<#2#>

השאלה שבמחלוקת, בתמצית

1. האם הפר הנתבע את זכויות היוצרים להן טוען התובע ביצירה, השיר "דמעה בעיני"? על מנת להכריע בשאלה זו עלינו להידרש בין היתר לטענת ההגנה שהועלתה, לפיה לתובע אין כלל זכויות ביצירה זו, שכן מדובר במילים ולחן עממים, ויצירה זו הינה למעשה "נחלת הכלל", המייצגת את מורשת תימן עוד מימים ימימה.

2. כבר זה המקום להקדים ולומר שלאור השאלה שהתעוררה והנפשות המעורבות, עורר תיק זה אמוציות רבות והיקפו חרג מתיק קניין רוחני "רגיל" בו יש לקבוע אם הופרו זכויות ביצירה זו או אחרת. ההגנה העלתה טענה כי אין זו היצירה היחידה אותה מבקש התובע ל"נכס" לעצמו, אלא מדובר במספר רב של שירים, לגביהם מתנהלת בוררות באקו"ם. במהלך המשפט אף הוטח בתובע כי מדובר ב"חטיפת שירי תימן" והוגשו בקשות להגשת ראיות כאלו או אחרות, את חלקן דחיתי, כפי שיתואר להלן. אין בכוונתי לחרוג בפסק דין זה מעבר לשאלה הספציפית הנוגעת לזכויות היוצרים בשיר; לשאלת הפרתן ושאלת הנזק, במידת הצורך. הניתוח בפסק דין זה יעשה אך ורק בהתייחס לראיות שאת הגשתן התרתי והמשקל שבחרתי לייחס להן, והכל בהתאם לדין הקיים ולנטלי ההוכחה הנדרשים במשפט האזרחי.

על רקע זה, להלן גרסאות הצדדים הצריכות לעניין, ולו בלבד.

גרסת התביעה

3. לטענת התובע הוא היוצר, קרי מחבר המילים בשפה התימנית ומלחין הלחן של היצירה המקורית "דמעה בעיני" (להלן: "היצירה המקורית" או "השיר") אותה כתב והלחין בשנת 1958 או בסמוך לכך, והוא המבצע המקורי של היצירה המקורית. התובע דאג לרשום את זכויותיו ביצירה המקורית במאגר אקו"ם, כשהרישום נעשה בשנת 1978 (ראו עדות התובע בעמ' 29 שו' 28; עותק הרישום שצורף כנספח 1 לתצהיר התובע; טופס הדיווח לאקו"ם שצורף כנ/1).

4. היצירה המקורית יצאה לאור לראשונה בשנת 1961 או בסמוך לכך, בתקליט שכלל את הקלטות היצירות "לדמע עיני" ו-"חבית ואחד" בביצוע התובע. צילום עטיפת התקליט בו פורסמה היצירה לראשונה צורף כנספח 3 לתצהיר התובע (להלן: "התקליט הראשון").

5. במהלך השנים התיר התובע ויצר יצירות נגזרות שונות ליצירה, לרבות השיר הידוע "גלבי" בביצוע עופרה חזה ז"ל, שיצא לאור ופורסם בשנת 1984. לעומת זאת, כאשר הזמר יזהר כהן נטל את לחן היצירה המקורית ללא רשות, וזאת בשנת 1972, ופרסם את השיר "אשליות", ניהל התובע הליך משפטי כנגד הזמר וחברת התקליטים סיביאס. התובע טוען כי הליך זה הסתיים בהודאה בזכויות התובע בשיר ובמתן צו מניעה קובע האוסר על ביצוע השיר. עותק מפסק הדין מיום 23/7/1976 צורף כנספח 8 לתצהיר התובע (להלן: "פסק הדין משנת 1976").

6. לטענת התובע, הנתבע – שאף הוא אמן מבצע ויוצר, חבר באקו"ם – נטל בחוסר תום לב וללא רשות את היצירה המקורית, העתיק את לחן השיר; העתיק שני בתים בתימנית מתוך היצירה ושילב בה שני בתים חדשים בשפה הפרסית, פרי עטו של הנתבע, חיבר את כל אלו ליצירה אחת והעניק לה את השם "גלבי" (להלן : "היצירה המפירה"). הנתבע הקליט והפיק את היצירה המפירה יחד עם האמן ציון גולן (להלן: "גולן") וגרם להשמעתה בערוצי המדיה השונים, ובכלל זה בערוץ youtube(להלן: "יוטיוב"), המהווה כיום את הפלטפורמה המרכזית להפצת מוזיקה בארץ ובעולם ( ראו נספחים 9-15 לתצהיר התובע, המפנים ליצירה המפרה). הנתבע אף רשם באקו"ם את הגרסה המפרה כגרסה של השיר גלבי – ראו נספח 13.

7. לאחר שנודע לתובע דבר היצירה המפרה, פנה התובע לנתבע, באמצעות בנו שחר עמרם (להלן: "שחר"), הודיע לו כי הוא מפר את זכויותיו ביצירה ודרש להפסיק לאלתר את ביצוע היצירה המפרה. לטענת התובע, הנתבע השיב את פניו ריקם. ביום 5/5/15 שלח התובע מכתב ליוטיוב (נספח 16 לתצהיר) ודרש את הסרת היצירה המפרה ובסמוך לכך היצירה המפרה אכן הוסרה מהאתר.

8. התובע טוען כי בתגובה לפנייתו ליוטיוב, שלח הנתבע ביום 10/6/15 לאקו"ם מכתב, בו הועלתה לראשונה הטענה כי הזכויות ביצירה המקורית אינן של התובע, אלא מדובר ב"שיר תימני עממי, המוגדר בקרב עולי תימן כ"שירת נשים" וכתוב בלשון נקבה", ראו המכתב שצורף כנספח 17 לתצהיר התובע. מדובר במכתב ארוך ומפורט הכולל ראיות לכאורה להוכחת טענות הנתבע, ובין היתר הפניות ליוצרים אחרים, לביצועים שונים, לספרות ומאגרים שונים. התובע השיב בחריפות ותקיפות למכתב זה, תוך התייחסות לאותן טענות וראיות שפורטו, ראו מכתבו לאקו"ם מיום 2/7/15, צורף כנספח 18 לתצהירו.

9. ביום 27/7/15 שלח התובע לנתבע מכתב התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים, ראו נספח 19 לכתב התביעה; הנתבע לא השיב למכתב זה ותחת זו החל, לטענת התובע, במסע הכפשות והשמצות כנגד התובע, בין היתר ברשת "פייסבוק". לטענת התובע מסע זה המשיך גם במהלך המשפט, וראו בין היתר חקירת הנתבע בדבר זימון העדים למשפט, עמ' 241 שו' 20-25 וכן מוצג ת/12.

10. מאחר ודרישות התובע טרם הגשת התובענה לא נענו, הגיש התובע את התובענה שבפניי במסגרתה עתר לקבלת צו מניעה קבוע ופיצוי כספי בסך של 200,000 ₪. בסעיף 16 לכתב התביעה מפרט התובע את עילות התביעה, וביניהן העתקת לחן היצירה המקורית; העתקת חלק ממילות השיר; שילוב מילות היצירה המקורית ביצירה המפירה; ביצוע עיבוד ללחן המקורי; הקלטת היצירה המפירה; ביצוע פומבי; ניצול מסחרי; שידור היצירה המפירה; אי מתן קרדיט והפרת זכות מוסרית ביצירה המקורית. התובע מפנה להוראות סעיפים 11, 16, 47, 48 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007 (להלן: "החוק") ובמסגרת הסעדים דורש הוא את הפיצוי הסטטוטורי המירבי שבחוק (100,000 ₪, ראו סעיף 56 לחוק), בגין הפרת זכויות היוצרים ביצירה וסכום זהה בגין הפרת הזכויות המוסריות ביצירה.

11. לשם תמיכה בטענותיו ובמסגרת ראיותיו הגיש התובע את תצהירו הוא; את תצהירו של מר מרדכי יצהרי (להלן: "יצהרי", תצהירו סומן ת/1); את תצהירו של משה ידעי (להלן: "ידעי", ת/2); את תצהירה של הגב' דינה בוטל (להלן: "בוטל", ת/4). התובע טען בין היתר בסיכומיו כי הנתבע הודה למעשה בכתב הגנתו כי הפר את זכויות היוצרים ביצירה ומפנה לסעיפים 8 ו-10 לכתב ההגנה. התובע טוען כי במקרה כזה, בו הודה הנתבע שנטל חלק ממילות השיר והעתיק את הלחן וכל הגנתו מושתת על טענת היות השיר "נחלת הכלל", אזי יש להחיל את הכלל של "הודאה והדחה", והנטל עובר לכתפי הנתבע לשכנע את בית המשפט שהזכויות בשיר אינן של התובע.

12. במשימה זו כשל הנתבע, לשיטת התובע, ומפנה הוא לראיות המוכיחות את היותו בעל הזכויות ביצירה המקורית (ובין היתר העדויות; התקליט הראשון; הרישום באקו"ם; פסק הדין משנת 1976). התובע טוען כי העדויות שהובאו מטעם הנתבע (ואותן אפרט בהמשך) היו מגמתיות, בלתי אמינות, מוזמנות ומתואמות. התובע כובל על כך שהנתבע הרבה להפנות בסיכומיו לראיות שהגשתן לא הותרה על ידי בית המשפט (וראו בין היתר החלטתי מיום 26/11/17) ואף הגניב ראיות חדשות לסיכומים. התובע טוען כי יש לקבל את תביעתו במלואה, אגב חיוב הנתבע בהוצאות הולמות המשקפות את דרך ניהול ההליך על ידו.

גרסת ההגנה

13. יש לציין כי בתחילת ההליך היה מיוצג הנתבע על ידי בא כוח אחר (עו"ד בנימין מלכא), אשר הגיש בשמו את כתב ההגנה. בכתב ההגנה נטען בין היתר כי התובע מתהדר בנוצות לא לו; כי לאחר הגשת התביעה החל הנתבע לבדוק לעומק את הנושא ונחשף לכך ש"התובע מנכס לעצמו נכסי צאן ברזל אשר אינם של התובע ואשר הם חלק מתרבות תימן המפוארת עוד מימים ימימה". עוד מציין הנתבע שלאחר הגשת כתב התביעה פנה הוא לעמותות העוסקות במורשת יהדות תימן "ואלו מינו את מר איתמר פנחס, המשמש כמנהל המכון לשימור מורשת צלילי תימן, חוקר ומתעד תרבות תימן וכבעל ערוץ ביוטיוב לשימור מורשת תימן" (ראו סעיף 3 לכתב ההגנה, מר איתמר פנחס יכונה להלן: "פנחס").

14. בכל הנוגע ליצירה המפרה מתייחס הנתבע בסעיף 8 לתצהירו והכחיש חלקית את המיוחס לה. כך אישר הנתבע שכתב ליצירה מילים בשפה הפרסית, לטענתו בתום לב מוחלט; הנתבע הכחיש שעשה שימוש מסחרי ביצירה ובכל מקרה עם קבלת מכתב התובע פעל להסרת הביצוע מכל פלטפורמה מסחרית; הנתבע טוען כי נתן קרדיט לתובע. בסעיף 9 לכתב ההגנה טען הנתבע כי ביצע את היצירה בפומבי פעם אחת בלבד, ובסעיף 13 לכתב ההגנה טוען כי היה זה הוא שפנה ראשון לתובע בעקבות פרסום השיר ובקש להחמיא לו, ורק בעקבות שיחה זו נוצר הקשר עם שחר ונודע לנתבע על טענות ודרישות התובע. הנתבע מציין שהנתבע דרש תשלום של 50,000 ₪ ולדרישה זו לא היה יכול להסכים, אם כי הציע שהתמלוגים בגין השיר הכולל את המילים בפרסית יועברו לתובע. התובע סרב להצעה נדיבה זו וגרר את הצדדים כולם לבית המשפט. הנתבע מכחיש את הנזק הנטען והפנה להלכות המשפטיות המחייבות – ראו סעיף 26 לכתב ההגנה.

15. במסגרת ראיותיו הגיש הנתבע את תצהירו (נ/9); את תצהיריהם של ד"ר משה נחום (להלן "נחום", ראו נ/3); שרה כתאפי – זכריה (להלן: "כתאפי", ראו נ/7); ראומה עבאס (להלן: "עבאס", נ/4); צביה בר-אברבנל (להלן: "בר", נ/6); אברהם חביב (להלן: "חביב", נ/2 ) אורה צברי (להלן: "צברי", נ/5) ופנחס (נ/8). אציין כי בכל הנוגע לתצהירו של פנחס נדרשה התערבות בית המשפט בנוגע לנספחים שצורפו לתצהיר זה וסיווגו של המסמך, אם כ"תצהיר" אם כ"חוות דעת". קבעתי בין היתר כי מדובר בתצהיר לכל דבר ועניין ולא בחוות דעת מומחה, ראו החלטתי מיום 15/5/17. כמו כן נשמעו עדויותיהם של מר לוי סעדיה ומר לוי ניסים, אשר העידו, ברשות בית המשפט, ללא תצהיר.

16. בסיכומיו שב הנתבע על טענותיו ובסעיף 1 טוען כי המדובר ב"גניבה של יצירה מוסיקלית עממית... והפיכתה ליצירה ע"ש התובע... גניבה של יצירה אחת מיני רבות, בצורה שיטתית ע"י התובע". הנתבע טוען כי הוכיח במהלך המשפט שהתובע עצמו נאלץ לפנות לאקו"ם ולשנות את הרישום ב – 12 שירים שנרשמו על שמו; כי מתנהלת בוררות באקו"ם על שירים רבים נוספים. הנתבע טוען כי התובע שיקר לגבי גילו וניסה להתאים את לוחות הזמנים על פי צרכיו; לשיטת הנתבע הוכח כי לכל המוקדם הקליט התובע את השיר בשנת 1963, בעוד שהמנוח צברי הקליט את היצירה בשנת 1962, כפי שהודה שחר בפניה לאקו"ם. הנתבע טוען כי מהעדויות שהביא, עדויות אמינות ואותנטיות, עולה כי מדובר בלחן עממי ובשיר אותו שרו נשות תימן מימים ימימה, ועוד טרם עלייתן ארצה. במסגרת הסיכומים מופנה בית המשפט לשלל מוצגים, חלקם צורפו כנספחים לתצהיר פנחס. עוד מופנה בית המשפט להאזין לביצועים שונים של שירים, להקלטות ועדויות שנעשו בפני פנחס, והכל כמפורט בקובץ המוצגים הנלווה לסיכומים.

בעניין זה ראו מחאות בא כוח התובע בסיכומי התגובה, שם טוען הוא כי הנתבע מתבסס בסיכומיו על ראיות שהגשתן לא אושרה על ידי בית המשפט ועל ראיות חדשות, ראו סעיפים 12 ו-13 לסיכומי התגובה.

ההכרעה

נטל ההוכחה

17. כידוע, הכלל של "הודאה והדחה" חל מקום שהנתבע אינו חולק על העובדות המהותיות שביסוד העילה משפטית: "הסיטואציה של "הודאה והדחה" מתקיימת כל אימת שהנתבע מודה בעובדותיה המהותיות של עילת התביעה ומוסיף טענות אחרות העשויות להביא לדחייתה...", ראו רע"א 3592/01 סימן טוב מנשה נ' ע. אהרונוב פד"י נה(5) 193, 194 (2003) וכן ע"א 11100/02 חצור נ' דותן (פורסם במאגרים). תוצאת החלת הכלל "הודאה והדחה" הינה היפוך הנטלים. יש לציין כי בדרך כלל טענה זו מועלת עוד בטרם החל שלב הבאת הראיות במשפט, שכן אם מתקבלת טענה זו הנתבע הוא שיפתח בהבאת ראיותיו. משמעות נוספת של קבל הטענה היא העברת נטל השכנוע לשכמו של הנתבע.

18. במקרה הנדון, טענה זו לא הועלתה בטרם החל שלב הראיות והתובע הוא שפתח בהבאת ראיותיו. כמו כן, ספק בעייני אם ניתן לראות "הודאה" מצד הנתבע בקיום העובדות המהותיות של עילת התביעה. הנתבע כופר בעובדה הבסיסית והיא שזכות היוצרים ביצירה נתונה לתובע. לכן סבורתני כי אין מקום להחיל את הכלל של הודאה והדחה.

19. עם זאת, ולצד נטל השכנוע, יש להזכיר את נטל ההוכחה, המטיל את החובה המחייב על כל צד לתמוך את טענותיו בראיות, ראה בעניין זה רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול נ' מנהל מע"מ, פ"ד מו (5) 101, 105 (1992); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא (4) 769, 780 (1997); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2006), מאגר נבו (להלן: "פס"ד המגן"); ת.א (חי') 808/03 טפחות בנק למשכנתאות נ' עו"ד אביבי גרי (2007), כב' השופט י. עמית; ת.א (חי') 710/03 שרפי נ' אבו מוך (2007), כב' השופט י. עמית; בת"א (ת"א) 14528/03 משואות יצחק מושב שיתופי של הפועל המזרחי בע"מ נ' עומר שיווק בקר בע"מ (2008), כב' השופטת אברהמי.

20. משכך, על התובע מוטל הנטל להוכיח שהוא בעל זכות היוצרים ביצירה המקורית, ועל הנתבע מוטל הנטל להוכיח שהיצירה המקורית הינה "נחלת הכלל": "נטל ההוכחה משמש לתאר שני מושגים שונים. הראשון הוא נטל השכנוע, והשני הוא נטל הבאת הראיות. נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, היינו, מאזן ההסתברויות. נטל זה הוא קבוע בדרך כלל, ואינו עובר בין בעלי הדין במהלך המשפט. נטל הבאת הראיות הוא החובה המשנית והנלווית לנטל השכנוע. ככל שמדובר בצד הנושא בנטל השכנוע, משמעות החובה היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל, ואילו ביחס ליריבו משמעה שעליו להביא ראיות שישמיטו את הבסיס מתחת לראיות שהובאו כנגדו. נטל זה הוא דינאמי, ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו (לעניין זה ראו: יעקב קדמי על הראיות (חלק שלישי, 2003) 1505-1506 (קדמי, חלק שלישי); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 124 (2001))". (פס"ד המגן).

היישום במקרה הנדון

21. כפי שכבר ציינתי לעיל, על התובע להביא את ראיותיו לתמיכה בטענה לפיה הוא בעל זכות היוצרים ביצירה המקורית. הן לכתב התביעה והן לתצהיריו צירף התובע ראיות המבססות את טענותיו, ובין היתר צירף את תדפיס פרטי היצירה המקורית ממאגר אקו"ם (נספח 2 לתצהיר); צילום עותק התקליט בו פורסמה היצירה לראשונה (נספח 3); עותק מעטיפת התקליט הכולל את היצירה המקורית (נספח 4); עותק התקליט בו פורסמה היצירה שבוצעה על ידי עופרה חזה (נספח 5); עותק מפסק הדין (נספח 8); עותק מילות השיר המקורי (נספח 11). בנוסף, הביא התובע מספר עדים על מנת לתמוך בגרסתו העובדתית, לפיה הוא מחבר המילים והלחן של היצירה המקורית.

22. מנגד, הנתבע הגיש תצהירים של מספר עדים בתמיכה לטענה כי מדובר בלחן עממי וכן צירף את תצהירו של פנחס, לגביו קבעתי כאמור כי אינו עד מומחה. לתצהיר זה צורפו נספחים רבים, שגם לגביהם נדרשתי ליתן החלטות שיפוטיות בנוגע לקבילותם. מאחר וההכרעה בתיק זה מבוססת ברובה על המסמכים שהוצגו בפניי וההתרשמות מהעדים, מצאתי לנכון לפרט את תמצית העדות של כל עד ועד, הן עדי התביעה והן עדי ההגנה.

ניתוח ראיות התובע

23. עדיו של התובע הותירו בי, רובם ככולם, רושם אמין ואכן תמכו בגרסתו, בכפוף למגבלות הזיכרון. כך יצהרי, בן 87 שנה, העיד כי הוא חוקר את שירי תימן "מטעם עצמו" (עמ' 8 שו' 7); שהוא מכיר את היצירה המקורית (עמ' 8 שו' 30); כשנשאל אם הוא מזהה את המנגינה של היצירה השיב: "אני חושב שכן" (עמ' 9 שו' 5); העיד שהתובע שר את השיר עוד לפני שהקליט אותו בשנת 1959-1960 (עמ' 9 שו' 9). יצהיר ציין כי בספרו לא כלל שירים שיצר התובע (עמ' 12 שו' 21), ולכן השיר אינו נזכר בו, וחתם את עדותו "כולם שרו עמרם" (עמ' 15 שו' 22-24).

24. העד ידעי העיד כי הוא אספן של מוסיקה תימנית (עמ' 16 שו' 21), וזכר בוודאות שהתובע ביצע את היצירה המקורית בעיר אשקלון בחורף 1956-1957 (עמ' 17, שו' 30-33). ידעי ציין שציון גולן למד מהתובע (עמ' 18 שו' 9). בוטל אף היא העידה ששמעה את השיר לראשונה מפי התובע (עמ' 64 שו' 2-3).

25. עדויות אלו הצטרפו לעדות התובע בעצמו, אשר העיד שהינו כבן 80 שנה (עמ' 21 שו' 32); שעלה לארץ בשנת 1950 (עמ' 22 שו' 6); אישר שהשיר לדמעה עיני וגלבי הם אותו שיר (עמ' 23 שו' 26-29). בחקירה ציין התובע שהתקליט יצא בשנת 1959-1960 (עמ' 25 שו' 12). כבר זה המקום לציין שהן בחקירה הנגדית והן בסיכומי הנתבע בקש הוא לייחס חשיבות רבה לסתירות כביכול בנוגע לגילו של התובע, שנת עלייתו לארץ ושנת פרסום התקליט. לעניין הראשון אעיר כי גם עדי הנתבע, ולכך אתייחס בהמשך, לא ידעו לומר בוודאות את גילם ואת שנת עלייתם לארץ (ראו עדויות נחום, עבאס, בר). בנקודה זו יש לזכור כי מרבית העדים נושקים את שנות השמונים לחייהם; התיעוד בזמנו של מועדי הלידה ושנת העלייה לוקה בחסר ולא מצאתי מקום לייחס משקל רב לסתירה כביכול, של מי מהעדים, בנוגע לגילו, מועדי העלייה לארץ וכו'.

26. ובעניין מועד הוצאת התקליט – התובע הסביר בחקירתו כי התייחס לטווח תאריכים (עמ' 28 שו' 15-17), ובחקירה החוזרת הסביר שקודם יצא התקליט הקטן ואז יצא התקליט הגדול (עמ' 39 שו' 12). אציין כי גם בנקודה זו איני סבורה שמועד הוצאת התקליט על ידי התובע הוא זה שיגזור את גורל התיק. עטיפת התקליט הוצגה בפני כאמור, כמו גם התקליט עצמו בעת הדיון; ניתן הסבר על ידי התובע ללוחות הזמנים. מנגד – לא הוצג כל תקליט אחר, שיצא מוקדם יותר, על ידי מחבר או מבצע אחר (ולקלטת של כתאפי אתייחס להלן). אמנם בסיכומיו בונה בא כוח הנתבע תילי תילים של השערות, שמא אומר עובדות, שלא הוצגו להן כל תימוכין בראיות – כך למשל למועד הקלטת השיר על ידי גולן, אך כל הטענות בדבר הקלטות מוקדמות יותר על ידי גורמים אחרים נותרו בגדר השערות בלבד.

27. אם אסכם עד כה את עדויות התובע, אזי האחרון הציג, הן במסמכים אובייקטיבים לכאורה והן בעדויות שנזכרו לעיל, כי הוא מחבר המילים והלחן של היצירה המקורית. אין חולק לעובדה שבשנת 1978 דאג התובע לרישום הזכויות על שמו באקו"ם; מאז ועד הגשת תובענה זו איש לא ביקש לחלוק על רישום זה, הגם שפנחס מעיד על עצמו, בתצהירו (ראו סעיף 10), שכבר בשנת 2004 הקים את המכון לשימור מורשת הצליל של יהודי תימן; שכבר בשנות ה -90 פנה לספריה הלאומית והציג את אוסף התקליטים שברשותו (סעיף 9); שהוא מכיר את התובע כבר משנת 1960, וסייע בידו להמיר את שיריו לדיסקים (ראו סעיף 18) ולעלות את שיריו ליוטיוב (סעיף 19).

28. לא זו אף זו, התובע כאמור ניהל מאבק משפטי כנגד יזהר כהן בנוגע ליצירה המקורית, וזאת בשנת 1972. התובע צירף ראיות לכך שמאבק זה זכה לליווי תקשורתי (ראו נספח 12 לתצהיר התובע, העתק הפרסום בעיתון "להיטון"). התובע צירף את פרוטוקול הדיון מת.א 1800/72 שם הצהיר בא כוחו של הנתבע יזהר כהן כדלקמן: "בשלב זה הנני מצהיר בשם הנתבע מס' 2 כי הנתבע מס' 2 רואה את התובע כמחברו של השיר ושל הלחן נשוא הדיון הזה". בהסתמך על הצהרה זו ועל ההבנות אליהן הגיעו הצדדים, ניתן ביום 23/7/76 פסק דין האוסר על הנתבעים שם (יזהר כהן ותקליטי סיביאס בע"מ) לבצע ולשווק את השיר לדמעה בעיני, ראו נספחים 8 ו-9 לתצהיר התובע.

29. אין לי אלא לקבוע שהתובע עמד בנטל הראשוני להוכיח כי זכויות היוצרים בשיר נתונות לו, ולכל הפחות כי במשך 40 השנים האחרונות הרישום היה פומבי וקיבל את הגושפקנא של בית משפט בישראל. זאת, ללא פוצה פה ומצפצף, על אף שהוכח בפניי, מפי עדיי הנתבע, שבמרוצת השנים נערך תיעוד על ידי גורמים כאלו או אחרים בנושא שירת תימן ובנקל ניתן היה לברר את נושא הזכויות בשיר והטוען להן. בשלב זה עובר נטל ההוכחה לכתפי הנתבע, על מנת לסתור את ראיות התובע ולהוכיח שבלחן עממי עסקינן.

ראיות הנתבע

30. הנתבע כאמור לא הכחיש, עוד בכתב הגנתו (ראו סעיף 8) כי העתיק חלקים משירו של התובע והוסיף לו שני בתים בשפה הפרסית. הנתבע אף טוען שנתן קרדיט לתובע, כלומר, היה מודע לזכויות לכל הפחות לזכויות המוסריות הנטענות ביצירה המקורית. בעדותו חזר ואישר הנתבע שידע בעת יצירת היצירה המפרה שהזכויות נתונות לתובע, ורק בדיעבד ולאחר מעשה " התחילו ללחוש לו שהשיר לא שלו" (עמ' 234 שו' 1-2).

31. דומה שבמצב דברים זה כלל אין צורך לדון בשאלה האם הייתה העתקה של זכויות יוצרים במילים ובלחן של היצירה המקורית, שכן בעניין זה קיימת הודאה. אך לצורך השלמת התמונה אציין כי מבחינה משפטית די בשילוב של שני בתים ביצירה קיימת, אגב שימוש בחלק מהמילים המקוריות ובלחן, על מנת לקבוע שבפנינו הפרה, ואם ב"יצירה נגזרת" עסקינן, יש לקבל את רשות בעל הזכויות ביצירה המקורית.

32. לכן, את עיקר יהבו בקש הנתבע להשליך על טענת ההגנה לפיה בלחן עממי עסקינן, ובדרך זו בקש לטעון למעשה כי זכויות היוצרים כלל אינן שייכות לתובע. אציין כי את טענת הגנה זו שיגר הנתבע לחלל האוויר בקול תרועה רמה, כשהוא מטיח בתובע ביטויים קשים כגון "חטיפת שירי תימן"; וראו עדותו של פנחס מטעם הנתבע בעמ' 179 שו' 17.

33. לצורך הוכחת טענת ה"לחן העממי", הביא כאמור הנתבע את עדויותיהם של העדים נחום, כתאפי; עבאס; צביה בר; חביב; צברי, וכן עדויות בעל פה של סעדיה לוי וניסים לוי. כן הובאה עדותו של פנחס, לה בקש לייחס הנתבע משקל של עדות מומחה, בקשה שנדחתה בהחלטתי מיום 15/5/17.

34. בטרם אנתח את העדויות הללו, אציין כי באופן כללי התרשמתי שמדובר בעדויות מגמתיות; לא עקביות ובלתי סדורות; עדויות שבחלק מהמקרים מונעות ממניעים אישיים ומהוות "סגירת חשבונות", ובכל מקרה אין בהן כדי לסתור את עדויות וראיות התובע ואת החזקה הקיימת הנובעת מהרישום באקו"ם ובמסמכים שהוצגו בפניי, ובין היתר בתקליט ובפסק הדין. לעניין הנטל המוטל על נתבע על מנת לסתור חזקה הנובעת מרישום זכויות על שם תובע, ראו ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פד"י נד (1), 577, בעמ' 584.

35. וכעת לעדויות עצמן. סעדיה לוי העיד ללא תצהיר, לאחר שהודה שפנחס הוא זה שבקש ממנו לבוא להעיד (פרו' עמ' 41 שו' 25). בחקירה קצרה השמיע העד שלוש גרסאות שונות לגבי השיר – תחילה העיד כי שמע אותו בתימן (עמ' 40 שו' 17-25); לאחר מכן העיד כי שמע את השיר בביצוע התובע ומשם הוא מכיר אותו (עמ' 42 שו' 9-20) ולבסוף, ועוד בחקירה חוזרת, העיד כי שמע את השיר בשנת 1952-1953 בראש העין (עמ' 42 שו' 24-29). העד ניסים לוי טען ששמע את השיר עוד בתימן (עמ' 43 שו' 10); אישר שאף הוא נקרא לעדות על ידי פנחס (עמ' 43 שו' 26), וכשהתבקש על ידי בית המשפט לפזם את השיר, לא ידע כלל על איזה שיר מדובר (עמ' 45 שו' 1-21). אציין כי מדובר בעדים עליהם מסתמך פנחס במחקרו (ראו סעיף 23 לתצהירו).

36. העדה עבאס אף היא נזכרת במחקרו של פנחס והתבקשה לבוא להעיד על ידו (עמ' 84 שו' 4). עבאס הינה אחותו של נחום, כשלטענתה עלו הם לארץ בחודש דצמבר 1943 (עמ' 78 שו' 25), בעוד שהוא טען שעלו לארץ שנה קודם לכן (עמ' 70 שו' 15). לא הייתי מציינת עובדה זו כקריטית, במיוחד לנוכח גילם של העדים, לולא בקש ב"כ הנתבע לייחס משמעות רבה לגילו של התובע ולמועדי עלייתו לארץ. על כך נאמר הפוסל – במומו פוסל. עבאס ציינה כי זוכרת היא את השיר עוד מתימן, בהיותה בת 10 (עמ' 83 שו' 7-8).

37. אחיה נחום טען בחקירתו כי שמע את השיר גלבי אצל משפחת מסעוד (עמ' 74 שו' 26), בשנים 1946-1952 (עמ' 75 שו' 5-6). או אז פרץ דיון ארוך בשאלה מי זו משפחת מסעוד, ראו העדות בעמ' 72 , העדות בעמ' 75 שו' 27 "החאפלות היו אצל מסעוד שנפטר", ועדותה של עבאס בעניין זה : "כולם היו מסעודים ברחוב שלנו" (עמ' 80 שו' 10).

38. העד חביב, יליד 1932 (עמ' 65 שו' 10) העיד שאמא שלו שרה את השיר בתימן (עמ' 68 שו' 17-19), לטענתו מדובר בשירת נשים (עמ' 67 שו' 13-14), והוא אישר כי שמע את התובע שר שירים ברמקולים בראש העין (עמ' 66 שו' 16).

39. העדה אורה צברי העידה כי העבירה חומר לפנחס (עמ' 84 שו' 23); שנולדה בשנת 1943 בכפר ליד צנעא (עמ' 85 שו' 13-17); כי היא אשתו של משה צברי, שהיה חבר טוב של התובע (עמ' 85 שו' 25) והם היו אף מופיעים ביחד (עמ' 86 שו' 6-9), כשבעלה היה המתופף של התובע (עמ' 89 שו' 5,7). בשלב זה של החקירה הסתבר כי לעדה זו "בטן מלאה" על התובע, שכן שמעה שזה אומר שבעלה גנב לו את שיריו והדבר כאב לה ופגע בה (עמ' 86 שו' 19-22, עמ' 86 שו' 26). צברי אישרה כי "היא מאוד מאוד כועסת על משפחת עמרם" עמ' 88 שו' 9, וכי מדובר בזמרים מתחרים, עמ' 88 שו' 15. צברי העידה כי שמעה את השיר בשנת 1959 או 1960 (עמ' 91 שו' 4-7), אך לא ידעה לזמזם את השיר (עמ' 90 שו' 22, 26). בסיום עדותה ציינה כי "בשירה התימנית אין מונופול" (עמ' 91 שו' 7).

40. גם העדה בר התגלתה כבעלת "בטן מלאה" על התובע. בר הודתה בחקירתה שהעלתה פרסומים לפייסבוק לפיהם התובע הוא רמאי וחצוף, ראו עדותה בעמ' 96 שו' 7, 9-10. אף לגבי עדה זו עלה סימן שאלה לגבי גיל עלייתה לארץ (עמ' 91 שו' 22-27), ושוב אזכיר כי לא הייתי מייחסת חשיבות לעניין, אך שעה שב"כ הנתבע בקש לייחס לגיל התובע ומועד עלייתו לארץ חשיבות כה רבה, יש לדייק בפרטים אלו גם לגבי עדיו, ובהתאם למשקל שיש לתת לעדותם.

41. במהלך עדות בר התברר כי ערכה היא מחקר לגבי נשים פורצות דרך והיה לה חשוב שיכבדו את הפולקלור ממנו באה (עמ' 95 שו' 1-2); בר טענה כי היא מכירה את השיר גלבי מאמא שלה, ותשובה זו ניתנה ללא שנשאלה על כך (עמ' 95 שו' 22, 24). בהמשך החקירה התברר כי אמא שלה מאזור ראדה, בדרום מזרח תימן (עמ' 97 שו' 25), כשיש בתימן מספר מחוזות (עמ' 98 שו' 24, ואזכיר כי עדי נתבע אחרים טענו ששמעו את השיר בצנעא). עוד התברר בעדות כי פנחס פנה אליה (עמ' 103 שו' 15-16), ועדה זו מצאה לנכון להזכיר את פרשת ילדי תימן וציינה: "זה בגלל שהתימנים שקטים. לא עירניים. הם צריכים להתעורר גם לגבי המורשת, אחרת היא תחמוק מהידיים" (עמ 103 שו' 23). בעמ' 104 שו' 2-4 טענה בר כי שהשיר הוא "נחלת הנשים... נחלת הכלל".

42. לעדה כתאפי בקש הנתבע לייחס חשיבות רבה, והתרתי בעניין זה הגשת ראיה נוספת, ראו החלטתי מיום 15/6/17. עיקר הויכוח בין הצדדים התמקד בקלטת בה מתועדת כתאפי מבצעת את השיר, בזמנים המוקדמים ליציאת התקליט. בעת העדות התברר שגם עדה זו זומנה על ידי פנחס (עמ' 109 שו' 14); שהיא כבת 80 שנה (עמ' 108 שו' 17-18). כתאפי העידה שהיא מכירה את עמרם משנות ה – 50. כשנשאלה לגבי השירים, השיבה שמדובר בשירה עממית (עמ' 111 שו' 12-14); "הכל מתימן" (עמ' 111 שו' 21) ו"רק מהמקורות" (עמ' 111 שו' 23). כשנשאלה כתאפי לגבי השיר שבהקלטה לא נתנה תשובה ברורה מתי נעשתה הקלטה זו (עמ' 114 שו' 8-9). לבסוף מתברר שהשיר בהקלטה הוא שיר אחר בשם "יא חביב" (פרו עמ' 121 שו' 11), ובחקירה החוזרת העידה כתאפי, לשאלת ב"כ הנתבע שהשיר גלבי זה משהו אחר (עמ' 121 שו' 19).

43. בחקירת פנחס התברר כי הוא אכן ה"רוח החיה" מאחורי הגנתו של הנתבע, "אני פשוט עסוק עם ההליך הנוכחי" (עמ' 151 שו' 19). עוד התברר כי פנחס עוסק בחקירת שירי תימן, בין היתר במסגרת עמותות שהוקמו, אולם מדובר בארגונים פרטיים, ראו עדותו בעמ' 159 והמוצג ת/6. פנחס החל את מעורבותו בהליך זה בעקבות התביעה, כשלשיטתו או אז נפתחה תיבת פנדורה וחשכו עיניו כשראה את הרשימה מאקו"ם ואת השירים אותם מבקש לנכס לעצמו התובע. פנחס העמיק את מחקרו בעניין, בדק את העובדות, ראיין אנשים שונים (שחלקם הובאו לעדות בפניי) והגיע לכלל מסקנה שמדובר ב"חטיפת שירי תימן" (עמ' 179 שו' 17), ובהמשך: "אתה מבין? שירים שאבותיי שרו, אני צריך לשלם לאקו"ם תמלוגים כדי שהם יעבירו את התמלוגים לאדם שרשם את השירים האלה על שמו? זה ממש אבסורד, זה כבר לא תמלוגים, זה Protection" (עמ' 184 שו' 18-21). זה המקום לציין שלתצהירו צירף פנחס נספחים שונים, לגבי הגשתם התעורר ויכוח חריף בין הפרקליטים.

44. בעמודים 1-10 לנספחי פנחס עורך הוא מחקר עצמאי בנוגע לתובע; מראיין הוא עדים, שחלקם הופיעו בפניי (ראו עמ' 11 לנספחים); מפרט את מקור סמכותו לשמש חוקר (עמ' 13); סוקר שירים נוספים שהתובע בקש ל"נכס" לעצמו (ראו עמודים 14-33 לתצהיר); מפרט מהי השיטה שפיתח התובע להטעיית אקו"ם (ראו עמ' 33) . לשיר "גלבי" מתייחס פנחס בעמודים 38 ואילך. תחילה מתייחס פנחס לתקליטים השונים בהם כלול לכאורה שיר זה, ומתייחס בין היתר למהירויות של תקליטים (78 סל"ד; 45 סל"ד; 33 סל"ד). בין היתר מפרט פנחס באילו שנים היה נהוג להקליט במהירויות הללו. מעמ' 44 ואילך מנתח פנחס את בתי השיר גלבי, תוך התייחסות לספרים שונים ולעדים אותם ראיין. כך כלולות בין היתר אמרות : "מוכר לצביה קרואני מתימן"; "מוכר לניסים לוי" וכו'.

45. מסקנתי והתרשמותי מעדות פנחס היא כי קיימת יריבות עמוקה בינו לבין התובע. פנחס רואה עצמו מומחה לשירת תימן, כפי שגם עד התובע יצהרי העיד על עצמו. אין ספק שאכן לפנחס ידיעות רבות בתחום ופועלו רב, אם כי לצורך הכרעה בתיק זה אין לעדותו משקל רב יותר מאשר ליתר העדים. התרשמתי שפנחס בקש לשים עצמו כשופט – שומע העדויות; מפנה ל"ראיות"; וכותב את פסק הדין (הוא המחקר הנטען). סבורה אני כי עודף המוטיבציה פועל בעוכריו ומכרסמת במשקל שיש לתת לעדותו; מדובר בעד שאינו אובייקטיבי בעליל. חלק מאותם אנשים שנזכרו בתצהירו הובאו כאמור לעדות ובית המשפט התרשם ישירות מהם, כפי שנסקר לעיל (ניסים לוי; סעדיה לוי; כתאפי).

46. מעבר לכך, וגם מעיון ב"ראיות" שצורפו כביכול לתצהיר, אין את אותה ראיה המטה את כפות המאזניים לקביעה שהתובע אינו בעל זכות היוצרים ביצירה. הנספחים לתצהיר, כמו גם סיכומי הנתבע, כוללים השערות והנחות שלא הוכחו על ידי עדים מומחים ואובייקטיבים, כמו למשל לעניין מהירויות התקליטים והשנים בהם נהוג היה להקליט בדרך זו. נזכרו גורמים שבצעו כביכול את השיר או שהשיר נכלל בתקליט מטעמם, ואלו לא הובאו לעדות (האחים אזולאי, ציון גולן). גם ה"מחקר" עצמו שנערך על ידי פנחס מלמד על כך ששורה מסוימת מהשיר נכללה ביצירה אחרת כביכול – אולם לא הייתה הפנייה למקור אחד, שלם ומלא, ממנו הועתקה היצירה בשלמותה או בחלקים המהותיים שלה, אם לעניין הלחן ואם לעניין המילים.

47. אציין שבעניין מקוריות השיר עדות הנתבע עצמו לא תרמה מאום, שכן הנתבע הודה שנעזר בפנחס : "ברוך השם יש את איתמר פנחס", עמ' 255 שו' 21. עם זאת הנתבע הודה כאמור כי העתיק שני בתים מהשיר ואת הלחן – ראו גם עטיפת התקליטור וצילום המסך של הסינגל (נספחים 9 ו-10 לתצהיר התובע), שם מציין הנתבע בעצמו שהלחן הוא של התובע והמילים של התובע (בתימנית) ושלו (בפרסית). לטענת הנתבע, רק אחרי שביצע את השיר הבין שהזכויות ביצירה המפירה אינן נתונות לתובע, כלומר – בזמן אמת ידע הוא כי עושה הוא שימוש ביצירה שבה מוקנות זכויות היוצרים לתובע.

48. לסיכום עדויות הנתבע – התרשמתי שהתנהלה "מלחמת עולם" על הזכויות ביצירה המפירה, כאשר הסיבות לכך אינן נעוצות בשיר הבודד הנדון דווקא. כאמור ברקע מושמעות טענות ליצירות נוספות אותן ייחס כביכול התובע לעצמו (ואין זה מעניינו של תיק זה); עדי הנתבע היו בחלקם מוטים וסגרו חשבונות ישנים עם התובע; חלקם האחר כלל לא ידע מהי היצירה הנדונה. אין בעדויות אלו כדי לעמוד בנטל ההוכחה המוטל על הנתבע ואין בידי לקבוע שבלחן עממי עסקינן. לכך גם אוסיף את השיהוי הרב; את העובדה שהתובע טוען לזכויות ביצירה לפחות 40 שנה (ראו הרישום באקו"ם; פסק הדין משנת 1976); את העובדה שפנחס עצמו העיד שהוא חוקר את השירה התימנית מזה שנים ולא הייתה כל מניעה לפנות לאקו"ם במועד מוקדם יותר או להגיש הליך משפטי עצמאי, בטענות הקשות שעלו בתביעה שבפניי. לכן – אין לי אלא לדחות את טענת ההגנה ולקבוע שהנתבע הפר את זכויות היוצרים של התובע ביצירה המקורית.

שאלת הנזק

49. התובע העמיד את תביעתו לצורכי אגרה בלבד על סך של 200,000 ₪, כשטוען הוא לפיצוי המקסימלי ללא הוכחת נזק (100,000 ₪, ראו סעיף 56 לחוק), הן בגין הפרת זכויות יוצרים והן בגין הפרת זכות מוסרית. עוד דורש התובע צו מניעה קבוע והוצאות משפט ריאליות אשר יתנו ביטוי להליך שהתנהל בפניי.

50. הנתבע מצידו טוען כי מיד לאחר שפנה אליו התובע, דאג להסיר את היצירה המפירה מהפלטפורמות השונות; הסכים למתן צו מניעה קבוע; הסכים להעביר לידי התובע את התמלוגים מהשיר בגרסה הפרסית. הנתבע הכחיש שהפר את הזכות המוסרית של התובע, שכן נתן קרדיט לתובע, הן לעניין הלחן והן לעניין המילים בתימנית. הנתבע ציין כי התובע הוא שגרר אותו להליכים משפטיים ארוכים ומיותרים, כשהעלה דרישות לפיצוי מוגזם בסך של 50,000 ₪.

51. בטרם אפנה לדון בשאלת גובה הנזק וההוצאות, קובעת אני כי לא הופרה הזכות המוסרית של התובע – וראו נספחים 9 ו-10 לתצהיר התובע. הנתבע הזכיר במפורש את התובע כבעל הזכויות בלחן ובמילות השיר בתימנית. כמו כן, איני מקבלת את טענת התובע שמדובר במספר הפרות – מדובר בהפרת זכות יוצרים ביצירה אחת, זהו המבחן הקובע לצורך חישוב פיצויים ואין מקום לבחון את מספר האקטים המפרים – ראו סעיף 9 לרע"א 4184/09 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בע"מ נ' יום טוב (טוביה) חדד (30.7.09) [פורסם במאגרים].

52. יש מקום איפוא לפסוק פיצוי בעבור הפרת זכות היוצרים, הפרה שנפסקה בסמוך לגילויה, בין היתר לאחר שהתובע עצמו פעל להסרת היצירה מיוטיוב, ראו סעיף 11-15 לתצהיר הנתבע, ולאחר שהנתבע הביע נכונות לפעול להסרה ולהעברת התמלוגים. על סעיפים אלו לא נחקר הנתבע, על כל המשתמע מכך.

53. לעניין השיקולים בקביעת פיצוי סטטוטורי, ראו ע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254, 270 (1992): "שיקולים שונים עשויים להילקח בחשבון בקביעת הפיצוי לאורן של מגמות היסוד הנ"ל: עוצמתן, מספרן ומשכן של ההפרות; סוג היצירה; אשמו של המפר; אופיו וגודלו של העסק המפר וכיוצא בזה ... בבחירת סכום הפיצויים ללא הוכחת נזק שומה על בית המשפט לשים לנגד עיניו את שתי מגמות היסוד שבדיני זכויות יוצרים: האחת - פיצויו של בעל הזכות; השנייה ­הרתעתם של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים. מחד גיסא, מחייבת המגמה הראשונה שלא להיתלש לחלוטין מאומדן נזקו המשוער הממשי של התובע ולא להביא להתעשרותו שלא כדין. במקרים בהם שימוש התובע בזכותו נעשה כרגיל בדרך של מתן רישיונות לאחרים, מצדיק השיקול הפיצויי ניסיון להתחקות אחר גובהם של התמלוגים הסבירים אותם היה מקבל התובע לולא הופרה זכותו, היינו, לו הנתבע היה משלם תמלוגים כסדרם ... מאידך גיסא, מצדיקה המגמה השנייה להתחשב, לצורך קביעת סכום הפיצוי, במצבו הנפשי של המפר, היינו להחמיר פחות עם מפר תמים ולהחמיר יותר עם מפר במתכוון." (שם בעמ' 257).

54. וראו גם ע"א 1007/10 מזל כהן נ' יאיר מלכה ואח' (17/2/13) [פורסם במאגרים]:"נמצאנו למדים כי הן החוק, הן פסיקת בית המשפט, מבקשים להעניק לבית המשפט הדן בהפרות זכויות יוצרים, מרחב הכרעה, אשר במסגרתו עליו לשקול פרמטרים שונים ומגוונים בבואו לסווג את ההפרות ולהשית פיצויים בגינן. עוד עולה כי על הפיצויים אותם מטיל בית המשפט על מי שמפר את זכות היוצרים לעמוד בקשר כלשהו עם אומדן הנזק המשוער של התובע ולא להוות סעיף דרכו מתעשר התובע שלא כדין על חשבון המפר. עניין זה אף מצא ביטויו בסעיף 56 לחוק החדש בו הורחבה סמכות בית המשפט הדן בפיצויים ללא הוכחת נזק כך שניתן בידיו להשית פיצויים עד לסכום של 100,000 ש"ח, על פי שיקול דעת בית המשפט ובהתחשב במספר שיקולים המוזכרים בסעיף".

55. מעיון בפסיקה עולה כי טווח הפיצויים נרחב, תוך שימת דגש רבה למהות ההפרה והתנהגות הצדדים בזמן אמת. בתי המשפט לא ממהרים לפסוק את הפיצוי המקסימלי, מקום בו לא הוכח כל נזק ממשי או הובאו ראיות המצביעות לכך. כך, ברע"א 12/17 אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ ואח' (28/3/17) [פורסם במאגרים] נפסק על ידי בית המשפט העליון פיצוי בסך 1,800 ₪ בגין הפרת זכות מוסרית, מקום שבימ"ש קמא לא מצא כלל מקום לפסוק פיצוי; ראו את פסק דין מזל כהן שנזכר לעיל, שם לא מצא בימ"ש עליון להגדיל את הפיצוי (20,000 ₪, כשהתביעה עמדה על 400,000 ₪); ראו ע"א 1057/17 אתיקה השקעות בע"מ נ' דאטה פרו בע"מ (25/7/17) [פורסם במאגרים], שם, על דרך הפשרה ומכוח סעיף 79א', קבע בימ"ש עליון פיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים על סך של 12,000 ₪. לעומת זאת, בעא 4740/08 לי דן סוכניות בע"מ נ' HASBRO INTERNATIONAL INC (3/6/10) [פורסם במאגרים] הותר על כנו הפיצוי המירבי, אך זאת : "זאת, בין היתר, לאור העובדה שכבר בעבר ניתנה התחייבות של המערערים שלא לשווק בארץ משחקים מפרים".

56. במקרה שלפנינו מדובר כאמור בהפרה אחת שנמשכה זמן מועט; היתה זו הפרה ראשונה במסכת היחסים בין הצדדים; התרשמתי כי בזמן אמת, ועוד בטרם התגלגל כדור השלג של התביעה, נכון היה הנתבע להגיע לפיתרון מוסכם, והעניינים יצאו מכלל שליטה רק כשהחלה חלופת המכתבים עם אקו"ם והועלו דרישות כספיות לפיצוי מצד התובע, לצד הדרישות לחדול מההפרה. לא הובאו ראיות לנזק ישיר שנגרם לתובע כתוצאה מההפרה – ודוק, הכוונה לנזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכויות היוצרים ולא ממחול השדים שהתחולל בעקבות כך. מאידך – הנתבע היה מודע לזכות היוצרים; פעל לשימוש בלחן ללא נטילת רשות, כמו גם בשני בתים מתוך השיר. בשקלול הנתונים הללו, הנני מחייבת את הנתבע בתשלום של 20,000 ₪ כפיצוי ללא הוכחת נזק בגין ההפרה נשוא תיק זה. כמו כן ניתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע שימוש ביצירה המפירה.

57. ולשאלת הוצאות המשפט – כפי שכבר ציינתי בתחילת פסק הדין, אין ספק שתיק זה חרג מעל ומעבר לכל פרופורציה; אין ספק שהתיק עירב אמוציות רבות והמשמעות עבור כל אחד מהצדדים אינה מתמצית בהפרה הנטענת. עם זאת, סבורה אני כי "מלחמת אגו" הדדית היא שהובילה לממדי תיק זה. התובע מבחינתו העלה דרישות כספיות נכבדות עוד בטרם הוגשה התביעה ובחר את הפורום להגשת התביעה; הנתבע מבחינתו בחר לחבור ליועצים מטעמו ולנהל על גב תיק זה את הקרב על מורשת שירי תימן, הגם שלטענתו מתנהלת במקביל בוררות באקו"ם הנוגעת לעשרות שירים אחרים.

58. עם זאת אין ספק כי משזכה התובע בתביעתו, זכאי הוא להוצאות משפט. במקרה הנדון ולאור הדברים האמורים לעיל, אין מקום לפסוק הוצאות ריאליות ומעמידה אני את הוצאות המשפט על סך של 15,000 ₪.

59. כל הסכומים שנקבעו בפסק הדין ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

המזכירות תשגר את פסק הדין לצדדים ובאי כוחם.

ניתן היום, כ"ב טבת תשע"ט, 30 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.