעניין חתימת הנתבע על ערבות מתמדת ולא ערבות להלוואה ספציפית.

לאור המקובץ, הגעתי למסקנה כי הנתבע לא הצליח לסתור את המסמך החתום על ידו לפיו מדובר בערבות מתמדת.

1. יידוע הנתבע סעיף 26 לחוק הערבות;

סעיף 26 .(א) לחוק קובע כי:

" לא קיים החייב את חיובו, יודיע על כך הנושה לערב יחיד תוך 90 ימים מיום שהיה על החייב לקיים את החיוב; לא הודיע כאמור, יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך".

עיון במסמכים שהוגשו לתיק ועדויות הצדדים, מעלה כי התובע לא הוכיח כי, הוא שלח הודעות בהתאם לסעיף 26. עדותו של עזמי שההתראות לתובע נשלחו דרך מערכת ממוחשבת (עמ' 5- 6), לא גובו במסמך כלשהו מטעם התובע ולא הומצאה כל ראיה על כך שלנתבע נשלחו התראות בעניין ערבותו, למעט ההודעה בדבר הדרישה לתת תגובה לבקשה למיצוי הליכים שהוגשה במסגרת תיק ההוצאה לפועל. כך העיד עזמי (עמ' 5-6):

" ש. הייתם שולחים הודעות לערב על מצבו של החייב?

ת. כן, זה משהו ממוחשב במערכת זה מכוכן (צ"ל ממוכן). פעם בשנה יוצאת ההודעה לתזכורת הערבים.

ש. איך זה יוצא?

ת. מהמחשב.

ש. יש לך דוגמא להראות לי?

ת. לא.

ש. זה יוצא בדואר רשום?

ת. לא יודע.

....

ש. בעיון במסמכים בתדפיסים לא ראיתי מקום שנשלחה הודעה לערב על מצב החייב, אם הוא עומד בתשלומים?

ת. הערב יכול לגשת לבנק ולשאול בכל רגע נתון מה המצב כדי לבדוק את מצבו של החייב העיקרי לפני שתישלח לו התזכורת לערב".

אם כך, התובע כשל בלהוכיח כי הודעות לנתבע יצאו מאמתחתו, ובתגובה נטען כי הנתבע יכול לגשת לברר את מצבו. אין ביכולת זו של הנתבע לפנות לתובע ולברר את מצב ערבותו, כדי לאיין חובת התובע הקבועה באופן מפורש בסעיף 26.

לאור האמור, אני קובע כי התובע הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו מכוח סעיף 26 לחוק הערבות.

1. תוצאת ההפרה;

השאלה היא, אם כן, מהי תוצאת הפרת החובה של הבנק ליתן לערב הודעות (בדואר רשום), בדבר אי עמידת הלווה בפרעון ההלוואה ?

סעיף 26 לחוק הערבות קובע, כאמור, כי במקרה כזה "יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך".

כלומר, הפרת החובה ליתן הודעה לערב במועד - אין בה, כשלעצמה, כדי לפטור את הערב מערבותו, ועל מנת שהערב יוכל ליהנות מהפטור, שמעניקה לו הוראת סעיף 26(א) לחוק הערבות- עליו להוכיח, מהו הנזק שנגרם לו בפועל, עקב אי קבלת הודעה במועד. הטעם לכך ברור:

"חובת ההודעה לערבים על הפרת החיוב הנערב אינה בגדר חובה טקסית, אלא מדובר בחובה שיש לצידה מטרה: לאפשר לערב להיכנס בנעלי החייב ולפרוע במקומו את החיוב (סעיף 26 (ד) לחוק הערבות), או לאפשר לו לפעול ביחסיו עם החייב העיקרי על-מנת להביא לתיקון ההפרה ולהפסקתה.." (כב' השופט ש' מנהיים ת"א (שלום-ראשל"צ) 5989/03 בנק הפועלים בע"מ נ' בן חיון לוי ואח' , פס' 16 לפסה"ד מיום 10/08/05, פורסם באתר המשפטי "נבו").

"הודעת הבנק על פיגורים בהחזרי פירעון המילווה נועדה להדליק "אור אדום", להתריע בפני הערבים על התוצאות הקשות הנובעות מאי-פירעון המילווה במועד, לרבות אפשרות העמדת יתרת המילווה לפרעון מיידי, ולהמריץ את הערבים לנקוט בצעדים הדרושים שיבטיחו אותם במידת האפשר בעוד מועד ... " (כב' השופט י' גריל ע"א (מחוזי-חיפה) 2454/01 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' רוחמה עמר ואח' , תק-מח 2002(1) 2938, מיום 17/01/02).

עיון בדפי הפסיקה מעלה, כי לצורך הפטרת הערב מערבותו מכח סעיף 26(א) סיפא לחוק הערבות- לא הסתפקו בתי המשפט בהשערות ובספקולציות גרידא מצד הערב, בדבר פעולות שיכול היה לנקוט, על מנת להקטין את חובו, אילו קיבל מהנושה הודעה על החוב מבעוד מועד, אלא דרשו ראיות ברורות ומפורטות, לכך שפעולות אלו אכן היו ננקטות על ידי אותו ערב ספציפי בסיטואציה הספציפית, ולכך שהיה בכוחן של פעולות אלו, בנסיבות הענין, כדי להניב פרי.

כך, למשל, בענין בנק דיסקונט נ' עמר טענה הערבה, כי אילו ידעה על הפיגור של החברה-החייבת בתשלומי המילווה, יכולה היתה להאיץ בחברה ובבעלי מניותיה לסלק את החובות, ואף לדאוג שהכנסות החברה ישמשו תחילה לפרעון תשלומי המילווה, ולא לכיסוי חובותיה האחרים של החברה. עוד טענה הערבה, כי יכולה היתה לוודא שכלי-רכב, אשר שועבדו כבטוחה לפרעון המילווה - יימכרו במחיר ריאלי, כך שיכסו את החוב כולו, בעוד שבשלב בה נודע לה על החוב הרכבים כבר לא היו ברשות החברה. ואולם, בית המשפט דחה טענותיה אלו של הערבה, בקובעו כי:

"הטענות שהעלתה המשיבה בכל הנוגע לאפשרותה להאיץ בחברה ובעלי מניותיה לסלק את תשלומי המילווה, לרבות מימוש כלי הרכב במחיר ריאלי, יש בהן לכאורה ממש, אך נראה לנו שעל רבות מן הטענות והאפשרויות שהעלתה המשיבה מרחפים סימני שאלה: האם, ועד כמה, היתה המשיבה מצליחה בנסיונותיה להביא לסילוק תשלומי המילווה"

עוד כתב כב' השופט י' גריל ע"א (מחוזי-חיפה) 2454/01 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' רוחמה עמר ואח' , תק-מח 2002(1) 2938, מיום 17/01/02):

".... השאלה שעומדת לדיון היא מהו שיעור הנזק שהוכח כי נגרם למשיבה מחמת שהבנק לא קיים את החובה המוטלת עליו להביא לידיעת המשיבה שקיימים קשיים ופיגורים בפרעון המילווה... מוטל על ביהמ"ש לשאול עצמו במקרה שבפנינו: האמנם היתה המשיבה מצליחה להניע את בעלי המניות של טיולי הצפון בע"מ לסלק את תשלומי המילווה דווקא (במקום לסלק חובות אחרים של החברה בע"מ)? האמנם היתה המשיבה מצליחה לגרום לכך שבעלי המניות של טיולי הצפון יממשו את כלי-הרכב, במחיר ריאלי , וישתמשו בכספי התמורה לפרעון המילווה ?

יש לזכור שהמשיבה לא היתה פעילה כלכלית במסגרת חברת טיולי הצפון בע"מ, ולפי קביעת בימ"ש קמא ... יחסיה עם המשיב מס' 5 (פנחס), שהיה שותף בחברה, התערערו. ייתכן ומתן ההודעה ע"י הבנק למשיבה, בעוד מועד, בדבר היווצרות קשיים ופיגורים בפרעון המילווה, היה בה כדי להועיל ולגרום לכך שהמשיבה תפעל בעוד מועד ... כך שהחוב לא יתפח ויצמיח תוספת ריבית, אך כאמור, מעל כל אחת מן האפשרויות מרחפים סימני שאלה ממשיים"

וכך במקרים רבים נוספים דחו בתי המשפט טענות דומות של ערבים, מאחר והן נותרו בגדר השערות גרידא. יצויין, כי התחקוּת אחר מקרים דומים בפסיקה, בהם נטענו טענות כגון דא, העלתה באמתחתה מקרים בודדים בלבד, בהם התקבלה טענת הערב, בדבר הנזק שנגרם לו בפועל, בשל הקושי לפעול בדיעבד מול החייב, אך באותם מקרים נקבע, כענין שבעובדה, כי לא מדובר בערב, אשר ישב ושקט על שמריו, אלא בערב אשר ניסה לגרום או אף גרם לכך שהחייב העיקרי, יזרים כספים נוספים על חשבון חובו, כאשר הסתבר לו שהחייב העיקרי לא משלם את חובו (ראה למשל, ת"א (שלום-תל אביב-יפו) 027261/04 בנק אוצר החייל נ' קנינו יוסי, פס' 18 לפסה"ד מיום 25/05/05 , פורסם באתר המשפטי "נבו". מאחר ובאותו מקרה הוכיח הערב, באופן פוזיטיבי, כי היה באפשרותו להשפיע על החייב העיקרי לפרוע את חובו – הוא הופטר אפוא מחבותו, עד לגובה החוב ביום הפסקת התשלומים על ידי החייב העיקרי).

ודוק: בתי המשפט אף הבחינו, הבחן היטב, בין טענת נזק עקב אי מתן הודעה במועד, שנטענה במסגרת בקשת רשות להתגונן לבין טענת נזק שנטענה במסגרת התביעה העיקרית: בעוד שבמקרה הראשון- הגישה בפסיקה היא מקלה יותר ונוטה להסתפק גם בטענות נזק לא מאומתות, מתוך הנחה בלבד שלחצו של הערב על החייב העיקרי היה מניב תוצאה טובה ומונע את הצורך הבנק הנושה לפנות לכספי הערבות (ראה למשל דברי כב' השופטת ה' גרסטל, ע"א (מחוזי-תל אביב-יפו) 1564/02 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ר.ע.מ כלי עבודה בע"מ ואח', עמ' 6 לפסה"ד מיום 01/12/02 , פורסם באתר המשפטי "נבו"; דברי כב' השופטת מ' מזרחי בש"א (מחוזי-ירושלים) 8113/01 בלוריאן אסתר ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, מיום 19/02/02, פורסם באתר המשפטי "נבו") - הרי שככל שמדובר בטענה, המועלית במסגרת הדיון בתביעה העיקרית- הגישה מחמירה יותר, במובן זה, שעל הערב להוכיח טענתו לפרטי פרטיה, ואין הוא יכול להסתפק בגרסה סתמית ומעורפלת, שאיננה אלא בגדר "אולי" ו"שמא".

בענייננו, טענת הנתבע, כי אילו ידע על קיומו של החוב במועד מוקדם יותר היה פועל לאיונו או להקטנתו של החוב לא גובתה בכל ראיה של ממש והן נותרו בגדר טענות היפותטיות גרידא, ומשכך לא עמד הנתבע בנטל המוטל עליו להוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל, עקב אי מתן הודעות במועד ע"י הבנק.

כאמור, הוכחת הנזק שנגרם לערב בפועל, בראיות מוצקות ומשכנעות, הינה תנאי אין בלתו להחלת הפטור מתשלום החוב, הקבוע בסעיף 25(א) סיפא לחוק הערבות, שכן בהעדר הוכחה שכזאת- כל אמירה בעלמא של ערב, כי אילו ידע קודם לכן על אי פרעון החוב ע"י החייב העיקרי- היה מפעיל עליו לחץ לפרוע את חובו- היה בה משום הוכחת נזק בשיעור מלוא סכום הערבות, והיה בו למעשה כדי לרוקן את הוראת סעיף 26(א) סיפא לחוק הערבות מכל תוכן.

1. סוף דבר;

לאור כל האמור לעיל, דין התביעה להתקבל במלואה.

הנתבע ישלם לתובע סכום של 28,646 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת

התביעה , עד התשלום המלא בפועל, בנוסף לסכום ההוצאות שנקבע ביום 10.5.16 על סך של 1,500 ₪ וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד סך של 5,500 ₪.

סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד יום תשלומו המלא בפועל

המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים בדואר ותסגור את התיק.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ט, 04 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.